2017注册会计师-经济法专题班讲义

2017注册会计师-经济法专题班讲义 2017?CPA?经济法专类分题班 专题一 2017年CPA经济法更新考点集合 【提示】本讲义为完整版讲义 【考点1】第一章变动 第一章属于在实质框架不变的情况下重新组织编写;按照往年规律，本章会有1至2 个选择题，因此需要在考前回顾教材。 【例题?多选题】根据《立法法》的规定，下列事项中，设区的市、自治州的人民政府 有权制定地方政府规章的有( )。 A.科学、文化、卫生、体育和计划生育 B.城乡建设与管理 C.环境保护 D.历史文化保护 【答案】BCD 【解析】设区的市、自治州的人民政府限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保 护等方面的事项”有权制定地方政府规章。 设区的市、自治州的人大及其常委会有权对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保 护等方面的事项”制定地方性法规。 【考点2】负担行为与处分行为(P21) 根据法律行为效果的不同 是使一方相对于他方承担一定给付义务的法律行为 负担行为 (产生的是债法上的效果)权利人享有要求履行的请求权，义务人的 履行行为是请求权得以实现的重要前提 直接使权利发生变动，不需要义务人积极履行给付义务 处分行为 物权变动是典型的处分行为 【考点3】代理与传达的区别(P30) 相关概念 具体区别 委托是双方行为;但代理是三方关系 委托是代理关系产生的原因之一，被代理人与代理人之间按委托 处理 与委托 委托产生的不一定是代理，也可以委托纯粹的事务性行为 受托人可以委托人或者以自己名义活动 与代表 法定代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为 与行纪 行纪人从事受托事务以行纪人自己的名义进行 传达人自己不进行意思表示，忠实传递 与传达(2017传达人不以具有民事行为能力为条件 年新增) 身份行为可传递意思表示，如代他人表示拟办理收养的意思 【考点4】债务承担情形下诉讼时效的中断(P37) (1)债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。 (2)债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的(原债务人认可债务的存在)，应当 1 认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。 【考点5】不动产登记簿的效力(P43) (1)不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 (2)当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的 享有物权的，应予支持。 真实权利人，请求确认其 【考点6】基于公法行为而发生的物权变动(P44) 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 “导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”:包括人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的(直接)改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。 【考点7】不动产变更、转移、注销登记(P46) 登记类具体类型 型 ?权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更 的; ?不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的; ?不动产权利期限、来源等状况发生变化的; 变更登?同一权利人分割或者合并不动产的; 记(不涉?抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生及权利变化的; 转移) ?最高额抵押担保的债权范围、最高债权额、债权确定期间等发生 变化的; ?地役权的利用目的、方法等发生变化的; ?共有性质发生变更的。 ?买卖、互换、赠与不动产的; ?以不动产作价出资(入股)的; ?法人或者其他组织因合并、分立等原因致使不动产权利发生转移 转移登的; 记(在不?不动产分割、合并导致权利发生转移的; 同主体?继承、受遗赠导致权利发生转移的; 之间转?共有人增加或者减少以及共有不动产份额变化的; 移) ?因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利发生转 移的; ?因主债权转移引起不动产抵押权转移的; ?因需役地不动产权利转移引起地役权转移的。 ?不动产灭失的; 注销登?权利人放弃不动产权利的; 记(不动?不动产被依法没收、征收或者收回的; 产消灭) ?人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利消灭的。 【考点8】不动产预告登记(P47) 2 事项 法律规定 (1)申请预告?预购商品房;?以预购商品房设定抵押;?房屋所有权转让、 登记的情形 抵押;?法律、法规规定的其他情形。 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的， (2)预告登记不发生物权效力。 的效力 【处分】如转移不动产所有权、设定建设用地使用权、设定地 役权、设定抵押权等。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个 (3)预告登记月内未申请登记的，预告登记失效。 的失效 【债权消灭】包括债权得到清偿;买卖不动产的协议被认定无 效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权等。 【例题1?多选题】下列情形中，应当办理房屋变更登记的有( )。 A.部分房屋拆除 B.法人名称改变 C.交换房屋 D.继承房屋 【答案】AB 【解析】(1)选项AB:权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更;不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的，须办理变更登记。(2)买卖、互换、赠与不动产的;继承、受遗赠导致权利发生转移的，应当办理转移登记。 【例题2?单选题】下列关于预告登记的表述中，正确的是( )。 A.预告登记仅适用于预售商品房的登记 B.预告登记前应当办理转移登记 C.预告登记后，自能够进行不动产登记之日起1个月内未申请登记的，预告登记失效 D.预告登记后，买卖不动产物权的协议被撤销的，预告登记失效 【答案】D 【解析】(1)选项A:?预购商品房;?以预购商品房设定抵押;?房屋所有权转让、抵押;都可以申请预告登记。(2)选项B:不已转移登记为前提要件。(3)选项C:预告登记后，自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效.(4)选项D:预告登记后，债权消灭的，预告登记失效。债权消灭包括债权得到清偿;买卖不动产的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权等。 【考点9】按份共有人处分自己的共有份额(P50) 1.原则:按份共有人有权“自由处分”自己的共有份额，无须取得其他共有人的同意。 2.按份共有人的优先购买权 当按份共有人向共有人之外的人转让其共有份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。 优先购买权法律具体规定 的行使要求 以共有人与?共有份额因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人不 共有人之外得主张优先购买权;按份共有人之间另有约定除外(非交易) 的第三人之 ?按份共有人之间转让共有份额，其他共有人不得主张优先购买间的交易为 权;按份共有人之间另有约定除外(非对外转让) 前提 3 需在同等条虽主张优先购买，但提出减少价款、增加转让人负担等实质性变 件下行使 更要求的，不能得到支持 行权期间:有约定的，从约定 载明行使期间，，期间15日以上 ——以载明期间为准 向其他按份共有 人发出通知，告未载明行使期间、或载明期间短于 知同等条件内容 通知 无约定送达之日起15日——按15日计算 需在法定期或约定其他按份共有人仍然获知——其限内行使 不明(15他按份共有人知道或者应当知道日或6最终确定的同等条件之日起15日 个月) 未通知 无法确定其他按份共有人知道或 者应当知道最终确定的同等条件 ——共有份额权属转移之日起6 个月 数人主张优?先协商 先购买的 ?协商不成的，按照转让时各自份额的比例行使 优先购买权?受侵害人，不得请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无 受到侵害的效 救济 ?有权向侵权人主张损害赔偿 【例题1?单选题】甲、乙、丙三人共有一套房屋，分别持1/3份额。为提高房屋的价值，甲主张将该房屋地面铺上实木地板，乙表示赞同，但丙反对。根据《物权法》及司法解释规定，下列关于本案是否可以铺实木地板的说法中，正确的是( )。 A.未经全体共有人同意，甲、乙不得铺实木地板 B.因甲、乙所占份额合计为2/3，故甲、乙可以铺实木地板 C.甲、乙只能在自己的应有部分之上铺实木地板 D.若甲、乙坚持铺实木地板，则须先分割共有房屋 【答案】B 【解析】根据规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意。本题中，甲、乙、丙分别持有1/3的份额，甲、乙同意，份额达到了2/3，因此可以将该房屋铺上实木地板(进行重大修缮)。 【例题2?多选题】甲、乙、丙、丁按份共有一艘货船，份额分别为10%、20%、30%、40%。甲欲将其共有份额转让，戊愿意以50万元的价格购买，价款一次付清。共有人之间未作其他约定，关于甲的共有份额转让的下列说法中，错误的有( )。 A.甲向戊转让其共有份额，须经乙、丙、丁同意 B.如乙、丙、丁均以同等条件主张优先购买权，则丁的主张应得到支持 C.如丙在法定期限内以50万元分期付款的方式要求购买该共有份额，应予支持 D.如果甲死亡，戊继承其份额时，乙、丙、丁不能主张优先购买权 【答案】ABC 【解析】(1)选项A:按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额，无需取得其他共有人的同意。(2)选项B:两个以上按份共有人主张优先购买权且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。本题中，应先有乙、丙、丁进行协商。(3)选项C:丙分期付款，与戊不是在同等条件下，不能得到支持。(4)选项D: 4 共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。本选项正确。 【例题3?单选题】甲、乙、丙以30%、20%、50%的比例按份共有一栋房屋，甲拟将其份额转让，5月10日甲将转让的通知交给乙、丙，并载明若乙、丙打算购买甲的份额，须在5月20日前告知甲。6月1日，甲将自己的份额转让给了丁，下列关于甲转让该份额的表述中正确的是( )。 A.乙、丙若想购买甲的份额，须在5月20日前行使优先购买权 B.若乙、丙都主张优先购买的，应转让给丙 C.甲对丁的转让有效 D.乙、丙可向法院申请确认甲丁之间的转让合同无效 【答案】C 【解析】(1)选项A:通知中载明行权期限小于15日的，按15日计算。(2)选项B:两个以上按份共有人都主张优先购买的，先协商，协商不成的按照转让时各自份额比例行使优先购买权。 【例题4?多选题】下列有关按份共有人优先购买权的行使期限为15日的是( )。 A.按份共有人先行约定行权期限为15日 B.按份共有人之间没有约定，且转让通知中载明的期限超过15日 C.按份共有人之间没有约定，且转让通知中未载明行权期限 D.按份共有人之间没有约定，且转让人未通知，其他按份共有人也却不知情的 【答案】AC )选项A:对于优先购买权的行权期间，按份共有人有约定的从其约定。(2)【解析】(1 选项B:按份共有人之间没有约定，且转让通知中载明的期限超过15日的，以载明的期间为准。(3)选项C:按份共有人之间没有约定，且转让通知中未载明行权期限的，为15日。(4)无约定或约定不明，转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，行权期限为共有份额权属转移之日起6个月。 【考点10】善意取得(P53-55) 1.善意取得 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的适用 善意取得既适用于动产，也适用于不动产;既适用于所有权，也适用于限制物权。赃物、遗失物不适用善意取得制度。 2.善意取得的构成要件 (1)转让人无处分权。 (2)转让人基于真权利人意思合法占有标的物。 非基于真权利人意思而占有之物，称脱手物，如遗失物、盗窃物，不构成善意取得。 (3)依法律行为转让所有权。 基于事实行为、公法行为和直接基于法律规定而发生的物权变动，不存在善意取得的问题。 (4)受让人受让该物时为善意。 【受让不动产或动产时】指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。 关于【善意】的解释 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且对此善意指的是 不知无无重大过失 认定动产受受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习 让人非善意 惯的，应当认定受让人具有重大过失，从而不能构成善意 认定不动产具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分 5 受让人非善权: 意 ?登记簿上存在有效的异议登记; ?预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意; ?登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封 或者以其他形式限制不动产权利的有关事项; ?受让人知道登记簿上记载的权利主体错误; ?受让人知道他人已经依法享有不动产物权。 真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权 的，应当认定受让人具有重大过失 (5)以合理的价格转让。 ?并不要求对价已经支付; ?合理价格参考交易地市场价格以及交易习惯等因素认定;(2017年新增) ?无偿转让，不构成善意取得。 (6)物权变动公示手续已经完成。 ?动产已交付、不动产已登记; ?以船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，认定物权变动公示手续已经完成。 ?占有改定不满足善意取得制度意义上的交付要求。 (7)转让合同有效 转让合同因违反《合同法》第52条而被认定无效;或者因受让人存在欺诈、胁迫或乘人之危的法定事由而被撤销，标的物受让人均不得主张善意取得。 3.善意取得制度的法律效果 (1)善意受让人取得标的物的所有权，真权利人的所有权丧失。 (2)真权利人有权向无权处分之转让人请求损害赔偿。 【例题?单选题】甲的手机被乙占有，乙表示该手机是自己所有并将其出售给不知情的丙。下列所述情形中，不阻碍丙善意取得所有权的是( )。 A.丙以3000元购得，但价款尚未支付 B.乙以占有改定的方式交付，约定继续由乙占有使用该手机 C.手机是甲丢失后被乙拾得 D.乙丙之间的转让合同因丙欺诈为由而被撤销 【答案】A 【解析】(1)选项B:占有改定不能满足善意取得制度意义上的交付要求。(2)选项C:拾得物、盗窃物不适用善意取得。(3)选项D:转让合同被确认无效或因受让人存在欺诈、胁迫或乘人之危的法定事由而被撤销，标的物受让人均不得主张善意取得。 【考点11】《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》的内容 在尚未对住宅建设用地等土地使用权到期后续期作出法律安排前，少数住宅建设用地使用权期间届满的，可按以下过渡性办法处理:(两不一正常) ?不需要提出续期申请。少数住宅建设用地使用权期间届满的，权利人不需要专门提出续期申请。 ?不收取费用。市、县国土资源主管部门不收取相关费用。 ?正常办理交易和登记手续。此类住房发生交易时，正常办理房地产交易和不动产登记手续，涉及“土地使用期限”仍填写该住宅建设用地使用权的原起始日期和到期日期。 【说明】本函件内容不具有普遍适用性，了解即可。 6 专题一 2017年CPA经济法更新考点集合 【提示】本讲义为完整版讲义 【考点12】合同的履行(P80) 合同生效后，合同的双方当事人应当正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 【考点13】运输合同(P117) 1.客运合同承运人的义务 (1)承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务标准的，不应当加收票款。 (2)承运人应当对运输过程中的旅客，包括按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客的伤亡，承担损害赔偿 责任 安全质量包保责任状安全管理目标责任状8安全事故责任追究制幼儿园安全责任状占有损害赔偿请求权 ，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 (3)在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。 2.货运合同 (1)承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 (2)货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费;已收取运费的，托运人可以要求返还。 (3)赔偿额 ?货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定; ?没有约定或者约定不明确， 依照《合同法》有关规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。 ?法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。 【提示】买卖合同的价款约定不明确的，按照“订立合同时履行地”的市场价格确定。 【例题1?多选题】根据合同法的规定，承运人对运输过程中发生的下列哪些旅客伤亡事件不承担赔偿责任( )。 A.一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤 B.一旅客在客车正常行使过程中突发心脏病身亡 C.一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死 D.一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤 【答案】BC 【解析】承运人应当对运输过程中的旅客，包括按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客的伤亡，承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的(选项B)或者承运人证明伤亡是旅客故意(选项C)、重大过失造成的除外。 【例题2?多选题】甲公司向乙公司订购一套总价值150万元的精密仪器设备，双方签订了买卖合同，但未约定交货地点;乙公司将该套精密仪器设备交付通达运输公司承运。在运输途中，发生山体滑坡，该套精密仪器设备全部毁损。下列关于本案损害赔偿及风险负担的说法中，正确的有( )。 A.乙公司负担风险，无权要求甲公司支付150万元货款 B.通达运输公司无需赔偿 C.乙公司有权要求通达运输公司赔偿 7 D.甲公司负担风险，应当向乙公司支付150万元货款 【答案】BD 【解析】(1)选项AD:当事人没有约定交付地点或者约定不明确，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人(甲公司)承担。(2)选项BC:承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。本题中毁损、灭失是因为不可抗力引起的，承运人不承担责任。 【考点14】行纪合同(P119) 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 1.费用 行纪人处理委托事务所产生的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。 2.报酬 行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。 3.行纪行为 (1)行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。 (2)行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，该利益属于委托人。 )委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。 (3 4.行纪人的介入权 行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人在此情形下仍然可以要求委托人支付报酬。 5.与第三人订立合同 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。 【例题?单选题】甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3000元出售，除酬金外双方对其他事项未作约定。其后，乙将该仪器以3500元卖给了丙，为此乙多支付费用100元。下列表述中，错误的是( )。 A.甲与乙订立的是居间合同 B.高于约定价格卖得的500元属于甲 C.如仪器出现质量问题，丙应向乙主张违约责任 D.乙无权要求甲承担100元费用 【答案】A 【解析】本合同为行纪合同。 【考点15】股东以非货币财产出资(P157) 《公司注册资本登记管理规定》登记机关不再要求非货币出资一律要经过“具有评估资格的资产评估机构评估作价”。也就是说，对非货币财产的评估作价，可以由股东协商一致确认。 【考点16】股东未尽出资义务时的股权转让(P159-160) (1)有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予 8 支持。 (2)公司债权人依照规定向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 (3)受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。 【考点17】公司增资步骤(P197) )公司董事会制定和提出增资 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ; (1 (2)股东会或者股东大会决议。有限责任公司股东会的该项决议须经代表2/3以上表决权的股东通过;股份有限公司股东大会的该项决议须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过;决议应依章程规定，对原股东是否享有及如何行使增资优先认缴权或者新股优先认购权作出相应安排; (3)公司通常与增资入股者订立“增资协议”、“新股认购协议”或类似协议; (4)履行可能的批准程序; (5)修订公司章程，并经股东会或者股东大会决议通过; (6)增资入股者依约缴纳其认缴的出资或认购的股份; (7)办理相应的公司登记变更手续，包括变更注册资本、变更股东登记事项、提交修订后的公司章程或公司章程修正案。 【考点18】公司减资步骤(P198) (1)股东(大)会作出减资的决议，并相应修改公司章程; 【提示】减资与修改公司章程都属于特别决议事项。 (2)编制资产负债表及财产清单; (3)公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应担保; (4)实施减资。具体方法有:?返还出资或股金;?减免出资义务;?缩减股权或股份;?将已发行股份合并; (5)办理变更登记。公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。 减资的具体方法有:?返还出资或股金;?减免出资义务;?缩减股权或股份;?将已发行股份合并; 【考点19】非上市公众公司的收购(P218) 1.信息披露 (1)持股权益披露 披露义务人 触及披露的情形 披露要求 ?通过全国股份转让系统的做市方式、竞?事实发生之日(T)起2日内价方式进行证券转让，投资者及其一致行(T+2)，编制并披露权益变动报动人拥有权益的股份达到公众公司已发首次告书，报送全国股份转让系统，行股份的10% 披露 投资者及其同时通知该公众公司 ?通过协议方式，投资者及其一致行动人一致行动人 ?T，披露后2日内，不得再行买在公众公司中拥有权益的股份拟达到或卖该公众公司的股票 者超过公众公司已发行股份的10% 持续持股达到10%之后，拥有权益的股份每增?按前款规定披露 披露 加或者减少5%(每达到5%的整数倍时) ?T，披露后2日内，不得再行买 9 卖该公众公司的股票 通过行政划转或者变更、执行法院裁定、投资者及其继承、赠与等方式导致其直接拥有权益的按上述规定进行披露 一致行动人 股份变动达到上述规定比例 通过投资关系、协议、其他安排等方式进比照不是公众公行收购导致其间接拥有权益的股份变动按上述规定进行披露 上述司的股东 达到上述规定比例 规定?免于履行披露义务 处理 因公众公司向其他投资者发行股份、减少?公众公司应当自完成增加股投资者及其股本导致其拥有权益的股份变动出现上本、减少股本的变更登记之日起2一致行动人 述规定情形 日内，就因此导致的公司股东拥 有权益的股份变动情况进行披露 【上市公司收购信息披露要求】首次信息披露时点为持股比例达到5%;披露时间是涉及的是“3日”(而非2日)。 (2)控制权变动披露 事 项 法律规定 通过全国股份转让系统的证券转让，投资者及其一致行动人拥有权益的股份 变动导致其成为公众公司第一大股东或者实际控制人 触及披露的通过投资关系、协议转让、行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与、 情形 其他安排等方式拥有权益的股份变动导致其成为或拟成为公众公司第一大股 东或者实际控制人且拥有权益的股份超过公众公司已发行股份的10% 披露时点 上述事实发生之日起2日内 编制收购报告书，连同财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书一并披露， 披露内容 报送全国股份转让系统，同时通知该公众公司 2.协议收购过渡期的要求 (1)过渡期:以协议方式进行公众公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为公众公司收购过渡期。 (2)在过渡期内: ?收购人不得通过控股股东提议改选公众公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员总数的1/3; ?被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保; ?被收购公司不得发行股份募集资金。 【例题?多选题】根据证券法律制度的规定，下列选项关于上市公司收购与非上市公众公司收购异同的表述中，正确的有( )。 A.非上市公众公司收购中，要求在要约收购期限届满后2个交易日内，收购人应当披露本次要约收购的结果;上市公司收购中，要求要约收购期限届满后3个交易日内，收购人应当公告本次要约收购的结果 B.二者均要求:被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见 C.二者均要求:收购人拥有权益的股份达到已发行股份5%时，应当进行权益披露 D.非上市公众公司收购中，要求收购人最近2年不得有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为，收购人最近2年不得有严重的证券市场失信行为;上市公司收购中，要求收购人最近3年不得有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;收购人最近3年不得有严重的证券市 10 场失信行为 【答案】AD 【解析】(1)选项B:非上市公众公司收购，要求被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并可以“根据自身情况选择是否聘请独立财务顾问提供专业意见”;上市公司收购，要求被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，“并聘请独立财务顾问提出专业意见”;(2)选项C:非上市公众公司收购，要求达到10%/达到或者超过10%应当进行权益变动披露;上市公司收购，要求达到5%/达到或者超过5%应当进行权益变动披露。 【考点20】配股(P230) 上市公司配股，应当向股权登记日登记在册的股东配售，且配售比例应当相同。 【考点21】上市公司增发(P231) 上市公司增发可以全部或者部分向原股东优先配售，优先配售比例应当在发行公告中披露。 【考点22】借壳上市(P269) 1.借壳上市的界定 上市公司自控制权发生变更之日起60个月内，向收购人及其关联人购买资产，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，构成重大资产重组，应当按照规定报经中国证监会核准: (1)购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上。 (2)购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100%以上。 (3)购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告净利润的比例达到100%以上。 (4)购买的资产净额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到100%以上。 (5)为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上。 (6)上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第(1)至第(5)项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化。 (7)中国证监会认定的可能导致上市公司发生根本变化的其他情形。 【提示】创业板上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买资产，不得导致《重组办法》规定的“借壳上市”的情形。 2.需要满足的条件(包括但不限于) (1)上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件。 (2)上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案能够消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外。 (3)上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为。 【主板和中小板首发的部分要求】 11 (1)发行人:?须是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司;?有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 (2)财务指标 ?最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。 ?最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元;或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元。 ?发行前股本总额不少于人民币3000万元。 ?最近一期期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%。 ?最近一期期末不存在未弥补亏损。 【考点23】国有资产评估 1.各级国有资产监督管理机构负责其所出资企业的国有资产评估监管工作。 2.资产评估机构(P417) (1)资产评估机构的组织形式为合伙制或者公司制。 (2)评估机构违反本法规定，出具虚假评估报告的，由有关评估行政管理部门责令停业6个月以上1年以下;有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 3.评估程序(P419) )企业国有资产评估业务委托人应当依法选择资产评估机构，应当与评估机构订立委(1 托合同，约定双方的权利和义务。 (2)资产评估机构受理评估业务后，应当指定至少两名相应专业类别的评估师承办。 除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外，评估师应当选择两种以上评估方法，经综合分析，形成评估结论，编制资产评估报告。评估机构应当对评估报告进行内部审核。 (3)资产评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估师签名并加盖资产评估机构印章。资产评估机构及其评估师对其出具的资产评估报告依法承担责任。 (4)资产评估档案的保存期限不少于30年。 (5)委托人或者资产评估报告使用人应当按照法律规定和资产评估报告载明的使用范围使用评估报告。 【考点24】(国有)企业产权转让(P420-423) 1.审核批准 (1)国有资产监督管理机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国有资产监督管理机构报本级人民政府批准。 (2)对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。 转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序;各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。 (3)产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 进行决策，形成书面决议。 (4)产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。 2.审计评估 (1)产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报 12 告。 (2)对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。 3.确定受让方 (1)信息披露要求 产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可采取信息预披露和正式披露相结合的方式对外披露产权转让信息。 正式披露信息时间不得少于20个工作日。在正式披露信息期间，转让方不得变更产权转让公告中公布的内容。 因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。 (2)受让方资格 产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则。 (3)产权转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。 (4)信息披露期满未征集到意向受让方的，可以延期或在降低转让底价、变更受让条件后重新进行信息披露。降低转让底价或变更受让条件后重新披露信息的，披露时间不得少于20个工作日。新的转让底价低于评估结果的90%时，应当经转让行为批准单位书面同意。 )转让项目自首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的，应当重(5 新履行产权转让工作程序。 (6)产权交易机构负责意向受让方的登记工作，对意向受让方是否符合受让条件提出意见并反馈转让方。产权交易机构与转让方意见不一致的，由转让行为批准单位决定意向受让方是否符合受让条件。 (7)产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。 (8)受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。 4.结算交易价款 (1)交易价款应当以人民币计价，(原则上)通过产权交易机构以货币进行结算。 (2)交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。 5.非公开协议方式转让企业产权 (1)可以采取非公开协议转让方式转让产权的情形 ?涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式; ?同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。 (2)转让价格 13 采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。 以下情形转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值: ?同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业; ?同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。 【考点25】(国有)企业增资(P423) 1.审核批准 (1)国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为。其中，因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。 (2)国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。 (3)增资企业为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序;各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。 (4)企业增资应当由增资企业按照企业章程和内部管理制度进行决策，形成书面决议。 2.审计评估 (1)企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。 (2)以下情形可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例: ?增资企业原股东同比例增资的; ?履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的; ?国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的; ?增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的。 3.确定投资方 (1)企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。 (2)产权交易机构接受增资企业的委托，负责意向投资方的登记工作，负责统一接收意向投资方的投标和报价文件，协助企业开展投资方遴选有关工作。 【提示】意向投资方数量较多时，可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。 (3)企业董事会或股东会以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。 (4)投资方以非货币资产出资的，应当经增资企业董事会或股东会审议同意，并委托具有相应资质的评估机构进行评估，确认投资方的出资金额。 4.非公开协议方式增资 (1)经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资的情形: ?因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资; ?因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。 (2)经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资的情形: 14 ?国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资; ?企业债权转为股权; ?企业原股东增资。 【考点26】(国有)企业资产转让(P424) 1.转让方式 企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。 2.转让低价和转让信息公告期的确定 转让方应当根据转让标的情况合理确定转让底价和转让信息公告期: (1)转让底价高于100万元、低于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于10个工作日; (2)转让底价高于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于20个工作日。 资产转让价款原则上一次性付清。 【考点27】境外投资管理(P441-443) 中央企业是境外投资项目的决策主体、执行主体和责任主体 1.境外投资事前管理 (1)中央企业应当编制年度境外投资计划。 (2)列入中央企业境外投资项目负面清单特别监管类的境外投资项目，中央企业应当在履行企业内部决策程序后、在向国家有关部门首次报送文件前报国资委履行出资人审核把关程序。 (3)中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需开展非主业投资的，应当报送国资委审核把关，并通过与具有相关主业优势的中央企业合作的方式开展。 (4)中央企业对境外投资决策实行统一管理，向下授权境外投资决策的企业管理层级原则上不超过二级。各级境外投资决策机构对境外投资项目做出决策，应当形成决策文件，所有参与决策的人员均应当在决策文件上签字背书，所发表意见应记录存档。 2.境外投资事中管理 (1)国资委对中央企业实施中的境外重大投资项目进行随机监督检查。 (2)中央企业应当定期对实施、运营中的境外投资项目进行跟踪分析，针对外部环境和项目本身情况变化，及时进行再决策。中央企业因境外重大投资项目再决策涉及到年度投资计划调整的，应当将调整后的年度投资计划报送国资委。 (3)中央企业应当按照国资委要求，分别于每年一、二、三季度终了次月10日前将季度境外投资完成情况通过中央企业投资管理信息系统报送国资委。 3.境外投资事后管理 (1)中央企业在年度境外投资完成后，应当编制年度境外投资完成情况报告，并于下一年1月31日前报送国资委。 年度境外投资完成情况报告包括但不限于以下内容:?年度境外投资完成总体情况;?年度境外投资效果分析;?境外重大投资项目进展情况;?年度境外投资后评价工作开展情况;?年度境外投资存在的主要问题及建议。 (2)境外重大投资项目实施完成后，中央企业应当及时开展后评价，形成后评价专项报告。国资委对中央企业境外投资项目后评价工作进行监督和指导，选择部分境外重大投资项目开展后评价，并向企业通报后评价结果，对项目开展的有益经验进行推广。 (3)中央企业应当对境外重大投资项目开展常态化审计。 15 (4)国资委建立中央企业国际化经营评价指标体系，组织开展中央企业国际化经营年度评价，将境外投资管理作为经营评价的重要内容，评价结果定期报告和公布。 4.境外投资风险管理 (1)中央企业境外投资项目应当积极引入国有资本投资、运营公司以及民间投资机构、当地投资者、国际投资机构入股，发挥各类投资者熟悉项目情况、具有较强投资风险管控能力和公关协调能力等优势，降低境外投资风险。 (2)对于境外特别重大投资项目，中央企业应建立投资决策前风险评估制度，委托独立第三方有资质咨询机构对投资所在国(地区)政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险做全面评估。 (3)纳入国资委债务风险管控的中央企业不得因境外投资推高企业的负债率水平。 (4)中央企业应当根据自身风险承受能力，充分利用政策性出口信用保险和商业保险，将保险嵌入企业风险管理机制，按照国际通行规则实施联合保险和再保险，减少风险发生时所带来的损失。 【例题?单选题】下列有关企业国有资产评估程序的表述中，符合法律规定的是( )。 A.资产评估报告应当由至少一名承办该项业务的评估师签名并加盖资产评估机构印章 B.资产评估档案的保存期限不少于30年 C.资产评估机构而不是评估师对出具的资产评估报告承担责任 D.