过错概念的内涵

中外法学 Peking University Law Journal Vo1．21，No．5(2o09)PP．737—751 过错概念的内涵 刘文杰 过错是民法上的一个基本概念。民法上的许多 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 都与过错有关，例如侵权法上的过错 责任， 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法上的缔约过错责任，我国合同法总则及分则中也有相当数量的条款采过错归 责D[1]但是，过错概念如何界定，在我国学界仍然存在着争议。 例如，由学者拟订的两部中国民法典草案在过错的定义上就存在显著区别。梁慧星教授 主持的民法典草案建议稿第五编“侵权行为”第六十三章“通则”第 1543条的内容是：“以损害 他人为目的实施加害行为或者明知其行为会损害他人而仍实施加害行为的，为故意侵权行为。 因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。 故意和过失侵权行为应当承担民事责任。”[2]王利明教授主持的民法典草案建议稿“侵权行 为法编”第2条(“过错概念”)的内容是：“过错包括故意和过失。行为人有意致人损害，或者 明知行为会造成损害仍实施加害行为的，为故意。行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意 义务的，为过失。”[3]两部学者建议稿就故意所下定义基本相同，但在过失的定义上则大不相 同。依梁慧星教授稿，过失是指“未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程 度”。至少从文义看，过失评判只考察外在行为，因而属于客观归责。而依王利明教授稿，过 失包含两个方面，即主观心态上的“疏忽”或“懈怠”以及(因此导致的)行为客观上没有尽到 中国传媒大学讲师。 [1] 例如我国合同法总则第42条(缔约过错责任)、第53条第2款(故意及重大过失免责的格式条款 无效)、第54条第2款(乘人之危)、第58条(合同无效或被撤销后的过错责任)等等，从文义上看，合同法分 则如下条文直接规定了过错责任，第 189条(赠与人故意、重大过失)、第 191条(赠与人故意)、第303条(客 运过程中旅客自带物品的毁损灭失)、第 338条(技术开发合同)、第 374条(保管合同)、第 394条(仓储合 同)、第 406条(委托合同)。 (2] 梁慧星(课题组负责人)：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，页305。 [3] 王利明主编：《民法典 ·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，页12。 · 737 ． 中外法学 2009年第5期 “合理注意义务”，从根本上讲，这是一种意志归责。 再从国内相关文献来看，占主流地位的观点是，过错是指行为人“具有的一种应受非难的 心理状态”。[4 j相关的表述如：过错是“违反社会准则的行为意志状态”，[5]或“任何过错都 是行为人的主观意志支配下的行为过错。过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指 支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通 过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。”[6 j或“过错就是行为人未尽 自己应尽和能 尽的注意而违反义务，因而为法律所不容许的行为意志状态。”[7]过失也被称为“人格过失” 或“道德过失”。[8]过错作为一种心态，可以进一步区分为故意和过失两种形式。故意是指 对结果的追求或放任；过失表现为“对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见(所 谓疏忽的过失)。或者虽然预见到了其行为的后果，却轻信此种后果可以避免(所谓轻信的过 失)。”[9]简而言之，上述观点表达了一种意志归责的过错观，即必须存在着行为人的马虎大 意或麻痹懈怠，才能将过错评价加在其头上。如果行为人主观上并不存在疏忽或懈怠，而是尽 到了自己力所能及的注意，那么他也就没有过错。因此，坚持意志归责立场的逻辑结论是过错 评价应当采纳主观标准，即以行为人在造成损害之时是否有能力避免损害的发生为标准。这 其实是一种加害人保护的价值取向。 然而，持意志归责立场的学者却又认为，在认定行为人是否存在可谴责的过错心态时，应 当采纳客观标准，即以一个“诚信善意之人”(reasonable man)的注意能力为标尺来评价当事人 存在过错与否，[10]或者说按照一个水平中等偏上的社会成员的标准来要求当事人，原则上不 问这个人的特殊情况。[11]当事人的自身情况，如年龄、智力、知识、经历、经验等方面的情况作 为“主观因素”，对于负有特别注意义务的人而言，无需考虑；对于一般注意义务，原则上也不 考虑这些主观因素“对于判断其有无过错或是否尽到一般注意的影响”。【12]“民事过失的核 心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其行为结果未能预见或未加注意，而在于行为人违反 了对他人的注意义务并造成对他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人 负过失责任的根据，因此，过失是指行为人违反了其应尽的对他人的注意义务。”[13]尤其对于 过失的过错，采取客观的注意义务检验法“不仅准确易行，也有利于发挥民事责任的行为制导 [4] 王利明：《违约责任论(修订版)》，中国政法大学出版社 2000年版，页 109；张新宝：《侵权责任法原 理》，中国人民大学出版社2005年版，页68、69。 [5] 王家福主编、梁慧星副主编：《中国民法学民法债权》(侵权行为部分由王卫国教授撰写)，法律出 版社 1991年版，页 458。 (6] 王利明、杨立新：《中国侵权行为法》(中国法精要系列)，法律出版社 1998年版，页45。 [7] 王家福主编、梁慧星副主编，见前注[5]，页459—460。 [8] 参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社 2004年版，页456—457。 [9] 王利明，见前注[4]，页 109；张新宝，见前注[4]，页70—7l。 [1o] 张新宝，见前注[4]，页72。 [11] 王利明，见前注[8]，页512以下。 [12] 张新宝，见前注[4]，页75—76。 [13] 王利明、杨立新，见前注[6]，页47。 · 738· 过错概念的内涵 和预防作用”。[141简而言之，虽然学者认定过错是一种可谴责的心理状态，但在认定过错时 却坚持单纯就外在行为进行评价，从而转向了受害人保护立场。贯彻这一立场，所谓过错是一 种“道德过失”或者“人格过失”的定性就仅仅具有装饰的意义了。 将两项互相对立的价值取向纳入过错概念之中，其实反映出这样一个事实，民法相关研究 在一定程度上仍然停留在对刑法学理的简单移植阶段。例如，民事故意的两种形式对应于我 国刑法学理中的“直接故意”与“间接故意”；[15]过失的两种形式对应于我国刑法学理中的“疏 忽大意的过失”和“过于自信的过失”，同时象刑法学理那样强调行为人的主观方面，对于民法 的自身属性则表现出相对的忽视。 如此来看，就民法中的过错概念有待解决的问题至少有二：一是过错概念指代的是不是一 项案件事实，亦即过去时空中的某一客观存在；二是在进行过错认定时是否必须先行查明当事 人的实际心态。本文在“过错概念的内涵”这一标题下探讨这些问题的解答。 在民事案件的处理过程中，过错认定不是凭空作出的，而是必须以一定的事实认定为前 提。但是，完全存在这种可能，结合若干事实得出的结论同样是一项事实，例如，通过对温度 、 环境及动植物活动的监测结果得出春天到来的结论。过错是否也是一项建立在其他事实基础 上的事实呢?此处需要考察，仅仅认定侵害事实的存在，是否就能立即得出构成或者不构成过 错、过错存在于哪一方当事人的结论。请看如下的例子： 示例1：行人甲因为专注于打手机而误入机动车道，恰好迎面驶来一辆汽车，司机反 应不及，撞到了甲，造成身体伤害，汽车没有发生损伤。 示例2：行人甲走在人行道上，正在接打手机，此时，五十米外驶来一辆汽车，司机乙 的注意力因被路边的大幅广告牌吸引，没有注意到汽车偏离了方向，驶上了人行道，等到 发现甲为时已晚，反应不及，撞到了甲，造成身体伤害，汽车没有发生损伤。 在示例 1和 2中，有关行人甲打手机、进入机动车道、汽车与行人的距离、司机乙的注意力 所在、其在发现甲之后的反应、造成的身体伤害等都是案件事实，但是，仅仅掌握了这些事实情 况，或者哪怕掌握再多的事实，都无法得出司机、行人过错与否的结论。如要得出过错与否的 结论，就必须将上述事实与某项外在于案件的标准加以比较，例如对比交通法规。司机的行为 如果未达到其应遵守的行为标准，就构成过错，反之则不构成过错。行人亦然。例如在示例 1 中，人们会得出司机乙的行为不构成过错，行人甲的行为构成过错的结论。在示例2中得出司 [14] 王家福主编、梁慧星副主编，见前注[5]，页471。 [15] 我国刑法学教科 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 中，故意区分出“直接故意”(追求的故意)与“间接的故意”(放任的故意)，在德 国刑法学中，故意存在三种形式，即“蓄意”(Absicht，相当于我国学理中的直接故意)、“直接故意”(direkter Vorsatz，相当于我国学理中的间接故意)及“条件故意”(bedingter Vorsatz)。Claus lloxin，Strafrecht，Allgemein— erTeil，Band I，4．Auf1．，2006，$438ff．(‘Absicht’)，$444ff．(‘direkter Vorsatz’)，S．445ff．(‘bedingter Vor- satz’)． · 739 · 中外法学 2009年第5期 机的行为构成过错的结论。也就是说，案件事实的认定与过错的认定是相分离的，后者总要经 历一个将行为事实与某项标准加以比照的过程。这种相分离性说明，过错认定不是单纯的案 件事实描述，也不能随着案件事实的认定自然地得到。 其次，作为过错认定前提的案件事实是一种客观实在，不会因为时代的变迁而变化。从前 被称为“苹果”的那种事物，今天也仍然是“苹果”。在上世纪初收取现金交付酒精类饮料的行 为是“出售酒类”，在本世纪同样也是。然而处于不同时代的同样事实却完全可以得到不同的 过错认定结论。 示例3：二十世纪六、七十年代，我国医疗机构将四环素作为儿童用抗生素类药物，直 到七十年代中期才发现，四环素虽然能够起到抗生素药物的疗效，但却有影响儿童牙齿发 育的副作用，即长成所谓“四环素牙”。目前，我国医疗机构已普遍改用其他抗生素类药 物用于儿科临床。[16]但在某市，年老的开业医生甲依旧遵循其四十年来的惯例，为儿童 患者开出四环素处方。 示例4：[17]被告的拖船拖着一串驳船驶在海岸附近，拖船没有装备无线电接收机，也 就没有收到风暴警报，未能及时进港避险，结果驳船上的货物被风暴所毁。货物所有人起 诉拖船方。当时，拖船业尚不存在携带无线电接收机的习惯， 在示例3，对于老医师甲在四十年前给儿童开具四环素的做法，不能认定为过错，因为这 是当时医学界公认的治疗法，而其副作用还没有被发现，但是在四十年后的今天，甲的做法就 构成了过错，因为四环素对儿童的严重副作用已经成为医学常识，同时社会上已经开发出具有 同样疗效又较为廉价的同类药物。