侵权行为法之危机及其发展趋势（之一）

【数据库】民事程序、实体法学参考 资料 新概念英语资料下载李居明饿命改运学pdf成本会计期末资料社会工作导论资料工程结算所需资料清单 【文献号】2689 【分类】民法学说与判例研究（2） 【标题】侵权行为法之危机及其发展趋势（之一） 【作者】王泽鉴 【出处】民法学说与判例研究（2） 【出版社】中国政法大学出版社 【出版日期】199801 【页号】142—165 【正文】 　　一、侵权行为法之危机 侵权行为法之基本目的，系在于移转或分散社会上发生之各种损害。侵权行为法所设之各项原则，就在于决定何种损害应该由加害人赔偿，或在何种情形，虽有损害，但仍应由被害人自己承担。损害之发生与赔偿深受社会组织、经济发展及伦理道德观念之影响。在农业社会，重视家族连带关系，其侵权行为法之功能、指导原则及结构体系，与强调个人自由主义之工业社会相较，即有显著不同。奥地利学者Unger 氏曾谓：“损害赔偿法，在特别程度上，乃是某一特定文化时代中，伦理信念、社会生活与经济关系之产品和沉淀物。 ”（注：Unger, Handelnauf eigene Gefahr, 1893,S. 1: "Das　Schadensrecht　ist in ganzbesonderem　Grade　das　Produkt　und　der　 Niederschlag　 derethischen　　＠①berzeugung　　sowie　　der　　sozialen　　undwirtschaftlichen Verh＠②ltnisse einer bestimmten Kulturepoche."）此言确实含有真理。 侵权行为法自与刑罚分开，成为一个独立法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 以来，历经演变，迄至十七八世纪，终于抛弃了结果责任主义，采用 ──────142页────── 过失责任主义，建立完整理论体系，达到了鼎盛时代。在工业革命之后，经济活动剧增，工业灾害等意外事故频繁发生，责任保险应运而生，过失责任主义再经修正，就若干特殊危害，决定采取无过失责任制度。在另一方面，社会安全体制亦渐次建立，也担负了填补损害之任务。 在此种发展情势下，传统侵权行为法之任务及适用范围，在最近数年间曾受到空前严厉之检讨。美国加州大学Fleming 教授认为今日之侵权行为法正处于交叉路口（Cross Road），其生存正受到威胁；（注：John G.Fleming, "Contemporary　Roles　of　the　Law　of　Torts,Introduction",18 Am.J.Comp.L.1(1970).）英国剑桥大学比较法教授Jolowicz氏宣称侵权行为法正面临危机（Crisis）；（注：Winfieldand Jolowicz,The Law of Tort(ed.9,London,1971)V.)瑞典阿孚士(Aarhus)大学Jorgensen教授更断言侵权行为法之没落（The　Declineand Fall of the Law of　Torts）。（注：Stig　Jorgensen, "TheDecline and Fall of the Law of Torts",18 Am.J.Comp.L.39(1970).） 上述学者对于侵权行为法命运之论断，虽系针对西洋法制而言，但实具有启示性。台湾地区之侵权行为法亦正处于转变时期，亟待检讨。本文拟参酌域外立法例，简要说明整个侵权行为法之演变过程，探讨相关社会经济因素，分析“台湾现行法制”之现状，并指出其未来之发展趋势。 　　　　二、过失责任主义之基本思想及贡献 （一）侵权行为法之成为独立制度 侵权行为之发展过程，大体言之，具有共同特征。在农牧 ──────143页────── 社会，家族系最基本之社会单位，对外享有特定之权利义务关系；对内则以维持荣誉及和平为基本任务，对侵权行为之反应就是复仇。复仇之方式，本来漫无限制，后来逐渐采用同类型主义，即所谓“以牙还牙，以眼还眼”。其所注重的，不是加害人之主观意识，而是客观之损害结果。报仇一方面满足了被害人或其家庭之心理感情，另一方面亦可因此预防将来损害之发生，这是原始社会国家机关未备时期维持个人与社会发展之必要制度。 复仇行为破坏秩序，不合团体利益，而且农业社会需要和平，于是理智逐渐控制感情，同时在私有财产体制之下，物质之补偿终较心理快感具有实益。在此情形下，复仇方式乃遭废弃，赎罪金制度卒告建立。其向国家支付者为刑罚；其向被害人或其家族支付者，则为损害赔偿。大约在这个时期，侵权行为法开始与刑法分离，成为独立之法律制度。　 （二）过失责任主义之理论依据 在十七八世纪，人类社会迈入一个新的时期。在科学技术方面，工业革命加速促进商事交易活动；在经济方面，强调放任；在思想方面，重视理性及个人自由。此种社会变迁对法制发展产生深远之影响。在私法方面，确立了三个基本原则：一为重视私有财产；二为契约自由；三为本文所要讨论之侵权行为过失责任主义。 19世纪德国大法学家耶林（Rudolf von Jhering）曾谓：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧， ──────144页────── 一般的浅显明白。”