经核准或者备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起3年 【答案】B 【解析】(1)选项A:资产评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估师签名并加盖 )选项C:资产评估机构和评估师对出具的资产评估报告承担责任。资产评估机构印章。(2 (3)选项D:经核准或者备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年。 【例题?多选题】根据国有资产法律制度的规定，国有企业转让产权，产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可采取信息预披露和正式披露相结合的方式对外披露产权转让信息。下列有关信息披露时间的表述中，正确的有( )。 A.正式披露信息时间不得少于20个工作日 B.正式披露信息时间不得少于40个工作日 C.因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于10个工作日 D.因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日 【答案】AD 【例题?单选题】国家出资企业增资行为，应以产权交易机构公开征集投资方的方式完成的是( )。 A.企业债权转为股权 B.本次增资募集资金额度小于5000万元人民币 C.企业原股东增资 D.国家出资企业指定其控股子企业参与增资 【答案】B 【解析】是否通过公开方式完成增资，与增资额度没有关系。 【例题?多选题】根据国有资产法律制度的规定，企业国有资产转让，转让方应当根据转让标的情况合理确定转让底价和转让信息公告期。下列有关转让底价和信息公告期表述正确的有( )。 A.转让底价为500万元的资产转让项目，信息公告期应不少于10个工作日 16 B.转让底价为500万元的资产转让项目，信息公告期应不少于20个工作日 C.转让底价为1500万元的资产转让项目，信息公告期应不少于10个工作日 D.转让底价为1500万元的资产转让项目，信息公告期应不少于20个工作日 【答案】AD 【解析】企业国有资产转让的，转让方应当根据转让标的情况合理确定转让底价和转让信息公告期:(1)转让底价高于100万元、低于1000万元的资产转让项目，信息公告期应 )转让底价高于1000万元的资产转让项目，信息公告期应不少于不少于10个工作日;(2 20个工作日。 【例题?单选题】对于境外特别重大投资项目，中央企业应建立投资决策前风险评估制度，委托独立第三方有资质咨询机构对投资所在国(地区)政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险做全面评估。该制度属于( )。 A.境外投资事前管理 B.境外投资事中管理 C.境外投资事后管理 D.境外投资风险管理 【答案】D 【考点28】公平竞争审查制度(P479-482) 1.审查对象 (1)行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称政策制定机关)制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。 (2)行政法规和国务院制定的其他政策措施。 (3)地方立法机关制定的地方性行政法规。 2.审查方式——自我审查 政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施;具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。 制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见。 3.审查标准 【提示】没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施;不得违反《中华人民共和国反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。 审查标准 具体内容 (1)不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件; (2)公布特许经营权目录清单，且未经公平竞争，不得授予经营者特许经市场准入营权; 和退出标(3)不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务; 准 (4)不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序; (5)不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。 (1)不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策; 商品和要(2)不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、素自由流服务输出; 动标准 (3)不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动; 17 (4)不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构; (5)不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇， 侵害其合法权益。 (1)不得违法给予特定经营者优惠政策; 影响生产(2)安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩; 经营成本(3)不得违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用; 标准 (4)不得在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金。 (1)不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为; 影响生产(2)不得违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者从事经营行为垄断行为提供便利条件; 标准 (3)不得超越定价权限进行政府定价; (4)不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平。 4.例外规定 (1)属于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制竞争的效果，在符合规定的情况下可以实施: ?维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的; ?为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的; ?为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的; ?法律、行政法规规定的其他情形。 )实施要求 (2 ?政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限。 ?政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。实施期限到期或未达到预期效果的政策措施，应当及时停止执行或者进行调整。 【例题1?多选题】根据反垄断法律制度的规定，对某些政策措施，情形虽然具有排除和限制竞争的效果，但在符合规定情况下可以实施，这些情形包括( )。 A.维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的 B.为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的 C.为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的 D.能够进行有效自我审查的 【答案】ABC 【例题2?多选题】根据反垄断法律制度的规定，公平竞争审查制度目标是规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。其审查对象包括( )。 A.法律 B.行政法规 C.地方立法机关制定的地方性法规 D.涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件 【答案】BCD 【解析】审查对象:(1)行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称政策制定机关)制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。(2)行政法规和国务院制定的其他政策措施。(3)地方立法机关制定的地方性行政法规。 【考点29】外商直接投资准入管理(P486-487) 【我国当前的外商直接投资市场准入管理机制】“准入前国民待遇，负面清单”的新型投 18 资准入管理模式。所谓准入前国民待遇，是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，即给予外资包括“准入权”和“设业权” 在内的国民待遇。与此相衔接的是所谓“负面清单”。负面清单又称反向清单，是指一国主管当局以清单形式明确列出需要对外商投资采取审批等特别管理措施的投资领域和投资项目，对于清单(特别管理措施目录)之外的投资领域和投资项目则对外国投资者和本国投资者一体对待，不再仅因前者的“外国”身份而对其进行专门审批。 根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，外商投资企业的设立及变更不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用该办法。 1.设立备案 设立外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，在取得企业名称预核准后，应由全体投资者(或外商投资股份有限公司的全体发起人，以下简称全体发起人)指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前，或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内，通过综合管理系统，在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》(以下简称《设立申报表》)及相关文件，办理设立备案手续。 2.变更备案 属于备案范围的外商投资企业，发生以下变更事项的，应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件，办理变更备案手续: (1)外商投资企业基本信息变更，包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、是否属于国家规定的进口设备减免税范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人信息、联系人及联系方式变更; (2)外商投资企业投资者基本信息变更，包括姓名(名称)、国籍/地区或地址(注册地或注册地址)、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型变更; (3)股权(股份)、合作权益变更; (4)合并、分立、终止; (5)外资企业财产权益对外抵押转让; (6)中外合作企业外国合作者先行回收投资; (7)中外合作企业委托经营管理。 【提示】合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的，应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况。 3.经审批设立的外商投资企业发生变更，且变更后的外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，应办理备案手续;完成备案的，其《外商投资企业批准证书》同时失效。 【考点30】自由贸易试验区外商投资国家安全审查(P494) 1.审查范围 总的原则是，对影响或可能影响国家安全、国家安全保障能力，涉及敏感投资主体、敏感并购对象、敏感行业、敏感技术、敏感地域的外商投资进行安全审查。 (1)具体审查范围 ?外国投资者在自贸试验区内投资军工、军工配套和其他关系国防安全的领域，以及重点、敏感军事设施周边地域; ?外国投资者在自贸试验区内投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术、重大装备制造等领域，并取得所投资企业的实际控制权。 19 (2)外国投资者在自贸试验区内投资，包括下列情形: ?外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业。 ?外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产。 ?外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。 (3)外国投资者取得所投资企业的实际控制权，包括下列情形: 外国投资者及其关联投资者持有企业股份总额在50%以上。 ? ?数个外国投资者持有企业股份总额合计在50%以上。 ?外国投资者及其关联投资者、数个外国投资者持有企业股份总额不超过50%，但所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。 ?其他导致外国投资者对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。 2.审查内容 (1)外商投资对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响。 (2)外商投资对国家经济稳定运行的影响。 (3)外商投资对社会基本生活秩序的影响。 (4)外商投资对国家文化安全、公共道德的影响。 (5)外商投资对国家网络安全的影响。 (6)外商投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。 3.审查工作机制和程序 )自贸试验区外商投资安全审查工作，由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席(1 会议具体承担。在联席会议机制下，国家发展改革委、商务部根据外商投资涉及的领域，会同相关部门开展安全审查。审查程序依照前述外国投资者并购境内其企业安全审查的程序进行。 (2)对影响或可能影响国家安全，但通过附加条件能够消除影响的投资，联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。外国投资者出具书面承诺后，联席会议可作出附加条件的审查意见。 【例题1?单选题】根据规定，自贸试验区外商投资安全审查工作，由外国投资者并购境内企业安全审查的( )具体承担。 A.国家发改委 B.国务院 C.商务部 D.部级联席会议 【答案】D 【解析】自贸试验区外商投资安全审查工作，由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议具体承担。在联席会议机制下，国家发展改革委、商务部根据外商投资涉及的领域，会同相关部门开展安全审查。 【例题2?多选题】根据规定，外国投资者在自由贸易试验区进行投资需要进行安全审查的内容包括( )。 A.外商投资对国家经济稳定运行的影响 B.外商投资对社会基本生活秩序的影响 C.外商投资对国家网络安全的影响 D.外商投资对国家文化安全、公共道德的影响 【答案】ABCD 20 【解析】审查内容 (1)外商投资对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设施的影响。 (2)外商投资对国家经济稳定运行的影响。 (3)外商投资对社会基本生活秩序的影响。 (4)外商投资对国家文化安全、公共道德的影响。 )外商投资对国家网络安全的影响。 (5 (6)外商投资对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。 【考点31】《对外贸易法》的适用范围和原则(P501) 1.我国对外贸易法律制度适用于货物进出口、技术进出口、国际服务贸易以及与此相关的知识产权保护。 2.中华人民共和国的单独关税区不适用《对外贸易法》。 我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区已经分别以“中国香港”、“中国澳门”和“台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区”(简称“中国台北”)名义加入世贸组织，成为我国的单独关税区。因此，我国《对外贸易法》 不适用于港、澳、台地区同包他国家或地区之间的贸易活动。 3.《对外贸易法》的原则 (1)统一管理原则 (2)公平自由原则 (3)平等互利原则 )区域合作原则 (4 (5)非歧视原则 (6)互惠对等原则 【2014?单选题】下列各项中，属于世界贸易组织所称的“单独关税区”的是( )。 A.中国(上海)自由贸易试验区 B.中国香港特别行政区 C.京津翼一体化都市圈 D.海南经济特区 【答案】B 【例题?单选题】我国《对外贸易法》可适用于( )。 A.香港特别行政区 B.澳门特别行政区 C.深圳经济特区 D.台湾地区 【答案】C 【考点32】境内企业境外直接投资(P517) 1.取消了境外投资外汇资金来源审核，实行登记备案制度。 2.境内机构境外直接投资获得相关主管部门核准后，持有关材料到所在地外汇局办理境外直 接投资外汇登记。外汇局审核上述材料无误后，在相关业务系统中登记有关情况，并向境内机构颁发境外直接投资外汇登记证;境内机构凭登记证办理境外直接投资项下的外汇收支业务。多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，由境内机构所在地外汇局分别向相关境内机构颁发境外直接投资外汇登记证，并在相关业务系统中登记有关情况。(2017年新增) 3.境内机构境外投资的资金来源 21 境内机构可以使用:?自有外汇资金;?符合规定的国内外汇贷款;?人民币购汇;?实物、无形资产;?外汇局核准的其他外汇资产，进行境外直接投资;?境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。 4.境内机构将其所得的境外直接投资利润汇回境内的，可以保存在其经常项目外汇账户或办理结汇。 专题二 合同担保制度 法定/约定 担保方式 担保基础 定金 金钱担保 保证 人的担保 约定担保 抵押 质押 物的担保 法定担保 留置 一、定金 1.定金合同 为实践性合同，自实际交付定金之日起生效。 2.定金数额 当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%;如果超过20%的，超过部分无效。 3.定金罚则的内容 (1)给付定金一方不履行约定的债务的:无权要求返还定金。 (2)收受定金的一方不履行约定的债务的:应当双倍返还定金。 (3)当事人一方不完全履行合同，应按未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 4.定金与违约的竞合 如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款(罚则)，不能同时要求适用两个条款。 5.不适用定金罚则的情形 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。 因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。 【举例】7月1日，汇通公司与A公司签订了一份手机买卖合同，约定:汇通公司供给A公司某型号手机1000部，每部单价1000元，A公司支付定金30万元;定金不抵作合同价款。 若7月10日，A公司支付了30万元定金，但汇通公司并未按约定期间交货。 (1)定金合同何时生效, (2)A公司能否要求汇通公司双倍返还定金60万, 答:(1)定金合同于7月10日实际交付定金时生效。 (2)A公司不能要求汇通公司双倍返还定金60万。 理由:定金数额不得超过主合同标的额的20%，故有效定金为20万，A公司多交付的10万元不生定金效力，不适用定金法则。A公司有权要求汇通公司返还:20万×2，10万=50万元。 若7月10日，A公司支付了30万元定金;但汇通公司只能交付700部手机。 则:(1)有效定金:20万元;多交付的10万元应予返还给A公司 22 (2)应按汇通公司不能履行部分的比例(30%)适用定金法则:20×30%=6万元 (3)剩余部分14万元不适用定金罚则，应作为不当得利返还给A公司; (4)汇通应返还的额度=10，6×2，14=36万元 二、质权 1.质权的设定 (1)当事人应当采取书面方式订立质权合同。质押合同是诺成合同，不以交付或登记为生效要件。 (2)动产质权自出质人交付质押财产时设立。 【提示1】质权以交付质押物的占有为前提，不动产之上不能成立质权。 【提示2】若当事人约定出质人代质权人占有质物，则质权不生效。 2.动产质权的优先性 质权与未登记的抵押权并存时，质权人优先于抵押权人受偿。 3.权利质权 可以用于质押的权利 质权的设定 ?有权利凭证:自交付权利凭证之日起设立 汇票、支票、本票、债券、(1) ?没有权利凭证的:自有关部门办理出质登记存款单、仓单、提单 时设立 基金份额、证券登记结算(2) 自证券登记结算机构办理出质登记时设立 机构登记的股权 (3) 其他股权 自工商行政管理部门办理出质登记时设立 (4) 知识产权中的财产权 自有关主管部门办理出质登记时设立 自信贷征信机构(中国人民银行征信中)办理(5) 应收账款 出质登记时设立 三、留置权 1.留置权的成立条件 (1)债权人须合法占有债务人之动产; (2)债权已届清偿期; 【提示】债权人的债权未届清偿期，其交付或返回所占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权，但债权人能够证明债务人无支付能力的除外。 (3)动产的占有与债权属同一法律关系;但是，企业之间留置的除外。 2.宽限期 (1)留置权人与债务人可以约定留置财产后的债务履行期间(短于或长于2个月均可); 没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期限，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。 (2)债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。 3.留置权的优先性 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。 