在示例4，美国法院认为，一方面配备无线电接收机能够极 大地提高运输的安全性，另一方面，这种机器也很便宜，因此，虽然行业惯例(general practice) 尚停留在不配备无线电接收机的阶段，本案的拖船方仍然构成过错。也就是说，长期以来的惯 例不～定证成新形势下行为的正当性。[18] 针对同样的行为事实，过错考察的结论却可能因时代、地域乃至当事人而异，这种过错结 论的变动性再次说明，过错属于案件事实之外的事物。 最后，事实认定与过错认定的方法也是截然不同的。事实认定是对客观世界的探知，为此 依靠科学方法，例如物理学、化学、生物学、统计学方法等，过错认定却不是如此。过错认定要 问的是“已经查明的当事人行为在案件发生之时间与场合是否可称合理?”请看下面的例子： 示例5：[19]被告从事拖船作业，在其拖行的一队驳船中，有一艘属于原告。在这艘原 (16] 四环素早在 1948年即开始用于临床。1950年，国外有报道四环素族药物引起牙着色；其后又陆续 报道四环素沉积于牙、骨骼以至指甲等，而且还能引起釉质发育不全。在这方面，国内直至70年代中期方引 起注意。http：／／news．xinhuanet．com／health／2005-01／3I／content__2530222．htm (17] 这是美国法上的著名案例：The Hooper，60 F．2d 737(2d Cir．1932)． [18] 直到十九世纪末，美国的判例还在坚持“任何陪审团均不得声称，为同行业所普遍采取的通常行为 方式是一种过失的行为方式。”Titus 。Bradford．，B．&K．R．R．，136 Pa．618，20 A．517，518(1890)。 [19] 采自美国侵权法案例：United&0 V．Carroll Towing Co．159 F．2d 169(2d Cir．1947)。正是在这 个案件中，法官勒尼德 ·汉德(Learned Hand)提出了著名的汉德公式。 · 740· 过错概念的内涵 告的驳船上派有一个船工守护。某 日下午，船工离开了驳船，次 日下午，因为风与潮 水的冲撞，原告的驳船断开了与整个船队的连接，随波飘浮，最终撞上 了一艘油轮。 油轮的推进器穿透了原告驳船的船体。 在这个案件中，船工离开驳船的时间，滞留岸上的时间，驳船脱离船队的时间，与船队断开 连接的事实原因，原告驳船脱离船队后被告采取的措施，原告驳船遭受了怎样的损害等，都是 事实问题，需要结合案件证据科学地加以认定。然而，被告是否构成过失，原告是否构成与有 过失(contributory negligence)，却不是这样认定的。为了得出原、被告双方的行为是否“恰当” 的结论，主审法官必须虚构出这样一幅图景：一个合理谨慎的同行处在原告或被告当时的位置 上，会怎样去做。在这位“合理谨慎的同行”身上，凝聚的是法官所认可的从业伦理。事实认 定与过错认定在方法上的异质性说明，过错不是对事实的描述，而是一项法伦理评价，是价值 层面的事物。 过错是一项规范评价，这在根本上是由过错在民法中所发挥的功能决定的。过错是作为 归责基础而规定在民法之中的。在民法中，过错直接与特定的不利法效果联系在一起，以其中 最典型者损害赔偿为例，如果认定某方当事人存有一项过错，那么该当事人即对他方当事人负 损害赔偿义务，或减少 自己一方的损害求偿权利。与此相反，一项伤害事实乃至一项因果联系 都不直接与不利法效果相连。在事实得到认定之后，过错认定完成的任务是进行说理，即证成 当事人所为在案件当时环境中存在着正当性或不正当性，从而为法律责任的认定(不利后果 的分配)最后铺平道路。因此，过错必定是价值判断，而不可能是事实描绘。一个完整的论辩 包括论点、论证和论据，案件事实只是过错论辩中的一部分论据而已。一切价值判断归根到底 都是其所处时代是非观念的表达，由于观念会随时代发生变迁，因此，处在不同时代的同样事 实可能获得完全不同的过错评价也就不奇怪了。[2o] 上一节的讨论说明，过错作为一种规范性评价，与案件事实存在着显著区别，二者是不同 的两类事物。那么过错的评价对象又是什么呢?虽然在上节所举的例子中，过错评价无一例 外地指向了当事人的行为，但这也许只是一种偶然。就案件事实而言，其核心内容有二，一是 加害行为，二是损害结果。过错评价是否同样可能指向作为结果的损害? 在前面所举的示例 1和 2中，司机乙都造成行人甲的身体伤害，只是前者出于正常行驶中 的躲闪不及 ，后者则是本来有机会加以闪避却没有抓住机会。行人甲在两个例子中的情况则 正好相反。假如以损害来决定过错的有无，司机在两种情形下都构成了过错，行人甲则均不存 在过错。此种评价方式的后果将是：一方面司机将陷入无所适从的窘境，对于他来说，不再存 在确定的驾驶规则，同样的谨慎，造成他人损害就是过错，否则就不是过错，机动车道与人行道 的区分至此失去意义；另一方面，行人的安全处境也并不一定就得到改善，因为他将要面对的 [20] 需要将“过错”与“过错的认定”加以区分。过错的认定是一个过程 ，是从事实认定开始的，但 以价 值评判结束 ，过错与否作为一项价值判断就是这个过程的终点。 · 741· 中外法学 2009年第5期 是没有驾驶守则可循的、始终抱着侥幸心理的司机，对于某些行人而言，还会出现通过制造人 为的小伤害以换取司机方面赔偿的道德风险。换言之，以损害论过错会造成社会交往空间内 的无秩序。再看下面的例子： 示例6：甲在从某饭店的二楼下楼梯时，一跤跌倒在楼梯上，在随后滚下楼梯过程中， 蹬到同时也在下楼梯的饭店服务员乙，乙失去平衡，手中的餐具摔碎在楼梯上。 在这个例子中，甲和饭店方面都发生了损害。如果以损害论过错的话，甚至难以说清哪一 方有过错。而通过找寻损害酿成的事实原因并以之作为归责基础也同样无济于事：甲固然蹬 到了乙，但甲摔倒的原因是饭店楼梯与甲肢体动作的某种合力，对此饭店则可以声称，甲是自 己走到二楼上面去的，甲又会反驳，正是饭店方面以对外营业的方式邀请他人内的，饭店可以 继续声称甲是被其朋友邀请来的，是被某路公交车送到饭店门口的⋯⋯ 而将过错与行为联系起来，则可以切断这些追溯，实现对具体当事人的归责。