（注：Rudolf von　Jhering, Das　Schuldmomentim r＠③mischen Privatrecht, 1867, S. 40: "Nicht　der　Schadenverpflichtet　zum　Schadensersatz, sondern　die　 Schuld, eineinfacher Satz,ebenso einfach　wie　derjenige　des　Chemikers,dass nicht das Licht brennt,sondern der Sauerstoff der Luft."）耶林氏之名言，充分表现当时之法学思潮。过失责任主义之所以被奉为金科玉律，视同自然法则，归纳言之，计有逻辑力量、道德观念、社会价值及人类尊严四个因素。（注：Andre Tunc, Introduction, Torts,International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. XI, 1974,Chap,1,p.64f.）兹分别说明之： 1.逻辑力量 一个人就自己过失行为所肇致之损害，应负赔偿责任。在重视理性之时代，系当然自明之道理，无须证明。此项原则之反面，即行为非出之于过失者，不必负赔偿责任，在逻辑上亦具有同样之说服力。 2.道德观念 一个人就自己过失行为所肇致之损害，应负赔偿责任，系正义之要求，亦被认为无须证明。反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意之能事者，在道德上即无须加以非难。 3.社会价值 任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”这二个基本价值。而过失责任主义被认为最能达成此项任务。盖个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可予发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护也。 4.人类尊严 过失责任主义肯定人类之自由，承认个人抉择、区别善恶 ──────145页────── 之能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最可表现对人类尊严之尊重。 （三）过失责任主义之法制化 过失责任主义系19世纪西洋法律思想所建立之基本信念。19世纪也是欧陆法典化运动时期，英国法亦正进入重要法制变革阶段，从而过失责任主义乃成为各国（地区）法制之基本原则。兹就法、德、英、美及台湾地区立法例加以说明。 1.法国法 1800年之法国民法（或称拿破仑民法）系近代第一个民法法典，关于侵权行为仅设5条规定（第1382—1386条）。第1382 条规定：“使他人发生损害之行为，无论系何种行为，其有过咎者（faute）， 应负赔偿责任”；第1383条规定：“个人不仅对于因自己行为所生之损害，即对于因自己之懈怠或疏忽所生之损害亦应负责。　　”（注：参阅Amosand Walton,Introduction to French Law(ed.3, Oxford, 1967), p.100f。） 由上述二条规定，可知法国民法之整个侵权行为制度系建立在一个统一之过失责任主义之上。这个基于自然法理论而产生之信念，使法国民法立法者毅然抛弃传统上个别侵权行为类型，制定一个概括、抽象之基本原则。无疑的，这是在人类法制史上空前伟大之成就。（注：参阅Zweigert/K＠③tz,Einführung in die Rechtsvergleichung,Bd　II,1969,S.336。） 2.德国民法 就德国法系言，1811年之奥地利民法是开明时期自然法 ──────146页────── 之产物，亦明白宣示采取过失责任主义（奥地利民法第1295条）。（注：参阅Zweigert/K＠③tz,aaO.S.316。）德国民法于1900年公布实施，适逢社会思潮转变时期，虽然已经受到社会主义思想之影响，但是在基本上仍然采取过失责任主义。德国民法第823条第1项规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任”；同条第2 项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时，始生赔偿责任。”（注：参阅Hein K＠③tz,Deliktsrecht,1976,S.38f。）1912年之瑞士债务法第41条亦规定：“因故意或过失不法侵害他人者，应负损害赔偿责任。”（注：参阅Karl　　Oftinger,Schweizerisches,Haftpflichtrecht,1969,S.llf。）日本民法第709条亦采取同样原则。（注：参阅加藤一郎：《注释民法》（19），昭和40年。） 3.英国法 欧陆主要国家自19世纪以来，多在制定之民法典中宣示采用过失责任主义，前已详述。在英国方面，其发展过程较为漫长曲折，但充分表现过失责任主义发展趋向，也有略加说明之必要。（注：关于英国侵权行为法之一般理论，主要著作有：Glanville　Williams　and　B. A.Hepple,Foundations of the Law of Torts,1976;R.W.M.Dias and B.S.Markesinis,The　English　Law　of　Torts, 1976; Winfield　andJololwcz,The Law of Torts(ed.,10 1975);Hepple and　Mathews,Tort:Cases and Materials,1974;Tony Weir, A Casebook or Tort(ed.,3,1974).） 