2014年国家司法考试(卷四)考试试题(三十六)

国家司法考试(卷四)考试试题(三十六) 、一（共案例 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 问答题小题,25共分）50.0 第1题      案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。《会议纪要》下发后，甲市城区交通局按照《会议纪要》的 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 ，中止了对城市公交公司违法运营的查处。 田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 违法。 问题： 甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？ 【正确答案】： 答案: 属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 根据行政诉讼法的规定，侵犯相对人的人身权、财产权的具体行政行为属于行政诉讼受案范围。本案中人民政府的《会议纪要》属于具体行政行为： 首先，作为行政行为应当具备三个要素，一是主体要素，即行政机关作出；二是职权要素，即行政机关行使职权的行为；三是法律要素，即对相对人的权益产生法律上权利义务影响的行为。本题的难点在于《会议纪要》是否具有法律要素。由于《会议纪要》作出后必然影响三个相对人的运营，因此，对他们的权益产生了直接的影响，因此，这一行为不是行政指导行为，而是典型的行政行为，对相对人权益产生影响且具有约束力。 其次，具体行政行为与抽象行政行为不同，抽象行政行为是针对不特定的人作出具有普遍约束力的行为。 本案中《会议纪要》直接影响的是特定的人的权益，不属抽象行政行为，而是具体行政行为。 第2题 田某、孙某和王某三人是否具有原告资格？为什么？ 【正确答案】： 答案: 具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。《若干解释》第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”本题目中，市政府所作的《会议纪要》决定城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费。而田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠，这必然会导致他们在与公交公司竞争中处于不利的地位，影响了他们的公平竞争权。因此他们可以提起行政诉讼，具有行政诉讼的原告资格。 第3题 田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？为什么？ 【正确答案】： 答案: 不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。而对于行政机关之间的职权划分，则不能审查。本题目中，市政府的《会议纪要》决定在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责，纯粹是政府对行政机关之间的职权分配，没有实际影响行政相对人的合法权益，所以不属于司法审查的范围。关于行政诉讼中人民法院的审理范围，《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”考生在理解该法条时，要明白人民法院审理的范围仅限于具体行政行为的合法性，对于仅涉及行政机关内部职权划分的决定，不属于人民法院的审理范围。 第4题 甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建A有限责任公司，注册资本为100万元，其中甲、乙打算以货币出资，分别为20万元和40万元，丙以实物出资，经评估机构评估为10万元，丁拟以劳务出资，戊以技术成果出资，作价25万元。公司不设董事会、监事会，并拟由乙担任公司执行董事，兼总经理，丙担任公司的监事，丁、戊分别担任副总经理。请问： 丁以劳务出资是否符合法律规定? 【正确答案】： 答案: 不符合法律规定，成立有限责任公司不能有劳务出资。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《公司法》第24条第1款规定："股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。"没有劳务出资的内容。 第5题 戊以技术成果出资是否符合法律规定?应办理什么法律手续? 【正确答案】： 答案: 不符合法律规定，超过了20%的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，须评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，并办理过户手续。