当前行政法热点问题研究

当前行政法热点问题研究 当前行政法热点问题研究(三) 当前行政法热点问题研究( 比较行政程序法( 比较行政程序法(三) 《比较行政程序法》第四讲:各国行政行为程序规定 比较行政程序法》第四讲: 美国行政程序法典第三部分规定了行政行为程序，此部分共有 7 条，即《美 国法典》第五编第 553 条至 559 条，规定了规章制定程序和行政裁决程序。 美国《联邦行政程序法》第 554 条关于正式听证范围，确定听证时间、地点 的便利原则、机关义务、权限的规定;第 556 条关于听证主持人权力和责任，证 据、记录作为裁决根据的规定;第 557 条关于初步决定、结论、行政复议、当事 人意见的规定等均详细具体， 对行政机关义务权限的设置多处体现了对行政权力 的限制，保障了公民的听证权利。 关于听证主持人 (一)听证主持人制度的沿革 早在 《联邦行政程序法》 制定实施之前， 美国就开始了行政听证制度的探索。 美国早期的行政听证, 行政机关长官可以随意委托指定机关的职员主持听证。最 初的听证主持人称为“审问审查官”(trial examiner)。为了防止审问审查官产生偏 见, 要求与其他官员区别开来，但他与所属行政机关仍然是一种完全的从属关 系，他们的任命、提升和薪金保险全部由行政机关决定，缺乏职业安全感，只是 行政机关的工具，没有独立地位，完全在机关长官的指挥下行动，根据行政长官 的旨意主持听证， 在提出听证报告和初步裁决建议时， 服从行政机关长官的意志。 这种状况逐渐引起大众的不满， 因为行政机关的听证官员相当于司法机关的初审 法官， 如果他的地位不独立， 主持听证的工作受干预， 就很难取得当事人的信任， 难以保证案件的公正处理。 到了 19 世纪 30 年代， 审问审查官的地位问题伴随听证程序的公正性问题， 一起提上了立法讨论日程， 越来越多的批评指向行政机关无视审问审查官听证工 作的独立性。在这种批评声中，1946 年美国通过的《联邦行政程序法》规定了 审问审查官的地位。1966 年《联邦行政程序法》编纂过程中，将审问审查官更 名为“听证审查官”(Hearing Examiner)，编入美国法典第 5 编。《联邦行政程序 法》为保障听证审查官的独立性，做出了一系列规定，部分地修改了听证审查官 的地位。该法第 554 条(d)款规定，主持听证的职员不得对为某个机关履行调查 或追诉的职员或其代表负责;也不得受其监督或接受其指示;为机关履行调查或 追诉的职员或代表;不得主持该案的听证;不得参与该案或与该案有事实上联系 的案件的裁决;也不得对这类案件的裁决提供咨询意见或提出建议性裁决。行政 机关无权自由任命听证审查官，只能根据工作需要，由文官事务委员会在具有律 师资格和某种行政工作经验的人选中，通过竞争考试选择录用。听证审查官在生 活和编制上虽然是听证所在机关的职员，但在任命、工资、任职方面不受该机关 的控制，而受文官事务委员会的控制。除非有文官事务委员会所规定或确认的正 当理由，并经过正式的听证程序，听证审查官不能被随意罢免。听证审查官没有 试用期，可以轮流听证。按照职能分离原则，听证审查官不能执行与听证工作不 相容的职务。某一行政机关缺乏足够的听证审查官时，可以挑选使用其他机关的 听证审查官，但须经文官事务委员会同意。 为了进一步强化听证主持人的地位和威信, 文官事务委员会于 1972 年将听 证审查官改称为行政法官(Administrative Law Judge)。美国行政法官是美国行政 机关行使审判型听证权的一类特殊行政人员。 改称行政法官表示听证主持人的工 作性质已相当接近于司法官员，这也是听证程序司法化的集中表现。当然, 行政 法官与司法官员还是有区别的，从拥有的权力来看，行政法官对案件仅仅享有初 步决定权或建议性决定权，当事人不服听证后作出的行政裁决，还受司法审查的 监督，司法官员则拥有完全的决定权;从地位保障来看，行政法官的地位只有法 律规定的保障，而司法官员的地位受到宪法的保障，终身任职;从数量上来看， 听证官员的数量大大高于司法官员，而且还在迅速发展。 (二)主持人的资格 《联邦行政程序法》第 556 条对听证主持人作了明确的规定，听证程序由听 证审查官主持，听证审查官应该是:由联邦文官事务委员会对具有律师资格和行 政经验的人员，通过考试合格 后，列入听证审查官名单，每个行政机关根据工作 需要，从文官事务委员会所认可的名单中任命若干听证主持人。 (三)主持人的权力 《联邦行政程序法》授予听证主持人两大权力, 一是主持听证的权力, 二是 作初步裁决的权力。根据该法第 556 条(c )款的规定, 行政法官具有以下的权力: 1. 主持宣誓和誓言。宣誓的作用在于保证听证参与人自己所说的和所写的 内容完全真实、正确。誓言则是由于信仰原因而反对宣誓的人, 在需要宣誓时用 誓言代替宣誓。 2. 依法律授权签发传票。一般情况下, 是行政法官根据当事人的请求, 传唤 和调取与案件相关的证人和证据。 如果签发传票可能导致案件不合理的和不必要 的迟延时, 行政法官有权拒绝签发传票。 3. 就证明的提供作出裁定, 接收有关证据。 行政法官对案件不相关或不必要 或过于重复的证据有权拒绝接受, 也有权裁决一方当事人可否拒绝回答另一方 当事人提出的问题。 4. 接受证言或者主持证人作证。接受证言的目的在于弄清案情和保全证据。 在证人可以出席作证时, 行政法官一般有权拒绝记载听证会以外的证言。因为口 头作证, 有利于行政法官观察和询问。 5. 掌握听证的进程。行政法官有权决定听证的时间、地点, 是否允许延期以 及提出证据的方式和时间表, 以保证听证能够有条不紊地进行。为了充分查明案 件事实, 行政法官有权召集证人进行询问和反询问。 6. 主持召开解决或简化争端的会议。 在举行正式听证之前, 行政法官在取得 当事人同意的前提下有权召集协商会议解决争议, 或者简化案件的情况, 加快听 证的程序, 避免在听证中出现当事人始料不及的意外问题。 7. 处理程序上的请求和类似问题。行政法官对实质性问题没有完全的决定 权, 但有权决定程序性问题, 如有权允许在不改变争议性质的范围内合理地修改 或补充原来的听证文书, 可以允许一方当事人向对方要求提供补充情节的请求, 决定是否允许扣押证据物件, 是否允许当事人 申请 关于撤销行政处分的申请关于工程延期监理费的申请报告关于减免管理费的申请关于减租申请书的范文关于解除警告处分的申请 简易裁决的提议。 8. 行政法官在听证结束后, 有权作出初步裁决或提出建议性裁决。 如果在规 定的期限内无人向行政机关主动提出要求复议时, 则初步决定成为正式决定。 9. 采取行政机关法规授权的其他行动。如行政法官认为重要的证据未备齐 时, 可以依法决定延迟听证, 或者重新听证。 (四)主持人的回避 美国的《联邦行政程序法》第 556 条(b)款规定,“依本编第 557 条规定, 主 持听证的职员与行政裁决的职员必须不偏不倚地执行职务。 听证主持人或裁决参 加人在任何时候都可以主动回避。”这是宪法上正当法律程序的具体适用, 也是 自然公正原则的内容之一, 即任何人不能作为自己案件的法官。当事人申请听证 主持人回避的权利, 也由《联邦行政程序法》规定, 即该法第 556 条(b )款规定: 对当事人“及时提出并充分说明听证主持人或裁决参加人存有个人偏见或不合格 的情况的诚实的书面声明, 行政机关应将其作为整个案卷和裁决的一部分予以 审查。”这一规定包括三方面的程序要求: 一是当事人申请听证主持人或裁决参 加人的回避, 必须用宣誓书形式并说明理由; 二是当事人应当及时申请回避, 否 则将视为放弃申请回避; 三是行政机关应当对当事人的申请回避作裁决, 该裁决 可以作为司法审查的对象, 对不合法的拒绝回避的裁决, 可能被法院撤销。 (五)主持人制度的发展 1945 年, 加利福尼亚州建立了集中使用听证主持人制度, 开始仅在一部分 行政机关适用, 1961 年修改加州行政程序法时, 把集中使用听证主持人制度推 广 适 用 于 加 州 的 全 部 行 政 机 关 , 在 加 州 内 部 设 立 行 政 听 证 局 (Office of Administrative Hearings), 全部听证主持人由该局任命和管理。 听证主持人必须具 有律师的资格和经验。各行政机关根据行政程序法必须举行的正式听证, 听证主 持人由行政听证局委派, 任期至少五年。听证主持人与其听证所在的机关完全独 立, 不是听证所在机关的职员, 而是行政听证局的职员。听证主持人不只是为一 个机关服务, 而是根据行政听证局的指派, 可以在不同的机关服务。各行政机关 由于种种原因, 如避免利益冲突、维护在公众中的形象, 自愿要求使用统一组织 中的行政法官主持听证。行政法官集中使用制度的根本目的在于“给予行政法官 脱离主持听证所在的行政机关的独立地位”。同时，行政法官集中使用 制还附带 来一些别的收获，如制定全州统一的听证程序规则，适用于凡使用统一组织分派 的行政法官的行政机关;制定行政法官统一的行为规范、职业纪律; 对提高行政 法官的专业水平、节省经费、减少开支、合理安排工作量、实现行政法官的集中 管理等都十分有利。集中使用制提高了听证主持人的司法化程度, 强化了公正 性。 1972 年后, 随着联邦政府的听证审查官改称为行政法官, 各州的听证主持人, 也改称为行政法官。1981 年修正的美国《各州 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 行政程序法》第 4 条规定设 立行政听证局, 并建议各州制定行政程序法时采用行政法官集中使用制度。到 1992 年, 美国州一级政府适用行政法官集中使用制度的已有加利福尼亚、科罗 拉多、马萨诸塞、弗罗里达、明尼苏达、密苏里、新泽西、田纳西、弗杰尼亚、 华盛顿、德克萨斯、衣阿华、威阿明、马里兰、北达克塔、威斯康新等 16 个州, 还有一些大城市如纽约市等。 关于听证的形式 (一)听证的形式 有两种形式的行政听证会:情况介绍听证会和规章听证会。 