论担保合同从属性的例外

. 论担保 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 从属性的例外 作者：csm25 提交日期：2005-12-14 14:37:00 | 分类: | 访问量：1216 　　论担保合同从属性的例外 　　 　　［摘要］：从属性是担保合同重要法律特征，是担保合同存在的基石。但现实生活实践中，随着经济的发展和国际市场的开放，担保形式越来越多样化，也即出现担保合同从属性例外的情况。我们必须承认且认清这种例外的存在，更好地为经济发展服务和维护合同当事人的合法权益。 　　 　　［关键词］：担保合同　　从属性　　例外　　担保 　　 　　[ABSTRACT]:As an important jurisprudential character of hypothecation, the subordinate attribute builds the foundation of the hypothecation existence. In practice ,however, with the upbeat development of economy and the opening of international market, forms of guarantee are plenty now, which lead to the exception of subordinate attribute coming forth. People should acknowledge and identify the existence of the exception, so as to serve the development of economy and protect rights and interests of the parties of the guarantee contract. 　　 　　[KEY WORDS]:hypothecation, subordinate attribute, exception, guarantee 　　 　　担保是合同之债的债权人为了督促债务人履行债务，确保债权人实现而采取的一种法律措施。①债的担保可分为广义上的债的担保和狭义上的债的担保，广义上的债的担保包括债的一般担保和债的特别担保两种。债的一般担保是指债务人必须以其所有的全部的财产履行债务，债权人的代位权和撤销权是债的一般担保措施即称为债的保全，债的保全仅能保证债务人以其全部财产清偿全部债务的责任，但不能保证某个特定的债权的清偿。为了确保某个特定的债权的能优先于其他的债权得到全部清偿，法律设定了特别担保制度。债的特别担保也即狭义上的债权担保，具体地说，债权担保是指当事人（债权人、与债务人或与第三人）根据法律规定或相互间的约定，以债务人或第三人特定的财产或第三人的一般财产（包括信誉）担保债务履行债权清偿制度。② 　　 　　第一章　债的担保具有从属性的法律特征 　　 　　债的担保具有从属性、补充性和财产性等法律特征。债权担保的从属性是指担保之债权与被担保之债权形成主从关系，担保之债的成立和存在是以被担保债权存在为前提的，担保之债为被担保之债的从债，被担保之债是担保之债的主债，担保之债签订的是从合同，被担保之债签订的是主合同，从合同的效力决定于主合同的效力。主要体现在以下几个方面： 　　1、担保合同订立目的从属性。为了对不履行主合同的一种预防措施，担保合同通常是在订立主合同之后或同时签订的，担保合同都预先规定了债务人不履行主合同时所应承担的担保责任。当债务人不履行债务时，债权人可依据担保合同要求担保人承担担保责任，使债权人的利益得到补救，弥补损失，这是设立担保目的的从属性。 　　2、担保合同成立上的从属性。关于成立上的从属性，学者有不同的理解，立法上也有不同的要求。一种观点认为担保合同只能在有了它所担保的主合同的有效存在的条件下才能够发生，③被担保的合同称为主合同，担保合同称为从合同，没有被担保的主合同的独立存在，就根本谈不上担保；第二种观点认为：先有债权的存在后有担保发生，担保的债只能担保主债中规定的债权人的有效的请求权，也就是说，债权人的请求权是现实存在的（而不是将来的）并且符合法律的规定。第三种观点认为：所谓成立上的从属性，是指债权担保的成立应以相应的债权的发生和存在为前提，不能脱离开债权债务关系而单独成立。④多数学者及我国《担保法》均主张担保的产生应以主债权的存在（而非主合同的签订）为前提。 　　3、担保合同所确定的权利义务随主合同的权利义务的转移而转移，这便是处分上的从属性。处分上的从属性表现为两个方面：（1）债权人不能将担保权与债权分别转让给不同的受让人，债权人不得单独转让担保权而自己保留债权，也不得转让债权而保留担保权，担保权必须随主债权一同转让给同一受让人。（2）债权人不得将担保权与债权分别为他人作担保，我国法律不允许将债权为他人债务作担保，因此，将担保权或债权为他人作担保都是无效的。 　　4、债权担保存续和消灭上的从属性，所谓存续上的从属性，是指债权担保的存在以主合同的有效存在为前提，主合同无效时，担保合同也无效，当事人另有约定除外（《担保法》第五条）。消灭上的从属性是指担保债权随主债权的消灭而消灭，债务人正当履行完毕，担保人解除担保责任；债务人不正当履行或未履行，担保人应以其全部财产或全部特定的财产对主债权承担担保责任。 　　以上从担保合同的设立目的、成立、处分及存续和消灭上各自论证了担保合同的具有依附主合同的法律特征。可见，作为担保合同主要的法律特征从属性是客观存在的。 　　 　　第二章 　债的担保从属性的例外 　　 　　虽然从属性作为担保合同一个法律特征，但这个法律特征并非不可或缺的。伴随着经济的发展和国际市场的开放，担保形式越来越多样化，也即出现担保合同从属性例外的情况。