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《公司法》第24条规定："股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。 以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。" 第25条第1款规定："股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。" 第6题 一长期客户(为个体户)因资金周转不灵，请A有限责任公司为其一笔债务担保，能否答应? 【正确答案】： 答案: 不能答应，公司不得为个人债务提供担保。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《公司法》第60条第3款规定："董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。" 第7题 鉴于股东人数较少，股东会决定将公司资金以个人名义开立账户进行储蓄，是否合法?如何处理? 【正确答案】： 答案: 不合法，应没收违法所得，处1倍以上5倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《公司法》第211条规定：“公司违反本法规定，在法定的会计账册以外另立会计帐册的，责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。将公司资产以任何个人名义开立账户存储的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 第8题 乙承诺出资40万，实际出资30万，应承担什么责任? 【正确答案】： 答案: 向足额缴纳出资的股东承担违约责任。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《公司法》第25条第2款规定："股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。" 第9题 公司不设董事会、监事会，并拟由乙担任公司执行董事，兼总经理是否符合法律规定? 【正确答案】： 答案: 由于股东人数较少，符合法律规定。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《公司法》第51条规定："有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。 执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。 有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 人。" 第10题 公司成立后甲要求转让出资给庚，丙表示同意，丁、戊称无所谓，但并不反对。乙以前曾与庚共过事有过恩怨，故坚决反对，但出价又不如庚高。后甲将出资转让给庚，并办理了变更登记手续。这是否符合法律规定? 【正确答案】： 答案: 转让符合法律规定，因为股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《公司法》第35条规定："股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。 股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。 经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。"题目中，已有过半数股东通过，所以转让给庚是符合法律规定的。 第11题 公司成立后，乙为扩展市场，以A有限责任公司的名义与B有限责任公司设了一合伙企业进行销售，是否符合法律规定? 【正确答案】： 答案: 不符合法律规定，公司可以向有限责任公司和股份有限公司投资，而不得向承担无限责任的合伙企业投资。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《公司法》第12条第1款："公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并该出资额为限对所投资公司承担责任。"由此可见，公司不得向承担无限责任的企业投资。 第12题 某甲是一名养猪专业户，为解决暂时资金短缺，甲向其同村乙借钱1万元，并以自己的一套红木家具作抵押，双方订立了抵押合同，但未办理相应登记手续。其后数日，甲因同样原因又向丙借钱8000元，并同丙签订了质押合同，把家具交付丙占有。丙在占有家具的过程中发现家具出现漆皮脱落等损毁迹象，于是将家具送到丁处修理维护。