1.情况介绍听证会(Informational Hearings) 通常，一个行政机关会举行听证会以听取公众和利益集团的意见，以便确定 是否需要采取行政规制措施，以及如果需要，该措施的内容如何。这些听证会之 前 ， 会 发 布 一 个 “ 拟 议 决 策 预 先 通 知 ” ( ANPR, advance notice of proposed rulemaking)。听取意见的行政机关主持听证——有时在首都华盛顿，但更多的 是在全国的两个或三个地点。 公众会被邀请参加。 在作证时间上通常会有所限制， 个人或群体也有必要在听证日之前登记，以保证出席。这些行政听证和立法或监 督听证一样，会因为证人很多或议题有很大争议而持续达数小时。 2.规章听证会(Regulatory Hearings) 行政机关进行的更重要的听证是那些处理实际拟议的行政规章 (administrative regulation)的听证。规章(regulations)是那些为执行一项国会 通过的法律而做出的必要的具体规定。如果一个行政机关不具备合法授权，就不 能制定规章。换句话说，必须由相关法律授权某机构来制定和执行规章。 规章听证会有不同形式。有时，因为缺乏争议或规章简单，行政机关只会要 求公众对拟议的法规简单地提交书面意见(written comments)。这些意见会成 为一个法律一览表的一部分(很像立法听证档案)，并且该规制的最终公布也将 考虑它们。 规章公布(promulgation)相当于法律颁布(enactment)。一旦公布，该规 制就对法院和有关当事人具有完全法律效力。 对于那些有争议的规章， 行政机关将由本机关这方面的专家主持召开实际上 的公开听证会。在某些情况下，他们会向公众和特殊利益证人提问，但通常他们 只是简单的听取证言。这些听证会总是要记录，或者录音或者速记。提交的口头 或书面材料会成为该机构在该规章问题上档案的一部分。 并且证言经常被受害人 援引，要求法院对规章进行审查，以确定机构是否超越法律权限，或者在不考虑 授权问题的情况下，武断地做出了具体行政决定。 规章要比授权法律更加详细和具体。 它们的目的在于为达到制定法的目标而 确定十分具体的指南。这样，受影响的经济利益集团在律师和顾问身上花了大量 的金钱以准备参与规章听证。 和立法听证不同，美国行政程序法(Administrative Procedure Act)这一联邦 法律规定了一个行政机构在公布一项规章之前必须做的各种事情。在制定规章 时，行政机关必须遵循行政程序法所规定的各种要求。这一法律规定，行政机关 在制定规章时，可以选择适用听证和书面意见程序。 某些情况下，议会通过的法律规定了特别程序，补充或替代了行政程序法。 例如，正如在美国各项环境法规的那样，国会可以决定，重要的规章只有经口头 陈述(Oral Representation)过程才能制定。这意味着环境保护局必须召开公开听 证会，证人有机会出席并发表意见。 很多联邦规制机构有相应的超越行政程序法的要求。 原因在于很多情况下立 法机构已经授权给了规制机构广泛的立法权力， 并且议员想要确保公众意见已经 在规制中得到了充分体现，就象在法律中得到充分体现一样。规章在很大程度上 是由职业的公务员起草并公布的，从而不受制于政治过程，这与议员起草法律是 不同的。 然而归根到底， 联邦机构的负责人是由总统任 命并被美国参议院批准的。 他们听命于总统，所以当他们在制定规则和规章时如果没有政治敏感，他们就会 被总统解职或者被指令更改政策。 在美国体制中存在大量规章和立法听证程序，在这一基础上得出结论，你就 将是正确的。实际上，正是这些程序保护了公众免于受非民选官员的武断、非理 性或独断行为的危害。 马里兰州和其他 49 个州都有各自的行政规则和规章程序。马里兰州有自己 的行政程序法(Administrative Procedure Act)，也有自己的合法质疑(challenge) 规则和规章的法律途径。在很多方面都和联邦规则不同，但实际上，它们都如联 邦行政程序法那样，扩展了类似的公众参与的机会。 (二)听证的分类 1.事前听证和事后听证 这是以听证举行的时间是在作出行政决定之前还是之后为标准。 事前听证是 指如果行政机关的裁决会使当事人立即陷入危难的境地， 必须在作出裁决前举行 听证。有时行政机关的裁决虽然不会使当事人立即遇到困境，但可能给当事人造 成不可弥补的损失，也必须事前听证。事后听证是指如果行政机关的裁决不损害 当事人的权利，对当事人不产生无法弥补的损失，可以先作出行政裁决，当事人 对裁决不服的，可以要求举行听证。事后听证有利于行政机关迅速作出裁决。 2.正式听证与非正式听证 正式听证是指机关在制定法规或者做出裁决时，依法律规定举行听证，使当 事人得以提出证据、 反证、 对峙或诘问证人， 然后基于听证记录做出决定的程序。 依照 K.C.Davis 的观点，这种正式听证为“审讯型之听证”(trail-type hearing), 一 般 也 常 用 “ 准 司 法 式 听 证 ” ( quasi-judicial hearing ) ， “ 基 于 证 据 的 听 证”(evidentiary hearing)以及“裁决式听证”(adjudicatory hearing)等名词来形容。 非正式听证指机关制定法规或做出裁决， 只需让当事人口头或者书面陈述意 见，以供机关参考，不须基于记录做出决定的程序，这种听证也被称为“辨明型 听 证 ”(argument-type hearing), 也 可 称 作 “ 准 立 法 式 听 证 ” ( quasi-legislative hearing) “陈述的听证” speech-making hearing) 、 ( 及“法规制定的听证” rule-making ( hearing)等。 正式听证与非正式听证的区别主要在于当事人在参与听证的方式和程度上 享有的权利范围不同。在非正式听证中，当事人主要是通过口头或书面的方式提 出意见，没有质证和相互辩论的权利，行政机关作决定时可以不受当事人意见的 限制;而正式听证类似于法院的审判活动，是一种准司法化的行政程序，最关键 的是行政机关必须根据听证记录作决定。 由于正式听证往往导致行政效率偏低和 过高的行政成本，因此一般只适用于法律规定必须根据听证记录做出裁决的案 件，以及宪法所要求的涉及行政机关剥夺当事人生命、自由和财产的案件。 与正式听证相比，非正式听证的特点:一是灵活性。由于法律并未对非正式 听证的具体实施措施做出明确规定，因此，具体的听证活动可由行政机关根据具 体情况灵活确定。二是效率性。行政机关可以在不违反正当法律程序的最低要求 下，根据案件的具体情况举行听证活动，以保证听证的行政效率。三是广泛的适 用性。这是因为，正式程序司法味道太浓厚，程序死板，尽管它比较公正，但并 不完全适应行政管理的客观实际需要。 非正式听证一方面可以有利于行政机关吸 收各种不同的意见，使其行政行为更加规范、科学;另一方面行政机关的行为也 不会受公众意见的约束，从而保证了行政机关的工作效率。因此，非正式听证被 称为美国当代行政法上的一个创举。 在大多数情况下，只要求进行非正式的听证。根据美国的一位法学家估计， 90%以上的行政活动采用非正式听证，正式听证所占的分量不到 10%。美国司法 部在一份报告中声称:“非正式程序构成行政裁决的绝对多数，它们是行政程序 的真正生命线。” 3.非正式程序中的通告评论制度与例外程序 美国行政机关制定规章绝大部分是按照非正式程序进行的。 依据就是联邦行 政程序法第 553 节的规定。这个程序包括通告、评论、最终法规的公布和生效日 期几个环节。通告的载体是联邦登记或州登记。 通告的内容主要有以下三点:第一，制定规章建议的法律依据;第二，制定 规章建议的公开程序的时间、 地点和性质; 第三， 规章建议中的条款或主要内容， 或者说明规章建议中所涉及的对象和问题。为了帮助 公众了解和评论，制定规章 的行政机关往往自动附带一个解释性的序言。这里需要强调，通告的内容，虽然 不必公布规章草案的全部建议条款，但如果不包括规章建议中的主要内容，必须 补充通告，否则，这个通告将被法院判作无效，由此而制定的规章也无效。 评论是非正式程序中公众或利害关系人对已经公布的规章建议表示意见的 正式渠道，是公众参与制定规章的法定权利。公众提供评论意见的方式由行政机 关决定，主要有:接受书面意见、书面资料;接受公众口头提供的意见;采取非 正式的磋商、会议、咨询的方式;其他可供公众表示意见的方式。联邦法律不要 求在非正式程序中采取口头听证、口头辩论等提供意见的方式(在加州，州的行 政程序法规定，要举行听证)。书面评论是非正式程序中公众参与制定规章的主 要方式。公众参与提供意见的程度也由行政机关决定。行政机关在制定规章时， 虽然必须考虑公众所提意见，但是完全不受公众所提意见的限制，行政机关仍然 可以自由的根据档案材料， 以及自己的立法管理经验、 知识和现实需要制定规章。 但是，对公众提供的意见，有权制定规章的行政机关无论采纳与否必须反馈。反 馈的方式一般采取以下两种:第一，共同性意见，行政机关采纳了多少，未采纳 多少， 采纳和未采纳的理由， 一次性在联邦或者州登记上公布; 第二， 个别意见， 采纳和未采纳的理由单独向意见提供者反馈。评论的时间至少 30 天，有的州规 定 60 天。 联邦行政程序法规定的“例外”程序， 主要指免除非正式程序所要求的通告和 评论的环节。主要的例外是: 1.合众国的军事和外交职能(保守秘密的需要) 2.机关内部管理、人事(涉及当事人的法律地位应除外)、公共财产、信贷、 补助金、福利和 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 事务 3.解释性法规、关于政策的一般声明、机关组织、办事程序和手续(不影响 私人的权力和义务) 4.