四、抵押权 1.抵押权的物上代位性 (1)担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。 (2)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。 23 2.抵押合同 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 【提示】抵押合同不以登记为要件，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。 3.抵押权的设立 财产范围 抵押权设立要求 (1)建筑物和其他土地附着物 (2)建设用地使用权 登记生效: (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得抵押权自登记时设立 的荒地等土地承包经营权 (4)正在建造的建筑物 (5)生产设备、原材料、半成品、产品 登记对抗: (6)正在建造的船舶、航空器 抵押权自抵押合同生效时设立， (7)交通运输工具 未经登记，不得对抗善意第三人 4.关于不动产物权的合同效力 (1)不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 (2)《物权法》第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。 5.建设用地使用权 建设用地使用权的设立、转让、互换、出资、赠与，应当办理登记手续，建设用地使用权自登记时设立、转移。 2015年3月2日，甲将其生产的一批价值30万元的设备寄存于乙的仓库，【案例?2015】 寄存期限截止于2015年4月30日。3月5日，甲将该批设备抵押给债权人A公司，双方签订了书面抵押合同，但未办理抵押登记。 3月9日，乙向丙谎称该批设备属于自己，以35万元的价格将该批设备卖给丙。事后，不知情的丙全额付款并取走设备。3月16日，丙将该批设备以40万元的价格卖给丁。3月20日，丙交付设备，丁向丙付款。 【问】(1)丙是否取得了从乙处购买的设备的所有权,并说明理由。 【答】(1)丙取得了该设备的所有权。根据规定，乙属于无权处分，但丙基于善意取得制度依法取得了该设备的所有权，甲则丧失了所有权。 3月25日，A公司对甲的债权到期，甲无力偿还，A公司拟就该批设备行使抵押权。此时，甲才得知乙已将该批设备出卖给丙，甲要求乙承担违约责任并要求丙返还设备，丙告知甲已 公司则向丁主张就该批设备行使抵押权，均遭丁的将设备转卖给丁。甲要求丁返还设备，A 拒绝。 【问】(2)甲是否有权要求丁返还设备,并说明理由。 (3)A公司能否就该批设备行使抵押权,并说明理由。 【答】(2)甲无权要求丁返还设备。根据规定，丙基于善意取得制度已经依法取得了该批设备的所有权，丙将该批设备再卖给丁时，丙的行为属于有权处分，且该批设备已经交付，故丁自交付之日起即取得该批设备的所有权，因此甲无权要求丁返还设备。 (3)A公司不能行使抵押权。根据规定，当事人以生产设备设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;但未经登记，不得对抗善意第三人。在本题中，A公司的抵押权虽已经设立，但未经登记，不能对抗善意第三人，因此A公司不能就该批设备行使抵押权。 24 6.房地一体原则 城市房地产:(1)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 (2)以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 7.新增不动产抵押权的实现 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 8.禁止流押 (1)当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。 (2)该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 9.禁止流质 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。(流质条款无效)但流质条款的无效不影响质押合同其他部分的效力。 【案例?2013】 2011年10月12日，甲公司与乙银行签订合同，借款3000万元用于技术改造，期限3年。甲公司以所属10台数控机床向乙银行提供抵押担保，但未办理抵押登记。 后因甲公司厂房坍塌，抵押的9台数控机床毁损，仅1台幸存。经乙银行请求，甲公司又将所属一幅建设用地的使用权抵押给乙银行，为所欠乙银行3000万元借款提供担保。为此，双方于2013年3月10日签订抵押合同，并约定，若甲公司到期不能还款，则该建设用地使用权归乙银行。双方办理了抵押登记。 【问】甲公司与乙银行约定“如甲公司到期不能按时还款，则建设用地使用权归乙银行”是否有效,并说明理由。 【答】该约定无效。根据规定，“流押条款”无效;即当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效;但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 10.抵押物的转让 (1)经抵押权人同意 ?抵押期间，抵押人经抵押权人同意，可以转让抵押财产。但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。 ?转让的价款超过债权数额的部分归“抵押人”所有，不足部分由“债务人”清偿。 (2)未经抵押权人同意 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 11.抵押物出租 (1)先出租后抵押:租赁合同优先 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 (2)先抵押后出租:抵押权优先 ?抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 ?抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 25 12.买卖不破租赁 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。(不限于房屋) 13.承租人的优先购买权(限于房屋) (1)出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。 (2)出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。 (3)出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人可以请求出租人承担赔偿责任，但不得主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。 (4)具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持: ?房屋共有人行使优先购买权的; ?出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的; ?出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的; ?第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。 【案例?2014】 2007年11月，A公司向B银行借款2000万元，期限2年。A公司将其所属一栋房屋作为抵押并办理了抵押权登记。 2008年1月，A公司与C公司签订书面合同，将该房屋出租给C公司，租期5年，月租金5万元，每年1月底前一次付清全年租金。2009年1月，经A公司同意，C公司与D公司订立书面合同，将该房屋转租给D公司，租期4年，月租金8万元。根据约定，D公司的租金缴付方式为:每年1月底前向C公司缴付3万元，向A公司缴付5万元。但合同签订后，D公司除向C公司缴付了3万元租金外，一直未向A公司缴付，C公司也未向A公司缴付2009年租金。 后A公司无力清偿对B银行的借款，经B银行同意，A公司于2009年年底与E公司签订买卖合同，以2000万元的市场价格将房屋售与E公司，并约定2010年1月初办理过户登记。 2010年1月1日，D公司因违反约定使用房屋引发火灾，造成房屋损失100万元。C公司为此解除了与D公司的转租合同并收回房屋。1月5日，C公司对因火灾造成的房屋损失向A公司赔偿100万元。 【问】(3)C公司是否有权解除与D公司的租赁合同,并说明理由。 (4)C公司是否有义务就房屋毁损向A公司赔偿100万元,并说明理由。 【答】(3)C公司有权解除与D公司的租赁合同。根据规定，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。在本题中，在转租合同中，承租人D公司违反约定使用房屋引发火灾，出租人C公司可以解除与D公司的租赁合同。 (4)C公司有义务就房屋毁损向A公司赔偿100万元。根据规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。在本题中，对于D公司造成的房屋损失，承租人C公司有义务向出租人A公司赔偿损失。 A公司与E公司于2010年1月6日依约办理了房屋过户手续。E公司要求C公司腾退房屋，C公司以“买卖不破租赁”为由予以拒绝。次日，C公司进而向A公司主张，A公司未告知其房屋出售之事，侵害了自己的优先购买权，A公司和E公司之间的买卖合同因此无效，E公司并未取得房屋所有权。 26 【问】(1)C公司关于A公司和E公司之间的房屋买卖合同无效的主张是否成立,并说明理由。 (2)C公司能否以“买卖不破租赁”为由拒绝E公司腾退房屋的要求,并说明理由。 【答】(1)C公司的主张不成立。根据规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持;但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。在本题中，C公司关于A公司和E公司之间的房屋买卖合同无效的主张不成立。 (2)C公司不能拒绝E公司腾退房屋的要求。根据规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 E公司发现房屋受损，经与A公司协商，E公司在应支付房屋价款中扣除100万元，只向A公司支付了1900万元。A公司将此1900万元支付给B银行，B银行则认为，其对于A公司因房屋受损而获得的100万元赔偿款也享有优先受偿权。此外，A公司和E公司均认为，欠缴的2009年全年租金应由自己收取。 【问】(5)B银行关于其对A公司获得的100万元赔偿款享有优先受偿权的主张是否成立,并说明理由。 (6)是A公司还是E公司有权主张欠缴的2009年全年的房屋租金,应向C公司还是D公司主张该租金,并分别说明理由。 【答】(5)B银行的主张成立。根据规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。在本题中，B银行有权对A公司获得的100万元赔偿款享有优先受偿权。 )?A公司取得2009年全年的房屋租金。根据规定，2009年期间，E公司尚未取得该房(6 屋的所有权，租赁合同的当事人依然是A公司，故A公司有权主张在此期间内的租金;?应向C公司主张该租金。根据规定，与A公司订立房屋租赁合同的当事人是C公司，D公司并不是A公司的承租人。根据合同相对性原理，A公司只能向C公司主张租金。 专题二 合同担保制度 五、保证 1.保证合同(当事人为保证人与债权人) (1)保证合同是从合同。(单务、诺成、无偿) (2)保证合同是要式合同。 ?第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立; ?保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立; ?主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 2.保证人的特殊规定 (1)企业法人的职能部门不得担任保证人。 (2)企业法人的分支机构原则上不得担任保证人;但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 3.保证方式(一般保证与连带责任保证) (1)如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保 27 证承担保证责任。 (2)一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。 (3)先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。 (4)有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权: ?债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行; ?人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的; ?保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 【案例】汇通公司向B银行借款2000万元，应B银行要求，汇通公司找到以下公司为自己进行担保: (1)汇通公司的分公司C公司在征得其口头同意后，与B银行签订保证合同。 (2)合作伙伴D公司与B银行签订保证合同约定:若C公司不能按时偿还借款，且就汇通公司财产申请强制执行后仍不足以偿还B银行损失的，D公司将承担保证责任。D公司签字盖章。 (3)合作伙伴E公司与B银行签订保证合同约定:本公司同意为汇通公司的债务承担保证责任，并签字盖章。 (4)合作伙伴F公司向B银行送达一份由自己出具的保证承诺书，载明F公司愿意为汇通公司的债务提供连带责任保证;B银行接收后未作表示。 要求:分析上述保证的效力。 【答】(1)C公司的保证担保无效。 理由:企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。取得口头保证的，分支机构不能成为合法有效的保证人。 (2)D公司的保证有效，保证方式为一般保证。保证合同中约定D公司享有先诉抗辩权。 (3)E公司提供的保证有效，保证方式为连带责任保证。 理由:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 (4)F公司提供的保证有效。 理由:第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 4.债权、债务变更对保证责任的影响 事项 具体规定 (1)在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证 债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证债权人转让责任 债权 (2)保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任 或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任 债务人转让债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人 债务(应取对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证 得保证人书人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。(取得书面同意， 面同意) 继续就全部债务提供保证) 28 未经保证人书面同意，保证人保证责任也不得解除: (1)减轻债务人的债务:保证人对变更后的合同承担保证责任 主合同变更(2)加重债务人的债务:保证人对加重的部分不承担保证责任， (应取得保即对原来的承担保证责任 证人书面同(3)主合同履行期限作了变动:保证期间为原合同约定的或者 意) 法律规定的期间 (4)协议变动主合同内容，但并未实际履行:保证人仍应当承 担保证责任 5.保证期间 情形 期间确定 起算点 当事人在合同中约定保证期间 从其约定(3年、5年均可) 没有约定的 ?自主债务履行期保证期间为主债【提示】保证合同约定的保证期间早限届满日起算;?务履行期届满之于或者等于主债务履行期限的，视为主债务履行期限没日起6个月 没有约定 有约定或者约定不 约定不明的 明时，自债权人要保证期间为主债求债务人履行债务【提示】保证合同约定保证人承担保务履行期届满之的宽限期届满之次证责任，直至主债务本息还清为止等日起2年 类似内容的，视为约定不明 日计算 6.物保与物保并存(一物之上多个抵押权并存) (1)抵押权已登记的先于未登记的受偿。 (2)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。 (3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 (4)主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 【举例】甲公司向乙银行借款50万元，以其所有的一架飞机设定抵押，办理了登记手续;后又发生资金周转不灵，先后向丙银行、丁银行各借款30万元，以该飞机设定抵押，但均未办理登记手续。甲公司没有其他债权人，到期未能清偿乙、丙、丁三家银行的债务时，假定飞机拍卖得到价款100万元，先用于清偿乙银行的50万元债权，丙银行和丁银行由于均未办理登记手续，按比例分享余下的50万元价款，即各自可以优先受偿25万元，其余未受清偿的5万元继续向甲公司追偿。 7.物保与人保并存 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确: (1)债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。 29 (2)第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，只能向债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。 【案例?2006】甲公司以其办公用房作抵押向丙银行借款200万元，并办理了抵押登记手续。由于办公用房的价值仅为100万元，甲公司又请求丁公司为该笔借款提供了保证担保。丙银行与丁公司的保证合同没有约定保证方式及保证范围，但约定保证人承担保证责任的期限至借款本息还清时为止。 【问】(1)丁公司的保证期间为多长,并说明理由。 (2)如果当事人对承担担保责任的顺序未进行约定，丙银行可否直接要求丁公司承担200万元的保证责任,并说明理由。 【答】(1)丁公司的保证期间为2年。根据规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 (2)丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。在本题中，丙银行应当优先执行主债务人甲公司的抵押，因此，丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任。 【案例?2015】乙公司将地板以15万元的价格出售给甲公司，同时要求甲公司提供担保。6月8日，丁以其所有的一辆小汽车为甲提供抵押担保，但未办理抵押登记;戊也为甲提供了付款保证，但未约定是连带责任保证还是一般保证，当事人亦未约定丁和戊分别为甲提供担保的实现顺序。 6月10日，甲公司未付款，乙公司要求戊承担保证责任，戊拒绝，理由有二:第一，乙公司必须先向丁实现抵押权;第二，戊承担一般保证责任，享有先诉抗辩权。 【问】(1)乙公司是否取得了对小汽车的抵押权,并说明理由。 (2)戊关于乙公司必须先向丁实现抵押权的主张是否成立,并说明理由。 (3)戊关于其承担的是一般保证责任，享有先诉抗辩权的说法是否成立,并说明理由。 【答】(1)乙公司取得了小汽车的抵押权。根据规定，当事人以交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立;但未经登记，不得对抗善意第三人。在本题中，丁设定的抵押担保虽未经登记，但该抵押是有效的。 (2)戊的主张不成立。根据规定，被担保的债权既有第三人提供的物的担保又有人的担保，如果当事人对担保责任的承担顺序事先有明确约定的，按照约定执行;当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。在本题中，当事人未约定担保责任的承担顺序，乙公司可以直接要求戊承担保证责任。 (3)戊的说法不成立。根据规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担连带保证责任。在本题中，戊承担的是连带保证责任，不享有先诉抗辩权。 六、建设工程合同中承包人的优先受偿权 1.发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2.建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等“实际支出的费用”，不包括承包人因发包人违约造成的损失。 30 3.承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 4.优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起(或者建设工程合同约定的竣工之日起)计算。 5.消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 【案例?2012】2009年3月1日，甲房地产公司(简称“甲公司”)与乙建筑公司(简称“乙公司”)签订一份建筑工程承包合同，约定由乙公司承建甲公司开发的景明写字楼项目，工程价款5000万元，工期14个月。工程将要竣工时，甲公司因资金短缺，无力继续提供约定由其提供的部分建筑材料。鉴于双方的长期合作关系，乙公司遂以自有资金500万元购买部分建筑材料用于该工程，工程如期完成。对于乙公司的垫资，双方未作任何约定。工程竣工验收后，甲公司支付了3000万元工程款，剩余2000万元工程款及乙公司垫付的500万元建筑材料款尚未支付。 2010年6月22日，甲公司为投资其他房地产项目，以景明写字楼作抵押，向丙银行借款2.5亿元，同时办理了抵押登记。该借款到期后，甲公司因资金周转困难，未能全部偿还，尚欠丙银行借款本息2亿元。 2010年，乙公司开始涉足房地产开发业务，并于7月12日以2.3亿元的价格，从丁房地产公司(简称“丁公司”)处受让一块建设用地使用权，用于建设西山公寓住宅项目。乙公司在取得该块土地使用权时，向丁公司支付了1.3亿元土地转让金。