现因丙不支付丁的相应修理费用300元，该家具被丁扣留。 请问： 甲与乙之间的抵押关系是否生效?为什么? 【正确答案】： 答案: 甲与乙之间的抵押关系已生效。甲乙之间订有抵押合同，且抵押物并非必须登记的《担保法》第42条规定的土地使用权、房地产、企业设备等，根据《担保法》第43条规定，该抵押关系自合同签订之日起生效。 第13题 如果甲与乙之间抵押合同的标的是甲所有的一套房屋，该抵押关系是否生效? 【正确答案】： 答案: 不能生效。《担保法》第41条："当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。"第42条："(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的......"。 第14题 甲与丙之间的质押关系是否有效?为什么? 【正确答案】： 答案: 生效。双方在订立质押合同的同时质物已移交质权人占有。《担保法》第64条："出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。" 第15题 本案涉及的修理费用应由谁承担? 【正确答案】： 答案: 本案中修理费用应由与丁有修理关系的丙承担，并由丙向所有权人甲请求支付。 第16题 本案中对该红木家具乙要求行使抵押权，丙要求行使质押权，丁要求行使留置权，应由谁优先行使其权利?为什么? 【正确答案】： 答案: 由于抵押权未办理登记，根据《担保法》第43条的规定，不能对抗第三人，故乙不能优先行使其权利。在丙的质押权与丁的留置权之间，丁的留置权有优先权。 第17题 如红木家具在丁占有时灭失，保险公司因而赔偿1万元保险金给甲，甲主张该1万元不再作为担保财产能否成立? 【正确答案】： 答案: 根据担保法的规定，担保物权具有物上代位性，因此该1万元保险金应用于作为担保财产。甲主张该1万元不再作为担保财产不能成立。 第18题 某市乡镇企业局下属A造纸厂法定代表人厂长李某因本地资源缺乏，纸浆生产能力不足，拟出售本厂现有2184板纸机一套，另行购人小型纸机。李某的表弟王某现任B科技开发公司总经理，得知此情况后，愿意代A造纸厂出售该2184型板纸机。李某与王某经协商，签订了合同，约定：1、A造纸厂委托B科技开发公司代理出售2184型板纸机一套，自立约之日起，A造纸厂不得未经受托人B科技开发公司同意私自与第三方直接洽谈出售该机事宜；2、该板纸机经双方议定价格为72万元，受托方对外转让超过此价部分，作为酬金归受托方所有。合同签订后，王某积极联系出售该板纸机，与C造纸厂签订了转让协议书。约定：B科技开发公司受A造纸厂委托，出售该厂所有的2184板纸机一套给C造纸厂，价格为105万元。C造纸厂派人验货后先付总价款20%的定金给B公司，其余货款在搬迁时付40%，剩余40%在C厂安装试运行完毕后付清。协议签订后，C厂为稳妥起见，向某市乡镇企业局询问是否有出售2184板纸机一事。乡镇企业局得知此事后，立即展开调查，查明李某出售2184板纸机未经乡镇企业局同意。根据该局规定，该局下属企业出售重要设备必须经过局党委讨论通过，因此，该局认为李某的擅自出售重要设备，且售价偏低，属违纪行为，决定撤销了李某的厂长职务。随后，乡镇企业局又指令A厂新任厂长刘某另行联系出售该2184板纸机。刘某经过联系，再次与C造纸厂订立合同，约定以90万元的价格将该板纸机出售给C厂，价款在拆卸机器时一次付清。C厂向A厂支付了约定的价金，取得了该板纸机。B公司得知此事后，以A厂、C厂为被告向人民法院提起了诉讼，请求法院撤销A厂和C厂直接签订的合同，并请求法院判令C。厂直接向其支付105万货款。被告A厂答辩称B公司与C公司订立的转让设备协议未经本厂同意，应属无效。C厂答辩称由于A厂告知其B公司订立的合同未经其同意，因此才与A厂另订合同，我方无责任。关于本案，回答下列问题： A造纸厂与B科技开发公司之间的委托合同是否有效?为什么? 【正确答案】： 答案: 委托合同有效。根据《合同法》规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第19题 B公司代理A厂与C厂订立的合同效力如何?为什么? 【正确答案】： 答案: B公司代理A厂与C厂订立的合同有效。因为A造纸厂与B科技开发公司之间的委托合同有效， B科技开发公司获得了委托人授权，有权代理A厂订立合同。 第20题 A厂直接与C厂订立的合同效力如何?为什么? 【正确答案】： 答案: A厂直接与C厂订立的合同有效。通过代理人B公司，A厂与C厂已经存在合同关系，双方直接订立的合同可以视为对原合同的变更，因此合同有效。 第21题 本案应如何处理?为什么? 【正确答案】： 答案: A厂应当依照与B公司的委托合同向其支付 33万元报酬，因为B公司已经完成了委托事务，有权请求A厂支付报酬。 第22题      新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。    