行政机关有正当理由认定通告和公众参与是不切实际的、没有必要的或违 背公共利益的，但必须把这认定简要说明理由，并载入所制定的规章。 (三)听证程序的选择 在以下三种情况时，适用正式听证程序: 1.在行政行为影响到私人利益时 2.由于行政机关所使用的程序，私人利益可能有被错误剥夺的危险，以及采 取增加或代替程序保障可能得到的任何收益时 3.行政作用会影响到政府利益，以及增加或代替程序要求可能带来财政和行 政负担时。 除此之外，在确保程序公正的同时，可以灵活选择听证形式，以提高听证效 率。 (四)听证适用的范围 美国的听证制度不仅广泛适用于政府行政的各种决策过程， 而且也适用于国 会的许多立法决策过程。在 80 年代后期，美国法学界人士纷纷主张应该扩大听 证的范围。例如，美国法学协会第二号决议案便建议扩大法规制定时行政参与的 机会，而缩小免除听证的范围，即便是通常被视为不能听证的国防、外交决策也 应严格限制在确属机密事项的范围之内;美国行政会议建议案第 69-8 号也主张 扩大听证的范围。 关于听证的主体 (一)听证的当事人 美国法律规定的参加听证利害关系人的范围在逐渐扩大， 从权利和利益直接 受到行政决定影响的人，发展到权力和利益间接受到行政决定影响的人。权利和 利益直接受到行政决定影响的人，是行政机关命令为一定行为或不行为的人，或 向行政机关申请执照和其他利益的人， 或营业和收费标准受到行政机关管辖的公 司等。这类人是直接受到行政行为影响的客体或引起行政行为的主体，是明显的 当事人(obvious party)，他们以当事人的资格，有权要求参加听证。在正式听 证中，当事人具有以下权利: 1.由无偏见的官员作为主持人的权利; 2.得到 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题; 3.提出证据和进行辩护的权利; 4.通过相互质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利; 5.请律师陪同出席的权利; 6.只能根据听证案卷中所记载的证据做出裁决的权利; 7.取得全部案卷副本的权利。 (二)听证的参加人 是指受行政行为影响的人，不以明显的当事人(obvious party)为限。他们 虽然不是行政行为直接的对象，但也与行政机关的决定具有利害关系。 《联邦行政程序法》只规定当事人参加听证时所享有的权利。第 556 条(b) 款规定:“当事人有权提起争议案件，以口头或书面证据进行辩护，也有权提出 反证，并可互相对质，以弄清全部事实真相。”对间接利害关系人参加 听证的权 利，《联邦行政程序法》没有直接规定。因此，间接利害关系人参加听证的范围 和权利只能根据各机关的组织法、 机关所制定的法规以及机关所使用的法律特别 规定。 美国当代行政法发展的趋势是允许更多的公众参与行政机关的程序， 反对行 政机关自由决定行政听证参加人的资格。有权参加行政裁决正式听证的人，不只 限于与行政决定具有直接利害关系的明显的当事人，也包括间接利害关系人，如 竞争者和消费者。第二巡回法院在 1962 年美国通信协会诉联邦政府案的判决中 认为:“现在，只要不影响公共事务有条不紊地进行，任何有利害关系的人都有 权参加听证”。 哥伦比亚特区上诉法院在 1959 年弗吉尼亚石油工会诉美国联邦电 力委员会案中认为:“为了保证听证能够有效率迅速地进行，方法不在于排除有 权参加听证的利害关系人，而在于控制听证的进程，要求所有参加听证的利害关 系人不偏离所争论的问题，不提出重复的或无关的证据。” (三)听证的代理人 《联邦行政程序法》第 555 条(b)款规定:“被机关或其代表传唤的人，有 权由律师代表或陪同出席，或者由其作顾问。如果机关允许，也有权由其他合格 人选代表或陪同出席，或者由其作顾问。在机关的裁决程序中，任何当事人都有 权亲自参加，或由律师和其他合格的人陪同，或代为参加”。这一规定仅适用于 联邦行政机关，各州行政机关的裁决是否允许律师出席，由各州的法律规定。 如果各机关的组织法或关于行政事项的专门法律另有规定， 应适用其法律中 的规定。 行政机关不因为有行政程序法的规定而有义务鼓励由律师代表当事人参 加听证。有些机关在其为本单位制定的听证法规中，有时限制律师的代理权。例 如社会保障署限制律师的收费标准，以致在社会保障案件听证案中，当事人很难 雇到优良的律师。行政机关对曾在该机关裁决案件中犯规的律师，可以禁止其以 后在该机关的听证中充当律师。 关于听证的法律效力 (一)案卷排他 行政机关的裁决只能以案卷作为根据， 全部听证的记录和文件构成案卷的一 部分，除听证的文件和记录以外，案卷还包括裁决程序中做出和收到的各种文件 和记录。行政机关不能在案卷以外，以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根 据。案卷排他保障了当事人陈述意见的权利，和批驳不利于己的事实的权利。案 卷排他也保障了法院对行政机关的监督， 因为行政机关的决定只能以案卷中的记 载为根据，法院凭此容易检查行政决定的合法性和是否有足够的证据支持。案卷 排他是正式听证的核心，如果行政机关的裁决不以案卷为根据，则听证程序只是 一种欺骗行为，毫无实际意义。《联邦行政程序法》556 条(e)款规定:“证言 的纪录、证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第 557 条规定作出裁决的唯一案卷。当事人交纳法定的费用后，有权得到副本”。 (二)案卷排他的例外 官方认知(official notice)是案卷排他的重要例外。根据官方认知原则，行 政机关可以在听证记录以外，在当事人提供的证据以外，认定案件中的事实，并 且以这样认定的事实作为裁决的依据。 行政裁判中的官方认知原则相当于法院审 判中的司法认知原则，范围比司法认知广。行政机关除对于司法认知的事实可以 认知外，还可以利用专门知识及档案中的资料，以认定裁定中的事实，而无需经 过通常的证明程序。官方认知在最初阶段限制比较严格。随着行政裁决数量的增 加，官方认知的范围也在扩大。 (三)禁止单方接触 《联邦行政程序法》第 557 条第(d)款规定“除法律授权可以单方处理的事 项外,任何机关以外的利害关系人都不得就本案的是非依据问题同该机关的领导 集体成员、行政法官，以及其他参与或有可能参与该裁决过程的雇员进行或故意 促成单方联络;机关的任何领导集体成员、行政法官、以及其他参与或有可能参 与该裁决过程的雇员， 都不得就本案的是非依据问题同该机关以外的任何利害关 系人进行或故意促成单方面联络;机关的领导集体成员、行政法官、以及其他参 与或有可能参与该裁决过程的成员， 如果收到或者进行或故意促成了本款所禁止 的单方联络，则应在该程序的公开案卷中记载所有这种书面联络的材料;记录所 有这种口头联络基本内容的备忘录;联络所作的全部书面答复材料和记录口头答 复基本内容的备忘录。”“行政机关也不能利用其职员的秘密调查报告作为证据， 因为 这些材料没有记载在案卷之中。行政机关不能就案件中所涉及的物体，单方 面进行观察。因为行政机关进行观察时，其本身已经成为证人，所以必须邀请当 事人在场作成记录，才符合证据法的原则。行政机关在做出决定时，不能屈服于 外界的影响和压力。这些影响不论来自哪个方面，都没有记录在案卷中，不能作 为裁决的根据。”除法定情形外，案卷应对利害关系人公开。行政机关无正当理 由拒绝公开的案卷不能作为行政行为的依据。“凡是与行政案件有关的卷宗材料 都属于行政相对人卷宗阅览权的范围。 凡是行政相对人不得查阅的卷宗材料应当 由法律明确列举。” 《德国联邦行政程序法》对行政行为程序规定了行政行为的一般程序，同时 对行政处分、行政契约、行政计划等特定程序作了特别规定。 德国行政程序可以分为形式化和非形式化两大类。 《联邦行政程序法》第五 章第一节对正式程序做了规定。正式行政程序是以听证为特征的行政程序。核心 要求是:行政当局在作出裁决前，除法律规定的情形外，应当进行言辞辩论。行 政当局在全面评估正式程序的各种结果后作出裁决。 正式程序的适用和提起有两个条件:第一，法律的规定。即只有当特别法规 定适用正式程序，才能依《联邦行政程序法》的有关规定进行;第二，正式程序 依当事人申请提起。没有当事人的申请，行政机关不得依职权开始正式程序。 计划确定程序是正式行政程序在计划确定中的运用，仍然以听证为核心内 容。 它是为了解决因对象的特殊性而设置的专门程序。 计划确定程序的适用对象， 主要是占用公共空间的公用计划，例如城市垃圾处理站、机场和公路建设等。设 置这种程序的目的，是正确处理公共需要与私人利益的关系。 非形式化的程序是指未经法律特别规定而由行政当局依据一般原则使用的 程序。《联邦行政程序法》第十条规定，如果法律对于程序没有特别的规定。行 政当局可以根据需要采取任何方式活动。但是要受到两种限制:第一，行政当局 对活动方式的选择要符合行政程序法关于非刑式化程序的原则要求， 即建议原则 和符合目的原则。第二，应当适用并遵守《联邦行政程序法》第二章“行政程序 一般规定”以及补充规定。 第二部分:行政程序一般规定 此部分规定了行政程序基本原则、 期间、 期日、 恢复原状和官方认证等内容。 详细规定了当事人、代理人、协助人和应回避的人的条件和行政程序中调查、宣 誓、听证等重要程序。 第三部分:行政处分 此部分规定了行政处分的形成和行政处分的确定力， 是德国行政程序法中最 有特色的一部分。 第四部分:公法契约 此部分规定了公法契约制度，并对和解契约、无效契约和解除契约等进行了 详细的规定。 第五部分:特别程序 此部分对要式行政程序和确定规划程序进行了规定。 七、行政规划(行政计画)及行政规划程序立法比较研究 行政规划(行政计画) (一)行政规划程序立法 我国现行有关行政规划程序的规定是采用的一种分散立法的模式， 即具体事 项的规划程序分别规定在各个不同的单行法律、法规之中。目前我国正在进行有 关行政程序法草案的论证起草工作，对于要不要把行政规划程序纳入《行政程序 法》这一问题，学界是存在争论的。