具体而言， 就是通过把某些行为标记为有过错，将其从事实层面的无限原因链中挑出来，使损害停留在有 过错的行为人处。例如在示例6中，如果认定过错在饭店方面，那么甲即不必对餐具的损害承 担责任，相反可以要求饭店就其身体伤害承担责任。如果认定过错在甲，则甲无权要求饭店就 其身体伤害予以赔偿，相反还要对饭店承担财产赔偿责任。[2l j 上面通过举例，从反面说明了过错须以行为作为评价对象。从正面来说，过错评价的对象 必须是行为而不是损害结果，其原因需要追溯到民法的基本价值立场。 民法以对人的尊严和理性的承认为其伦理基础，“人依其本质属性，有能力在给定的各种 可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以 限制。”[22)因此，对于一个民事主体，只能在其“自主地和负责地决定他的存在和关系”的过程 中评判其是与非，也就是在他与其他主体进行的交往中评判，也就是看他做了什么，而不是看 他造成了什么后果。过错作为一种是非评价，也就只能针对人的行为而非行为的结果。这中 间也体现出民法所负载的人文精神。 民法对人的承认是一种普遍性的承认，[23]并以平等的共同生活为其目的。[24]这首先意 味着，民事主体之间必须相互尊重。如果人们在交往中不顾及他人意志、尊严或利益，也就谈 不上平等生活。而且，自己一方不肯“负责地、自主地”行为，同样无法获得其他“负责地、自主 地”行为者的尊重。换言之，民法普遍承认人的地位，也不可避免地普遍对人提出善尽其力的 要求。其次，这也意味着人们必须相互协作，能够相信每一民事主体都会恰当地顾及自己及他 人。如果协作不存在，当然同样谈不上共同生活。换言之，从民法的基本价值立场出发，可以 得出这样的结论，民法鼓励民事主体积极地展开社会交往，同时也要求其在行为过程中既照顾 [21] 这个例子仅仅说明，有些情况下过错可以发挥切断事实原因的功能。至于过错与因果关系远为复 杂的相互纠缠，需要另文详述，此不叙及。 [22] (德)卡尔 ·拉伦茨：《德国民法通论》( 上册 三年级上册必备古诗语文八年级上册教案下载人教社三年级上册数学 pdf四年级上册口算下载三年级数学教材上册pdf )，王晓哗、邵建东、程建英、徐国建、谢怀}式译，法律出 版社 2003年版，页45—46。 [23] 参见我国民法通则第1O条。 [24] 参见我国民法通则第2、3、4条。 · 742· 过错概念的内涵 自己的利益也顾及他人的利益。 具体到制度设计上，民法通过正反两重要求保障普通人对于社会生活的此种期待(或称 信赖)，即首先设定一个行为标准，要求民事主体遵守这个标准；其次，如果有人违反了这个标 准(构成过错)，则要对受害方进行补偿。这样，过错制度在结果上就表现为一种风险分配机 制：过错为民事主体设定了行为的法律边界，越界之后的风险即由行为人承担；如果给他人造 成危险时应当防范而不予防范，构成对他人的过错，由此给他人造成的损害由加害人承担。如 果不构成过错，原则上即使造成他人损害也不承担责任；应当善加保护自己而疏于为之的，则 构成与有过错，由此造成的损害由受害人自担。[25]例如，一家饭店并非不可以安装楼梯，而是 要做到一般人能够正常使用，除非有明显的行动障碍者，例如老人、残疾人或深度醉酒者，否则 不必就楼梯的使用予以密切注意。而客人则需要尽到一般人通常使用楼梯时所尽的注意以保 护自己，同时可以信赖，只要自己尽到这样的注意，使用楼梯就将是安全的。 若不构成过错，通常意味着行为是被法律所允许的，从这个意义上讲，过错评价也直接关 系到行为人的行动自由，过错之所在，也就是行为人行动边界之所在。虽然事后作出的无过错 评价不等于赔偿责任的必然排除，因为在现代法下，如果一项加害满足危险责任(无过错责 任)的条件，危险的管领人仍要对受害人赔偿，即便如此，无过错评价至少给了当事人以继续 其行为的自由，而一旦行为被评价为有过错，那么即使尚未造成实际损害，行为人也有义务立 即改正，行为自由因此受到了限制。 四 上节提到，作为法概念的过错含有一项行为标准要素，并由此发出社会成员均对一定的风 险自负其责的要求。那么，过错提出的行为标准具体是怎样的，这一标准又如何产生呢? 民法调整的是私的空间中人与人(亦即民事主体)的相互关系。在事实层面上，民事主体 可谓干差万别，年龄、职业、种族 、信仰、生活习惯、地域、性格、情绪、知识、经验、健康状态、道德 素养 、心理素质⋯⋯，可以说，现实生活中找不到两个完全一样的人。但作为规范体系的民法， 关注的焦点是发生在民事主体之间的存在与存在的冲突，民法上称为利益冲突。民法也正是 通过调和这些对立的利益，保障一种和谐的市民社会秩序。因此，在民事立法上，甄别各方主 体不一致的利益并通过民法规范从中凋和(即所谓“利益衡量”)乃是根本的思维方法。[26] 对于已经成年且身心健康的民事主体 ，民法通过赋予其完全民事行为能力给予其平等加 入一切社会交往领域的可能，这自然也使其行为自由与其他社会成员的利益处在了直接冲突 的位置上。而一般的社会交往得以顺利开展的前提，乃是社会成员对交往安全性的信赖。在 单个成员的实际所能与作为社会交往前提的安全信赖之问，法律会将后者确认为更值得保护 的利益。因此，不是个别成员的实际所能，而只能是特定社会领域内一个模范成员的行为表 [25] 在普通法上，一般过失是指 ，制造了可预见的不合理伤害风险，或者未予避免这种风险。Henry Terry，Negligence，29 Harv．L Rev．40(1915)。 [26] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社 1995年版。Karl Larenz，Metbodenlehre der Re— chtswissenschaft，6 Auf1．