过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。    兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿！ 根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移? 【正确答案】： 答案: 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的交付类型是拟制交付，所交付的棉花所有权从货物仓单背书给纺织厂时起转移。 第23题 在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物? 【正确答案】： 答案: 行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。 第24题 伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任? 【正确答案】： 答案: 伏牛公司要向兴都公司承担保管不善的违约责任。因为伏牛公司未按兴都公司的要求保管货物仓单。 第25题 纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么? 【正确答案】： 答案: 纺织厂在取得仓单未支付货款时取得了棉花的所有权，因为仓单作为一种权利凭证，一经背书取得，即推定持有人为权利人。 二、案例分析题（本大题5小题．每题10.0分，共50.0分。） 第1题 宏达公司和金飞公司曾于2004年10月4日签订纱布购销合同一份。该合同约定：金飞公司供给宏达公司某种型号的纱布7000米；交货时间为2005年1月15日；宏达公哥应于交货前10日支付60%的货款，交货完毕后再支付剩余的货款。同时，合同还对纱布质量做出了明确约定。合同订立后，宏达公司向被告预付了定金1万元。2005年1月5日，宏达公司准备支付货款，便派人到金飞公司检查纱布质量，遂发现金飞公司生产的纱布密度不够，并有污渍，不符合合同的规定，便当即提出将不支付60%的货款。金飞公司立即表示可以想办法消除瑕疵，希望双方继续履行合同。但宏达公司认为，已接近交货期，其不可能在短期内使纱布达到合同规定的标准。 　 　请结合你所学的法律知识谈谈宏达公司和金飞公司可用于解决问题的方法，哪种方法更有利于维护双方的利益。 　 　答题要求： 　　1．运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； 　　2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 　　3．字数不少于500字。 【正确答案】： 答案: 　　上述材料向我们提出了这样一个问题：在双务合同中，当负有先履行义务的一方当事人发现。另一方当事人在约定的义务履行期限届满前有违约行为存在时，应选择何种方法来维护自己的合法利益，并避免发生不必要的损失。由于该问题涉及合同的履行及违约方面的内容，因此，与此相关的合同法中不安抗辩权及预期违约的规定，将成为我们解决问题的主要依据。 　　不安抗辨权是指在双务合同中，当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显著减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付的权利。预期违约则包括两种情况：明示预期违约和默示预期违约。前者是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他不履行合同。后者则是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来后，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。由此可知，不安抗辩权的行使与默示预期违约在。构成要件，上存在相似之处，即二者都是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有时不会或不能履行的危险时所引发的。 　　因此，解决材料中的问题就存在以下两种方法：其一，根据合同法对不安抗辩权的行使有较为详细的规定，当宏达公司能够证明金飞公司具有符合法律规定的情形时，则可行使不安抗辩权，暂不履行先行支付货款的义务，待金飞公司提供担保并使履行符合合同规定时，再行履行合同义务。其二，虽然法律没有明确规定默示预期违约的具体判断标准，但通过比照行使不安抗辩权的情形，宏达公司可以以金飞公司不可能在交货日提供符合合同约定的纱布已构成默视预期违约为由，解除该购销合同的。 　　也就是说，对于本题中问题的解决，宏达公司可以选择暂时中止合同的履行，也可以选择直接解除合同。