反对的观点认为特定种类行政行为的程序规 定，应该给单项实体法设定程序内容留有空间，行政规划程序的有关内容应该由 专门法律规定。 赞成的观点认为如果将规划行为这种现代社会中非常重要的行为 排除在《行政程序法》的大门之外，就与其作为行政程序基本法典的性质不符， 也与规划程序应当尽快纳入法律轨道的现实需求相悖。利用制定《行政程序法》 的契机，把有关程序纳入其中，是有诸多益处的，表现在:一是有利于规划程序 制度的统一和规范化，可以借此建立一些普遍适用的基本制度，以保证“最低意 义上的公正”;二是有利于提高人们的认识，纠正重规划内容、轻程序规制的传 统观念;三是有利于保障公民参与的权利和提高规划制定的效率。把行政规划程 序纳入《行政程序法》，并不是由《行政程序法》把所有行政规划的程序都作具 体的规定， 这是不现实的， 可以由其作一些规划程序基本原则和基本制度的规定， 然后在其规制下由各部门、 各领域单项立法对有关的行政规划程序再作具体的规 定，也就是采取集中基础上的分散立法模式，这样既 能避免各具体程序之间差别 太大，又能保证一定的灵活性。 德国是世界上最早以成文法的形式规定规划确定程序的国家。 规划确定程序 的一个重要特点是在规划确定前要通过听证的方式听取所涉及到的对规划事项 有管辖权的行政机关及有关利害关系人的意见。 充分体现了公开性和民主性的要 求，避免了仅仅规划确定后才公开的不足，很好地发挥了公众的监督作用。德国 规划确定程序制度最初发展时的主要考量是在一个地方设置公共设施规划， 会牵 涉不少行政机关及利害关系人参与，因而为集中事权，提高行政效率，乃逐渐形 成现有的制度。此后有的国家在制定行政程序法时，也曾经尝试要将规划确定程 序纳入其中， 如日本 1983 年的行政程序法草案和韩国 1987 年的行政程序法草案 都曾经规定了这一内容，但是 1993 年通过的《日本行政程序法》和 1996 年通过 的《韩国行政程序法》都将有关的内容删除，最终没有采用这一制度。除了德国 以外，另一个在现行的“行政程序法”中规定了规划确定程序的就是我国台湾地 区，但是该法没有像德国法那样详细的进行规定，只是对规划确定程序的适用范 围和程序进行了简略的规定，然而它特别明确了“得有集中事权之效果”。日韩 等国之所以在草案中采用了规划确定程序，而最终将其删除，主要的原因是怕行 政规划理论不太成熟而会对现有的法律、法规造成太大的冲击，重点是怕“集中 事权”的效力会对现有机关的职权行使造成混乱，我国台湾地区之所以规定的相 对简单，也有这方面的考虑。我国由行政立法研究组首先起草，后经多次行政程 序法立法研讨会讨论修改的试拟稿， 有关行政规划程序的规定类似于德国的规划 确定程序。 (二)行政计画的法理基础和共通特征 介绍台湾国立成功大学法律学系蔡志方教授 《论行政计画应践行之程序及其 法理基础》。 (三)对行政规划的法律控制 行政规划领域存在普遍而宽泛的裁量权，使得对行政规划的规制尤为不易。 对行政规划的规制，必须选择有效的方式和路径。对行政规划予以规制，主要有 以下方式: 第一，法律原则的规制。 第二，实体法的规制。 第三，程序法的规制。行政规划的专业性、技术性特点决定了对其予以实体 法规制存在着一定的难度，实体法规制并不能确保行政主体不滥用行政规划权， 因此，行政规划的程序规制就显得尤为重要。相对人参与、行政公开、听证等程 序制度就成为规制行政主体的行政规划裁量权的必然选择。 郭庆珠老师在《我国行政规划程序的不足与立法展望——以〈行政程序法〉 之规划程序建构为基点》 一文中指出， 我国行政规划程序是不足的。 现行的法律、 法规、 规章及法律文件中规定的行政规划程序存在的不足主要体现在以下几个方 面: 第一，公开性不够。即使有些法律、法规、规章或其他的行政规范性文件有 规划公开的内容，也有诸多不完善之处。一是往往是规定在规划确定后公布其内 容，而在确定前公布规划草案内容，供民众讨论和提出建议的比较少。二是规定 公开与规划制定相关的资料和其他信息的非常少。 由成文法明确规定公开与规划 相关资料的条款实属凤毛麟角，三是公开的方式和期限等缺乏明确的规定。 第二， 民主性不足。 很多法律、 法规都没有规定利害关系人民主参与的内容， 行政规划制定程序往往是规划拟订机关制定后报有关上级行政机关批准后即告 结束。现有的有关听取民众意见的规定比较原则，操作性不强，较少规定采取听 证会的方式保证利害关系人的参与。 在规划拟订机关和利害关系人之间未建立一 种行之有效的沟通、协调机制，民众参与的管道不畅通，仍然处于一种权力的主 导之下，民众的意见如何在行政规划制定中得到应有的考虑缺乏法律制度的支 撑。 王青斌博士在《论行政规划的程序控制》一文中提出，根据行政规划的基本 步骤，我国应在借鉴域外经验的基础上，结合我国的行政体制，从而柯建符合我 国实际的行政规划程序制度， 主要包括公开制度、 参与制度、 确定规划裁决制度、 变更与废止制度。如我国台湾地区《行政程序法》在未能制定行政规划的详细程 序的情况下，于第 164 条第 I 款中强调:“确定其计划之裁决，应经公开及听证 程序”，由此可见公开制度于行政规划程序制度之意义。在德国，听证机关不同 于行政规划的确定机关以及行政规划的拟定机关， 而是由专门的听证机关负责听 证会的举行，并在听证会后一个月内，将规划和对听证结果的意见、行政机关的 表态、未处理的异议一起 移送给规划确定机关。 第四，司法审查的规制。 关于行政规划可诉性的争论 关于行政规划是否可诉的问题，无论是在德国、日本、我国台湾地区还是我 国大陆地区，关于行政规划的可诉性问题都存在广泛的争议，主要原因即在于行 政规划行为定性的困难。 “行政法计划的法律救济取决于其表现形式。一旦其法 律形式被法律规定或者得到明确， 法律救济的途径和种类也就相应地得以确定。 ” 所以，如果不能准确界定行政规划行为的属性，就无法解决其可诉性的问题。 在德国，关于行政规划的可诉性问题曾存在对立的见解，但随着《联邦行政 程序法》的颁布以及司法实务的发展，此类争议目前已不复存在。目前德国的通 说认为，计划确定裁决属于权利形成性的行政行为。据此，对行政规划的确定裁 决提起诉讼在德国已无异议。但是需要说明的是，在德国只能针对计划确定裁决 才能提起诉讼， 对于一般的、 未经过计划确定裁决的规划， 则不能提起行政诉讼。 在我国台湾地区，公法学界继受了德国的主流观点，均认为计划确定裁决属 于权利形成性的行政行为， 应当允许对其提起行政诉讼。 但台湾司法部门对于 “计 划变动”能否接受司法审查的态度，则经历了一个发展变化的过程。台湾司法部 门最初否认对行政规划变动的诉讼救济。如台湾行政法院 1971 年判字第 738 号 判决认为，“行政官署本于行政权作用，公告实施一种计划，对于一般不特定之 规定，而非个别具体之处置，自不得认为行政处分而对之提起诉愿”，而 1976 年裁字第 103 号裁定则重申了这一观点。直到 1979 年，“司法院大法官会议解 释”才对这一观点作了一定程度的修正，认为“主管机关变更都市计划，系公法 上之的一方行政行为，如直接限制一定区域内人民之权利、利益或增加其负担， 即具有行政处分之性质， 其因而致特定人或可得确定之多数人之权益遭受不当或 违法之损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济”。 但是，这种做法受到学界质疑，如台湾学者林明锵认为，将计划变更行为认 定为行政处分是与计划本质原属一般性、抽象性之特质不尽符合的，正确之策应 是催促立法者制定一套保护权利直接受影响者之法律机制，如程序参与透明、理 性的公开程序和依法计划等。 在日本，理论界与实务界关于行政规划的可诉性存在较大分歧。学界一般认 为， “具体的事业实施计划实质上决定着有利害关系者将来的权利义务关系，并 且， 若公共事业的实施有非法的地方， 早期纠正违法行为， 合法的实施有关事业， 无论是对事业主来说， 还是对于国民来说， 都是有百利而无一害的。 所以， ” “大 多数日本学者认为，也许还不能对承认抽象的基本计划提起诉讼。但是，当怀疑 具体的事业实施计划有违法性质时，应该允许提起诉讼，以谋求阶段性疑问的排 除， 然后再重新开始公共事业的实施。 但是日本司法界的态度则显得相对保守。 ” 法院的判例长期以来坚持认为即使是拘束性的计划也不具有处分性。 最高法院否 定了作为拘束性计划即土地规划事业的计划的处分性，认为“该计划不过是事业 的一种蓝图，以公告事业计划对国民加以限制，仅停留在法律赋予计划的一种附 带性效果，而不是对特定个人的具体处分。因此，争讼该计划自体，缺乏争讼的 成熟性乃至具体的案件性。”然而，最近的判例虽然是极为限定的，但也出现了 承认行政计划具有处分性的倾向。因而，在日本司法实务界，逐步将行政规划纳 入行政诉讼受案范围是一个基本趋势。 在我国大陆地区关于行政规划是否可诉的问题并未引起很大的争议， 学界普 遍认为在现行的行政诉讼体制下， 行政规划难以纳入司法监控的领地。 究其原因， 一是行政规划被界定为抽象行政行为而不能将其列入行政诉讼的受案范围;二是 行政规划可能由于尚未对行政相对人造成实际损害而被排除在受案范围之外。 也 有学者认为，“对行政计划制定行为本身提起诉讼，还缺乏相关的法律依据，除 了没有德国法上的‘计划确定程序’制度之外，主要障碍还在于行政计划程序性 规定的缺乏。”但是，也有学者对行政规划不能纳入行政诉讼的受案范围提出了 质疑，认为“尽管诸多行政计划看似针对不特定多数人，事项具有综合性，不直 接针对当事人的权利义务进行规定，但不得不承认，由于相当多数的行政计划， 特别是指令性计划(拘束性计划)事实上对特定范围的人已经造成实际权益的影 响，并且由于计 划的制定和变更而权益受损，因此，不能单纯依据行政计划的形 式是否为抽象行政行为来决定可诉性，而应当从信赖保护的角度，结合行政计划 的具体情况进行分析„„”。