根据双方约定，剩余1亿元转让金应于2011年5月31日前支付完毕。同时，甲公司以景明写字楼作抵押，为乙公司所欠丁公司的1亿元土地转让金提供担保，双方亦办理了抵押登记。 西山公寓项目竣工后，因市场低迷而滞销。为缓解困境，乙公司于2011年6月8日，以西山公寓作抵押，从戊银行处获得一笔借款，并办理了抵押登记。双方约定，一旦乙公司连续3个月不能偿还借款利息，戊银行即可行使抵押权。 2011年10月29日，吴某以110万元的价格购买了西山公寓住房一套，并一次性付清了房款。但乙公司向吴某故意隐瞒该房屋已经抵押的事实。 甲公司因不能清偿到期债务，于2011年12月27日被人民法院裁定进入破产程序。在申报破产债权时，乙公司就其2000万元的工程余款和500万元的垫资款、丙银行就甲公司尚未偿还的2亿元借款本息、丁公司就其1亿元土地转让金，均主张以景明写字楼拍卖所得价款全额优先受偿。景明写字楼拍卖所得价款为2.7亿元。 鉴于乙公司停止偿还借款利息已超过3个月，2012年3月20日，戊银行行使对西山公寓的抵押权，申请人民法院拍卖西山公寓。至此，吴某方知其所购商品房已被设定抵押，遂主张解除房屋买卖合同，要求乙公司返还110万元购房款并赔偿损失，此外，还要求乙公司另行支付110万元惩罚性赔偿金。 要求: 根据上述资料，回答下列问题。 (1)甲公司所欠乙公司的2000万元工程余款能否从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿,并说明理由。 (2)甲公司所欠乙公司的500万元垫资款能否从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿,并说明理由。 (3)甲公司所欠丙银行的2亿元借款本息能否从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿,并说明理由。 (4)由甲公司担保的乙公司所欠丁公司1亿元土地转让金能否从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿,并说明理由。 【答案】 31 (1)甲公司所欠乙公司的2000万元工程余款不能从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿。根据规定，建筑工程价款优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日(或者建设工程合同约定的竣工之日)起计算。在本题中，景明写字楼工程如期约于2010年5月1日完成，乙公司主张其建设工程价款优先受偿权的时间为2011年12月27日以后，明显超过6个月。 (2)甲公司所欠乙公司的500万元垫资款不能从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受 )题所述，乙偿。根据规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。而正如第(1公司主张权利时，建设工程价款优先受偿权的行使期限已经经过，该优先受偿权消灭。 (3)甲公司所欠丙银行的2亿元借款本息能够从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿。根据规定:?有抵押担保的债权人有权就抵押物的拍卖所得优先于普通破产债权人受偿;?同一物上数个登记的抵押权并存的，按照登记的先后顺序清偿。在本题中，丙银行的抵押权顺位先于丁公司的抵押权，可从拍卖款(2.7亿元)中优先得到全部2亿元的清偿。 (4)乙公司所欠丁公司的1亿元土地使用权转让金无法全额优先受偿，仅可以优先受偿7000万元。正如第(3)小题所述，丙银行的抵押权顺位在前，丁公司的抵押权顺位在后，景明写字楼拍卖所得2.7亿元中已由丙银行优先受偿2亿元，余款7000万元由丁公司优先受偿。 七、难点问题说明 1.保证债务的诉讼时效 连带责任保证 一般保证 在对债务人提起诉讼或者申请保证期间内，债权人要求保证起算 仲裁的判决或者仲裁裁决生效人承担保证责任之日起 之日 中断 主债务诉讼时效中断，连带责主债务诉讼时效中断，一般保 32 任保证债务诉讼时效不中断 证债务的诉讼时效中断 主债务诉讼时效中止，一般保证和连带责任保证债务的诉讼时中止 效同时中止 【了解】一般保证 假设主债务诉讼时效中断时，保证债务诉讼时效不中断。 【了解】连带责任保证 连带责任保证人不享有先诉抗辩权，债权人在请求主债务人承担履行债务的同时，可再次请求连带责任保证人承担保证责任，不存在任何障碍。故主债务诉讼时效中断的，连带责任保证的诉讼时效不中断。 2.动产担保物权的竞合 (1)质权与抵押权 ?质权与未登记的抵押权并存时，质权人优先于抵押权人受偿。 ?转质权优先于质权。 (2)同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。 (3)P71:同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。 本规范已经失去法律效力，但教材仍保留。 理由:法定登记的抵押权，是在物权法颁布之前，《担保法》规定在“航空器、船舶、车辆、机器设备等”设定抵押的，应当办理登记，属于“法定登记的抵押权”，未办理登记，抵押权不能设立。在物权法出台之前，上述规定尚有效力。 但《物权法》第188条规定，在所有动产上设立抵押，抵押权的设立不再以抵押登记为生效要件。因此，上述规定就失去了用武之地。 专题三 上市公司股份与证券发行 一、首发股票并上市的主要条件 【提示】“对独立性的披露要求”:发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。 1.在主板和中小板上市 2.在创业板上市 (1)发行人依?须是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司 法设且合法存?有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有 33 续一定期限 限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计 算 (2)主营业务 和董事、高级 管理人员没有 发生重大变最近3年内 最近2年内 化，实际控制 人没有发生变 更 ?最近2年连续盈?最近3个会计年度净利润均为正数利，最近2年净利润且累计超过人民币3000万元，净利润累计不少于1000万以扣除非经常性损益前后较低者为计元;或者最近1年盈算依据。 利，最近1年营业收?最近3个会计年度经营活动产生的入不少于5000万元现金流量净额累计超过人民币5000(净利润以扣除非万元;或者最近3个会计年度营业收(3)财务指标 经常性损益前后孰入累计超过人民币3亿元。 低者为计算依据) ?发行前股本总额不少于人民币3000?最近一期期末净万元。 资产不少于2000万?最近一期期末无形资产(扣除土地元，且不存在未弥补使用权、水面养殖权和采矿权等后)亏损 占净资产的比例不高于20%。 ?发行后股本总额?最近一期期末不存在未弥补亏损。 不少于3000万元 ?被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的 (4)发行人的?最近36个月内(3年内)受到中国证监会行政处罚，或董监高具备任者最近12个月内(1年内)受到证券交易所公开谴责 职资格且不存?因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中在下列情形 国证监会立案调查，尚未有明确结论意见 【案例1】鸿泰科技决定启动在深市创业板IP0计划。 2012年1月，鸿泰科技聘请光明会计师事务所对其2009年至2011年期间的经营和财务状况进行尽职调查，光明会计师事务所在尽职调查中发现以下事项。 【要求】逐项判断光明会计师事务所尽职调查中发现的事项是否符合创业板上市条件。 (1)公司成立于2007年12月，并于2010年12月31日按经审计后账面净资产金额折股整体变更为股份有限公司。 【答】(1)符合。 理由:根据创业板上市条件“发行人是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”，鸿泰科技成立于2007年12月，后于2010年底进行股份有限公司整体变更，截止2011年12月31日，已持续经营超过3年。 (2)公司2009年营业收入5000万元，净利润-2000万元;2010年营业收入15000万元，净利润-500万元;2011年营业收入30000万元，净利润5500万元。(注:净利润为归属于母公司净利润扣除非经常性损益前后孰低者) 【答】(2)符合。 理由:根据创业板上市条件“最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元;或者最近1年盈利，最近1年营业收入不少于5000万元”，虽然鸿泰科技2010年度亏损，未实现最近2年连续盈利，但2011年度盈利且营业收入30000万元超过了5000万元。 (3)公司不存在未弥补亏损，2009年末、2010年末和2011年末净资产分别为19500 34 万元、21000万元和22000万元。 【答】(3)符合。 理由:根据创业板上市条件“最近一期期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损”，鸿泰科技最近一期期末2011年末净资产22000万元不少于2000万元，且不存在未弥补亏损。 (4)发行前股份为12000万股，本次拟发行4000万股。 4)符合。 【答】( 理由:根据创业板上市条件“发行后股本总额不少于3000万元”，鸿泰科技发行后股本总额16000万元，高于3000万元。根据《证券法》规定“公开发行的股本达到公司股份总数的25%以上”，拟发行的股份4000万股占发行后总股本的25%。 (5)2010年5月，公司董事会举行换届选举，上一届董事有三分之二被更换。 【答】(5)不符合。 理由:根据创业板上市条件“发行人最近两年内董事没有发生重大变化”，鸿泰科技2010年5月更换了三分之二的上一届董事，最近两年内董事发生了重大变化。 (6)公司独立董事王某在国内某上市公司担任高级管理人员，由于其所在上市公司的问题，于2011年4月被上海证券交易所公开谴责。 【答】(6)不符合。 理由:根据创业板上市条件“不存在发行人董事最近1年内受到证券交易所公开谴责的情形”，鸿泰科技董事在2011年4月收到上海证券交易所公开谴责，发生在最近1年内。 【案例2】启航公司2014年度至2016年度主要财务指标如下表:(单位:万元) 项目 2016年度 2015年度 2014年度 资产负债表项目 专有技术类无形资产 2,000 2,200 2,400 所有者权益合计 8,000 4,800 2,000 其中:股本 2,400 2,400 2,400 未分配利润 4,800 1,600 -855 利润表项目 营业收入 11,800 8,600 2,600 归属于母公司所有者的净利润(注) 3,500 2,800 -855 现金流量表项目 经营活动产生的现金流量净额 3,800 2,700 -1,000 注:归属于母公司所有者的净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。 【要求】分析启航公司2014年度至2016年度的哪些财务指标不符合主板上市要求。 35 【答】(1)启航公司2014年度归属于母公司所有者的净利润为-855万元，不符合“最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元”规定。 (2)启航公司最近一期2016年末股本总额为2400万元，不符合“发行前股本总额不少于人民币3000万元”规定。 (3)启航公司最近一期2016年末专有技术类无形资产余额为2000万元，占净资产的比例为2000/8000=25%，不符合“最近一期期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%”规定。 二、股票承销 1.证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。 2.向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。 3.证券代销、包销期限最长不得超过90日。 4.股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。 【案例?2006】甲公司是由自然人乙和自然人丙于2002年8月共同投资设立的有限责任公司。2006年4月，甲公司决定公开发行公司债券，拟定的公开发行公司债券并上市的方案要点: „„ )甲公司拟发行公司债券8000万元。„„ (2 (3)公司债券拟由丁承销商包销。根据甲公司与丁承销商签订的公司债券包销意向书，公司债券的承销期限为120天，丁承销商在所包销的公司债券中，可以预先购入并留存公司债券2000万元，其余部分向公众发行。 【问】甲公司拟发行的公司债券由丁承销商包销是否符合规定,并说明理由。公司债券的承销期限和包销方式是否符合规定,并分别说明理由。 【答】?由丁承销商包销不符合规定。根据规定，向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销;?承销期限不符合规定。根据规定，证券的代销、包销期限最长不得超过90日;?包销方式不符合规定。根据规定，证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。 三、股票的上市条件 1.股票经中国证监会核准已公开发行; 2.公司股本总额不少于人民币3000万元; 3.公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上; 4.公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。 【解释】股权分布不具备上市条件，是指社会公众股东持有的股份20个交易日低于公司总股本的25%;公司股本总额超过人民币4亿元的，低于公司总股本的10%。所谓“社会公众股东”，是指不包括下列股东的上市公司其他股东:(1)持有上市公司10%以上股份的股东及其一致行动人;(2)上市公司的董事、监事、高级管理人员及其关联人。 专题三 上市公司股份与证券发行 36 四、上市公司非公开增发股票的条件 1.发行对象不超过10名。 其中:证券投资基金管理公司以其管理的2只以上基金认购的，视为一个发行对象;信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购;发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。 2.发行对象认购本次非公开发行股票的发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90% 【提示】定价基准日是指本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日或者发行期的首日。 3.锁定期 发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或者定价原则应当由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准;认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让: (1)上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人; (2)通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者; (3)董事会拟引入的境内外战略投资者。 上述之外的发行对象认购的股份自发行结束之日起12个月内不得转让。 五、上市公司公开增发的一般条件 包括但不限于: 事项 具体规定 ?现任董事、监事和高级管理人员具备任职资格，不存在违反《公司法》(1)组织机构第147条、第148条规定的行为，且最近36个月内未受到过中国证监会健全、运行良好 的行政处罚、最近12个月内未受到过证券交易所的公开谴责 ?最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为 ?上市公司最近3个会计年度连续盈利。扣除非经常性损益后的净利润 与扣除前的净利润相比，以低者作为计算依据 (2)盈利能力?高级管理人员和核心技术人员稳定，最近12个月内未发生重大不利变应具有可持续化 性 ?最近24个月内曾公开发行证券的，不存在发行当年营业利润比上年下 降50%以上的情形 ?最近3年及一期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或 无法表示意见的审计报告;被注册会计师出具带强调事项段的无保留意(3)财务状况见审计报告的，所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重良好 大不利影响已经消除 ?最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分 37 配利润的30%;上市公司可以进行中期现金分红 (4)财务会计?违反证券法律、行政法规或规章，受到中国证监会的行政处罚，或者文件无虚假记受到刑事处罚 载，且不存在下?违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，受到行列重大违法行政处罚且情节严重，或者受到刑事处罚 为 除金融类企业外，本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和(5)募集资金可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或用途 间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司 ?上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责 (6)不存在下?上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦列行为(6项) 查或涉嫌违法违规被证监会立案调查 „„ 六、配股条件 事项 具体规定 具备前述增发一般条件 (1)配售数量 拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30% (2)控股股东承诺 控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量 (3)发行方式 采用证券法规定的代销方式发行 控股股东不履行认配股份的承诺，或者代销期限届满，原股 (4)发行失败 东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的，发行人应当按 照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东 【提示】上市公司配股，应当向股权登记日登记在册的股东配售，且配售比例应 当相同。(2017年新增) 【例题】经北京阳明会计师事务所审计确认，兆龙公司(已上市)2016年度实现净利润8000万元。经审计确认的2016年末股东权益明细项目如下:(万元) 股本10800 资本公积1080 盈余公积5400 未分配利润90108 为募集收购非洲某国的煤炭资源所需资金，兆龙公司拟向全体股东配售股份，配股比例为每10股配5股，配股价格为每股18元。兆龙公司控股股东兆龙集团已经明确表示，在股东大会通过增发方案后，将公开认配股份的数量。 为实施该配股方案，兆龙公司董事会已经与联丰证券公司达成意向，由联丰证券公司负责全额包销本次所配售的股份。 【要求】判断兆龙公司董事会提交的配股方案有无不法之处，并简要说明理由。 【答案】(1)配售方案为每10股配5股不合法。根据规定，上市公司向原股东配售股份， 38 拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%(即最高比例为每10股配3股)。 (2)控股股东通过增发方案后公开认配股份的数量不合法。根据规定，控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量。 (3)由联丰证券公司负责包销全部所配售的股份不合法。根据规定，上市公司向原股东配售股份，应采用证券法规定的代销方式发行。 七、公开增发股票条件 事项 具体规定 具备前述增发一般条件 最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%(扣(1)净资产收益率 除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者 作为加权平均净资产收益率的计算依据) 除金融类企业外，最近一期期末不存在持有金额较大的交易(2)良好的资金制度 性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理 财等财务性投资的情形 发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票(3)发行价格 均价或前一个交易日的均价 【提示】上市公司增发可以全部或者部分向原股东优先配售，优先配售比例应当在发行公告中披露。(2017年新增) 【案例?2007】A公司于2003年6月在上海证券交易所上市。2007年4月，A公司聘请B证券公司作为向不特定对象公开募集股份(以下简称“增发”)的保荐人。B证券公司就本次增发编制的发行文件有关要点如下: (1)A公司最近3年的有关财务数据如下: 单位:万元 2004年 2005年 2006年 总资产 156655 176655 186655 净资产 78600 83088 85476 净利润 4288 4488 5260 (2)A公司于2005年10月为股东C公司违规提供担保而被有关监管部门责令改正。2006年1月，在经过A公司董事会全体董事同意并作出决定后，A公司为信誉良好和业务往来密切的D公司向银行一次借款1亿元提供了担保。 (3)A公司于2004年6月将所属5000万元委托E证券公司进行理财，直到2006年11月，E证券公司才将该委托理财资金全额返还A公司，A公司亏损财务费80万元。 (4)本次增发的发行价格拟按公告招股意向书前20个交易日公司股票均价的90%确定。 【问】(1)A公司的盈利能力是否符合增发的条件,并说明理由。 (2)A公司的净资产收益率是否符合增发的条件,并说明理由。 (3)A公司为C公司违规提供担保的事项是否构成本次增发的障碍,并说明理由。A公司为D公司提供担保的审批程序是否符合规定,并说明理由。 (4)A公司的委托理财事项是否构成本次增发的障碍,并说明理由。 (5)A公司本次增发的发行价格的确定方式是否符合规定,并说明理由。 【答案】(1)A公司的盈利能力符合增发的条件。根据规定，上市公司增发股票时，最 39 近3个会计年度应连续盈利，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为计算依据。在本题中，A公司最近3个会计年度连续盈利。 (2)A公司的净资产收益率不符合增发的条件。根据规定，上市公司增发股票时，最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。在本题中，A公司最近3个会计年度的净资产收益率(净利润/净资产)分别为5.46%、5.40%和6.15%，平均为5.67%，低于6%的法定要求。 (3)?A公司为C公司违规提供担保的事项不构成本次增发的障碍。根据规定，上市公司增发新股时，最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为。在本题中，A公司为C公司违规提供担保的事项距本次申请增发的时间已经超过了12个月;?A公司为D公司提供担保的审批程序不符合规定。根据规定，上市公司单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保，必须经股东大会作出决议。在本题中，A公司为D公司1亿元的银行贷款提供的担保，超过了其最近一期经审计净资产(83088万元)的10%，应当由股东大会作出决议，而A公司仅由董事会作出决议不符合规定。 (3)A公司于2004年6月将所属5000万元委托E证券公司进行理财，直到2006年11月，E证券公司才将该委托理财资金全额返还A公司，A公司亏损财务费80万元。 (4)A公司的委托理财事项不构成本次增发的障碍。根据规定，上市公司增发新股时，除金融类企业外，最近一期期末不得存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形。在本题中，由于E证券公司在2006年11月将委托理财资金全额返还A公司，A公司最近一期期末不存在委托理财等财务性投资的情形。 (5)A公司本次增发的发行价格的确定方式不符合规定。根据规定，发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或者前一个交易日的均价。在本题中，A公司本次增发的发行价格拟按公告招股意向书前20个交易日公司股票均价的90%确定不符合规定。 专题三 上市公司股份与证券发行 八、发行(非分离交易)可转债 事项 具体规定 (1)具备前述增发股票的一般条件 (2)最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。 扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作1.非分离交为加权平均净资产收益率的计算依据 易可转债的(3)本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额发行条件 的40% (4)最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1 年的利息 2.期限 非分离交易:最短为1年，最长为6年 3.面值 每张面值100元 40 (1)公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期期末 经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外 (2)提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及 利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 4.担保 (3)以保证方式提供担保的，应当为连带责任保证，且保证人最 近一期经审计的净资产不低于其累计对外担保的金额。证券公司 或上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外 (4)设定抵押或质押的，抵押或质押财产的估值应不低于担保金 额 可转换公司债券自发行结束之日起6个月后方可转换为公司股5.转股期限 票，转股期限由公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务 状况确定 (1)(募集说明书事先约定)应不低于募集说明书公告日前20 个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价 (2)发行可转换公司债券后，因配股、增发、送股、派息、分立6.转股价格 及其他原因引起上市公司股份变动的，应当同时调整转股价格 (3)转股价格修正方案须提交公司股东大会表决，且须经出席会 议的股东所持表决权的2/3以上同意。股东大会进行表决时，持 有公司可转换债券的股东应当回避 【例题】万福公司(已上市)发行可转债，公司净资产为140000万元。 发行计划涉及事项: (1)发行债券60万手(600万张); (2)可转债每张面值100元，按面值发行; (3)债券利率:第一年0.5%，第二年0.5%，第三年1%，第四年1.5%，第五年1.5%， 第六年1.6%，第七年1.8%，第八年2%。 (4)利息支付:每年末支付本年度利息，到期偿还本金和支付最后一年的利息。 (5)债券担保:由万福公司控股股东万福控股集团为其本金提供不可撤销的连带责任保 证。 (6)转股价格:不低于募集说明书公告日前一个交易日的均价。 (7)债券期限:自发行之日起8年。 (8)转股期限:自债券发行之日起满3个月后的第1个交易日可进行转股。 (9)转股价格向下修正的，须由股东大会进行决议，并经出席会议股东所持表决权的半 数以上同意。 【要求】指出可转债发行计划中的6项不妥之处，并简要说明理由。 【答案】 (1)发行债券数量不符合规定。6亿/14亿=42.86%,40% (2)债券期限不符合规定。可转债期限最短1年、最长6年。 (3)转股期限不符合规定。自发行结束之日起6个月后方可转换为公司股票。 (4)转股价格不符合规定。转股价应不低于募集说明书公告日前20个交易日该公司股 票交易均价和前一交易日的均价。 (5)转股价格向下修正决议表决不符合规定。转股价格修正方案须提交公司股东大会表 决，且须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意。 (6)担保不符合规定。应为全额担保。 九、发行分离交易的可转债 41 事项 具体规定 (1)具备前述增发股票的一般条件 (2)公司最近一期期末经审计的净资产不低于人民币15亿元 (3)最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1 年的利息 1.分离交易(4)最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于可转债的发公司债券1年的利息，但最近3个会计年度加权平均净资产收益率行条件 平均不低于6%(扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相 比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据)除外 (5)本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额 的40%，预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行 公司债券金额 (1)认股权证的行权价格应不低于公告募集说明书日前20个交易 日公司股票均价和前一个交易日的均价 (2)认股权证的存续期间不超过公司债券的期限，自发行结束之2.认股权证 日起不少于6个月 (3)认股权证自发行结束至少已满6个月起方可行权，行权期间 为存续期限届满前的一段期间，或者是存续期限内的特定交易日 十、公司债券的公开发行 事项 具体规定 (1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公 司的净资产不低于人民币6000万元 (2)本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的 40% (3)公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，募集1.发行条的资金投向符合国家产业政策 件 (4)最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1 年的利息 (5)债券的利率不超过国务院限定的利率水平 (6)公司内部控制制度健全，内部控制制度的完整性、合理性、有 效性不存在重大缺陷 (1)发行人最近3年无债务违约或者迟延支付本息的事实 (2)发行人最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于债券1 年利息的1.5倍 2.资信状(3)债券信用评级达到AAA级 况与发行(4)中国证监会根据投资者保护的需要规定的其他条件 对象 (A)资信状况符合以上标准的公司债券可以向公众投资者公开发 行，也可以自主选择仅面向合格投资者公开发行。 (B)未达到上述标准的公司债券公开发行应当面向合格投资者。 (C)仅面向合格投资者公开发行的，中国证监会简化核准程序。 (1)净资产不低于人民币1000万元的企事业单位法人、合伙企业 3.合格投(2)名下金融资产不低于人民币300万元的个人投资者 资者 „„„„„„ 42 发行公司债券，可以申请一次核准，分期发行 4.分期发自证监会核准发行之日起，发行人应当在12个月内完成首期发行，行 剩余数量应当在24个月内发行完毕 5.募集资不得用于弥补亏损和非生产性支出 金用途 条件 发行方式 满足公开发行条件，满足良好可向公众投资者公开发行，也可向合格投资者 的资信条件 公开发行 满足公开发行条件，但不满足资可向合格投资者公开发行 信条件 不满足公开发行条件，也不满足可非公开发行公司债券 资信条件 【案例5?2014】大华股份有限公司(以下简称“大华公司”)于2006年在上海证券交易所上市，普通股总数为5亿股，甲、乙分别持有大华公司31%和25%的股份。截至2013年年底，大华公司净资产额为10亿元，最近3年可分配利润分别为3000万元、2000万元和1000万元。2014年2月，大华公司董事会决定，拟公开发行公司债券筹资5亿元，期限为5年，年利率为6%，财务顾问四维公司认为，大华公司的净资产和利润情况均不符合发行公司债券的条件，建议考虑其他融资途径。 【问】(1)四维公司关于大华公司的净资产和利润情况均不符合发行公司债券条件的判断是否正确,并分别说明理由。 【答】(1)?关于净资产不符合公开发行公司债券条件的判断正确。根据规定，发行后累计公司债券余额不得超过公司最近一期期末净资产额的40%。在本题中，大华公司最近一期期末净资产额为10亿元，本次拟发行公司债券5亿元，超过了净资产的40%;?关于可分配利润不符合公开发行公司债券条件的判断正确。根据规定，发行公司债券，最近3年实现的年均可分配利润应足以支付公司债券1年的利息。在本题中，大华公司最近3年的年均可分配利润为2000万元，不足以支付公司债券1年应支付的利息3000万元(5亿元×6%=3000万元)。 十一、公司债券的非公开发行 1.发行对象 非公开发行的公司债券应当向合格投资者发行，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，每次发行对象不得超过200人。 2.非公开发行公司债券的转让 (1)非公开发行的公司债券仅限于在合格投资者范围内转让。转让后，持有同次发行债券的合格投资者合计不得超过200人。 (2)发行人的董事、监事、高级管理人员及持股比例超过5%的股东，可以参与本公司非公开发行公司债券的认购与转让，不受上述合格投资者资质条件的限制。 3.非公开发行公司债券无须经中国证监会核准。 【提示】公开发行公司债券应当经过中国证监会核准。 4.信用评级 非公开发行公司债券是否进行信用评级由发行人确定，并在债券募集说明书中披露。 【案例?2015】恒利发展(上交所上市)拟通过非公开发行公司债券的方式筹集1亿元收购资金，并初拟了发行方案，内容如下:(1)拟发行的公司债券规模为1亿元，期限5年，面值10元;(2)发行对象为不超过300名的合格投资者，其中:企事业单位、合伙企 43 业的净资产不得低于500万元，个人投资者名下金融资产不得低于100万元。董事会讨论后，对上述方案中不符合证券法律制度规定的内容进行了修改。 【问】(1)公司初拟的非公开发行公司债券方案中，有哪些内容不符合证券法律制度的规定,并分别说明理由。 【答】(1)?公司债券面值不符合规定。根据规定，公司债券每张面值为100元;?合格投资者的数量不符合规定。根据规定，非公开发行的公司债券应当向合格投资者发行，每次发行对象不得超过200人;?对投资者的资质要求不符合规定。根据规定，企事业单位法人、合伙企业的净资产应不低于人民币1000万元，个人投资者名下金额资产应不低于人民币300万元。 恒利发展召开的临时股东大会对公司债券发行事项分别进行了表决，出席该次股东大会的股东共持有4.5亿股有表决权的股票，关于发行公司债券的议案获得2.3亿股赞成票，该次股东大会宣布两项议案均获得通过。 【问】(2)临时股东大会作出的公司债券发行决议，是否符合法定表决权比例,并说明理由。 【答】(2)临时股东大会作出的公司债券发行决议，符合法定表决权比例。根据规定，非公开发行公司债券属于股东大会的一般决议，由出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过即可。在本题中，出席本次股东大会的股东共持有表决权4.5亿股，非公开发行公司债券获得赞成票2.3亿股，占51%(,1/2)。 十二、优先股 1.股东权利 )利润分配优先权 (1 ?在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润; ?公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息。 (2)剩余财产分配优先权 不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。 2.表决权的恢复 (1)公司累计3个会计年度或者连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。 “非累积优先股”:如果本年度公司的盈利不足以支付全部优先股股息，对其所欠部分，公司将不予累积计算，优先股股东也不得要求公司在以后的营业年度中予以补发。 (2)对于股息可累积到下一会计年度的优先股，表决权恢复直至公司全额支付所欠股息;对于股息不可累积的优先股，表决权恢复直至公司全额支付当年股息。 3.上市公司公开发行优先股 上市公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的50%，且筹资金额不得超过发行前净资产的50%，已回购、转换的优先股不纳入计算。 4.上市公司公开发行须在公司章程中规定的事项 (1)采取固定股息率。 【提示】上市公司“公开发行”优先股必须采取固定股息率;上市公司非公开发行、非上市公众公司非公开发行优先股可以采取“浮动股息率”。 (2)在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息。 (3)未向优先股股东足额派发股息的差额部分应当累积到下一会计年度。 (4)优先股股东按照约定的股息率分配股息后，不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。 【案例?2014】大华股份有限公司(以下简称“大华公司”)于2006年在上海证券交易 44 所上市，普通股总数为5亿股。 2014年3月，大华公司董事会作出决议，拟公开发行优先股，并制定方案如下:(1)发行优先股3亿股，拟募资5亿元;(2)第一年股息率为6%，此后每两年根据市场利率调整一次;(3)优先股股东按照约定股息率分配股息后，还可以与普通股股东一起参加剩余利润分配。2014年4月，在大华公司召开的年度股东大会上，优先股融资方案未获通过。 【问】大华公司董事会提出的优先股融资方案中有哪些内容不符合相关规定,并分别说明理由。 【答】?拟发行优先股的数量不符合规定。根据规定，公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的50%;?采用浮动股息率的做法不符合规定。根据规定，公开发行优先股的公司，必须在公司章程中规定采取固定股息率;?优先股股东按照约定的股息率分配股息后，还可以同普通股股东一起参加剩余利润分配不符合规定。根据规定，公开发行优先股的上市公司，优先股股东按照约定的股息率分配股息后，不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。 【总结】发行股价 发行价格 备注 定价基准日:本次非公开发行 1.非公开增不低于定价基准日前20个交易股票的董事会决议公告日、股 发 日公司股票均价的90% 东大会决议公告日或者发行 期的首日 不低于公告招股意向书前20个 2.公开增发 交易日公司股票均价或前一个交不低于孰低数 易日均价 收购人对同一种类股票的要约价 格不得低于要约收购提示性公告3.要约收购 不得低于最高价 日前6个月内收购人取得该种股 票支付的最高价格 转股价格应不低于募集说明书公不低于孰高数 4.可转债 告日前20个交易日该公司股票认股权证行权价适用此规定 交易均价和前一个交易日的均价 市场参考价:本次发行股份购 买资产的董事会决议公告日5.发行股份不低低于市场参考价的90% 前20个交易日、60个交易日购买资产 或者120个交易日的公司股票 交易均价之一 专题四 上市公司重大资产重组 【提示】本讲义为完整版讲义 一、非借壳类重大资产重组行为的界定 上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组: (1)购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上。 45 (2)购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上。 (3)购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。 二、借壳上市 1.借壳上市的界定 《上市公司重大资产重组管理办法》(2016) 第13条 上市公司自控制权发生变更之日起60个月内，向收购人及其关联人购买资产，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，构成重大资产重组，应当按照本办法的规定报经中国证监会核准: (1)购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上; (2)购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100%以上; (3)购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告净利润的比例达到100%以上; (4)购买的资产净额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到100%以上; (5)为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上; (6)上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第(1)至第(5)项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化; (7)中国证监会认定的可能导致上市公司发生根本变化的其他情形。 2.计算指标 收购情形 财务指标 计算标准 以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的(1)资产总额 较高者为准 购买股权 导致上市(2)营业收入 以被投资企业的营业收入为准 公司取得以被投资企业扣除非经常性损益前后的净利润(3)净利润 被投资企的较高者为准 业控股权 以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的(4)资产净额 较高者为准 以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权(1)资产总额 比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准 购买股权 以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权且未取得(2)营业收入 比例的乘积为准 被投资企 业控股权 以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权(3)资产净额 比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准 3.须满足的条件 借壳上市应当满足的条件 (1) 须满足上市公司重大资产重组的一般要求(第11条) (2) 须满足上市公司发行股份购买资产的规定(第43条) 46 (3) 上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限 责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其 他发行条件 (4) 上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯 罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查 的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易 方案能够消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人 追究责任的除外 (5) 上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易 所公开谴责，不存在其他重大失信行为 (6) 本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权 益，或者违背公开、公平、公正原则的其他情形 4.创业板借壳上市的限制 创业板上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买资产，不得导致《重组办法》规定的“借壳上市”的情形。 