如所周知，英国侵权行为法系以令状制度（Writ System ）为基础而建立之侵权行为体系（Torts System），加害事实必须与法定侵权行为类型（例如Conversion, Nuisance,Defama- ──────147页────── tion,Deceit等）相当，被害人始得请求损害赔偿。否则，纵受有损害，亦无救济途径。每一个侵权行为（Tort）系独立存在，有其个别成立要件，有其个别抗辩事由，旨在保护特定法益不受特定方式之侵害。1875年司法制度之改革，形式上虽已废除Forms of Action（诉之格式），（注：参阅J.H.Baker,An Introduction to English Legal　History,1971,pp.78-86。）不再要求原告所主张加害事实必须符合特定侵权行为类型。然而，诚如Maitland氏所谓：“诉之格式虽被埋葬，但仍从坟墓支配着我们。”（注：Maitland,Forms of　Action, 1909, p. 296:"The forms of action we have buried,but they　still　rule　usfrom their graves".）迄至1941年，Lord Akin尚带着勉励之语气表示：“当这些古老的魔鬼带著中世纪之脚链，发着声响，站立在正义路上之际，法官应勇敢无惧地通过。”（注：United Australia Ltd.v.Barclatys Bank[1941] A.C.1. at 29: "When these　ghosts　of thepast stand in the path　of　justice　chanking　their　medievalchains,the proper course for the judge　is　to　pass throughthem undeterred."）英国法制的发展，证明英国法官确实不畏魔鬼之骚扰，在正义路上勇敢前进。“过失侵权行为”（Tort of Negligence）之创设，即其著例，可谓是英国侵权行为法发展之重大成就。 英国法上最早成立之侵权行为系“Trespass”（直接暴力侵害）。其主要特征是侵害行为必须是直接（direct）、暴力（forcible），法律所保护之客体为不动产（Trespass to Land）、动产（Trespass　toChattel）及人身（Trespass to Person）。在此情形下，损害行为出于间接或非暴力之方式者，Trespass之诉即不成立。为补救此项缺点，14世纪之法院开始创设一种称为“Trespass on the Case”之侵权行为类型。所谓“On the ──────148页────── Case”者，系指原告之诉能否成立，依个案（Case）具体情形而定。此种新创设侵权行为的特色，在于不以侵害行为之直接性及暴力性为要件。关于Trespass及Trespass on the Case 之区别， Fortescue 法官在Reynolds v.Clarke一案（1725年）曾作如次说明：“设有人投掷木头于道路，当其于落下之际，击中他人者，构成Trespass；反之，木头落地后，有人经过跌倒而致受伤者，则构成Trespass on the Case。”（注：Reynolds v.Clarke(1725) 1 Str.634,636.）属于Trespass　onthe Case之侵权行为有Defamation，Breach of Contract等，但最为重要者，系Negligence（过失侵权行为）。 在英国法上，Negligence原指行为人欠缺注意，故为侵权责任之主观要件。但到了19世纪，Negligence逐渐发展成为一种独立之侵权行为， 而于有名之Donoghue　v.　Stevenson一案（1932年），（注：Donoghue V.Stevenson(1932)A.C.562.）达到完成之阶段。在本案，原告在某咖啡馆中有朋友为其购买一瓶姜啤洒（Ginger-beer）， 其中含有已腐败之蜗牛躯体。先则不知而饮用，迨其后发觉时，深受惊吓，乃向该Ginger-beer之制造人请求赔偿。Lord Akin认为被告违反其对原告所负之注意义务，应负赔偿责任。Negligence此项过失侵权行为之成立须具备三项构成要件：一为“Duty of Care”（注意义务）； 二为“Breach of The Duty”（义务之违反）；三为“Careless Conduct”（过失之行为）。由于其具有普遍概括性，已成为英国侵权行为法最重要之制度。（注：Winfield and Jolowicz,pp.45-83; Weir, Casebookon Tort,Chap.1.） 4.美国法 美国法制系建立在英国普通法（Common Law）体系之 ──────149页────── 上，因此在侵权行为方面亦接受英国法Negligence之一般理论。惟美国社会经济情况较为特殊，各邦享有司法管辖权，从而关于Negligence构成要件及适用范围，例如注意义务（Duty of Care）及损害之因果关系，虽尚未有统一见解，但过失责任主义亦为美国法之基本原则，殊无疑问。（注：Prosser,Law of Torts,1971,Chap.5.） 5.“台湾现行民法” 第184条（注：文中法律条文如无特别注明， 皆为“台湾现行民法”之规定。