，1991，S．119ff． · 743 · 中外法学 2009年第5期 现，可以被确定为过错评价的一般标准(抽象标准)。 具体来说，一方面大多数成年人之间的心智及生理发育差异并不十分巨大，少部分确有能 力欠缺，但从外部又难以识别，因此，法律也只能对极端情况(重度精神病人或身体有残疾者) 予以照顾，对大多数人则适用统一标准。另一方面，作为一种能动的伦理动物，人能够对于规 范的刺激作出趋利避害的反应。因此，法律在设定行为标准之时，就必须将其确定在一个常人 能够达到的(否则行为标准就失去了意义)但又绝非不费吹灰之力就能达到的高度上。这样 一 来，既维系了社会成员对社会交往的安全信赖，保障了交往的开展，同时又达到了督促社会 成员改善自己行为、及时掌握新的更加安全的行为方式的效果，从而推动了社会向前发展o[27~ 当然，这里必须承认，当把上述标准适用于少数确实心有余而力不足的社会成员时，它已经基 本失去了伦理谴责的色彩，而仅仅发挥利益平衡的功能。 实证考察支持上述结论。罗马法塑造出了“善良家父”形象，这是一个抽象的精明和勤 谨的人，他不但主观上具备善意，而且客观上也拥有处理事务的能力。“善 良家父的勤谨注 意”就是要求债务人在履行义务时，不仅应当信守善意原则，而且应当小心谨慎、行为端正， 虽不要求行为完美无缺，但要达到“人性所要求的注意”。[28]“善良家父”这一概念所蕴含 的思想深刻地影响了大陆法系。法国民法典和德国民法典完全接受了其中的思想，法国民 法典第 1137条使用了“善良管理人”的表述，而德国民法典第一草案使用的概念就是“善良 家父”，这一表述因被讥为与时代不合而被更为中性的“社会交往中必要的注意”所取 代，[29]但在思想内涵上是完全一致的。Do J在德国的民事判例及其他民商事法律中，“善 良 家父”的具体化亦不鲜见。【31] 普通法上，法院同样通过制造一个虚构的人来贯彻社会生活的行为标准，即“通常谨慎的 理性人”(reasonable man of ordinary prudence)。这是一个有着一切恰当品质的人，身上只有社 会交往在特定情形可以容忍的缺点和毛病。[323“他(理性人)毋宁说是一个群体关于理想行 为尺度的人格化，随陪审团的社会判断而定。”[33]例如：行为人应该掌握所属群体中每个成年 人都了解的知识；[34]他也必须对自身的特点有所认识；D5 3除非他的注意力被正常地引到了别 处，他必须对所处的环境加以注意，必须运用自己的感官去了解周围，例如去了望，去留神眼前 [27] 正是基于督促社会成员积极采纳更安全行为方式之考虑 ，德国民法典编订委员会将第二次草案中 “通常的注意”(die abliche Sorgfalt)提高为“必要的注意”(die im Verkehr effordefliebe Sorgfalt)。Siehe Prot．I 187；302L，insbes．303 Anm．1(Redaktionskommission)． [28] 丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社 1998年版，页156—157。 [29] 德国民法典第 276条第2款。 [30] Siehe Prot．I 187；302L，insbes．303 Anm．1(Redaktionskommission)． [31] 例如，一个正派的商人的注意(德国商法典第 347条)；一个正派的有良知的业务管理人的注意 (德国股份公司法第93条)；一个正派的有良知的监事的注意(德国股份公司法第 116条)；一个正派的业 务管理人的注意(德国有限责任公司法第 43条)；一个正派的企业经营人的注意 ，BGHZ 31，358，367． [32] William L．Prosser，Handbook ofthe Law of Torts，West Publishing Co．，1971，4thed．，P．150． [33] Prosser，ibid，P．151． [34] Prosser，ibid，P．158． [35] Prosser，ibid，P．159． · 744 · 过错概念的内涵 可视之物o[36)他还应该清醒地知道 自己的无知，意识到无知伴随着危险，以止于当止之处。 如果他是个外行就不要去诊病，或在发现汽车前胎起了泡就不再继续驾驶。[371如果行为人拥 有超出常人的知识、技能甚至智力，他就必须运用这些智力 ，因为一个“理性人”会主动运用自 己的实际能力。显然，他也要在知识和观念上跟上时代 ，昨天可以理解的无知，今天可能就会 变成有过失的无知o[381“一个合理谨慎的人”根本就不是人，是一个“也许比我们中间任何一 个人都更出色，或者说是我们渴望变成的人”o[391 相反地 ，有没有可能或必要将行为标准确定为生活中最灵巧、最谨慎且“毫不虑 己、 专门利人”者的注意呢?首先，对于任何民事主体，民法在要求其顾及他人利益之外，也 保护其追求自身生存与发展的努力，因此，除非存在着极特殊的情况，否则不会要求一个 人用尽现有的一切科学技术条件，将 自己的时间、精力和经济资源全部用在防范一切可 以想到的或远或近的损害上。其次 ，很多时候 ，消灭一切损害危险的做法也并不符合相 对人的期待。假如把一辆小汽车装上装 甲，无疑更能防范损害，但却会 因为高昂的价格 而让消费者却步。[401也不能要求所有医疗机构都配备最现代化 的设备和最齐全的科 室，那将意味着小城镇和乡村失去基本医疗条件。还有一些行为本身就含有很大的风险 性，例如证券投资，投资管理人防范损害的最好方法当然是完全不进行投资，然而这恰恰 是有悖投资者本人的意愿。最后 ，将标准界定为一个有平均的经验、技能和责任感的社 会成员的注意 ，最贴近交往空间内多数成员的期待，因为人们知道 ，顶尖之人的数量在比 例上是小的，中等水平之人则往往居于多数。因此，过错概念下提出的一般性行为要求 只能是一项“合理”要求，而不会是一项绝对要求。 