准据法的确定

第七章准据法的确定先决问题第一节准据法的概念和特点一、准据法的概念与特点准据法（applicablelaw）是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。不动产适用不动产所在地法适用中国法不动产所在地适用中国物权法中有关不动产的规定不动产位于中国1准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法国内实体法国际统一实体法（国际惯例、国际条约）2准据法必须是经冲突规范所指定的实体法准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。不动产适用不动产所在地法3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。不动产适用不动产所在地法4.准据法不是笼统的法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。巴布科克诉杰克逊案1963年（Babcockv.Jackson）案件经过杰克逊夫妇巴布科克小姐美国纽约州杰克逊先生驾驶的汽车发生车祸（加拿大安大略省）巴布科克小姐严重受伤回国后向纽约州提起诉讼纽约州：汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失应负责。侵权行为适用侵权行为地法安大略省：在上述情况下，汽车的所有者和驾驶者如不以盈利为目的则不负责任。第二节准据法的选择方法准据法的几种选择方法准据法的几种选择方法1.根据法律的性质确定准据法法律关系属人法属地法法律任意法法律关系法律关系法律关系准据法的几种选择方法2.根据法律关系的性质确定准据法(TheSeatofLegalRelationshipTheory)法则住所地所在地发生地法院地法律关系（本座）准据法的几种选择方法3.最密切联系方法(DoctrineoftheMostSignificantRelationship)法律关系准据法的几种选择方法4.政府利益分析方法(TheoryofGovernmentalInterestAnalysis)政府的利益取向准据法的几种选择方法5.优先选择方法(Result-selectingRules)A国实体法B国实体法判决公正准据法的几种选择方法6.意思自治方法(TheParty’sOwnChoice)尊重当事人的意思，允许他们合意选择希望适用的法律。准据法的几种选择方法7.分割方法（Depecage)BAFEDC准据法的几种选择方法8.有利于判决的承认与执行方法判决承认执行准据法的几种选择方法1.根据法律的性质确定准据法法律关系属人法属地法法律任意法2.根据法律关系的性质确定准据法住所地所在地发生地法院地法律关系（本座）债安大略3.最密切联系的方法纽约州旅行终结地车辆旅行出发地安大略4.根据政府利益分析方法5.优先选择方法第三节实质问题与程序问题一、实体问题与程序问题的划分（一）划分的意义某一问题是实质(substance)问题还是程序(procedure)问题，这是国际私法识别过程中一个很重要的问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就适用法院地法；如果被识别为实体问题，不管法院适用本国法还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。（二）程序法问题适用法院地法的理由是：1．法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求；2．程序问题适用法院地法也是实际的需要；3．程序问题适用法院地法是正义的要求。（三）程序问题与实体问题划分的复杂性如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：1．区分二者由法院依其自身的标准决定，但各国并没有统一的识别标准。2．一些英美法系国家常把某些问题识别为程序法问题，以排除外国法的适用。（四）实体问题和程序问题的划分标准一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人(证人等)的权利义务关系则是程序法的一部分。英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件结果(materiallyaffecttheoutcomeofacase)的所有争议都被归类为实体性的。而关于诉讼的日常例行规则(houserulesoflitigation)，即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配，理由是方便和实际，并能保证司法工作的顺利进行。我们认为，在国际私法上区分程序问题和实体问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实体性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。二、对实体和程序划分的具体问题研究（一）时效问题国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家的消灭时效。以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。   二、对实体和程序划分的具体问题研究   后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了"借用"法（"borrowing“statute）。就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。(二)证据问题大多数关于证据的规则是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国《第二次冲突法重述》的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英美法系国家的司法实践 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明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。(三)推定问题推定(presumption)是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。