如果选择暂时中止履行，当金飞公司于合同约定交货日仍不能恢复符合合同约定的履行时，再由宏达公司要求其承担违约责任，将会给宏达公司造成一定的损失，如不能尽快向他人订货而耽误生产或造成与第三方的违约。如果选择直接解除合同，则会造成金飞公司的损失，并且会在资源利用上产生不必要的浪费；同时，轻易地解除合同，会使交易关系处于一种不稳定的状态。因此，我们认为，为了维护交易秩序的稳定和良好发展，应先选择行使不安抗辩权，暂时中止合同的履行，给予金飞公司弥补其过失和提供担保的机会。如果其最终仍不能按约定履行合同，则再对金飞公司以必要的惩罚，即要求其承担因违约而造成损害的赔偿责任。 第2题 刘某系外地一个体工商户，欲在某县从事废旧金属的收购业务，于是刘某去该县工商局咨询有关申请事宜，县工商局没有安排人员作具体解答，刘某也没有查阅到有关材料，而被告知直接来办理执照即可。第一次到县工商局办理执照时，刘某被告知要到县公安局办理治安管理登记后，才能办理执照；办理了治安管理登记后，刘某第二次到县工商局时，又被告知，应当有刘某所在地的公安机关的证明；第三次去办证时，刘某又被告知应当有在本县的暂住证。这样，刘某一共去了县工商局五次才办理了营业执照。后因申请的营业执照经营范围内没有载明废旧金属的收购，刘某又向工商局申请变更登记，而此时，县工商局要求刘某重新办理营业执照。 　　请谈谈你对此事的看法。 　　答题要求： 　　1．运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由； 　　2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 　　3．字数不少于500字。 【正确答案】： 答案: 　　行政许可程序是行政许可的重要内容，程序违法，行政许可行为则构成违法，行政机关应对此承担责任。―上述有关行政许可法规定的程序都是法定程序，实施行政许可必须遵守。本题是关于对行政许可申请与受理程序的内容，行政许可法根据高效、便民原则的要求，对有关申请与受理许可的程序加以了规定，从而为申请人申请行政许可提供便利。 　　1．刘某申请执照困难是因为实施许可程序没有按照行政许可法高效、便民的要求进行，不符合许可法的相关规定。具体如下： 　　(1)对于行政许可的信息，实施行政许可机关有义务在其办公场所加以公示，对于申请人提出的相关要求，有义务加以说明、解释。这是《行政许可法》第30条的规定。而县工商局作为许可的实施机关没有作到这一点。 　　(2)按《行政许可法》第26条2款规定，需要由两个以上部门办理的许可，政府可以确定一个部门受理后，统一办理。由于没有统一办理，造成刘某要分别到不同的部门办理。 　　(3)《行政许可法》第32条的规定，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当一次告知需要补充的全部内容，而办理人员却几次告知。 　　2．许可证颁发后，存在变更或延续情况的，依行政许可法的规定，办理变更或延续，按《行政许可法》第49条规定，对于符合条件变更的，行政机关应当办理。 第3题 田某是某村办企业厂长，一日，田某怀疑职工袁某盗窃本厂财物，便私设公堂，指令保安王某对袁某在该厂仓库进行“审讯”，长达20个小时，并对袁某有殴打、侮辱行为。此后田某听说公安机关介入本案，便资助王某5000元，令其逃匿至外地。此外，当公安人员依法进入该厂仓库调查取证时，田某便煽动、带领不明真相的职工群众“护厂”，致使公安人员被打，警车被砸毁。 　　[问题] 　　请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。 【正确答案】： 答案: 　　1.田某唆使王某私设公堂对袁某审讯的行为构成非法拘禁罪。 　　非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。它具有以下特征： 　　(1)犯罪客体，本罪侵犯的客体是他人的人身自由权； 　　(2)犯罪的客观方面，本罪在客观方面表现为非法拘押、禁闭他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为； 　　(3)犯罪的主观方面，本罪在主观方面表现为故意，并以剥夺他人人身自由为目的； 　　(4)犯罪主体，本罪的主体为一般主体。 　　本案中，王某对袁某私设公堂，加以“审讯”，非法剥夺袁某人身自由，主观上具有非法拘禁他人的故意，客观上实施了非法剥夺他人人身自由的行为，已构成了非法拘禁罪。 　　《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚……。”田某教唆王某实施了非法拘禁罪，应按共同犯罪对待，认定田某为非法拘禁罪。 　　2．田某资助王某逃匿至外地的行为构成窝藏罪。窝藏包庇罪，可分解为窝藏罪与包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。(1)本罪客观上实施厂窝藏或包庇犯罪人的行为。