——编者注）第1 项规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。”然而，应注意的是该条第2 项规定：“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”其他关于法定代理人责任（第187条）、 雇用人责任（第188条）、动物占有人责任（第190条）及工作物所有人责任（第191条），亦均设有过失推定之规定。由是可知， 过失责任仍为台湾地区侵权行为法之基本原则，但兼采过失推定之立法技术，期能适应社会需要，保护被害人之利益。（注：王伯琦：《民法债篇总论》，第65页；史尚宽：《债法总论》，第104页；郑玉波：《民法债编总论》，第131页。） （四）过失责任主义之贡献 自19世纪以来，侵权行为法多建立在过失责任主义之上。此项原则，固然是个人自由主义的产物，但在规律人类社会经济活动上，具有二项卓越贡献： 1.扩大侵权行为法之适用范围。早期侵权行为法系采取结果责任主义，侵权行为趋于类型化。过失责任主义之广泛适用性，打破了此种限制。19世纪以来，工业技术进步，人类 ──────150页────── 交易活动频繁，损害事故增加迅速。基于过失责任主义而建立之侵权行为法，在填补损害方面，担负了重要任务。 2.促进社会进化。在结果责任主义之下，若有损害即应赔偿，行为人动辄得咎，行为之际，瞻前顾后，畏缩不进，创造活动甚受限制；反之，依过失责任主义，行为人若已尽适当注意，即可不必负责，有助于促进社会经济活动。现代文明之发达与过失责任主义实具有密切关系。 　　　　三、无过失责任主义之建立 （一）促进建立无过失责任制度之社会经济因素 以过失责任主义为基本原则之侵权行为，于19世纪达到鼎盛时期，但在这个时期业已开始遭受压力。此项压力主要来自工业灾害及铁路交通事故。立法者所采取之对策是制定特别法。例如1838年11月3 日之普鲁士铁路法（Das Preussische Eisenbahngesetz vom 3.11.1838），（注：Fikentscher，Schuldrecht，1975，S.670f；Larenz，Schuldrecht II,ll Aufl.1977,S.617.）另创补偿制度，例如英国1897年之劳工补偿法（Workmen's Compensation Act 1897）。（注：60 & 61 Vic.,C.37;P.S.Atiyah,Accidents,Compensation and the Law (ed.,2,1975),p.316f.）换言之，即立法者一方面坚守过失责任原则，另一方面则例外地就特别损害事故承认无过失责任，或将之纳入社会安全体制之内。然而，由于意外事故急剧增加，为适应社会需要，无过失责任制度渐次扩张，迄至今日，已成为与过失责任具有同等地位之损害赔偿归责原则。至其原因，可归纳为二 ──────151页────── 点：一为意外灾害之严重性；一为损害填补之必要性。 1.意外灾害之严重性 现代工业社会之主要意外灾害，计有工业灾害、汽车事故、公害及商品瑕疵四类。 工业灾害系工业革命后世界各国（地区）首先遭遇之问题。其在台湾地区，据1975年度工矿检查 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 ，在工厂（制造业）方面，伤害人数为3836人（伤害千人率为4.64），残废人数为1514人（残废千人率为1.83），死亡人数为220人（死亡千人率为0.20）；在矿场灾害方面，伤害人数为5791人（伤害千人率为119.10），残废人数为104 人（残废千人率为16.48），死亡人数为75人（死亡千人率为2.76），与英、美、德、日、法等国比较，显然偏高。（注：参阅《1975年工矿检查年报》，第22－27页。） 汽车事故成为现代社会主要意外灾害，始自二次大战之后。在美国，死于车祸者每年约有10万人，遭受各种轻重伤者高达1000万人。（注：参阅Andre　　Tunc,　 Introduction,　 Torts,　　InternationalEncyclopedia of Comparative Law,Vol.XI,Chap,1.p.3。）在台湾地区，自1969年起，每年发生之事故约为1万件，死亡人数均在1000人以上，并有日益增加之趋势（例如1968年为1719人，而1974年为2483人），伤害人数每年达1.2万人左右。（注：参阅《交通安全》第56期，第9页。）由于汽车数量增长迅速，情况日趋严重，殆为不可避免之趋势。 所谓公害，系指人为活动所生之水污染、空气污染、土地污染、噪音、振动、恶臭、放射物质及其他因破坏环境致他人 ──────152页────── 遭受损害之法律事实。（注：朱柏松：“公害之民事责任论”，台湾大学法律学研究所硕士 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 （1974年度），第8页。 ）此亦为现代工业国家之主要灾害。在台湾地区，关于公害所造成之损害，因欠缺统计资料，未能查知，惟其情况惨烈，似为公认之事实。 现代社会系属消费社会，商品种类繁杂，经常因 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 错误、品质控制疏懈或对使用方法未为适当之说明，致发生损害。如何使制造人就所生之损害，负赔偿责任，以保护消费者权益，实已成为世界各国（地区）共同关心之问题。