下面的例子体现了普通法法官对“合理”一词含义的理解： 示例7：[411原告所在街道紧邻一个板球场，一天原告在走出家门时被一枚飞出的板 球击中头部，球是一个客队球手击出的，据说是过去40年里击得最远的球。运动场的四 周被 12码的围栏围起。在过去3O年内，板球击到街上来的情况发生过约6-l0次，还有 几次落到了另一家花园里。原告对主场板球俱乐部提起公共妨害(public nuisance)之诉 及过失之诉。 英国上议院认为，本案中被告不存在过失，理由是，板球活动对于场外行人发生伤害的风 险极小，这说明板球场围网的高度是合理的。这意味着，对于那些发生可能性极小或者损害后 [361 Prosser，ibid，P．157． [371 Prosser，ibid， 160． [38] Prosser，ibid，P．161． [391 John G Fleming，the Law ofTorts，Law Book Company，1998，9th ed．，P．118．法国学者指出，在认定 行为是否构成过失时，法国法官的做法是将行为与善良家父会采取的行为相比较，“善良家父”与普通法上的 “理性人”(1'homme raisonnable)无异。Philippe Brun，Responsabilit6 civil extracontractuelle，Litec，16d，2005， no356． [40] K~tz／Wagner，Deliktsrecht，10．Auf1．，2006，S．75，Rnl82． [41] 取 自英国著名案例：Stone ．Bolton[1950]1 K．B．201；Bolton ．Stone[1951]A．C．850． · 745· 中外法学 2009年第5期 果不大，防范起来却格外困难的情形，没有防范并不构成过错。(42 3 当我们把视角转向未成年人，同样会发现，站在法定行为标准背后的是立法者的利益衡 量。对于这一群体来说，一方面其能够参与的社会交往空间本来就是相当有限的，出于行为能 力的限制，未成年人较少参加经济活动，由于处在受教育期，也较少参加社会活动。另一方面 在能力和品质上未成年人也正处在长成阶段，尤其考虑到未成年人是社会的未来，法政策上需 要给予其较充分的发展自由。这样，对于未成年人参加交往领域时确定怎样的行为标准，包括 参加通常属于未成年人独有的交往领域以及参加同样也容纳成年人的交往领域，法律上可能 会在一定程度上确立不同于成年人的标准。无过错能力和限制过错能力(或称“无责任能力” 和“限制责任能力”)两项制度就体现了立法者的区别对待立场。 以德国民法典第828条的规定为例，根据这条规定，未满7周岁的儿童对所引起的损害不 负赔偿责任；已满7周岁未满 l0周岁的儿童，在机动车、有轨交通及悬浮列车事故中，只对故 意引起的损害负责；其他已满7周岁未满 18周岁未成年人引起损害，则视其在实施加害行为 时是否具有对危险的认识能力。其中，第828条第 2款是 2002年8月 1日通过的“第二次损 害赔偿修订法”新添加到德国民法典之中的。立法者考虑的事实是，根据发展心理学的研究， 通常儿童只有在满了l0周岁之后才具备认识道路交通风险的能力，尤其是对距离和速度做出 正确的判断并相应加以防范。[43 3 但是，心理学的研究结论终究只是事实范畴，而过错则处在规范层面，是对相互冲突利益 的协调。为了保护相对人，德国民法典的立法者也可以无视上述心理学研究而将适用于成年 人的注意标准适用于未成年人。采纳心理学研究结论，根本的原因在于立法者做出的加强未 成年人保护的政策决定。与此形成对比的是，同样是德国民法，对理解力及意志力减弱的成年 人却不如此优待，而是仍然适用“理性人”的客观标准。【44] 事实上，在关注未成年人保护的同时，德国立法者也没有完全忽视相对人的利益。这表现 在：首先，德国民法典第828条只要求儿童能够认识到危险性和有责性，不要求儿童具备约束 自己的意志力；其次，甚至对儿童的认识力也不是以行为人的实际能力为标准，而是适用群体 标准，即相应年龄段正常发育成长的儿童所具备的认识能力，(45 3从而确立了“理性儿童”标 准；(463最后，通过第 828条给予未成年人的优待，在某种程度上又被接下来的第 829条中和 了。依据该条规定，即使未成年人依第 828条可以免责，但如果未成年人的行为客观上构成了 一 般过失(即未达到一个理性成年人的相应注意)，且受害人不能从负有监护义务的第三人处 [42] 英国上议院关于球场保有人不构成过错的认定是恰当的，但基于这一认定排除了球场一方的赔偿 责任则值得商榷。由于这进一步涉及严格责任(或者危险责任)的法理探究，本文不再加以深入阐发。 [43] Begr．des RegE，BG—Drucks．14／7752 S．16，26． (443 除非患有精神分裂，也就是完全 的精神失常，才能被认定为无过错能力。M~nchener Kornmentar zllm Btirgerlichen Gesetzbuch，Band 5，4． Auf1．，2004，S．1956． [45] Munchener Kommentar zHm Burgedichen Gesetzbuch，Band 5，4．Aun．，S．1962—1963． [46] 这与美国法律协会主持编订的美国侵权法第二次重述基本一致 ：除非行为人是一名儿童，否则为 免于过失而应遵守的行为标准是一个明理之人在类似情形下的行为标准(§283)；如果行为人是一名儿童， 为免于过失而应遵守的行为标准是一个类似年龄、智力及经验的明理之人在类似情形下的行为标准(§ 283A)。 · 746． 过错概念的内涵 获得赔偿，那么以不剥夺未成年人生活及对他人履行法定抚养义务所必需为限，应当斟酌案件 情况，适当地由未成年人予以赔偿。将第 828条和第 829条放在一起来看，会发现针对未成年 人的行为其实有两项检验标准，一是未成年人 自身的群体标准，二是成年人标准，只是后一标 准的适用条件更多一些而已。