窝藏，是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。这种行为的特点是使司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静，向犯罪的人提供化装的用具等等，也属于帮助其逃匿的行为；在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪人的，也应认定为本罪。(2)主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏包庇行为。明知，是指认识到自己窝藏、包庇的是犯罪的人。在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。 　　由某主观上明知王某是犯罪人，并具有帮助其逃匿的故意，客观上实施资助王某财物，帮助其逃匿的行为，已构成了窝藏罪。 　　3．田某煽动职工群众以暴力围攻正在执行职务的公安人员的行为构成妨害公务罪。妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务、履行职责的行为，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。(1)本罪客观方面表现为阻碍公务活动，行为表现为四种情况：①以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。②行为所针对的对象必须是依法执行职务的国家机关工作人员……③行为的内容是阻碍上述人员依法执行职务和履行职责。执行与履行，是指一般意义上的履行、实施，而不仅指强制执行。职务的执行与职责的履行必须是合法的。合法是指不仅实体上合法，而且程序上合法。换言之，不仅实质上合法，而且形式上合法。对任何人员的违法行为给予阻碍的，都不成立本罪。④必须在上述人员执行职务或履行职责时实施阻碍行为。从保护依法执行职务和履行职责的角度来考虑，执行职务与履行职责，不仅包括正在执行职务、履行职责的过程中，而且包括将要开始执行职务、履行职责的准备过程以及与执行职务、履行职责密切联系的待机状态。就一体性或连续性的职务、职责行为而言，不能将其行为分割、分断考虑进而分别判断其职务、职责行为的开始和终了，即使外观上暂时中断或偶尔停止，也应认为是职务、职责的执行、履行过程中；(2)本罪主观方面只能是故意，行为人明知被害人正在依法执行职务、履行职责，而故意予以阻碍，阻碍的动机不影响本罪的成立。 　　据此，田某明知是依法执行职务的公安人员，主观上具有阻碍公安人员依法执行职务的故意，客观上实施了率领、煽动群众以暴力围攻公安人员的行为，并造成了严重后果，其行为构成了妨害公务罪。 第4题 杨某夫妇有两个儿子，老大杨天，30岁，某鞋厂下岗职工，现住某市江淮区樱花街32号(为其妻单位分配的一所20平米的住房)。老二杨同，25岁，某公司职员，一直与父母共同生活。杨某夫妇原来住在杨单位分配的一所平房内，2000年2月，某开发公司依法对该地区进行拆迁，与杨某签订了拆迁补偿安置协议，约定以安置公房的方式安置杨某光大花园一套住房，由杨某无偿承租20年。随后杨某夫妇与杨同一起搬入新居居住。2002年6月杨某夫妇因车祸抢救无效不幸去世。去世前留下代书遗嘱，指定光大花园房屋由大儿子杨天继承。杨同则主张父母生前曾许诺将该套住房留为自己结婚之用，对房屋的承租权问题遂起纠纷。 2002年8月，杨天来到本市江淮区法院，以杨同为被告，开发公司(委托代理人为田某)为第三人，起诉要求杨同将房屋的租赁合约交出，并由自己与开发公司签订租赁合同。江淮区法院经过公开开庭审理，认为杨某的遗嘱合法有效，杨天依法享有对光大花园房屋的权利，于是在 2002年10月3日作出某省某市江淮区(2002)民初字第103号判决：根据继承法的有关规定，判决光大花园房屋由杨天与开发公司签订租赁合同继续承租。 　 　现被告不服，欲提起上诉，请根据上述案情代拟一份上诉状。 　　本题答题要求：1．格式正确，应具备的事项齐全；2．请求合法有据，定性准确；3．文字通顺简练，无语法错误和错别字；4．题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。 【正确答案】： 答案: 　　　　　　　　　　　　　　民事上诉状 　　上诉人(原审被告)：杨同，男，25岁，某公司职员，现住江淮区光大花园10号楼3单元5号。 　　被上诉人(原审原告)：杨天，男，30岁，汉族，下岗职工，现住某省某市江淮区樱花街32号。 　　被上诉人(原审第三人)：某开发公司，住址为某省某市江淮区高科街3号。 　　委托代理人：田某，开发公司法务部员工 　　上诉人因光大花园房屋承租权一案，不服某省某市江淮区(2002)民初字第103号判决，现提出上诉。 　　　　　　　　　　　　　　