1977年1月19日至21 日在伦敦举行之产品责任世界会议（First World Congress on Product Liability）， 对此问题曾作深入详尽之讨论。在台湾地区，商品制造人责任亦已受到学者之重视，并成为“民法”修改之重点问题。（注：参阅拙著：《民法学说与判例研究》第1册。） 2.填补损害之必要性 现代社会意外灾害具有四个基本特色：（1 ）造成事故之活动皆为合法而必要；（2）事故发生频繁，每日有之，连续不断；（3）肇致之损害异常巨大，受害者众多；（4 ）事故之发生多为高度工业技术缺陷之结果，难以防范，加害人是否具有过失，被害人难以证明。（注：林腾鹞：“危险责任之研究”，台湾大学法律学研究所硕士论文（1972年度），第12页。） 现代社会意外灾害后果严重，小者影响个人生计，大者使全家陷于不幸。在传统社会，家庭对个人，雇主对学徒，地主对佃农，多采家长式之照顾，多少具有填补损害之功能。但由于现代社会意外灾害之巨大性及频发性，传统救济制度实难胜任填补之任务，何况此种制度已告崩溃。在此情形之下，如何 ──────153页────── 修正过失责任主义，创设合理制度，实为各国（地区）法制所面临之共同课题。 （二）无过失责任之法制化 1.各国（地区）立法例 （1）法国法 1804年法国民法关于侵权行为，仅设5条规定，前已论及。 至其归责原则，直至19世纪末叶，判例学说均认为系采过失责任主义。第1382条及第1384条文义明白，向无争议。第1384条规定：“除对于因自己行为所生之损害外，即对于其所应负责之他人之行为或保管之物所生之损害，亦应负赔偿责任。”所谓“对于其所应负责之他人行为所生之损害，亦应负赔偿责任”系指雇佣人责任。通说原认为系采过失推定主义，雇佣人得证明其对受雇人之选任或监督已尽相当注意而免责。至于所称“对于保管之物所生之损害，亦应负赔偿责任”，依立法者之原意，系指第1385条及第1386条动物持有人责任及建筑物所有人之责任而言。依法国民法制定后之通说，当事人亦得证明其对动物之监督并无疏懈，或对建筑物之建造及维持并无过失而免责。 （注：参阅Zweigert/K＠③tz,aaO.S.384;Amos and Walton,Ibid.p.232f。） 然而，在法国民法实行后之第93年（1897年），为适应社会经济需要，法国最高法院（Cour de Cassation ）首先开始采取部分学者所提出之理论，认为法国民法第1384条后段所称“对自己所保管之物所生之损害，亦应负赔偿责任”系一项概括规定，对一切之物皆有适用之余地。（注：Rep.303,1897,D.1897,1,43.）在1914年1月19日另一个重要判决中，法国最高法院更进一步认为，物之保管 ──────154页────── 人除能证明损害系由于不可抗力、被害人之过失、第三人过失所肇致者外，纵其对损害之发生并无过失，亦应负赔偿责任。（注：Rep,19, 1,1914,S.1914,1, 129. 并请参阅Zweigert/K ＠③tz, aaO; Amos　andWalton.Ibid。）上述二项重要判决，确立了无过失责任主义， 根本改变了法国侵权行为之结构，使其达到现代法之程度。关于此点，可分二项加以说明： 首先，第1384条所指“被保管之物”范围既经概括化，在实务上，凡火车、汽车、电气、瓦斯、臭气等均包括在内。又依最近发展趋势，本条规定对于商品因其瑕疵所肇致之损害，亦有适用余地。（注：参阅Joachim Schmidt-Salzer, Produkthaftung　im　franz ＠③sischen,belgischen,deutschen,schweizerischen, englischen, kanadischenund us-amerikanischen Recht sowie in rechtspolitischer　Sicht,1975.S.34。） 其次，无过失责任原则既已依法国最高法院判决而建立，制定特别法之必要性相对减少。故目前在法国依特别法规定，应负无过失责任者，仅有铁索道持有人、航空器持有人对航空器、对地面所生之损害及原子装置之经营者。（注：Zweigert/K＠③tz.aa.O. S. 386; Amos　andWalton,Ibid.p.237.） （2）德国法 德国民法系建立在过失责任主义之上，前已论及。其惟一之例外，系德国民法第833条第1项所规定之动物持有人责任。（注：德国民法第833条第1项规定：“动物致人于死、或伤害人之身体或健康，或毁损物品者，动物之持有人对于被害人因此所生之损害，负赔偿责任。”此系采无过失责任主义。惟同条第2项规定：“损害由于家畜所引起， 而此项家畜系供其持有人职业上、生业活动上或生计上之需要，且持有人于管束动物，已尽交易上必要之注意，或纵加以此项注意，而仍不免发生损害者，持有人不负赔偿之义务。”此系采过失推定责任主义。）关于无过失责任，系采特别立法，其主要者有：①1871年之“DasReichhaftpflichtgesetz”（帝国责任法，主要规 ──────155页────── 定铁路对人身损害之赔偿责任）；②1940年之“Gesetz über dieHaftpflicht der Eisenbahnen und Strassenbahnen für　Sachschaden”（铁路及电车对物品损害赔偿法）；　　　　　　　③1959 年之Strassenverkehrgesetz（道路交通法，其前身为1909 年之汽车法Kraftfahrzeuggesetz）；④1957年之Wasserhaushaltsgesetz（水保持法）；⑤1959年之Atomgesetz（原子能法）等。 