对此我国法律没有明确规定，学者也有诸多争论。第一种观点认为：担保合同不存在从属性例外的情况。“我们认为，任何担保合同包括最高额抵押担保合同，即具有从属性，担保合同从属于其担保的主债权，不存在没有担保债权的抵押，但这种从属性在不同的担保方式中所表现出来的从属程度和从属方式不完全相同。”⑤第二种观点认为：担保合同是存在从属性的例外的情况。大部分学者及我国《担保法》均主张此观点。那么，以下就谈几种从属性例外情况： 　　 　　第一节　最高额抵押的从属性例外特征 　　最高额抵押是指抵押人与抵押权人 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，在最高额债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保（我国《担保法》第五十九条）。最高额抵押具有相对的独立性，主要表现在： 　　1）最高额抵押设立目的的是为将来一段时间内连续不确定的债权作担保。普通担保方式（除最高额保证）着眼于单个债权的清偿，债权消灭，该担保债权也随之消灭。最高额抵押是就连续型的交易作担保，在最高额抵押期间，个别债权的消灭，抵押权不会因此而消灭，因此它能为当事人长期交易提供充分的保障，而且简化当事人就每个交易进行签订担保合同的繁琐手续，更好发挥一个抵押物的担保作用。最高额抵押相对于其他普通担保方式是有很大的区别，相对于担保的每单个债权是独立的，因它要担保的是连续多个的债权，不因个别的债权的效力而影响到它的担保效力，从设立的目的来说，最高额抵押具有从属性例外的特征。 　　2）最高额抵押在成立上的从属性比普通担保方式（除最高额保证外）弱。普通担保须以被担保债权已经成立并有效为前提，称为成立上的从属性。最高额抵押设定时，被担保的债权已经发生，但债权的具体数额未定、或债权未成立，或将来何时成立，及最终是否成立都不确定，因此其在成立上与其他的担保方式不同，具有相对的独立性。 　　3）最高额抵押在移转上的从属性也与普通担保方式（除最高额保证外）不同。普通担保可以随着被担保债权的转移而转移，但我国《担保法》第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”，这实质上是禁止转让最高额抵押权。这是因为最高额抵押所担保的债权的在抵押权存续期间内经常变化，处于不确定状态，且我国《担保法》允许签订最高额抵押合同只限于借款合同与商品交易合同，若允许主债权转让不仅扩大最高额抵押合同的使用范围且会产生一系例复杂的问题，为防止生活出现混乱局面，保障信贷与交易的安全，作出这一规定是其必要性和可行性。该处分上的法定与普通担保方式也不尽相同。 　　4）最高额抵押权在存续上和消灭上的从属性也不同于普通担保方式（除最高额保证外），普通担保的效力决定于主债权的效力，并随着其消灭而消灭。而最高抵押合同签订有可能先于或同时主合同的签订，而且在最高额抵押决算期内，被担保债权或具体数额未定、或债权未成立，且将来何时成立，及最终是否成立都不确定，且并不因中间个别债权的消灭而消灭。即在最高额抵押期间，被担保债权具有可变动性，这种具体债权的增加或减少不影响最高额抵押的继续存在。即使最高额抵押合同签订后并到期，被担保债权合同没有签订或签订无效，那也不能说该最高额抵押合同无效，只能说该抵押合同因没有确切的主债权而没有得到相应的履行。 　　综上所述，最高额抵押合同从其设立目的、成立、处分、存续及消灭都存在从属性的相对独立性。我们必须承认其从属性的例外，这样才能更好认识到最高额抵押权的特性，充分发挥其功能。 　　 　　第二节　最高额保证的从属性例外特征 　　最高额保证也称连续保证，是指保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某商品交易合同订立一个保证合同。最高额保证合同也是担保合同从属性规则例外的一种情形，最高额保证保证的是在最高债权额限度内一定其期间内连续发生且并不确定的债权，因此在其签订时，被保证的主债权合同可能还没签订、或具休的债权数额不确定、或主债权未成立、或不能成立，但这并不能认为该最高额保证合同没有成立或无效，只能说明该从合同因没有确切的主债权而没有得到相应的履行。最高额保证合同与最高额抵押合同具有同样的从属性例外的特性，也应从其设立目的、成立、处分、存续和消灭上进行分析其相对的独立性，在此不再赘述。 　　 　　第三节　反担保中的从属性例外情况 　　我国《担保法》规定，担保人可以要求债务人担保反担保，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二条规定“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人担保的抵押或者质押，也可以是其他人担保的保证、抵押或者质押。”最高额抵押和最高额保证也可以作为反担保的方式，上面已经 欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行 资料可以编辑修改使用 资料可以编辑修改使用 致力于合同 简历 个人简历下载免费下载简历模版总经理简历下载资料员简历下载资料员简历下载 、论文写作、PPT 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 、计划书、策划案、学习 课件 超市陈列培训课件免费下载搭石ppt课件免费下载公安保密教育课件下载病媒生物防治课件 可下载高中数学必修四课件打包下载 、各类模板等方方面面， 打造全网一站式需求 Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等， 秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！ 感谢您下载我们文档 5 .