上诉请求 　　一、请求撤销某省某市江淮区(2002)民初字第103号判决 　　二、请求判决上诉人享有对光大花园房屋的承租权 　　　　　　　　　　　　　　上诉理由 　　一、一审判决在事实认定和适用法律上存在错误 根据《继承法》第3条的规定，公民可以继承的遗产必须是公民死亡时遗留的个人合法财产。上诉人父母因为单位分的平房被拆迁而获得无偿与开发公司签订承租合同的权利，此种权利仅为承租权，而不属于上诉人父母遗留的个人合法财产，这就是说，承租权不属于被继承的遗产范围。因此，上诉人父母在代书遗嘱中对光大花园房屋的处分实为无权处分，应依法认定该遗嘱无效。一审法院根据继承法的有关规定，判决光大花园房屋的承租权由被上诉人杨天继承，显然认定事实和适用法律均有错误。 　　二、一审判决遗漏重要法律关系 　　既然遗嘱无效，承租权不能继承，法院就应寻找新的法律关系以确定承租权的归属。上诉人自小就与父母一起生活，先是居住在父亲单位分配的平房里，后因平房被拆迁而随父母住进无偿承租的光大花园房屋。根据《中华人民共和国合同法》第234条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。上诉人一直与承租人共同居住，依法应享有继续承租该房屋的权利。一审判决遗漏了这一重要法律关系，剥夺了上诉人依法继续承租光大花园房屋的权利。恳请上级法院查清事实，正确适用法律，对此依法予以纠正。 　　　　此致 　　某市中级人民法院 　　(附：本上诉状副本2份) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　上诉人：杨同 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2002年10月6日 第5题 近年来刑事案件在审理过程中，当事人一方或双方常常设法邀请一领域内知名法律专家或学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律意见书，以此来支持本方的观点，并试图影响法官的判决，对此有人指出专家法律意见深入案件的审理是一种新形式的腐败，会影响法官的司法独立，但也有人认为专家法律意见，只是一种说理上的观点，他是否被采纳取决于法官，不能成为主导断案的唯一依据，因此专家的意见并不会干扰法官独立审判，并可能成为法官断案有益的帮助。 　 　问题：请你谈谈对法律专家意见书的认识。(注意：不能仅就个别问题太具体适用法律的意见) 　 　答题要求： 　　1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； 　　2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 　　3、字数不少于500字。 【正确答案】： 答案: 　　诉讼过程中，由当事人一方邀请法律专家或学者，通过论证会的形式为案情出具的专家意见书，虽然可能起到一定的正面作用，但其负面影响也是重大的。因此应当减少专家意见书在诉讼中的应用。对此，可从专家意见书的性质、影响及其与司法独立、司法公正的关系等方面进行分析： 　　1、专家意见书的性质。根据我国的法律规定，专家意见书既不是书证和证人证言，亦非鉴定结论，它不属于法律规定的七种证据形式中的一种，也就是说它不能作为证据在诉讼中使用，不具有任何证据效力而只是一种学理解释。 　　2、专家意见书的影响。首先，从当事人的角度来看，其之所以热忱于专家意见书的原因是对其自身诉讼利益的追求和一定程度上对司法的不信任，其主要目的在于通过这一方式来改变对自己不利局面，其次，从法官的角度来看，专家意见书对法官的自身素质，是一个巨大的考验，它既是一个“诱惑”，也是一个潜在危险，对其采纳与否往往可能直接影响到裁判的结果。 　　3、专家意见书与司法独立和公正的关系问题。 　　首先，专家意见书与司法独立的关系问题，关于司法独立的含义，学界见解不一，但其最基本的组成部分至少应包括司法权、法院的独立及法官的独立。具体来说，就是司法权在行使过程中完全自主不受外部因素，特别是政治系统的外来力量干扰。在诉讼过程中司法主体应是中立裁判者，不应受到外来力量的干扰。在专家意见书出现后，一方面专家意见书经过学术权威的论证，同时学术权威本身又有广阔的人际关系网或是直接担任领导职务。另一方面，法官自身素质不高，害怕承担责任，也是专家意见书得以盛行的原因之一，最终往往是直接影响案件的判决，进而侵害了司法独立。 　　其次，专家意见书与司法公正关系问题。 　　司法公正以司法独立为先决条件，以维护公民的合法权利为目标。基于专家意见书在诉讼中的巨大作用，才为当事人执著追求。专家意见书作为一当事人聘请专家进行论证的结果，不管权威性和正确如何，都无法回避单方性。而社会地位、财力一般的当事人，更无能力获得专家意见书，必然凸显社会的阶层差距与矛盾，与“法律面前人人平等”的原则相违背。 　　总之，专家意见书在本质上是一种学理解释，但其对司法独立和司法公正构成了重大挑战，容易造成重大的负面影响。因此，应当在诉讼中减少专家意见书的应用。 跟多试卷请访问《做题室》www.zuotishi.com