关于此类特别立法，有三点应予说明： 首先，此种不以过失为责任要件之法律制度，在德国称为Gef＠②hrdungshaftung（危险责任），以与Verschuldenshaftung （过失责任）相对称， 二者并同时构成德国责任法之双轨体系（Zweisp ürigkeit des Haftpflichtrechts）。（注：Esser,　DieZweispurigkeit　unseres Haftpflichtrechts,JZ 1953,129.） 其次，各特别法系应个别需要制定，其发展时期前后长达百年，法律之结构、责任要件及适用范围等殊不一致，解释适用之际，颇滋疑义。1967 年德国司法行政部在其提出损害赔偿法修正草案中（Referentenentwurf eines Gesetzes zur ＠④nderung und Erg＠②nzungschadensersatzrechtlicher Vorschriften）， 特别建议修正Haftpflichtgesetz（责任法），期能去芜存菁，建立合理之体制。 （注：参阅Referentenentwurf eines Gesetzes zur ＠④nderung　undErg＠②nzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften,　1967, S.162;von Caemmerer,Reform der Gef＠②hrdungshaftung,1971。） 第三，德国最高法院认为不得从前述特别法导出无过失责任之一般原则，从而就法律所未规定之特别危害事故，仍应适用过失责任原则。惟为保护被害人利益，最高法院有时采用举证责任之倒置方法，商品制造人责任为其著例。在1968年11 ──────156页────── 月28日一项判决中，有某养鸡场之主人A氏，为预防鸡瘟，特请兽医H氏先为注射，但瘟病仍然发生，损失重大。查其原因，发现系药厂D 出产之注射液不洁，含有病毒。德国最高法院肯定D厂应依德国民法第823条第1项规定（相当于第184条第1项前段）负侵权行为之损害赔偿责任。关于举证责任问题，德国最高法院认为商品制造系属高度科学技术，要求被害人证明制造人具有过失，势所难能，因此应由制造人证明其对商品之制造并无过失；不能澄清肇致损害原因之不利益，应由制造人承担之。（注：BGH.26 11.68,BGHZ51,91ff.=NJW 1969,S.269ff.） （3）英国法 在英国，关于无过失责任（Strict Liability），其主要者计有四项：①1949年民航法（Civil Aviation Act,1949 ）所规定航空器所有人就航空器对地面造成损害之责任；②1959年及1965年原子能装置法（Nuclear Installation Acts,1959,1965）； ③动物持有人之责任（Animals Liability）；④Rylands v.Fletcher原则。 前二者系国际立法之共同制度；动物持有人责任制度原来甚为零乱， 1971 年动物法（Animals Act 1971）虽作有合理改进，但仍甚为复杂。 （注：P. M.North,The Modern Law　of　Animals, 1972; Report　of　The　Law Commision,No.13,Civil Liability for animals(1967).）Rylands v.Fletcher一案所创设之法律原则，在实务上最为重要，以下仅就此加以说明。 在Rylands v. Fletcher一案中，被告雇佣承包商（IndependantContractor）在其土地上建造一座贮水池，做为磨坊供水之用。在工地下面有一个已经封闭之废矿，尚有坑道与附近 ──────157页────── 原告所有之煤矿相通。被告及承包商均未发觉此事，致未能采取预防措施。当贮水池使用后，池水经过废矿坑道，渗入原告煤矿，造成损害。Blackburn法官类推适用其他案例，创设了以下原则， 即：土地所有人在非依自然方法使用（non-natural use）其土地过程中， 为自己之目的，在土地上堆放物品者，就该物品逃逸（escape）而肇致之损害，无论其是否具有过失，均应负赔偿责任。 （注：Rylands　v. Fletcher(1868) L.R.1Ex 265.） （4）美国法 各州法院多采取英国法上Rylands v.Fletcher原则，使企业者就特别危险活动（Ultrahazardous Activity）所生之损害， 负无过失赔偿责任，并扩大其适用范围。（注：Prosser,Law of Torts,Chap.14, p.506f.）然而，应特别提及的是，商品制造人就商品瑕疵（缺陷）所造成之人身或财产损害，虽无过失，原则上亦须负赔偿责任。此为美国侵权行为法上一项特别制度，影响甚巨。其发展过程，不但为美国法律思维方式（Legal Reasoning）之典范，而且就特别损害， 如何由过失责任蜕变演进成为无过失责任，亦具有启示性。 在建立商品制造人无过失责任制度之发展过程中，首先必须要克服的是英国法上Winterbottom v.Wright（1842）一案所确立之Privity ofContract（契约相对性或契约当事人关系）之理论。 （注：152EngRptr 402(1842).）Privity of Contract理论之基本要义系认为出卖人对契约相对人以外之第三人，在契约法上或侵权行为法上均不负赔偿责任。