王青斌博士在《论行政规划的司法审查》中认为， 行政规划的性质取决于行政规划以什么样的方式得以确定，以及该“确定”行为 所具有的法律效果。如果行政规划以“裁决”或“批准”的方式得以确定，并且 “裁决”或“批准”具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为。 反之，如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的“裁决”或“批准”，或 者将“确定规划裁决”或“批准”视为独立的行为，而不是行政规划的一个阶段， 则不能将行政规划认定为具体行政行为，而应界定为一种事实行为。在我国，目 前尚无相应的法律规范对行政规划的“确定”方式及法律效果进行规定，因此， 就目前而言，行政规划尚不能被认定为是具体行政行为，所以行政规划不能被纳 入行政诉讼的受案范围。 但是， 如在未来借鉴德国和我国台湾地区的经验， 《行 在 政程序法》或相关法律中对行政规划确定裁决或“批准”的效果加以明确，那么 将行政规划纳入我国现有的司法审查体系则完全可能。 八、给付行政程序 随着社会的发展，政府为社会提供的服务越来越多，给付行政逐渐取代干预 行政成为现代行政的主要形式。给付行政的方式虽然越来越普遍，覆盖的范围也 越来越广泛，我国人民也享有越来越现实的各种福利。给付行政的兴起必然伴随 着行政权的膨胀，而给付行政的程序也逐渐成为人们关注的焦点。 (一)给付行政的含义和范围 给付行政的含义和范围 福斯特霍夫虽然提出了生存照顾的理念,并以给付行政作为体现生存照顾理 念的表征,但其对于给付行政的概括基本上是描述性的,没有给出一个完整清晰的 界定。不过,从其对生存照顾范围的说明仍可看出其所认为的给付行政外延。福 斯特霍夫认为,生存照顾可从以下两个标准来确定:第一,服务关系的双方性;第 二,个人对此服务关系的依赖性。按此标准,作为生存照顾的给付行政活动包括: (1)水、电、煤气等公用事业;(2)国内交通运输;(3)可以提供满足个人 生活所必需的设施。按照前述标准,行政主体提供津贴和救济的活动在福斯特霍 夫那里是被排除在给付行政范围之外的。?不过,在福斯特霍夫 1938 年论文发表 之后不久,另一位德国学者即将福氏看来不属于给付行政范围的上述行政活动归 入了给付行政的范围,?以后给付行政的范围不断扩充。德国现代行政法学者沃 尔夫等人认为,给付行政(和担保给付行政)的范围涉及基础设施行政、担保给 付行政、社会行政、促进行政、信息行政等,其范围已随着行政的发展而不断扩 大。 ?日本行政法学界的多数学者都认可行政活动分为规制行政和给付行政两大 类。给付行政是指利用国家、地方自治体的经济力量提供的经济行政的以及社会 的文化的利益;?是指包括设置道路、公园, 设置和运营社会福利设施,进行生活 保护,为个人或者公众提供便利,以实现和确保文化的健康的生活为目的的行政活 动。?给付行政的范围主要包括以下内容:(1)社会行政(社会保障行政)。 其范围大体包括:1)公的扶助;2)社会保险;3)无据出制养老金以及社会津 贴;4)社会福利;5)公众、环卫等五个部分。(2)供给行政。指提供现代社 会条件下维持日常生活必要的财物、服务等的行政活动,分为公共设施提供和经 由公共企业提供两种。其中,公共企业提供的供给行政包括电力事业、煤气事业、 水道事业、运输交通事业、邮政事业、广播事业等。(3)资金补助行政。指在 行政对象执行一定的公益任务时,由行政主体进行一定的资金补助的行政活动。 其表现形式包括补助金、出资、融资、 (二)给付行政与法律原则。调整给付行政活动的法律原则包括:(1)尊 给付行政与法律原则。 重社会国家原则。为保障国民社会权,国家被课予了保护社会弱者的给付义务,并 承担扶持经济文化发展的义务。给付行政必须实现上述宪法价值。(2)法治国 家原则。该原则又涉及以下具体原则的适用:1)法律保留原则。关于给付行政 活动与法律保留之间的关系,德国和日本行政法学理论中分别存在侵害保留说、 全部保留说、社会保留说、行政保留或者权力保留说、本质性理论、给付目的保 留说等几种不同观点;2)比例原则。要求给付手段和给付目的之间也要保持适 当的比例关系;3)信赖 保护原则。给付关系被行政变更的情况下,在国民与行政 之间存在强烈信赖关系的时候,承认具有值得保护的法益。(3)基本人权拘束原 则。首先,在撤销违法的授益行政行为、撤回合法授益行政行为以及授益行政行 为存在附款的情况下,要受到有关自由权、财产权保障宪法原则的限制;其次,平 等权保障原则。给付行政的提供不能违反平等原则;再次,由于给付行政在很多 情况下涉及公民个人信息,为此需要强调尊重隐私权。(4)补充性原则。强调国 家提供的给付只处于补充地位,在于弥补公民经济能力的不足。 (三)给付行政与法律关系。首先,遵循相同法律关系适用相同法律的原则, 给付行政与法律关系。 给付关系也可以考虑适用私法的规定。其次,给付行政适用私法规定的时候,对行 政而言,不认可适用私法自治,行政活动仍要受到宪法平等原则、作为行政法的一 般原则的比例原则等限制。再次,在给付关系中,相关利用者除了享有分配参加权 等基本权利外,其私法上的权利原则上也得到承认,传统的反射利益理论遭到废 弃。 给付行政的行为形式。 (四)给付行政的行为形式。给付行政一般采用行政契约形式,也不排除在 法律有规定的情况下,也可以采用行政行为的形式。此外,给付行政也可以采用诸 如指导等形式。 (五)给付行政的程序 关于给付行政程序的一般理论。 有学者认为， 与传统以高权行政为中心构建 关于给付行政程序的一般理论。 起来的行政程序相比， 给付行政程序因承担了国民共享权的保障任务而体现出诸 多法律特色，包括去高权性、积极行动、信息支持、关注正当程序、高度强调信 赖保护等。给付行政程序及其承载的新理念、新任务、新模式、新方法引发了行 政法的主题变更、结构性变革以及角色再造，使其渐变为以平等为时代主题的、 作为沟通过程的、在公共治理活动中发挥更加积极作用的行政法。有学者认为， 国家伦理是一个国家作为主体所具有的道德性，具有对内和对外两个维度。国家 伦理是一种具有公共性的国家主体的伦理规范， 给付行政又是政府行为或者作用 方式的一种，因此给付行政的伦理必然直接来自于国家伦理。国家伦理为给付行 政在逻辑上提供的正当性的基础。 给付行政从伦理的具体层面上展现了国家伦理 的精神实质，是国家伦理在政府事业中的表达，而给付行政的实施则是国家伦理 的实现。 关于给付行政程序立法。 关于给付行政程序立法。关于给付行政程序立法，有学者认为，德国、日本 和我国台湾地区的给付行政程序立法模式总体上都遵循给付行政程序与一般行 政程序之间宏观分离、 局部交叉、 由特别法典或专门法规定给付行政程序的模式。 德国给付行政程序立法模式有三个特点:第一，行政程序法典明确排除对给付行 政程序的普遍适用; 第二， 行政程序法典在局部环节对给付行政程序有专门规定; 第三，由专门《社会法典》专编规范社会给付程序。基于目前我国法学和法律的 现状，我们仍然适宜采用德国模式。 有学者认为，行政给付程序的完善是一个长期的系统工程，在建设初期我们 只能抓一些重点的程序来入手，先通过一些核心的程序将框架搭建起来。认为行 政给付程序至少应包括如下一些关键的内容:启动程序、决定程序、听证程序、 公开程序。 还有学者认为， 对于给付行政立法而言， 立法程序的预设性能够指导立法者， 防止立法行为的恣意性;立法程序的公开性能够增加立法的透明度，避免立法偏 袒行为;立法程序的参与性能够保证行为各方意见的有效表达，增加法律规范的 可接受性。公众参与给付行政立法能够增强立法的科学性和民主性。要切实提高 公众参与给付行政立法的有效性，可以从以下几个方面入手:明确参与事项，确 定参与主体，选择参与方式，相关信息的发布，公众意见的采集、处理、反馈， 信息的共享等。 关于给付行政的行为类型及程序。给付行政包括多种不同的行为类型。有学 者认为，在人才给付行政中，不仅负有给付义务的主体众多，而且接受给付的当 事人和相关当事人也涉及众多主体，这种多方关系都需要通过行政程序加以规 范， 不过其规范的重点应当在于以社会价值判断为前提的财政资源分配程序和以 高度专门性为特征的事实认定程序。为更好地保障人才给付行政目标的实现，应 加强对人才给付行政的程序规制。 有学者认为， 作为给付行政重要内容和方式的农村最低生活保障具有对法治 及程序的诉求。 我国农村低保行政程序的完善， 一方面， 必须与实体问题相结合， 通 过公平、效率的制度安排把各种利益调试到最适当的位置。另一方面，在实体 法规范不充分并存在许多制约程序价值发挥的现实障碍的情况下， 低保程序的正 当化、法治化对于我国的农村、农民不仅必要而且急需。 关于行政救助，有学者认为政府应当依职权建立救助机构，如救助站，建立 和完善救助物资、设施和场所储备制度，保障困难者得到及时救助。但考虑社会 多样性，行政机关对于需要救助者的信息收集可能不全面，因此，不排除法律、 法规将一些行政救助措施规定为依申请行政行为，在此种情况下，需要由行政相 对人启动行政救助程序，行政机关不主动实施行政救助。行政机关在行政救助程 序中依职权调查案件事实，实体性事实实行证明责任倒置，由行政机关承担证明 责任。行政救助程序应采用言词审理，质证及听证是调查收集证据和审查判断案 件事实的重要形式。 (六)关于给付行政与行政诉讼救济 关于给付行政与行政诉讼救济 日本传统的行政诉讼制度以侵害行政为中心 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 ,对于给付行政的权利救济 较为迟缓。不过,2004 年行政事件诉讼法的修订增加了课予义务诉讼形式,由此, 在相关立法对给付行政活动设定行政诉讼救济的情况下,可以认为对给付行政决 定可以提起行政争讼。另外,原法律中的不作为违法确认之诉、新修订法律中的 公法上的当事人诉讼,也可以被用来对给付行政领域的某些争议施以救济。 