境外机构或个人为境内企业提供担保的法律思考 境内企业向金融机构融资时，若出现境外机构或个人为其融资提供担保的情况（也即“外保内贷”），由于境内外法律环境、公司管理
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等多存在各种差异，对该种担保进行审查时所应关注的事项也有别于境内担保。随着我国经济发展的进一步国际化，信托业务开展中，境外机构或个人为其在境内的子公司或关联公司获得融资提供担保的情况越来越常见。下文即从几个方面探讨了信托业务开展中，为确保境外机构或个人提供担保的合法有效性而应特别注意的事项。一外保内贷的成立条件我国《外债登记管理操作指引》第八条规定：“境内企业借用境内借款，在同时满足以下条件时，可以接受境外机构或个人提供的担保：（1）债务人为外商投资企业，或获得分局外保内贷额度的中资企业；（2）债权人为境内注册的金融机构；（3）担保标的为债务人借用的本外币普通贷款或金融机构给予的授信额度；（4）担保形式为保证，中国法律法规允许提供或接受的抵押或质押。……”故在接受外保内贷前，首先应审查债务人的身份，必须为外商投资企业或获得外汇管理局相关分局外保内贷额度的中资企业。其次应审查担保标的，鉴于信托项目形式的灵活性和多样性，与外汇管理局理解的“本外币普通贷款或金融机构给予的授信额度”可能并不完全一致，故在接受外保内贷前应就具体项目与当地外汇管理部门进行沟通，以确保该项业务在外汇管理局允许办理外保内贷登记手续的范围内。需要特别注意的是，尽管《外债登记管理操作指引》中规定外保内贷的前提是“债权人为境内注册的金融机构”，信托公司符合该条件，但在实践操作中，一些地区的外汇管理部门将该条中的“金融机构”狭义理解为必须是银行，并对“外商投资企业”作狭义理解，认为外商投资企业的全资子公司并不符合该条规定的条件，故受托人在相关业务开展中，应就具体项目与当地外汇管理部门充分沟通。二担保人的主体资格认定（一）了解境外担保人的主体资格状况为了解境外担保人在主体资格、经营资产状况，及是否享有其所在地法律规定的担保资格等方面的情况，确保其可以有效签署相关担保合同并有足够的资产履行担保责任，在接受外保内贷前，受托人可委托境外担保人所在地的律师事务所就前述问题进行尽职调查并出具相关法律意见书，并
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境外担保人提供相关资产证明以确保其具有担保履约能力。另外，在担保形式保证的情况下，如保证人在其所在地之外的其他国家或地区有可供执行财产，则可能涉及相关法律文书（如判决书）生效后向财产所在地法院申请执行的问题。建议受托人委托保证人财产所在地的律师事务所就保证人可供执行财产状况进行尽职调查并出具法律意见书。在担保形式为抵押或质押的情况下，建议受托人委托抵押物或质押物所在地的律师事务所就相关财产抵押或质押的合法性及可执行性进行尽职调查并出具法律意见书。（二）担保人为境外机构情况下的注意事项在担保人为境外机构的情况下，担保人对外担保的内部审批机构及程序一般由其章程规定。建议受托人委托担保人所在地的律师事务所依据其章程审核相关审批程序是否履行、同意担保的决议是否取得以及决议的真实性和合法性，并就此出具相关法律意见书。并且，境外法律还可能对担保人提供担保作出特殊的程序性规定和限制性规定，建议受托人委托担保人所在地的律师事务所就此出具相关法律意见书，以确保担保人提供担保符合境外法律的规定。（三）担保人为境外个人情况下的注意事项在担保人为境外个人的情况下，应特别注意审核担保人的婚姻状况，若系婚姻关系存续期间，建议受托人要求担保人的配偶作为共同担保人，在担保合同上签字。三担保合同的外保内贷登记根据我国《外债登记管理办法》和《外债登记管理操作指引》的规定，外保内贷情况下，须向外汇管理局进行申报，且原则上金融机构作为债权人需实行债权人集中登记，即债权人应于每月初10个工作日内向所在地外汇管理局填报《境外担保项下贷款和履约情况登记
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》。在发生担保履约时，债务人应办理外债签约登记手续，担保履约额应纳入外商投资企业外债规模管理，即担保履约产生的外商投资企业对外负债未偿本金余额与其他外债合计原则上不得超过“投注差”（外商投资企业投资总额与注册资本的差额）或外债额度。需要特别注意的是，鉴于一些地区的外汇管理部门将《外债登记管理操作指引》第八条中的“债权人为境内注册的金融机构”狭义理解为必须是银行，故在债权人为信托公司时，可能在实务操作中面临外汇管理局不接受外保内贷登记的情况。建议受托人在接受外保内贷前先与当地外汇管理部门进行沟通。四实务操作中的建议（一）履行担保责任时优先选择境外担保人的境内资产如境外担保人在境内有合法资产的，建议受托人要求境外担保人对相关资产列明
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，并在担保合同中明确一旦发生境外担保人需要履行担保责任的情况，优先执行境外担保人的境内资产。并且，执行境外担保人境内资产还可以避免涉及外债申报等问题。（二）担保合同选择适用的法律为增加合同效力与履行的确定性，提高司法裁判与执行尺度的可预测性，受托人在与境外担保人签订担保合同时，原则上应选择适用中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）。如确因特殊原因需适用境外法的，建议受托人委托一家当地律师事务所依据该境外法对相关担保合同进行审查并出具法律意见书，确认担保合同在该境外法项下系合法有效、可以作为履行及执行的依据且无明显不利于受托人之处。（三）担保合同选择的管辖法院为提高司法裁判与执行尺度的可预测性，以及从一旦发生纠纷时减少诉讼成本的角度出发，受托人在与境外担保人签订担保合同时，原则上应选择受托人住所地法院作为管辖法院，或选择受托人住所地（或其周边地区）具有涉外仲裁权限的仲裁委员会仲裁。（四）担保合同的公证及递转程序境外机构签署合同时常见情形为不加盖公章，仅由其获得授权的董事或其他授权代表在合同上签字。为确保签字的真实性以及签字人有权代表担保人签署合同，建议受托人根据当地法律的要求，在担保人签署有关担保合同的所在地委托一名公证人员或律师，就签署担保合同事宜进行公证。在担保合同签署地位于境内的情况下，建议受托人委托公证人员，就担保合同的签署进行公证。在担保合同签署地位于境外的情况下，经当地律师或公证人员就签署担保合同事宜进行公证后，还应经中国驻该国使领馆予以认证。特别应注意的是，如担保合同签署地位于香港，则根据《司法部关于认真执行我部委托香港律师办理发往内地使用的公证书必须加盖转递章的通知》及《司法部关于严格执行委托公证人和证书转递制度的通知》中的规定，应当委托司法部委托的香港律师出具公证书，并加盖中国法律服务（香港）有限公司出具的公证文书《转递专用章》后转递至境内。 -全文完-
浙公网安备 33021202002483