为修正此项被认为错误之理论，美国法院曾藉用 ──────158页────── 各种理论，创设例外。（注：Prosser and Smith, Torts, Cases　andMaterials.1967,p.795f.）Thomas v. Winchester（1852）一案，纽约州最高法院认为， 出售之商品对生命及健康具有本质上之危险时（inherently dangerous to life of health），有过失之制造人对所生之损害即应负赔偿责任。 然而，最具创设性、突破性的，是Mcpherrson　v. Buick　MotorsCorp.（1916）一案所创设之原则。（注：111NE1050 (1916).）在本案，原告从零售商购买被告所制造之汽车，由于车轮具有瑕疵，裂为碎片，致汽车翻覆，原告被抛出车外而受伤。该肇祸车轮不是被告之产品，而是从他人购置而来，但若经适当检查亦可发现其缺陷。纽约州最高法院推事Cardozo在本案创设了商品制造人过失责任之一般原则，认为：“任何物品制造上具有过失，依其本质，可合理确定将构成对生命及身体之危害者，即属危险物品。除此项危险因素外，制造人若知悉该项物品将由买受人以外之第三人未经检查而使用者，则不论有无契约关系，对该项危险物品之制造，均负有注意义务。”此项理论一经提出，立即为其他各州所采纳，成为美国法上规律商品制造人责任之主要依据。 商品制造人过失责任（Negligence）原则确立后，为使被害人多获赔偿机会，法院亦经常适用“res ipsa loquitur ”（事实自己说明）之规则，以减轻被害人之举证责任。 最后终于更进一步在Greenmanv.Yuba Power Products Inc.（1962）（注：377 Pzd 897(1962).）一案确立了商品制造人侵权行为无过失责任（Strict liability in　tort）。在本案，原告曾见到零售商推销展示一种由被告制造、 ──────159页────── 名叫Shopsmith的兼具锯子、钻多种功能之器具。 原告之妻知悉原告需要该种器具， 特购买一件， 作为圣诞礼物。　其后原告使用其妻所购Shopsmith锯木之际，该器具突然从装置之机器中飞出，撞中其前额，肇致严重损害。加州最高法院推事Traynor在其判决文中明白表示， 制造人将其商品置于市场，知悉其将未被检查其是否具有缺陷而使用时，就此项具有缺陷商品对人身所肇致之损害，应负无过失责任。又此项责任系属侵权行为性质，故不受契约法适用要件及范围之限制。“商品制造人无过失责任”已被各邦接受，成为美国法上一项法律基本原则。（注：1 R. Hursh and　H. Bailey,　 American　Law　of　ProductsLiability 2nd.,Chap.4,"Strict Liability in Tort",1974.） （5）“台湾现行法” “台湾现行民法”系建立在过失责任主义之上，其第184条第1项规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”，明白宣示此项原则。然而为使被害人多获救济之机会，关于法定代理人责任（第178条）、雇用人责任（第188条）、动物占有人责任（第190 条）、工作物所有人责任（第191条），已采取过失推定主义。又雇用人，纵使其能证明选任监督受雇人执行职务，已尽相当注意，亦须负衡平责任（第188条第2项）。论其实质，已相当接近于无过失责任。 关于侵权行为无过失责任，系在矿业、民用航空及核装置损害赔偿等“特别法”，设其规定。“矿业法”第68条规定：“因矿业工作，致矿区以外之土地有重大损失时，矿业权者应给与土地所有人及关系人相当之补偿”（并请参阅同法第72条、第73条之规定）。“民用航空法”第67条规定：“航空器 ──────160页────── 失事，致人死伤，或毁损动产、不动产时，不论故意或过失，航空器所有人应负赔偿责任。其因不可抗力所生之损害亦应负责。自航空器上落下或投下物品发生损害时亦同。”又依“核子损害赔偿法”第11 条第1项规定：“核子事故发生于核子设施之内者，其经营人对于所造成之核子损害，应负赔偿责任。”（并请参阅同法第12条至第22条规定）。 2.综合分析 （1）名称尚未统一。行为人对特定损害之发生纵无过失， 亦应负损害赔偿责任，虽已逐渐建立完整之体系，惟关于其名称尚未统一。在台湾地区一向称之为无过失责任；在德国通称为Gefahrdungshaftung（危险责任）；在英美法上则多称为Strict liability（严格责任）。名称虽不同，基本上均指同一事物而言。 （2）法制创设之方式，各具特色。无过失责任主义之创设， 各国（地区）所采手段不同，各具风格。基本上虽兼采特别立法及法院造法二种方式，但若进一步加以观察，则英、美、法诸国偏重于法院造法，德国强调特别立法。至于台湾地区，除少数特别情况外，由法院创设过失推定或无过失责任制度，似尚无其例。 （3）无过失责任之选择性。在比较法上， 似尚无全面采取无过失责任、以取代过失责任主义之立法例。立法者系斟酌损害事故之特色、当事人利益、社会公益、责任保险制度等因素，选择特定损害类型，建立无过失责任制度。 （4）无过失责任虽然严格（Strict），但非绝对（Absolute）。无过失责任之基本要义系谓：侵权行为之成立，不以加害人之行为具有过失为要件，即就损害之发生，加害人虽无过失，亦应负赔偿责任，但此并非表示加害人就其行为所生之损 ──────161页────── 害，在任何情况下均应负责。