下 九、行政复议制度改革 随着我国改革开放进入关键时期，社会矛盾特别是行政争议急剧增加。近些 年， 尤其在土地征收、 城镇拆迁、 企业改制、 劳动社保等“热点”领域问题集中， 矛盾突出，这些都需要依法妥善处理。作为解决行政纠纷的法定渠道，行政复议 虽然近年来取得了重大进展和明显成效， 但行政复议制度应有的功能作用尚未得 到充分有效发挥。但随着行政复议工作不断深入开展，行政复议制度的一些缺陷 和问题逐渐开始显现，行政复议制度日益呈现出与新形势、新任务不相适应的一 面，行政复议制度的完善迫在眉睫。国务院法制办统计数据显示，我国每年行政 复议案件数略少于行政诉讼，而有的国家两者之比近 10?1，甚至达到 24?1。 同时，我国现有 70%左右的行政纠纷，未经行政复议直接进入行政诉讼。 完善行政复议制度首先需要重点关注和研究行政复议的功能定位问题。当 前，多数国家和地区都是把行政复议定位于行政纠纷的化解机制，突出其行政救 济功能。目前，我国对行政复议功能定位研究还有不同认识。“要准确把握行政 复议在新的历史条件下的功能定位，使行政复议实现从内部监督、自我纠错为主 向救济权利、化解争议为主的根本转变，才能明确和把握行政复议制度完善的方 向。”郜风涛说。 其次，要解决行政复议体制机制问题。实践中，我国县级以上政府和政府各 部门都承担行政复议职责，行政复议机关过多，管辖比较复杂。同时，具体承办 行政复议事务的政府法制机构属于政府内设的办事机构， 如何在办案过程中始终 保障中立超脱的地位，还缺少制度支撑。此外，政府法制机构任务繁重，力量薄 弱， 一些基层行政复议机关没有专设法制机构， 行政复议人员往往属于兼职人员， 不仅流动性强， 而且素质普遍不高， 难以适应依法及时办理行政复议案件的需要。 “这就要求行政复议权力配置相对集中，行政复议机构地位相对超脱，行政复议 人员具备职业保障。”郜风涛说。北京行政学院教授金国坤是北京市行政复议委 员会委员。“在这个复议委员会里，从社会聘请的专家占了大多数，我属于其中 之一。我们都比较超脱，站在第三方立场发表意见。因为非官方的人数多，按照 少数服从多数的原则，我们的意见成为主流意见，当事人都感到比较公正。”这 是一种全新的审理程序操作。2007 年 11 月 14 日，北京市正式成立了行政复议 委员会，28 名委员中有 18 位是来自北京部分高校、研究机构和国家部委的知名 专家学者。当时舆论普遍认为，吸收社会专业资源实行专家审议、科学断案，有 利于进一步消除人们对行政复议“官官相护”的疑虑， 增进申请人对案件裁判结 果的认同。“事实也的确如此。我感到这个委员会最大的亮点在于具有独立性， 是一个专门组织，而不是‘上级监督下级’那样让人难以信任与接受。”金国坤 说，“行政复议委员会的运作，从严格意义上讲是缺少法律依据的。按照现行行 政复议法的定位，行政复议应当由上一级行政机关复议下一级行 政机关，行政复 议委员会的独立运作，显然有所突破。”行政复议体制正在尝试的另一项重大改 革———相对集中复议审理权，是我国行政复议制度改革尝试的大动作，但也面 临“缺少法律依据”问题。然而，“这项改革也是不改不行”。( 《行政复议法 酝酿修改，改革方向是逼退“官官相护”》，2009 年 2 月 20 日《法制日报》 ) 程序是否公正直接关系到老百姓是否信任和选择行政复议来解决纠纷的问 题。对此，郜风涛强调，行政复议法修改应特别关注行政复议程序问题。实践当 中，行政复议基本套用一般行政程序，法律规定以书面审查为主，听证程序适用 范围有限，不利于充分听取双方当事人特别是相对人的意见。同时，行政复议机 构拟定的行政复议决定需要逐级报请行政复议机关的领导审批， 这种裁决模式不 仅牵扯了行政领导大量精力， 而且容易引发公众对行政复议是否“官官相护”的 猜疑。此外，行政复议缺乏必要的证据规则，行政裁决方式有限，都对行政复议 案件的公正办理产生了影响。郜风涛表示，行政复议作为行政纠纷化解机制，在 程序上应当体现公开、 公平、 公正原则， 这就要求行政复议程序有利于公众参与， 克服行政机关内部暗箱操作弊端， 确保行政复议裁决认定事实和适用法律的正确 性和准确性。 《比较行政程序法》第五讲 比较行政程序法》 行政救济程序 有关国家和地区行政解决纠纷的经验及其启示(见金国坤: 《行政复议委员 会:行政复议困局的突破口》《国家行政学院学报》,,,,年第,期) ， 司法解决机制尽管由于其法院的独立性和程序的公正性备受青睐， 但旷日持 久的诉讼也使当事人疲惫不堪，既费时又费力，还费钱。无论是普通法院审理行 政案件的国家，还是独立设立行政法院的国家，都在司法审查之外为当事人提供 了行政内部救济的途径，并且在实践中成为解决行政纠纷的主渠道。为确保行政 救济途径的公信力，很多国家在行政系统建立了相对独立的组织体系，将解决行 政纠纷的机构和人员置身于行政管理机关之外。 韩国建立了以国务总理行政复议委员会、 独立行政复议委员会和地方政府行 政复议委员会为核心的行政复议组织系统履行行政复议职责。在中央，设立国务 总理行政复议委员会， 除专业性极强的少数中央政府部门有独立的行政复议机构 外，依法应当由中央政府和中央政府各部门办理的行政复议案件，统一由国务总 理行政复议委员会办理。从机构组成上看，既保证了行政机关的主导作用，又具 有浓厚的民间色彩。根据韩国《行政复议法》的规定，国务总理行政复议委员会 由 50 人组成，其中委员长 1 人，由韩国法制部(相当于中国国务院法制办公室) 部长兼任;常任委员 2 人，由法制部部长在该部高级公务员中推荐，经国务总理 同意后由总统任命，作为主持行政复议委员会日常工作的特别职公务员;按照惯 由法务部和国务调整室各自委派一名正局级公务 例由有关部门委派的委员 2 人， 员担任;按照法定条件聘任的民间委员 45 人，绝大多数是教授和律师等社会知 名的专家学者(目前民间委员中教授 22 人，律师 20 人，其他专家 3 人) 1 。 在税务、专利、土地等专业性较强的行政领域，设立独立行政复议委员会。 独立行政复议委员会根据单行法设立并行使行政复议权。在地方，16 个特别市、 道和广域市设立地方政府行政复议委员会。市、道的行政复议委员会由 15 名以 下的委员组成，委员会的会议由包括委员长和委员长每次指定的委员在内的 7 名成员组成，其中民间委员应当超过 4 人。 韩国通过推进行政复议的独立性和专业性，大大强化了行政复议的公正性， 增进了社会公众的信任，选择通过行政复议渠道解决行政纠纷的当事人越来越 多。以韩国国务总理行政复议委员会为例，该委员会 2002 年办理 11725 件行政 复议案件，2003 年上升到 13831 件，2004 年又大幅增加到 20082 件。经行政复 , 议维持后案件又被法院撤销的比例不到 10,。1, 我国台湾地区原《诉愿法》对复议机构的设置存在着独立性不够的问题，新 1 作为国务总理行政复议委员会的民间委员，《行政复议法》规定了相当严格的资格要求。 获得聘任的 专家学者，需要至少具备以下一项条件:一是，有律师资格;二是，在大学担任或者曾经担任法律学等专 业副教授以上的职务;三是，曾经担任行政机关 4 级以上公务员或者具备行政复议知识和经验。 《诉愿法》对于复议机构的改革仿照了韩国的行政复议委员会制。台湾地区《诉 愿法》第 52 条规定:“各机关办理诉愿事件，应设诉愿审议委员会，组成人员以 具有法制专长者为原则。诉愿审议委员会委员，由本机关高级职员及遴聘社会公 正人士、学者、专家担任之;其中社会公正人士、学者、专家人数不得少于二分 之一。 ”独立的复议机构给了复议活动一个公平进行的保证，成员的组成上兼顾 了行政专业和法律的不同要求，使得最后的审议结果更具公正性和准确性。2 , , 日本早在 1890 年就制定了《诉愿法》 ，但该法欠缺对诉愿机关独立性以及其 决定公正性的保障。1962 年日本通过了《行政不服审查法》 ，规定行政复议由独 立于一般行政机关的行政委员会或者与之相类似的行政机关依照类似于法院裁 判的准司法性程序进行。行政复议机关实行合议制，而且在不同的程度上独立于 其他的行政机关，原则上由有相关学识和经验的审判官组成，在复议机关的独立 性方面向前迈进了一大步。可惜的是，之后不久，由于反对意见的存在，许多委 员会被废止或降格为有关行政机关的咨询机构， 仅剩下公平交易委员会等极少的 几个。据调查，日本的行政复议案件集中在由国税通则法、国家公务员法、劳动 灾害保险法、社会保险法、土地区划整理法、都道府县税法条例以及与公务员养 老金及抚恤金的有关法律、土地改良法、道路交通法、地方公务员法等调整的领 域。究其原因，乃是因为这些领域均由较为独立的复议机构对复议案件进行审查 或者参与其审查。2这不仅是因为由这样的机构对复议案件进行审查、裁决可以 给公民以较高的信赖感， 更因为这些机构一般都吸收具有专门知识和经验的人士 以合议制的形式通过类似于法院判案的准司法程序处理复议案件， 更能够保证复 议结果的公正性。这从反面也给了我们一个启示，这就是，正如早在日本《行政 不服审查法》出台不久就有学者指出的那样，无论在程序方面怎样加以完善，只 要复议机关没有根本改变，结果都不会有太多改进，因此，应当尽可能地设立专 门的机关，并以其名义对行政行为进行审查并做出裁决。3 各国和地区经验表明，行政解决途径的生命力在于纠纷解决机构的独立性。 澳大利亚行政审查委员会建议， 行政机关应寻求有效方法保证行政复议官员在组 2 参见[日]古尾谷光宏:《关于行政不服审查法等实施状况的调查结果》 ，载[日]《自治研究》第 72 卷第 参见[日]田中真次:《行政不服审查法制定的意义与疑问点》 ，载[日]《公法研究》第 26 号,第 158-160 11 号，第 100 页。 3 页。 织上与作出原决定的人相分离。如果复议官员与原决定者之间存在密切的联系， 则复议官员很可能会丧失有效执行复议职能所必须的客观性。显然，组织分离的 程度会影响人们对行政复议体制的看法， 并影响其是否可以确实发挥作为成本高 昂的外部复审程序的过滤器的功能。 “如果外表显得是公正的，并且程序看来是 公平的，则很可能得到公正、公平的结论。同样，外表影响共同体对于那些代表 共同体行使权力的人所作决定的信心。 3 ” , , 十、社会矛盾化解机制的完善 在中国政法大学中欧法学院中外司法体制改革国际研讨会 上的发言。 在中国政法大学中欧法学院中外司法体制改革国际研讨会上的发言。 题目: 论行政复议、行政诉讼和信访三位一体的行政纠纷解决机制》 《论行政复议 题目: 论行政复议、行政诉讼和信访三位一体的行政纠纷解决机制》 《 当前，中国正处于社会矛盾的高发期。如何在发展经济的同时保持社会的公 平正义，需要建立起一套行之有效的纠纷解决机制。这里既包括公民社会中各种 利益主体之间的平衡，也包括政府与企业、社会关系的协调。司法作为恢复破裂 的社会关系的补救者，地位的相对独立性和内部的有效运作是关键，而与外部的 沟通和互补更是充分解决社会矛盾的保障。 本文试图从行政纠纷解决机制建设的 角度，探讨行政救济主体之间的关系，实现司法机关与其他矛盾处理机关在解决 行政纠纷中的有机结合。 一、中国现行解决行政纠纷的法定途径 中国行政救济制度,源自宪法第四十一条的规定,中华人民共和国公民对于 任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和 国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权 利。1986 年,我的导师龚祥瑞先生认为,宪法的这一条形同虚设,当时我国并没有 法定的受理公民申诉、控告的机构,主要是通过信访，信访是党和国家联系人民 群众的桥梁，并不是法定程序。1989 年《行政诉讼法》颁布后，中国有了法定 的解决行政纠纷的程序，1990 年国务院《行政复议条例》的颁布基本上使我国 行政纠纷的法定解决途径得以完善。 多数行政法学者认为行政复议和行政诉讼是 我国解决行政纠纷的两条途径，信访不是法定救济途径，或者信访的功能已经被 行政复议和行政诉讼所取代。 笔者认为，在行政复议制度和行政诉讼制度建立后，信访仍然是解决行政纠 纷的一条重要途径，而且是法定途径。正如《行政复议法》规定了复议程序， 《行 政诉讼法》规定了诉讼程序， 《信访条例》作为国务院的行政法规，同样规定了 信访的程序。根据《信访条例》 ，县级以上人民政府应当设立信访工作机构， 信访工作机构收到信访事项，应当予以登记，并区分情况，在 15 日内分别 依法作出处理。对信访事项有权处理的行政机关经调查核实，应当依照有 关法律、法规、规章及其他有关规定，分别作出处理决定，并应当自受理 之日起 60 日书面答复信访人。信访人对行政机关作出的信访事项处理意见 不服的，可以自收到书面答复之日起 30 日内请求原办理行政机关的上一级 行政机关复查。收到复查请求的行政机关应当自收到复查请求之日起 30 日 内提出复查意见，并予以书面答复。 《信访条例》出台后，信访已成为解决 行政纠纷的第三条法定途径，信访也不单纯是各级人民政府保持同人民群 众密切联系的一条渠道，而且也是保护信访人的合法权益的重要途径。信访 制度是与行政诉讼、行政复议相并列的一种行政救济途径，对不属于行政诉讼、 行政复议受案范围，或不符合行政诉讼、行政复议条件的行政争议，可以通过信 访途径解决， 既弥补了行政诉讼、 行政复议的不足， 又充分实现了公民的救济权。 在笔者参与的一起行政复议案件的审议中，体现了信访对解决行政纠纷，保 持相对人权益起到了补充的作用。当事人因治安案件被处于行政拘留的治安处 罚，后又因同一事件被以轻伤罪起诉。当事人认为治安处罚违法并且造成损害， 请求国家赔偿，向公安机关提起违法确认申请。因行政复议和行政诉讼的时效已 过，有关部门只是作为一般信访案件处理，转变给下级公安机关，没有给予当事 人答复。当事人以不作为为由提起行政复议。复议认为，即使是信访事项，根据 《信访条例》和《公安机关信访工作规定》 ，各级公安机关信访工作机构接到 信访事项后，能够当场告知是否受理的，应当当场书面告知信访人;不能 当场告知的，应当自接到信访事项之日起 15 日内书面告知信访人。对属于 下级公安机关管辖的信访事项，应当转送下级公安机关。对其中的重要信 访事项，可以向下级公安机关进行交办，要求其在规定的期限内反馈结果， 并提交办结报告。下级公安机关应当自收到转送、交办的信访事项之日起 15 日内决定是否受理，并书面告知信访人。公安机关经调查核实，应当依 照有关法律、法规、规章及其他有关规定，对信访事项分别作出处理，并 书面答复信访人。即使是转送下级公安机关处理的，上级公安机关也有督 办的责任。本案公安机关受理确 认违法申请书后，只是转送给下级公安机 关，没有给予申请人任何答复，也没有督办，属于不履行法定职权，复议机 关可以决定其在一定期限内履行。 信访制度弥补了行政复议时效制度的不足， 通过信访可以使丧失申请复议权 利的当事人激活，对不履行《信访条例》规定职责的，可以以不作为为由申请行 政复议，对复议决定不服可以提起行政诉讼，这样实现了行政复议、行政诉讼和 信访的对接，形成了三位一体的行政纠纷解决机制。 二、行政复议主渠道作用的发挥 行政复议主渠道作用的发挥 行政复议作为行政救济制度的重要组成部分，与行政诉讼、信访制度一样， 都是相对人维权的法定途径。相对于行政诉讼，行政复议具有方便、快捷、不收 费等优点;相对于信访，行政复议更具法律程序的保障，但现实中的行政救济格 局却呈现出“大信访、中诉讼、小复议”的状态。统计资料显示，我国每年行政 复议案件数量还少于行政诉讼。 而在美国、韩国、日本等国，行政复议的数量 远远超过行政诉讼案件，在美国是 24?1，日本大约为 8?1，韩国约为 7?1， 行政复议是解决行政纠纷的主渠道，只有一小部分争议才最终进入诉讼程序。我 国法律尽管规定了对行政机关的具体行政行为不服，可以先申请复议，对复议决 定不服再向人民法院起诉，但事实上，有 70%的行政纠纷，未经行政复议直接进 入了行政诉讼程序。行政相对人通过信访申诉的案件数量更是居高不下，远远超 过行政复议量。 1994,2004 年， 全国县级以上党政机关的信访量持续上升， 2000 年突破 1000 万件(人)次的大关，达到 1024 万件(人)次，2005 年以后虽然 有所下降，但仍在 1000 万件(人)次以上的高位运行，与行政复议量形成了鲜 明的对比。以 2005 年为例，信访量达到 1265.6 万件，而同年行政复议案件只有 90624 件。这其中有相当比例的信访案件本来属于行政复议范围，依法应当并且 可以通过行政复议解决的， 这类潜在的行政复议案件是实际发生的行政复议案件 的好几倍。可见，行政复议案件少，并不是行政争议发生的少，而是大量的行政 4 4 全国行政复议案件 2004 年为 81833 件，2005 年为 90624 件，2006 年 91667 件，2007 年 85587 件，而 全国法院审理行政诉讼案件 2004 年为 95192 件，2005 年为 95707 件，2006 年 95617 件，2007 年首次突破 了 10 万件，为 101510 件。 纠纷没有提起行政复议申请，更多的涌向了信访，也有部分直接起诉到了人民法 院。许多行政相对人在行政复议与行政诉讼之间，之所以最终会选择行政复议， 也是由于行政复议是免费的，能够为行政相对人节约权利救济的成本，而不是对 行政机关自我纠错的一种信任。我国行政复议实践已面临着十分严峻的局面，处 于停滞还是发展的艰难选择关头。 问题的症结在哪里,是因为行政复议不能有效地保护行政相对人的合法权 益吗,显然不是。2003 年到 2007 年，全国共收到行政复议申请 428395 件，受 理 377768 件，审结 342107 件。从案件审理结果看，直接或间接纠正原行政行为 的近 36%，远高于同期法院行政诉讼的纠错率。如 2006 年行政诉讼中行政机关 败诉的案件只有 14.54,。人们不愿首选复议的根源在于对行政复议公正性的怀 疑，认为行政机关自我审查，总有官官相护的嫌疑。行政复议制度作为上级监督 下级的自我纠错机制，尽管我们的复议机关，特别是复议机构工作人员，恪尽职 守，努力确保合法公正地审理复议案件，切实维护当事人的合法权益，但制度本 身的缺陷使人们有理由怀疑复议的公正性，毕竟它违反了“任何人不能作为自己 案件法官”的自然公正原则。公正不仅在于客观上是否做到了公正，而且要让人 们明白无误地看到并相信这是公正的。 这就必须从制度上杜绝产生不公正的可能 性。 人民法院独立设置并依法行使审判权，不受行政机关的干涉。到法院提起行 政诉讼，由职业法官组成合议庭进行审理;对合议庭的组成成员，当事人有权要 求回避;合议庭通过公开开庭听取双方辩论。这一过程可以让人们相信行政审判 是公正的。而向行政复议机关申请复议，复议机关是被申请人的上级行政 机关， 行政机关实行下级服从上级的领导体制， 下级行政机关在作出决定时可能已向上 级行政机关作过请示，或者是在上级行政机关布置下采取的行政措施，由其进行 复议由于置身其中，难免有先入为主的主观臆断，或者更多地考虑行政目标的实 现和社会公共利益的需要，对公民个体权利相对缺乏充分的尊重和保护。 当然，行政复议机关的具体行政复议事项是由负责法制工作的机构办理的， 但事实上，很多行政复议机关并没有专门的复议机构，更缺少专职的复议工作人 员。政府法制办或部门法规处主要的任务并不是复议案件，人员素质也达不到职 业法官、律师的水平。据统计，我国有行政复议权的机关 1、8 万多个，但地方 三级政府的专职行政复议人员仅有 1532人;区县级政府专职行政复议人员平均 只有 0、2,人，却要办理案件总量的 50,，行政复议力量严重不足，造成“有 案没人办，有人没案办”尴尬局面。 司法解决机制尽管由于其法院的独立性和程序的公正性备受青睐， 但旷日持 久的诉讼也使当事人疲惫不堪，既费时又费力，还费钱。