在美国，一些司法区也提出折中 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，未成年人参加自己群体的 活动时，适用未成年人标准，而在其参加成年人活动领域时，则适用成年人标准即理性人标准， 从而比德国民法典多了一些对交往安全的倾斜。[47 3在法国，则对未成年人一律适用“善良家 父”标准，[48]从而在利益衡量上更加倾向于相对人保护。[49]总体来说，对未成年人适用何种 行为标准，决定于立法者给涉及的各种利益分别赋予以多少权重。[50 3 最后，除了抽象的“理性人”标准外，无论在我国还是在外国民事法律中，都还存在着其他 的行为标准。如本文一开始就列举的，我国合同法规定在某些情形下，一方当事人仅就故意和 重大过失负责，从而降低了行为标准。例如第 189条规定赠与人只对“因故意或者重大过失” 造成的赠与财产毁损、灭失负责。第 374条同样规定无偿保管人 只对重大过失负责。第 191 条则将赠与人的行为标准定得更低，仅在“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵”的情况 下，造成受赠人损失的，才承担损害赔偿责任。在外国法上，还存在着另外一种行为标准，即 “管理自己事务的通常注意”，未达到这一行为标准构成“具体过失”，例如德国民法典第 690 条规定，无偿保管人应遵守的行为标准就是这种“管理自己事务的通常注意”。 考察这些规定，同样是立法者对社会交往中一些更为具体的当事人利益格局加以衡量之 后作出的风险分配。这种异于一般标准的制度安排中，将注意标准稍做降低的，通常以相对人 事实上接受或依一般社会交往观念可推知其接受行为人的实际所能为前提，将注意标准降低 到仅对重大过失负责或仅就故意负责的，性质上往往属于好意施惠行为。假如，行驶中的火车 上一名孕妇马上就要分娩，而火车上只有一名内科医生，此时就无法要求内科医生尽到一个有 经验的妇科医生的所能(抽象标准)，但他也不能在助人过程中有违背一般医学常识的表现。 五 讨论至此，已经可以给出过错概念的三项基本特征，即对行为的规范评价、通过行为标准 实现风险分配以及通过利益衡量确定行为标准。这三项特征合起来也就构成了民法上过错概 念的内涵。 似乎尚未完全解决的问题是，在行为标准这一要素中，心态到底占有怎样的位置。换言 之，在认定过错与否时，是否先要查明当事人心态，而外在行为只是这样一种心态的外在实现， 还是无需考察心态，直接依外在行为做出评判。一言以蔽之，真正的问题在于是否必须针对心 [47] Dan B．Dobbs，The Law of Torts，2000，St Paul，Minn．，West Group，PP．294—300． [48] Philippe Brun，Responsabilit6 civil extracontractuelle，no356． [49] Jean—Philippe L6vy et Andr6 Castaldo，Histoire du droit civil，1 ，DaUoz，2002，P．922． [50] 无论对未成年人适用何种标准 ，真正的效果还是对其监护人尤其是父母发生影响。因为未成年人 多数并无独立财产，要求其承担一项赔偿义务同时就意味着延期履行 ，这时，父母会考虑子女的心理及成长负 担而尽力代为履行。 · 747· 中外法学 2009年第5期 态加以评价。如前所述，在这一问题上我国学界主流观点持前一种立场。 从前一节的论述其实可以看出，至少在认定一般过失时，无需考察当事人心态，而只需考 察当事人的行为是否可称“合理”。至于什么样的行为可称合理，不取决于具体当事人的能力 大小，而取决于社会交往的客观要求。将刑法与民法加以对比，有助于进一步回答这个问题。 刑法的功能在于报应和威慑，其实现方式是刑罚，也就是通过最严厉的制裁，对犯罪人的 反社会行为进行报复，进而达到抚慰受害人、满足公众道义感以及威慑犯罪人和社会一般人的 目的。[51]刑法的这一指导思想要求严格贯彻意志归责，并且最小程度地适用刑罚，只有在行 为人主观上确实具备严重不当的意志状态时，才有动用刑罚的必要。换言之，刑罚针对的主要 是意志状态，后果所占的份量则次而又次，例如故意犯罪的认定通常并不以结果实现为要件。 因此，即便是过失犯罪，也必须查明，行为人实际具有妥当行为的能力，但是没有合理地运用这 一 能力，它在心理上要么出于行为人本可避免的疏忽，要么出于本能消极的懈怠。一言以蔽 之，刑法中的“罪过”(或称“罪责”)认定采纳严格的主观标准。 民法则不然。民事责任的功能不但在于督促当事人合法而为，还在于损害或风险的合理 分配，受害人的利益总是民法要考量的因素。由于民法面对的是私的主体之间的冲突，因此利 益衡量而不是道德审查成为民法的基本思维手段。出于维护民事交往安全也就是多数社会成 员的信赖以及恰当损害分配的考虑，民法首先需要做的就是能够为社会多数成员接受的一般 性的行为标准，意志归责方面的考虑则退居其次。一旦民法确认，相对人的信赖须优先加以保 护，对行为人的意志归责就只剩下辅助意义。明了民法与刑法间的以上区别，也就不难理解， 在刑法上故意犯罪是基本犯罪类型，而在民法上的主要不法类型是过失。【52] “过失标准⋯⋯是一项客观标准，对于加害人的个体欠缺不予考虑”。[53 3换言之，即便行 为人主观上充满善意，并且真诚地相信自己的行为正是最妥当的行为，乃至尽了自己的全部努 力，仍然可能是不够的。再看下面的例子： 示例8：[54]在一次治疗中，一位眼科病人丧失了大部分视力，原因在于没有进行青光 眼压力检测。案件发生当时，眼科学界的标准规程(standard practice)是，除非针对高危病 人群体，否则不进行此项检查，因为病人患上青光眼的风险很小。 在案件发生的美国，法院普遍认可，医疗业的通行治疗规程构成该行业的一般注意标 准。