各国（地区）立法例多承认加害人得提出特定之抗辩或免责事由。 　　（三）无过失责任之基本思想 在过失责任体制之下，加害人对其行为所生之损害，所以要负赔偿责任，乃因其行为具有道德上之非难性。一般言之，此为当然自明之理，得为一般公民法律意识所接受。在无过失责任，行为人并无过失，但仍要负赔偿责任。其依据何在，则有说明之必要。 无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有“反社会性”行为之制裁。盖企业之经营、汽车之使用、商品之产销、原子能装置之持有，系现代社会必要经济活动，实无不法性之可言。无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配，亦即Esser 教授特别强调之“分配正义”。（注：Esser, Grundlagen　und　Entwicklung　der　Gef ＠②-hrdungshaftung,1941,D.69f.）意外灾害肇致损害，所以应由特定企业、物品或装置之所有人或持有人负担，而不应让无辜被害人蒙受其害。归纳言之，具有四点理由： （1）特定企业、物品或装置之所有人、 持有人制造了意外灾害（危险）之来源。 （2）在某种程度上亦仅该所有人或持有人能够控制这些危险。 （3）获得利益、负担危险，系公平正义之要求。 （4）企业者虽负担危险责任， 但或由于法律对于损害赔偿设有一定金额之最高限制，或由于赔偿责任范围可以预计，得透过商品（或劳务）之价格机能与责任保险制度予以分散。 ──────162页────── 　　　　四、责任保险对侵权行为法之影响 （一）责任保险制度之建立 责任保险是保险人于被保险人对第三人依法应负赔偿责任，受赔偿请求时，负赔偿责任之一种财产保险（参阅“保险法”第90条）。责任保险制度在19世纪后半叶开始建立之际，曾遭受严厉指责。论者以为，基于不法行为所生之损害，得藉保险之方式予以转嫁，一则违反道德规范，二则足以导致行为人注意之疏懈，助长反社会行为，危害公益，实不宜容许其存在。然而，批评者虽众，并未能阻止责任保险之发达。推究其故，计有三点： 1.19世纪以来，意外灾害有增无已，不但加害者个人难以负担，被害人亦有难获赔偿之虞。责任保险制度有助于填补被害人之损失，符合社会公益。 2.事实经验证明，责任保险并未助长反社会行为。现代社会意外灾害之发生与“过失”并无密切关系，纵尽必要注意，灾害亦难避免；而行为人因投有责任保险，将故意减低其注意程度，肇致损害，实际上并不常见，而且事涉利害关系，亦不容如此。盖事故一旦发生，加害者自己不但常难逃灾祸，而且在刑事上及行政上尚须受一定之制裁。 3.加害人藉责任保险逃避民事责任之企图，在某种程度上，亦可加以克制。例如对某种范围之保险人可以提高保险费率，依法规或契约之规定，更可使保险公司对于故意（或重大过失）肇致损害者，有求偿权。 （二）台湾地区责任保险现况 责任保险制度自19世纪开始建立以来，在英、美、德、 ──────163页────── 法、日、瑞士等国，已发展成为庞大之企业组织，对于损害之分散、被害者之保护，殊多贡献。至就台湾地区而言，“保险法”亦设有责任保险制度。目前保险公司承保者有汽车责任保险、高尔夫球责任保险、飞机场责任保险、雇主意外责任保险、电梯意外责任保险、营缮承保人公共意外责任保险等。目前正在筹办商品（产品）保险，其种类虽称广泛，业务仍属有限，尚在发展初期阶段。 （三）责任保险对侵权行为之影响 1.促进无过失责任之建立 19世纪以来，企业活动频繁，损害亦相对增加，企业者必须分散损害，因此有责任保险制度之产生。责任保险制度建立后，立法者（或法院）认为企业者既有适当方法可以分散其损害，乃使企业者就特定损害负推定过失责任或无过失责任。因此，责任保险与民事赔偿二者产生相互作用，责任保险提供了无过失责任制度之实际基础，而无过失责任适用范围之扩大，更促进责任保险制度之发达。（注：参阅温汶科：“侵权行为责任之社会化与责任保险之作用”，《法学丛刊》第66期，第52页；何孝元：《损害赔偿之研究》，1968年版，第8页以下。） 2.个人责任之没落 责任保险制度之发达，使“侵权责任”之意义发生重大变化。行为人肇致损害，而有责任保险存在时，则所谓民事责任者，已经名存实亡，加害人除向保险公司支付保险费外，实际上并不负赔偿责任。传统侵权行为法所强调的是个人责任，损害赔偿责任系对加害人行为之非难。在责任保险制度之下，民事责任仅系烟幕，损害赔偿实际由保险公司支付，社会安全虽然增加，但个人责任转趋式微。 ──────164页────── 3.侵权行为法功能之变化 侵权责任可依保险方式予以分散，个人责任实质上不存在，使侵权行为法之功能发生变化。此可分二方面言之：一为更进一步否定了传统侵权行为法所隐含之吓阻或预防损害发生之功能；二为更积极地强调侵权行为法填补损害之作用。关于损害之填补，传统侵权行为法系采移转方式（Shifting），即依法律规定，决定损害应由被害人自己承担或例外地由加害人赔偿。　在责任保险制度下，　填补损害系采分散方式（Spreading），即透过保险制度，将损害分散于社会大众。现代侵权行为法所关心的基本问题，不是加害人之行为在道德上应否非难，其所重视的是，加害人是否具有较佳之能力，分散损害。 ──────165页────── 【责任编辑】丁小宣/宋军 【封面设计】和田 字库未存字注释： 　　＠①原字为U上加.. 　　＠②原字为a上加.. 　　＠③原字为o上加.. 　　＠④原字为A上加..