无论是普通法院审理行 政案件的国家，还是独立设立行政法院的国家，都在司法审查之外为当事人提供 了行政内部救济的途径，并且在实践中成为解决行政纠纷的主渠道。行政救济 途径在其他国家和地区正在起着越来越重要的作用，而在我国却在日益萎 缩，形成鲜明的反差。2006 年全国共收到行政复议案件 91667 件，2007 年 85587 件，2008 年 78002 件。相比之下，英国的行政裁判所每年受理的复议案 件达 100 万之多。为确保行政救济途径的公信力，很多国家在行政系统建立了相 对独立的组织体系，将解决行政纠纷的机构和人员置身于行政管理机关之外。 韩国建立了以国务总理行政复议委员会、 独立行政复议委员会和地方政府行 政复议委员会为核心的行政复议组织系统履行行政复议职责。日本早在 1890 年 就制定了《诉愿法》 ，但该法欠缺对诉愿机关独立性以及其决定公正性的保障。 1962 年日本通过了《行政不服审查法》 ，规定行政复议由独立于一般行政机关的 行政委员会或者与之相类似的行政机关依照类似于法院裁判的准司法性程序进 行。新《诉愿法》对于复议机构的改革仿照了韩国的行政复议委员会制。台湾地 区《诉愿法》第 52 条规定:“各机关办理诉愿事件，应设诉愿审议委员会，组成 人员以具有法制专长者为原则。诉愿审议委员会委员，由本机关高级职员及遴聘 社会公正人士、学者、专家担任之;其中社会公正人士、学者、专家人数不得少 于二分之一。 ” 各国和地区经验表明，行政解决途径的生命力在于纠纷解决机构的独立性。 澳大利亚行政审查委员会建议， 行政机关应寻求有效方法保证行政复议官员在组 织上与作出原决定的人相分离。如果复议官员与原决定者之间存在密切的联系， 则复议官员很可能会丧失有效执行复议职能所必须的客观性。显然，组织分离的 程度会影响人们对行政复议体制的看法， 并影响其是否可以确实发挥作为成本高 昂的外部复审程序的过滤器的功能。如果外表显得是公正的，并且程序看来是公 平的，则很可能得到公正、公平的结论。同样，外表影响共同体对于那些代表共 同体行使权力的人所作决定的信心。 为突破我国行政复议的困局，北京市在全国率先创出了一条新路，这就是 走专职和兼职相结合的行政复议委员会道路。 2007 年 11 月 14 日，北京市成立了市人民政府行政复议委员会，作为北京 市人民政府负责审议行政复议案件、指导北京市行政复议制度建设的审议机构。 行政复议委员会由主任委员、常务副主任委员、副主任委员、常任委员和非常任 委员组成。第一届北京市人民政府行政复议委员会由 28 名委员组成，遴选任命 了北京部分高校、研究机构和国家部委的 18 名知名专家学者为非常任委员。北 京市成立行政复议委员会以来，行政复议案件的受理量和纠错率均有明显的上 升，2007 年市人民政府共收到行政复议申请 456 件，比 2006 年增加 100 件，增 长 28、1,。2007 年审结的 269 件复议案中，以行政复议决定方式纠错和被申请 人自我纠错的案件 21 件，占 7、8,;2008 年审结的 303 件复议案中，以行政复 议决定方式纠错和被申请人自我纠错的案件 42 件，占 13、9,。 “北京模式”得 到了国务院法制办的肯定。2008 年 9 月，国务院法制办发出通知，明确在北京、 黑龙江、江苏、山东、河南、广东、海南和贵州 8 个省市，开展行政复议委员会 试点工作。 三、多元化纠纷解决机制下的相互协同 我国的行政救济途径呈现出多样化的趋势，而不是单一的行政复议、行政诉 讼两种途径。 在多样化的救济途径中， 为保证救济制度的统一和协调， 笔者认为， 首先要贯彻行政内救济优先和司法救济最终原则。 行政纠纷应当先向作出决定的行政机关提出， 或向该行政机关的上级行政机 关提出复议、复核申请，在行政复议中实行复议前置原则或穷尽行政救济(这里 的行政救济指的是行政内救济) 原则， 没有经过行政内救济的不能寻求司法救济。 行政内救济比较经济，便于及时解决纠正，避免诉讼拖累，切实保障公民权利。 在我国目前的社会转型期，有些政策性强的、历史遗留的问题本身是法院难以通 过诉讼途径解决的，最高人民法院有关领导要求，对于这些依法不能通过行政诉 讼方式调整或者法院没有能力解决也解决不好的案件，人民法院要从实际出发， 依靠当地党委、人大和政府的力量加以解决。5 5 杨维汉: 《全国法院开展行政案件专项治理 重点排查非正常申诉上访等案件》 ， 《渤海日报》 2010 年 但司法是最后一道防线， 经过行政内救济的必须保证其有最后向司法寻求救 济的机会。现行《行政复议法》《商标法》《专利法》等法律都规定了对行政复 、 、 议、 复审等决定不服的， 可以向人民法院提起行政诉讼。 阻碍司法救济的却是 《行 政诉讼法》本身， 《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定，对有些进入复 议程序的案件被排除在了行政诉讼大门之外，如认为侵犯人身权、财产权之外的 其他权利的案件，由于抽象行政行为引起的争议。对于人事争议， 《公务员法》 扩大了行政内救济途径， 但由于行政诉讼法规定人事处理决定不属于人民法院的 受案范围而无法寻求司法复审。为了贯彻司法救济最终原则，笔者建议， 《行政 诉讼法》取消第十二条关于不属于人民法院受案范围的规定，事实上，抽象行政 行为、人事处理决定，只要是认为侵犯公民、法人或其他组织合法权益的，没有 剥夺其诉权的理由。 至于法律规定最终由行政机关裁决的案件不能向人民法院起 诉的规定，随着加入 WTO 和《商标法》《专利法》等的修改，也无实际意义。 、 司法最终救济原则在这里笔者试图赋予其另外一层含义，即司法终局决定 后，任何救济机关，包括作出司法终局决定的法院或其上级法院在内，都不得改 变这一发生既定效力的决定。这样，才能保持社会关系的稳定性和司法的权威， 行政救济才有最后的确定力。我国目前申诉制度的存在，公民可以对发生法律效 力的判决、裁定申诉，法院可以再审，表现上看起来体现了有错必纠，实际上使 判决确定的权利义务关系永远处于了不稳定状态，不利于保护公民的权利。据报 道，近些年行政案件的申诉上访率居高不下，形势严峻。司法判决的不确定性， 也是导致上访多的一个原因，很多已经走完司法程序的，当事人如果仍然不服， 可能流入上访大军的行列。新的《信访条例》规定了对已经或者依法应当通过诉 讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的，不予受理，也体现了这一精神。 其次，各纠纷解决机构各司其职，不交叉、不重复。救济机构多，不能简单 理解为为寻求救济开辟了更多的渠道， 它也体现了救济途径的多样化和专业化趋 势。有些专业性很强的领域，如商标、专利、人事纠纷，通过建立专门的行政救 济渠道实行救济，这些专门救济渠道，与行政复议的地位、性质和作用相同，对 于通过专门救济渠道救济的，不能再进入行政复议。如对于人事争议，有学者认 为，当公务员与行政机关产生纠纷时，先申请复审和再审，不服再审决定的，再 5 月 23 日第 2 版。 提起行政复议，行政复议是行政诉讼的前置必经程序。6这样一种制度设计，表 面上看来从程序上保障了公务员的权利， 但实际上繁琐的程序并不一定能真正切 实对公务员权利起到应有的保护作用。向行政监察机关申诉，与行政复议具有同 样的意义，对行政申诉决定不服，与不服行政复议决定相同，可以向人民法院提 起行政诉讼。行政复议只是行政机关内部处理行政纠纷的一种途径，随着行政救 济制度的完善和发展，行政仲裁、行政复审以及其 他行政裁判都可以成为解决行 政纠纷的内部救济途径。 如聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争 议向人事争议仲裁委员会申请人事仲裁，就是具有行政复议性质的一种救济途 径。如果说人民法院受案范围应包括人事行政争议的话，那么行政复议法关于不 服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规 的规定提出申诉而不能再提起行政复议的规定应当保留。 这也符合我国行政救济 途径多元化的发展趋势。 当然，多元化的发展趋势并不意味着行政救济途径可以交叉重叠。现行《公 务员法》和《行政监察法》在行政申诉处理机关上的规定就存在着交叉。就行政 处分而言，既可以向公务员管理机关或原处理机关的上级行政机关申诉，也可以 向行政监察机关申诉，但对于其他人事处理决定，则只能向前者申诉。两法之间 没有很好地衔接。对行政处分的申诉，只能理解为由受处分人选择。这样的制度 设计，如果出现受处分人同时向两个机关申诉，且出现不同的处理结果时，又当 如何定夺，必然出现争议。事实上，由于对行政处分决定，行政监察机关没有直 接的撤销权或变更权，可能使行政监察机关的这一职能难以履行，而前者事实上 成为了真正的申诉受理处理机关。 救济途径的多元化，对相对人而言，必须根据争议的性质寻求相应的救济途 径，在可以选择的情况下，相对人只能选择一种救济方式。 《信访条例》规定， 对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求，信访人应当 依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。从整个救济系统而言，为 保障人权，当公民的权益受到行政机关及其工作人员侵犯时，都应当有救济的途 径，不能留有死角余地。但在具体的救济途径上，可以规定，公民法律上的权利 受到非法侵犯，可以通过行政诉讼、行政复议、行政仲裁、行政申诉等途径寻求 6 张心全: 《公务员权利救济制度之完善》《行政与法》2003 年第 12 期同，第 63,65 页。 ， 救济，当无法通过上述途径寻求救济的，可以通过信访途径寻求救济。信访救济 是行政诉讼等救济的补充，行政诉讼、行政复议等救济由于受受案范围、当事人 资格以及时效等方面的限制，很多行政争议进入不了这些救济途径。信访救济则 实现了对公民权利的充分全面保护。