论防卫过当的主观罪过形式

论防卫过当的主观罪过形式 论防卫过当的主观罪过形式 检察官论坛《犯罪研究》2005年第3期 内容摘要:防卫过当的主观罪过形式众说纷纭,莫衷一是.新刑法规定的防卫过当罪过形式不可能由 过失构成,而只能 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现为故意,且只能是间接故意. 关键词:防卫过当过失间接故意 一 ,问题的提出 在刑法理论和司法实务界中,围绕着防卫权的范围,防卫限度的把握等,尤其是对防卫过当的罪过形 式等问题,依然存在着争论,不少争论是直接针对现行立法的,而更多的是在司法个案的实际判定中展开 了激烈争论.司法实践中法官对防卫过当下罪过形式的裁判也经常手足无措,一定程度上存在事实上的混 乱无序. 在防卫过当的罪过形式的认定上,有的认定为间接故意,有的认定为疏忽大意的过失,这就提出了这 样的问题:防卫过当主观罪过形式到底是什么?它的认定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 究竟应如何把握? 防卫过当下主观罪过形式的讨论在旧刑法时期就有争辩,一直未能统一意见,实际上这是一个纯理论 性的问题.但如何在司法实践中解决这个问题,现有的刑法规定并未给我们提供一个满意和信服的答案, 而众多相似的案件在认定主观罪过形式上的迥然不同,最终导致量刑的轻重不一,不得不引起我们足够的 重视. 二,对防卫过当罪过形式众学说的质疑 在防卫过当的情况下,行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过,否则就不能 以防卫过当追究其 形式责任. "通说"认为,防卫过当在客观上是行为强度超过了不法侵害的强度,而且行为人在主观上亦有罪过, 或者是故意,或者是过失,这是防卫过当的主观条件.在旧刑法实施过程中曾有"故意说","过失说", "故意与过失并存说","间接故意与过失并存说"等数种不同的观点和意见. "故意说"认为,不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为.表现为行为人明知自己的防卫行为会 超过正当防卫的必要限度,发生不应有的损害,并且对此持希望或者放任的态度.因而,防卫过当可以有 直接故意和间接故意两种罪过形式. "过失说"认为,防卫过当的罪过形式只能是过失.而且防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失. "故意和过失并存说"的观点为一些教科书所主张.这种观点认为,防卫过当可以由故意犯罪构成, 也可以由过失犯罪构成.并指出,在多数场合里,防卫过当的主观罪过形式是过失,但也不排除故意(包 括直接故意和间接故意). ?参见马克昌等:《刑法学全书》,上海科技出版社1993年版,第118页. ?参见王定:《刑法实务若干问题探讨》,中国人民公安大学出版社1994年版,第44页. ?76? 《犯罪研究》2005年第3期检察官论坛 "间接故意和过失并存说"是目前刑法理论中的通说.这种观点认为,防卫过当的罪过形式只可能是 间接故意和过失,其中大多数情况是疏忽大意的过失,极个别情况下是过于自信的过失.' 首先,笔者同意上文"间接故意和过失并存说"中提及的不可能是直接故意的观点.因为正当防卫的 成立,行为人在主观上必须是出于制止不法侵害,保护合法权益为目的.如果防卫过当是由防卫人的直接 故意引起的,也就意味着防卫人在实行正当防卫前,就已经知道自己的防卫行为必然会超过正当防卫的必 要限度而造成不应有的危害,这将否定防卫过当具有的正当防卫的前提条件.其次,我们认为,"过失说" 同"故意与过失并存说"一样,认为防卫过当中存在直接故意的观点也是错误的;再次,认为防卫过当只 能由疏忽大意的过失构成的观点,同"故意说"相比,是走向了问题的另一个极端.如果按照这种观点, 许多本来是属于防卫过当的案件将会归入一般的犯罪之中,必将混淆防卫过当同一般犯罪的界限,不利于 正确定罪量刑. 新刑法颁布之后,"间接故意与过失并存说"的观点仍然为许多学者所支持.因为违反防卫强度自我 约束性的行为,是在正当防卫过程中所造成的过当,其目的是为了制止不法行为的侵害,但不是希望或追 求防卫的强度超过不法侵害的强度,虽然有时这种行为是明知,但对后果也仅仅是放任;有时这种行为虽 然是应当预见可能出现的后果,但由于疏忽大意而没有预见到.上述这种观点似乎在向我们传递这样一个 信息:即新刑法对防卫限度条件的修改并没有改变防卫过当主观方面的内容.我们认为这种观点犯了以偏 概全的错误,并希望能有更深层次的探讨. 三,对防卫过当罪过形式的思考 防卫人在实施防卫行为时,为了追求防卫目的的实现,达到制止不法侵害的效果,在明知其防卫行为 可能明显超过必要限度造成重大损害的情况下,仍然执意实施该行为,放任过当结果的发生,这种心理正 是为了追求合法目的而放任危害结果发生的间接故意心理.