它分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定(presumptionsoffact)，是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定(presumptionsoflaw)是指根据法律的规定而进行的推断。比如宣告死亡。可分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定两种。前者如死亡推定，后者对同时死亡者谁先死的推定。大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。我们认为，对推定问题是实质问题还是程序问题，不能一概而论，应根据实际情况将其分别归入程序法或实体法中。若推定仅仅是证明的一种方式，则应归入到程序法中，适用法院地法；若推定影响到案件的实质，则应归入到实体法中，适用该法律关系准据法的规定。(四)赔偿问题一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。   英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。第四节先决问题A先生遗产继承案A先生遗产继承案遗产继承婚姻关系先决问题主要问题一先决问题的概念先决问题（preliminaryquestion),又称附带问题（incidentalquestion),是指为解决涉外民商事关系的主要问题所必须先行解决的附带的、前提性的问题。二先决问题的构成要件1.Themainissueshouldbegovernedbyaforeignlaw.主要问题依法院地的冲突规则，应以外国法为准据法。A先生遗产继承案案件经过A先生(住所在希腊的希腊公民)B女士民事的方式缔结婚姻（英国）死亡（无遗嘱）诉至英法院(以配偶身份)相关法律英国法：（法院地法）冲突法：动产继承依死者住所地法婚姻关系依婚姻缔结地法希腊法：（本国法＆住所地法）冲突法：动产继承依死者的本国法婚姻关系依当事人的本国法英国二先决问题的构成要件2.Thereshouldbeasubsidiaryquestionwhichcouldhavearisenseparately,andthissubsidiaryquestionhasitsownindependentchoiceoflawrule.该附带问题可以作为单独的问题向法院提出,并且该附带问题有自己的冲突规范可以援用。A先生遗产继承案婚姻关系A先生遗产继承案相关法律英国法：（法院地法）冲突法：动产继承依死者住所地法婚姻关系依婚姻缔结地法希腊法：（本国法＆住所地法）冲突法：动产继承依死者的本国法婚姻关系依当事人的本国法二先决问题的构成要件3.Thechoiceoflawruleshouldleadtoaconclusiondifferentfromthatwhichwouldhavebeenreachedhadthelawgoverningthemainquestionbeenapplied.该问题依法院地国的冲突规范和依主要问题准据法所属国的冲突规范将会适用不同的法律，得出不同的结果，从而使主要问题的判决也不同。A先生遗产继承案案件经过A先生(住所在希腊的希腊公民)B女士民事的方式缔结婚姻（英国）死亡（无遗嘱）诉至英法院(以配偶身份)相关法律实体法:死者配偶可继承其遗产英国法：（法院地法）实体法：婚姻应以民事方式缔结冲突法：动产继承依死者住所地法婚姻关系依婚姻缔结地法希腊法：（本国法＆住所地法）实体法：婚姻应以宗教方式缔结冲突法：动产继承依死者的本国法婚姻关系依当事人的本国法英国三先决问题准据法的确定第四节时际冲突和区际冲突的解决一、发生时际法律冲时准据法的确定(一)时际法律冲突的产生原因时际法律冲突(intertemporalconflictoflaws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(privateintertemporallaw)。1.法院地国的冲突规则发生了改变：一是冲突规则中采用的连结点发生改变，如以前采用国籍，现在改为采用住所；二是冲突规则中采用的时间因素发生了改变，如以前采用“立遗嘱时的住所地法”，现在改为采用“死亡时的住所地法”；三是冲突规则中采用的连结点2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。(二)时际法律冲突的解决二、发生区际法律冲突时准据法的确定区际法律冲突问题是指，当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律作为准据法的问题。国际上有两种不同的解决方法：二、发生区际法律冲突时准据法的确定1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地区的法律为准据法。2．按被指定为准据法国的“区际私法”，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以解决。我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定。不过，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”关于准据法确定的练习1.在国际私法上，准据法的特点有哪些?（2002年一多60）A．准据法必须是通过冲突规范所指定的法律B．准据法是能够具体确定当事人权利义务的实体法C．准据法可以是国际统一实体规范D．准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的2.根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法？（2004年一多70）A．依据该国的区际冲突规则确定准据法B．可以直接选择适用该国任一地区的实体法C．在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最密切联系原则确定准据法D．依当事人的住所地确定准据法3.简述准据法的概念和特点。（武汉大学2001年硕士研究生入学考试题)4.Whenyouseeachoice-of-lawquestiononyourconflictexam,youshouldwriteyouranswerintermofthechoice-of-lawapproach.Butwhatapproachisthat?(武汉大学国际法专业2002年研究生考试)4.李伯康房产继承案李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产.本案存在先决问题吗？为什么？（不动产继承依不动产所在地法）