[55]然而，本案中法院抛开了行业惯例标准，进行了如下推理：虽然患者患青光眼的风险不 大，但一旦发生，后果将是毁灭性的，同时，进行一项压力检测的花费极少，占用时间很短，且不 [51] Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，$64ff．(‘Zweck und Rechtfertigung von Strafe und MalSregeln’)；Wessels／Beulke，Strafrecht，Allgemeiner Tell，37．Auf1．，2006，S1 1 9；Helmut Frister，Strafrecht， Allgemeiner Teil，2006，S．15ft． [52] Dieter Medicus，Schuldrecht，Allgemeiner Teil，17．Auf1．，2006，S．119ft． [53] Mfinchener Kommentar zum Btirgerlichen Gesetzbuch，Band 5，4．Auf1．，S．1525． [54] 取 自美国侵权法案例：Helling v．Carey，83 Wash．2d 514，519 P．2d 981，67 A．L．R．3d 175 (1974)． [55] Dobbs，ibid，P．100． · 748· 过错概念的内涵 存在什么危险，因此，为了“保护40岁以下患者免于青光眼伤害”，医院方面应当进行此项检 测，没有进行检测构成了过失。在这里，医院方面遵守同业规程及信赖以往判例都不起作用， 法院关心的仅仅是，行为人给他人造成了一项危险，如果其增加一项安全措施，会给社会带来 多少安全，又给自己造成多少负担。如果前者显著地压倒了后者，法院就认定行为人未采取相 关安全措施是违反行为标准的。 过失有时被表述为“违反合理注意义务”，“注意义务”一词容易被误解为一项对主观心态 的要求。事实上，注意义务(德国法为 Sorgfaltspflicht，普通法为 duty of Car(~，直译均为“注意义 务”)作为舶来品，在其原产地国从来就是指客观行为要求。如道伯斯教授所言：“一个坏的心 态(state of mind)对于过失既非必要亦非充分，行为就是一切。”一个以危险速度开车的人具有 过失，即便他不清楚自己的速度，尽了最大的认真开车。相反，对一个根本不考虑他人安全的 人，除非其行为具有不合理的风险，否则也不能说他有过失。心理状态，包括知识和信仰，会激 发和塑造行为，但 自身并非侵权。“法律上的过失概念作为过分危险的行为有别于心态，这反 映了法律对行为客观标准的坚守。”[56]同样地，过失要求对危险的可预见性及可防范性，然而 这仍然不是针对个案当事人的主观可预见性及客观可防范性，而是指向当代社会所积累的知 识、经验和能力，即一个抽象的“理性人”的可预见性和可防范性。 回头来看，我国学界在对过错的认识上所以陷入游移于主观心态与客观行为标准之间的 困境，根本原因还是在于对于过错概念的规范屙I生有所忽略。对于过错概念的建构来说，根本 的出发点不是心态的查明，而是一种价值取舍。确立一般性行为标准，实质上是在公众对交往 安全的信赖与具体行为人的实际注意水平之间支持哪一方。两大法系在这个问题上都选择了 支持前者，是因为前者属于更为重要的利益，[57]如霍姆斯所言“⋯⋯人们生活在社会中，⋯⋯ 牺牲个人超出某一点之外的那些独特性，对于普遍的福利而言是必要的。”[58 3 讨论至此，就前面所提问题可以给出部分答案，即在认定一般过失时，不需要针对行为人 心态作出评价，而只需要针对其行为。[59 3那么，作为另一种过错形态的故意是不是就可以简 单地定义为一种加害心态呢?就此还需要加以考察。 确实，故意的认定绕不开心态考察，然而，即便在两个专家建议稿中，故意的认定也不仅要 求一项加害心态的存在，还要考察外在的加害行为。事实上，当我们在过错的意义上谈故意 时，就会发现，这时的故意在规范性、风险分配机制及利益衡量三点特征上一项也不缺少。 首先看故意概念的规范性。如果严格遵循我国学者的定义，“追求或放任对他人的加害” 就是故意，会发生将正当防卫与紧急避险行为也认定为故意的结果，因为在这两种情形下，防 [563 Dobbs，ibid，P．275． (57] 德国学者曾针对主观说指出：“批评(客观标准)是一种乔装打扮的危险责任，这只是停留在表面， 没有深入到利益衡量中去 “MUnchener Kommentar ZHITI Btirgerlichen Gesetzbuch，Band 2，5．Auf1．，2007，S． 723． [58] (美)小奥利弗 ·温德尔 ·霍姆斯著：《普通法》，冉吴、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版， 页 94。 [59 3 当然，这不是说，在具体案件中不能出现针对心态的责难。如果查明，当事人确有不应疏忽的疏 忽 ，或不该大意的大意，当然可以对这种不当心态加以责难 ，但心态并非必需，当事人没有疏忽或大意，如果行 为没有达到应然的标准，同样不能逃脱过失评判。 · 749· 中外法学 2009年第5期 卫人和避险人清楚地知道，自己正在对他人予以加害，却仍然追求或放任加害的发生。再比如 一 家报纸刊登了揭露某政治丑闻的报道，报社无疑会料到，报道会给相关人员(甚至还包括其 亲属、朋友)造成伤害，如果依上面定义，报社的报导行为也将被认定为故意。然而上面这些 行为却都是法律许可的，因为这些行为是正当的。换言之，在认定一项故意时，仍然要在确定 心态及行为事实之后，将其与一个守法之人的所为(规范标准!)加以比较，才能得出行为人的 加害心态及在这种心态驱使下的行为构成故意与否。 民法上将过错形态区分为故意和过失，意在区分不同程度的过错，而不是仅仅区分不同内 容的心态。所谓故意，是指尤为低于规范行为标准的那一类行为。因此，民法中的故意，不但 要求对加害结果的追求或放任，还要求行为人了解，