论冲突法中法律选择的确定性与灵活性
[论文关键词]冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性 [论文摘 要] “概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。法律发展的整个历史就是交替赋予法律更多确定性或灵活性的历史。欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。欧美冲突法的发展历史表明，将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。 一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮 19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”以为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加进个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判定”，仅得纯为逻辑的机械操纵。例如，萨维尼主张任何法律题目皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操纵。法官的职责在于发现法律、适用法律，尽不容以自己的聪明来创造法律。普希达指出碰到任何法律题目，只需将有关“法律概念”纳进“法律准则”之中，依靠逻辑方法回纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。 19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林以为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨以为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希以为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过期了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地往发现法律。撒来以为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有很多法律漏洞，尽非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。 “概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者夸***律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者夸***律体系具有“逻辑的完足性”；后者以为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操纵，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者夸大活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者以为法学是一门纯粹理论的熟悉活动，法官无须为价值判定；后者以为法学除理论的熟悉活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。 “概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律
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都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
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