因此,防卫人应承担刑事责任. 根据新刑法的规定,防卫过当的罪过形式不可能再由过失构成,亦即防卫过当不符合过失的犯罪心理 状态,这里进一步阐述如下: 新刑法在对防卫过当的定义中,与旧刑法相比,有两处不同,一是将"超过必要限度"改为"明显超 过必要限度";二是将"不应有的危害"改为"重大损害".立法者在必要限度前增加了"明显"两字,防 卫过当明显超过必要限度的含义应包括下面两个方面:第一,在客观上,防卫行为已经远远超过必要限度, 并且造成了重大损害;第二,在主观上,任何正常人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当 新刑法补充"明显"两字的价值就在于:在过当结果发生时,如果在防卫的限度条件. 是否超过必要限度 的问题上存在分歧,各方观点不一致时,就应当以不明显来认定,如果对明显超过必要限度认识一致,那 么,行为人在实施防卫行为时必然知道其防卫行为已经明显超过必要限度并会造成重大损害. 假设防卫过当的主观心理是出自过于自信的过失.我们知道,过于自信与间接故意的不同之处在于: 一 是两者在认识程度上仍然存在不同.在间接故意的情况下,行为人对于可能发生的危害结果是"明知", 而在过于自信过失的情况下,行为人对于可能发生的危害结果在认识上只是"预见".二是意志因素上的 差别.两者对危害结果的发生都持有一种不积极追求的心理态度,但对于这种消极 心理态度的要求是不同 的.间接故意犯罪的客观危害,其社会危害性显然大于那些对危害结果已有所认识,但轻信能够避免的过 于自信的行为.对于自信的过失是行为人反对,排斥危害结果的发生,结果终于发生是出乎他的意料.但 根据新刑法的规定,防卫人并没有认识到防止过当结果发生的可能性,他只是清楚地认识到其防卫行为已 经过当并会发生过当结果;在这种认识因素的基础上仍执意实施该过当行为,不能说他有(下转第80页) ?参见陈兴良:《正当防卫论》.中国人民大学出版社1987年版,第231页以下. ? 77? 检察官论坛《犯罪研究》2005年第3期 机关要加大对基层派出所人力,财力的投入.对辖区内暂予监外执行的罪犯,做到底数清楚,责任明确, 措施落实. 2.加大同级人民检察院监所检察部门的监督力度.对监管执行机关脱管,漏管或下落不明的缓刑罪 犯,监督其采取必要的措施予以落实,同时要定期检察缓刑罪犯的考察工作. 3.加强原判决机关与执行监督机关的联系.一是在缓刑罪犯缓刑考验期间,原判决机关和负有监督 责任的检察机关,应对每名缓刑人员进行一次考察(可用信函方式考察).二是在缓刑罪犯考验期满,由 执行考察的公安机关公开宣告的同时,通知作出原判决的人民法院.这样做的好处:一是让原判决机关获 知判处缓刑的罪犯已宣告考验期满及在缓刑考察期间的表现;二是增强执行机关的工作责任心;三是如原 判决有附加刑罚金的,若经济条件许可,还可以延续继续执行. 4.借鉴国外对缓刑罪犯监管的先进经验,缓刑罪犯必须参加"社区服务".例如英国规定,社区服务 是缓刑 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的一种.对判处缓刑的罪犯,责令其无偿地为社区工作,以弥补因其罪行给社会和个人造成的 损害.社区服务劳动,诸如清洁公共卫生,道路维修,粉刷小区围墙等公益工作.社区服务带有一定的强 制性,如三次不准时参加社区服务,他们将被法院重新判决入狱.当然,这也需要立法机关作出决定. (作者单位:杭州铁路运输检察院责任编辑:杨存福) (上接第77页)意排斥,反对过当结果的发生.可见,新刑法所规定的防卫过当在主观方面也不可能表 现为过于自信的过失. 防卫过当如果处于疏忽大意的心理,则可能表现为防卫人因紧张,恐惧,惊慌等原因而疏忽大意,应 当认识到其防卫行为可能远远超过正当防卫的必要限度造成重大损害却没有认 笔者认为,疏忽大意 识到. 的过失最根本的特征是对危害的发生没有认识,但新刑法所规定的防卫过当人却清楚地认识到其防卫行为 会发生过当的结果,可见,新刑法所规定的防卫过当不可能由出于疏忽大意过失的行为人实施. 排除了过失这一罪过形式,防卫过当的罪过形式只能表现为故意,那么,它究竟是直接故意还是间接 故意呢? 前文已有所述,我们认为这种心理不是直接故意,因为行为人并不是有意识地追求过当结果的发生. 这种心理只能也仅仅是间接故意. 防卫过当在主观方面实际上包含着两个方面的内容:一方面,行为人希望通过其防卫行为制止不法侵 害,保护被侵害的合法权益,实现防卫目的;另一方面,行为人又清楚地知道其防卫 行为已经远远超过必 要限度并会造成重大损害,但他为了追求防卫效果,对过当结果的发生持满不在乎,听之任之的态度.因 此,新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意. (作者单位:上海市浦东新区人民检察院责任编辑:杨存福) ? 8O?