【例题】2016年，东富汽车(A股上市)拟以协议方式非公开发行股份购买股权资产，通过向东富集团及其附属子公司东海零部件公司非公开发行市值近50亿元的股份，分别购买两公司所持有的上市公司东灵汽车零部件股份有限公司51%和4%的股权。 根据2015年的财务报表数据显示如下:(单位:亿元) 营业收入 总资产 净资产 东富汽车 225 350 70 东灵公司 80 100 34 【问】判断东富汽车发行股份购买东灵公司股权资产的交易是否构成重大资产重组。 【答】东富汽车发行股份购买东灵公司股权资产的交易构成重大资产重组。 东灵公司资产总额100亿元占东富汽车合并资产总额350亿元的比例为100/350×100%=28.57%，低于50%; 东灵公司营业收入80亿元占东富汽车合并营业收入225亿元的比例为80/225×100%=35.56%，低于50%; 东富汽车为购买东灵公司股权而发行股份的市值50亿元占东富汽车合并净资产70亿元的比例为50/70×100%=71.43%，超过50%。 所以该次交易构成构成重大资产重组。 【案例?2015】恒利发展是在上海证券交易所挂牌的上市公司，股本总额10亿元，主营 47 业务为医疗器械研发与生产。维义高科是从事互联网医疗业务的有限责任公司，甲公司和乙公司分别持有维义高科90%和10%的股权。为谋求业务转型，2015年6月3日，恒利发展与维义高科、甲公司、乙公司签署了四方重组协议书，协议的主要内容包括:(1)恒利发展以主业资产及负债(资产净额经评估为9亿元)，置换甲公司持有的维义高科的全部股权;(2)恒利发展以1亿元现金购买乙公司持有的维义高科的全部股权。恒利发展最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告显示期末净资产额为17亿元。 【问】(1)该资产重组交易是否应向中国证监会申请核准,并说明理由。 【答】(1)该资产重组交易无须向中国证监会申请核准。根据规定，中国证监会在发行审核委员会中设立上市公司并购重组审核委员会，以投票方式对提交其审议的“借壳上市申请或者发行股份购买资产申请”进行表决，提出审核意见。而本题所述情形不属于“借壳上市或者发行股份购买资产”，无须向中国证监会申请核准。 恒利发展召开的临时股东大会对资产重组和公司债券发行事项分别进行了表决，出席该次股东大会的股东共持有4.5亿股有表决权的股票，关于资产重组的议案获得3.1亿股赞成票，关于发行公司债券的议案获得2.3亿股赞成票，该次股东大会宣布两项议案均获得通过。 【问】(3)临时股东大会作出的重大资产重组决议，是否符合法定表决权比例,并说明理由。 【答】(3)临时股东大会作出的重大资产重组决议，符合法定表决权比例。根据规定，上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。在本题中，出席本次股东大会的股东共持有表决权4.5亿股，资产重组的议案获得赞成票3.1亿股，占69%(,2/3)。 2015】大华公司是上海证券交易所上市公司，总股本10亿元。公司董事长赵某【案例? 通过自己控股的华星公司持有大华公司51%的股份。 网商公司是一家有限责任公司，股东钱某持股90%、孙某持股10%。网商公司最近3年的净利润分别为2亿元、-1亿元、3000万元。 网商公司资产总额为大华公司资产总额的1.5倍，大华公司计划通过购买网商公司全部资产的方式将其收购。为此，大华公司拟订的两种收购方案: 方案一:大华公司向网商公司股东钱某、孙某分别发行新股9亿股、1亿股，用于购买二人所持网商公司的全部股份。 【问】(1)方案一能否造成大华公司控股情况发生改变,并说明理由。 (2)方案一是否符合证券法律制度的规定,并说明理由。 【答】(1)方案一实行后将导致大华公司控股情况发生改变。根据方案一，新股发行后，大华公司总股本将增至20亿元，其中:赵某通过华星公司仍持有5.1亿股(10亿股×51%)，持股比例降至25.5%(5.1?20);钱某持有9亿股，持股比例为45%;孙某持有1亿股，持股比例为5%;其他股东共持有4.9亿股，持股比例合计为24.5%。钱某将成为大华公司第一大股东，获得大华公司的实际控制权，而原实际控制人赵某将丧失对大华公司的实际控制权。 (2)方案一不符合规定。根据规定，上市公司自控制权发生变更之日起60个月内，向收购人及其关联人购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，构成借壳上市，上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件，其中包括最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元。在本题中，网商公司资产总额为大华公司资产总额的1.5倍，构成借壳上市，但网商公司最近3个会计年度的净利润中存在负数，不符合规定。 专题四 上市公司重大资产重组 48 【提示】本讲义为完整版讲义 三、发行股份购买资产 1.股份转让限制 (1)特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让; (2)属于下列情形之一的，36个月内不得转让: ?特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人。 ?特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权。 ?特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。 2.发行股份的价格 上市公司发行股份的价格不得低于市场参考价的90%。 市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。本次发行股份购买资产的董事会决议应当说明市场参考价的选择依据。 【案例?2016】2015年9月15日，甲公司(A股上市)公告称因筹划重大资产重组事项，公司股票停牌3个月。2015年11月1日，甲公司召开董事会会议审议丁有限责任公司(以下简称“丁公司”)与甲公司的资产重组方案，方案主要内容是: (1)甲公司拟向丁公司发行新股，购买丁公司价值60亿元的软件业务资产; )股份发行价格拟定为本次董事会决议公告前20个交易日交易均价的85%; (2 (3)丁公司因该次重组取得的甲公司股份自发行结束之日起6个月后方可自由转让。该项交易完成后，丁公司将持有甲公司12%的股份，但尚未取得甲公司的实际控股权;乙公司和丙公司的持股比例分别降至10%和8%。 【问】(3)丁公司与甲公司的资产重组方案的三项内容中，哪些不符合证券法律制度的规定,并说明理由。 【答】(3)?股份发行价格不符合规定。根据规定，上市公司发行股份的价格不得低于市场参考价的90%，市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一;?丁公司获得的甲公司股份自发行结束之日起6个月后可自由转让不符合规定。根据规定，丁公司获得的甲公司股份自发行结束之日起12个月内不得转让。 四、重大资产重组的信息披露 1.信息披露 重大资产重组涉及上市公司的重大变化，属于重大信息，应当及时披露。 在披露之前，资产重组的各参与方都应当严格保密。 2.公司决议 (1)上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决。 【提示】交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契，可能导致上市公司的实际控制权发生变化的，上市公司控股股东及其关联人应当回避表决。 (2)除上市公司的董事、监事、高级管理人员、单独或者合计持有上市公司5%以上股份的股东外，其他股东的投票情况应当单独统计并予以披露。 (3)上市公司就重大资产重组事宜召开股东大会，应当以现场会议形式召开，并应当提 49 供网络投票和其他合法方式为股东参加股东大会提供便利。 (4)上市公司应当在股东大会作出重大资产重组决议后的次一工作日公告该决议。 3.证监会核准 中国证监会在发行审核委员会中设立上市公司并购重组审核委员会，以投票方式对提交其审议的借壳上市申请或者发行股份购买资产申请进行表决，提出审核意见。 【案例】顺丰借壳鼎泰新材上市 2016年5月30日，上市公司鼎泰新材(002352)发布公告，顺丰控股拟借壳上市。2016年5月22日，顺丰控股全体股东(明德控股“持股68.4%”、嘉强顺风、招广投资、元禾顺风、古玉秋创、顺信丰合、顺达丰润)与鼎泰新材、刘冀鲁及其一致行动人刘凌云签订《重大资产置换及发行股份购买资产协议》。最近一年末经审计的财务数据如下:(单位:万元) 项目 资产总额 资产净额 营业收入 鼎泰新材 88,541 70,800 66,847 顺丰控股 3,471,657 1,369,574 4,810,115 (1)重大资产置换 鼎泰新材拟购入顺丰100%的股权，该股份作价433亿元。 鼎泰新材以全部资产及负债(作价8亿元)与顺丰的股东所持有股权的等值部分进行置换;差额部分(425亿元)由鼎泰新材向顺丰全体股东“非公开发行股份”进行购买。 【问】本次交易是否构成借壳上市, 【答】构成。 理由:在购买股权并取得投资企业控制权的情况下， ?资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，即以433亿元作为计算依据;以上市公司鼎泰新材经审计总资产为分母，计算可得=433亿元/8.8541亿元×100%=4890%,100%，故可判断本交易构成借壳上市。 ?资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准，即以433亿元作为计算依据;以上市公司鼎泰新材经审计净资产为分母，计算可得=433亿元/7.08亿元×100%=6116%,100%，故也可判断本交易构成借壳上市。 ?营业收入以被投资企业的营业收入为准，即以481亿元作为计算依据;以上市公司鼎泰新材经审计营业收入为分母，计算可得=481亿元/6.6847亿元×100%=7196%,100%，故也可判断本交易构成借壳上市。 50 鼎泰新材 顺风控股 交易金额 计算依据 指标占比 资产总额 88,541 3,471,657 4,330,000 4,330,000 4890% 资产净额 70,800 1,369,574 4,330,000 4,330,000 6116% 营业收入 66,847 4,810,115 — 4,810,115 7196% (2)鼎泰新材发行股份购买资产 鼎泰新材原有股本2.33亿，本次发行新股39.5亿股;以第三届董事会第13次会议决议公告日为定价基准日，以不低于定价基准日前60个交易日股票均价的90%为标准，发行新股价格为10.76亿元。 【问1】发行新股定价的法律依据是什么, 【答】《上市公司重大资产重组管理办法》规定，上市公司发行股份购买资产的，发行股份的价格不得低于市场参考价的90%。市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。 【问2】根据上述资料判断本次交易是否构成借壳上市, 【答】构成。 理由:为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上的，构成借壳上市。本案中，为购买资产发行股份占上市公司原股本的比例=39.5/2.33=1695%,100%。 (3)顺丰控股股东明德控股以68.4%的比例认购39.5亿股×68.4%=27.02亿股。 【问1】本次交易完成后，明德控股能否取得上市公司的控股权, 【答】能够取得。 理由:明德控股所持股份占上市公司股本的比例=27.02/(2.33+39.5)?64.58%(有0.01误差)，成为上市公司第一大股东。 “上市公司控制权发生转移”，第一大股东从“刘翼鲁(原持股42.90%)”变更为“明德控股”;王卫持明德控股99.9%股权，故王卫成为上市公司实际控制人。 【问2】明德控股及顺丰其他股东认购本次上市公司发行股份的锁定期应为多长时间, 【答】明德控股在本次重组中取得的鼎泰新材股票，自该股票登记在明德控股名下之日起36个月内不得转让。 其他股东在本次重组中取得的鼎泰新材股票:?若其持有顺丰控股股份未满12个月，自相关股份登记至其名下之日起36个月内不得转让;?若其持有顺丰控股股份已满12个月，自相关股份登记至其名下之日起12个月内不得转让。 (4)募集配套资金 向“其他”不超过10名的特定投资者非公开发行股份，募集不超过80亿元的配套资金。 五、进一步探讨(教材未涉及，了解) 《上市公司重大资产重组管理办法》(2016) 第44条 上市公司发行股份购买资产的，除属于本办法第13条第1款规定的交易情形外， 51 可以同时募集部分配套资金，其定价方式按照现行相关规定办理。 【提示】借壳上市的公司，不可同时募集配套资金。非借壳类重组仍可配套募集资金，但对募集资金用途有一定限制。 【问】“顺丰借壳鼎泰新材”为什么能同步募集配套资金, 【答】新老划断以股东大会作出决议为界。《重组办法》新规发布生效时，重组上市方案已通过股东大会表决的，原则上按照原规定进行披露、审核。 “顺丰借壳鼎泰新材”是按老办法进行审核;其同步募集配套资金符合规定。 第46条 特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让;属于下列情形之一的，36个月内不得转让: (一)特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人; (二)特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权; (三)特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。 属于本办法第十三条第一款规定的交易情形的，上市公司原控股股东、原实际控制人及其控制的关联人，以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象应当公开承诺，在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份;除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内不得转让。 【提示】构成借壳上市情形的: (1)上市公司原控股股东、原实际控制人及其控制的关联人，以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象应当公开承诺，在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份。 (2)除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内不得转让。 专题五 破产清算 【提示】本讲义为完整版讲义 一、破产原因 破产原因 适用情形 债务人不能清偿到期债务且资债务人提出破产申请且其资不抵债情 产不足以清偿全部债务 况通过形式审查即可判断的案件 (1)债权人提出破产申请 债务人不能清偿到期债务且明(2)债务人提出破产申请但其资不抵显缺乏清偿能力 债状况通过形式审查不易判断的案件 1.明显缺乏清偿能力的认定 债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一: (1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务 (2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务 (3)经人民法院强制执行，无法清偿债务(只要一个债权人经强制执行未得清偿，每个债权人均有权提出破产申请) (4)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务 (5)导致债务人丧失清偿能力的其他情形 52 【案例?2015】 A公司因拖欠B公司债务被诉至人民法院并败诉，判决生效后，经人民法院强制执行，A公司仍无法完全清偿B公司债务。A公司的债权人C公司知悉该情况后，于2014年7月30日向人民法院提出对A公司的破产申请，A公司提出异议:第一，A公司账面资产仍大于负债;第二，C公司并未就其债权向A公司提出清偿要求，因此不能直接判断其债权能否获得清偿。人民法院驳回A公司的异议，于8月12日裁定受理破产申请。 )A公司就破产申请提出的两项异议是否成立,并分别说明理由。 【问】(1 【答】(1)A公司的两项异议均不成立。根据规定，债务人账面资产虽大于负债，但经人民法院强制执行，无法清偿债务的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力。而“经人民法院强制执行，无法清偿债务”，是指只要债务人的任何一个债权人经人民法院强制执行未能得到清偿，其每一个债权人均有权提出破产申请，并不要求申请人自己已经采取了强制执行措施。在本题中，债权人B公司在经人民法院强制执行后未能得到清偿，故债权人C公司可以提出破产申请。 2.相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。 3.债务人异议不成立情形 (1)债务人以其具有清偿能力或资产超过负债为由提出抗辩异议，但又不能立即清偿债务或与债权人达成和解的，其异议不能成立。 (2)相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。 【提示】破产案件的诉讼费用，作为破产费用，从债务人财产中拨付。 二、民事诉讼的处理 1.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序终止。 2.人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。在管理人接管债务人财产、掌握诉讼情况后能够继续进行时，该诉讼或者仲裁继续进行。 3.破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。 4.债权人“基于债务人财产”提起的个别清偿诉讼 (1)中止诉讼类型 破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理: ?主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的; ?主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的; ?以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的; ?其他就债务人财产提起的“个别清偿”诉讼。 (2)中止后果 债务人破产宣告后，人民法院应当依法判决驳回债权人的诉讼请求;但债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。 债务人破产宣告前，人民法院依法裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。 (3)受理后起诉 53 破产申请受理后，债权人提起基于债务人财产的诉讼的，人民法院不予受理。 【2015?单选题】2014年11月3日，人民法院受理了甲公司的破产申请。根据企业破产法律制度的规定，下列已经开始、尚未终结的与甲公司有关的民事诉讼中，应当中止，且不因管理人能够代表债务人参加诉讼而继续进行的是( )。 A.股东乙以甲公司董事长决策失误导致公司损失为由，对其提起的诉讼 B.甲公司以拖欠货款为由，对丙公司提起的诉讼 债权人丁公司以甲公司股东戊与甲公司法人人格严重混同为由，主张戊直接承担责任C. 的诉讼 D.甲公司以总经理庚违反竞业禁止为由，主张其返还不当利益的诉讼 【答案】C 【解析】(1)选项BD:人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人财产、掌握诉讼情况后能够继续进行时，该诉讼或仲裁继续进行。(2)选项C:基于债务人财产的诉讼，在破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理;如果债务人最终被宣告破产，人民法院应判决驳回债权人的诉讼请求(债权人在一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外); 如果债务人最终未被宣告破产，则案件应当依法恢复审理。(3)选项A:属于股东代表诉讼，以股东乙自己的名义提起，甲公司进入破产程序，乙仍可正常处理诉讼有关事项，该诉讼不必中止。 三、个别债务清偿的效力 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿“无效”;但债务人以其自有财产向债权人提供物权担保的，在其担保物市场价值内向债权人所作的清偿有效。 【以债务人财产提供担保的债权】 54 (1)债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。 (2)对破产人的特定财产享有担保权的债权也属于破产债权，需要进行申报。 (3)人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿“无效”;但债务人以其自有财产向债权人提供物权担保的，在其担保物市场价值内向债权人所作的清偿有效。 (4)债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。 (5)具有不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，管理人以抵销存在不得抵销情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。 (6)在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。对企业重整无保留必要的担保财产，经债务人或管理人同意，担保权人可以行使担保权。 (7)在对重整计划草案进行表决时，成立“对债务人的特定财产享有担保权的债权组”， 由出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。 (8)对债务人的特定财产享有担保权的债权人，对通过“和解协议”无表决权;和解程序对就债务人特定财产享有担保权的权利人无约束力，该权利人自人民法院裁定和解之日起可以对担保物行使权利。 专题五 破产清算 【提示】本讲义为完整版讲义 四、别除权 1.别除权的界定 (1)别除权，是指对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 (2)别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产，别除权人享有破产申请权，也应当申报债权。 2.主债务人破产——对其特定财产享有的别除权 55 (1)别除权人享有就担保物优先受偿的权利，但在重整程序中，别除权人的优先受偿权受到限制。 (2)别除权人行使优先受偿权未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权， (3)别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。 3.担保人破产——对其特定财产享有的别除权 (1)别除权人对该特定财产享有优先受偿的权利。 )在担保物价款不足以清偿担保债权时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，(2 只能向原主债务人求偿。 (3)别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的破产债权。 【案例?2016】2014年8月12日，人民法院裁定受理A公司的破产申请，管理人接管A公司后，在清理债权债务过程中发现如下事项: 2013年6月，D公司向甲银行借款80万元，借期1年，A公司以其设备为D公司的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。借款到期后，D公司未能偿还，经A公司、D公司和甲银行协商，A公司用于抵押的设备依法变现，所得价款全部用于偿还借款本息，但尚有14万元未能清偿。 【问】甲银行能否将尚未得到清偿的14万元向管理人申报破产债权,并说明理由。 【答】甲银行不能将尚未得到清偿的14万元向管理人申报破产债权。根据规定，如破产企业仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产企业不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债权额时，余债不得作为破产债权向破产企业要求清偿，只能向原主债务人(D公司)求偿。 五、不应认定为债务人财产的情形 (1)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产; (2)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产; (3)所有权专属于国家且不得转让的财产; (4)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 【提示】债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产;债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。 六、债务人财产的收回 1.管理人追回义务 追回对象 行权要求 (1)管理人有权主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本 息。 追回出资财产 (2)出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超 过诉讼时效为由抗辩的，不予支持。 追回董监高的非债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业正常收入和侵占财产，管理人应当追回。 的企业财产 (1)在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受 追回质物、留置的担保，取回质物、留置物。 物 (2)管理人所作的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的 债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。 2.董监高非正常收入的认定 56 债务人有破产原因，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为上述规定中的非正常收入: 非正常收入类型 董监高返还后形成的债权性质 绩效奖金 普通债权 普遍拖欠职按照该企业职工平均工资计算的部分 职工劳动债权 工工资情况 下获取的工高出该企业职工平均工资计算的部分 普通债权 资性收入 七、破产撤销权 1.可撤销的情形 破产申请受理前1年内 (1)无偿转让财产的。 既包括实物财产也包括财产性权利;也包括无偿设置用益物权等 其他无偿行为。 管理人未提起撤销诉(2)以明显不合理的价格进行交易的。 讼的，债权人可依合不仅限于价格一项，付款条件、付款期限等其他交易条件明显不同法撤销权提起诉合理的不公平交易，也可以撤销。 讼;追回的财产归入因撤销交易，债务人所产生的应返还受让人已支付价款的债务，债务人财产 作为共益债务清偿。 (3)放弃债权的。 (4)对没有财产担保的债务提供财产担保的。 债务人在可撤销期间内设定债务的“同时”提供的财产担保，该情形属于对价行为，并未造成债务人财产的不当减少，不能撤销。 (5)对未到期的债务(破产申请受理后到期)提前清偿的。 破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。(该清偿行为发生在破产申请受理前6个月内且债务人出现破产原因) 【案例?2011】2011年3月19日，因甲有限责任公司(简称“甲公司”)出现无法清偿到期债务的事实，人民法院受理了由债权人提出的对甲公司进行破产清算的申请。管理人接管甲公司后，对其债权债务进行了清理。其中，包括以下事实: 2010年1月7日，鉴于与乙公司之间的长期业务合作关系，甲公司向乙公司赠送复印机一台，价值2.5万元。 【问】管理人是否有权请求人民法院撤销甲公司向乙公司赠送复印机的行为,并说明理由。 【答】管理人无权请求人民法院撤销甲公司向乙公司赠送复印机的行为。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人无偿转让财产的，管理人有权请求人民法院予以撤销。在本题中，甲公司向乙公司赠送复印机的行为距人民法院受理破产申请之日已超过1年。 2.个别清偿行为的撤销 破产申请受理前6个月内，出现破产原因 仍予以个别清偿:可撤销 无论债务是否到期;须是无物权担保债权 不可撤销情形 57 对有物权担保债权人在担保物市价范围内所做的清偿 经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿; 但债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益 (1)债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的 (2)债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的 (3)使债务人财产受益的其他个别清偿 【未到期债务的提前清偿】 受理前6个月 清偿行为发生 受理6个月之前 受理6个月之前 出现破产原因 债务到期时间 无论是否到期 受理后 受理前 可撤销 可撤销 不可撤销 【案例】2015年6月8日人民法院依法受理了A公司的破产申请，并指定了某律师事务所为管理人。管理人发现: (1)在2015年3月，A公司运输车辆将董某撞伤，A公司向董某支付了人身损害赔偿金15万元。 【问】A公司管理人是否有权撤销支付给董某的人身损害赔偿金,并说明理由。 【答】A公司管理人无权撤销支付给董某的人身损害赔偿金。根据规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人支付的劳动报酬、人身损害赔偿金，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。 (2)2014年7月，A公司向乙银行借款50万元，借期6个月，E公司为此提供保证担保。2014年12月2日，A公司提前偿还借款。 【问】对A公司提前偿还乙银行借款的行为，管理人是否有权请求人民法院予以撤销,并说明理由。 【答】管理人无权请求人民法院予以撤销。根据规定，破产申请受理前1年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该行为的，人民法院不予支持。 八、破产取回权 1.一般规定 (1)人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回;但是，《企业破产法》另有规定的除外。 (2)财产权利人要求取回财产的，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前提出。权利人逾期主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。(仍可主张取回) (3)权利人行使取回权时应依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用。 2.债务人占有的他人财产被违法转让给第三人 当事人损失性情形 后果 损失处理规则 质 财产被违法转让给第三作为普通债权: 权利人无法 人，第三人已依法善意 权利人的损失 转让行为发生在破产申请“受理追回财产 取得所有权 前” 财产被违法转让给第三作为共益债务: 权利人依法 人，第三人支付转让价第三人的损失 转让行为发生在破产申请“受理追回财产 后” 款但未取得所有权 58 3.代偿取回权 (1)债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此而获得的保险金、赔偿金、代偿物。 ?保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，权利人有权主张取回。 ?代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人有权主张取回。 (2)不能取回时的处理 ?财产毁损、灭失发生在破产申请“受理前”的，权利人因财产损失形成的债权，作为“普通破产债权”清偿; ?财产毁损、灭失发生在破产申请“受理后”的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为“共益债务”清偿。 【案例?2011】2011年3月19日，因甲有限责任公司(简称“甲公司”)出现无法清偿到期债务的事实，人民法院受理了由债权人提出的对甲公司进行破产清算的申请„„2010年5月7日，甲公司与丁公司订立合同，从丁公司处租赁机床一台，双方约定:租期1年;租金5万元。当日，甲公司向丁公司支付5万元租金，丁公司向甲公司交付机床。2011年3月8日，甲公司故意隐瞒事实，以机床所有人的身份将该机床以20万元的市场价格卖给戊公司，双方约定，戊公司应于2011年5月1日前付清全部价款。当日，甲公司向戊公司交付了机床。人民法院受理甲公司破产清算申请后，丁公司向管理人要求返还其出租给甲公司的机床时，得知机床已被甲公司卖给戊公司而戊公司尚未支付20万元价款的事实„„ 【问】丁公司是否有权要求戊公司返还机床,并说明理由。 【答】丁公司无权要求戊公司返还机床。戊公司受让机床时主观上为善意、以合理价格有偿受让，且机床已经交付，戊公司基于善意取得制度依法取得了该机床的所有权。 【问】丁公司是否有权要求戊公司将20万元机床价款直接支付给自己,并说明理由。 【答】丁公司有权要求戊公司将20万元机床价款直接支付给自己。根据规定，如果转让其财产的对待给付财产尚未支付(如购买价款)或存在补偿金等，该财产的权利人有权取回代偿物。在本题中，戊公司购买机床的价款尚未支付，丁公司有权行使代偿取回权。 4.在途标的物的取回 (1)人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。 (2)出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。 【案例?2012】2011年9月30日，A公司与F公司签订一份买卖合同。合同约定:A公司向F公司订购一台设备，2012年3月上旬交货;卖方送货上门，货到付款。2012年2月25日，F公司将设备发运。F公司于2月29日获悉A公司破产案已于2月25日被人民法院受理后，立即通知管理人，要求取回在途设备。3月1日，设备到达A公司。 债权人丁认为，设备已交付，其所有权已由F公司转移给A公司，构成破产财产的一部分，故F公司无权取回。 【问】债权人丁关于F公司无权取回设备的主张是否成立,并说明理由。 【答】债权人丁关于F公司无权取回设备的主张不成立。根据规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。买受人的破产案件受理时，只要货物尚在运输途中、且价款尚未付清，出卖人向管理人表示行使取回权的，即可发生取回的法律效力。 59 5.所有权保留买卖合同 (1)出卖人破产，管理人决定继续履行合同，买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已经支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。 (2)买受人破产，管理人决定继续履行合同，买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人有权(依据合同法)主张取回标的物;但买受人已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。 【案例?2015】2015年4月，A公司向C公司购买了一批货物，双方约定分期付款，A公司付清全部价款之后才能获得该批货物的所有权。A公司已经支付了90%的货款。 2015年6月8日，A公司破产申请由人民法院受理，A公司管理人决定继续履行该合同，但无正当理由拒绝支付剩余10%的货款。 【问】C公司能否取回该批货物,并说明理由。 【答】C公司不能取回该批货物。根据规定，买受人管理人无正当理由未及时支付价款，给出卖人造成损害，出卖人依据《合同法》的相关规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。在本题中，由于A公司已经支付了90%的货款，C公司不能取回该批货物。 专题五 破产清算 九、破产抵销权 1.原则上可抵销的债务 事 项 法律规定 债权人在破产申请“受理前”对债务人负有债务的，可以向管理人 主张抵销。 管理人不得以下列理由提出异议: (1)可抵销的债务 (1)破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期; (2)破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期; (3)双方互负债务标的物种类、品质不同。 须债权人向管理人提出; (2)主张抵销的主体 管理人(或债务人)不得主动主张债务抵销，但抵销使债务人财产 受益的除外。 (3)时间要求 债权人应当在破产财产最终分配确定之前向管理人主张破产抵销。 2.不得抵销的情形 债权债务情形 结 果 (1)债务人的债务人在破产申请“受理后”取得他人对债务的债权。 不得抵销 (2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对不得抵销 债务人负担债务。 特殊情形 (3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的不得抵销 事实，对债务人取得债权。 (4)债权人因为法律规定(如继承)或者有破产申请1年前所发生的可抵销 原因而负担债务;或者债务人的债务人因法律规定或者破产申请1年前 60 所发生的原因而取得债权。 【举例】破产申请一年前当事人签订了企业合并合同，但延迟至破产申 请受理的一年内才完成工商变更登记，而企业的合并各方有的对债务人 享有债权，有的对债务人负有债务，合并后可不受抵销禁止的限制。 债权债务情形 结 果 破产申请受 理前6个月破产申请受理前6个月内，债务人出现破产原因，仍与个别债权人以抵抵销无效 内的个别清销方式进行清偿，该抵销债权债务属于上述(2)、(3)情形之一 偿 股东的特定股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务 禁止抵销 债务与债务 人对股东所股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务 禁止抵销 负的债务 不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务有财产担保人对其不享有优先受偿权的债权抵销，管理人以抵销存在不得抵销情形提出异议的，的债权 人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除 外 【案例?2015】2013年11月，F公司向A公司订购一批汽车零部件，合同价款30万元， A公司交货后，F公司一直未付款，获悉人民法院于2014年8月12日受理针对A公司的破 产申请后，F公司以30万元的价格受让了G公司对A公司的58万元债权，之后，F公司向 管理人主张以其受让G公司的债权抵销所欠A公司的债务。 【问】F公司向管理人提出以其受让G公司的债权抵销所欠A公司债务的主张是否成立, 并说明理由。 【答】F公司不能主张抵销。根据规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对 债务人的债权的，不得抵销。在本题中，债务人的债务人F公司是在破产申请受理后取得他 人(G公司)对债务人(A公司)的债权，故不能抵销。 十、破产债权的申报 1.申报期限 (1)债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告(而非受理)之日起计算，最短不 得少于30日，最长不得超过3个月。 【提示】有财产担保的债权也须申报。 61 (2)补充申报 在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前 补充申报;但是，此前已经进行的分配，不再对其补充分配。 2.向管理人申报 债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。管理人必须将申报的 债权全部登记在债权登记表上，不允许以其认为债权超过诉讼时效或不能成立等为由拒绝编 入债权登记表。 3.申报规则 债权类型 申报规则 (1)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补 助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户 的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示 律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金 (职工劳动债权) (2)税收债权、社会保障债权及对债务人享须申报 有担保权的债权 (3)未到期的债权 在破产申请受理时视为到期 (4)附利息的债权 自“破产申请受理时”起停止计息 (5)无利息的债权 无论是否到期均以本金申报债权 (6)附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未可以申报 决的债权 对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权 (7)管理人解除双方均未履行完毕的合同 申报债权(以实际损失为限，违约金不得申报) (8)正常情况下因债务人违约产生的违约金 可申报 可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权， (9)连带债权人 也可以共同申报债权 (1)债权人已向管理人申报全部债权的，保证人或 连带债务人不能再申报。 (2)债权人未申报: (10)债务人的保证人或者其他连带债务人 ?已经代替债务人清偿债务，以其对债务人的求偿权 申报债权。 ?尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来 求偿权预先申报债权。 债权人有权就“全部债权”同时分别在各破产案件中 (11)连带债务人数人的破产案件均被受理 申报债权。 十一、债权人会议的决议 决议类型 决议规则 由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产对一般事项决议 担保债权总额的1/2以上。 由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占“无财通过和解协议 产担保债权总额”的2/3以上 通过重整计划草?由出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该案 组债权总额的2/3以上。 62 (分组表决) ?出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的 出资人所持表决权2/3以上通过的，即为该组通过重整计划草案。 十二、破产财产的分配 1.破产财产的清偿顺序 除有财产担保的债权人就债务人财产实现担保权利外，破产财产按下列顺序进行分配: (1)破产费用和共益债务; (2)职工债权(破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金); 【提示】农业合作社破产，在清偿破产费用和共益债务后，应优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。 (3)破产人欠缴的其他社会保险费用和破产人所欠税款; (4)无财产担保的普通债权。 2.欠缴税款产生的滞纳金 破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，不享有与欠缴税款相同的优先受偿地位。对破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，不属于破产债权，在破产程序中不予清偿。 3.商业银行破产的清偿顺序 商业银行破产，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。 十三、破产程序终结 1.破产宣告前终结破产程序 破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告: (1)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的; (2)债务人已清偿全部到期债务的。 2.其他终结方式 (1)因和解、重整程序顺利完成而终结; (2)因债务人以清算外的其他方式解决债务清偿问题(上述1中所列情形)而终结; (3)因债务人的破产财产不足以支付破产费用而终结; (4)破产财产分配完毕的，应由人民法院裁定终结破产清算程序，并予以公告。 【破产流程】 63 专题六 票据制度 【提示】本讲义为完整版讲义 一、票据的特征 票据是文义证券。 票据上的一切权利义务，都严格依照票据上记载的文义而定，文义之外的任何理由、事项都不得作为根据。也就是说，票据上记载的文义即使有错，通常也不得依据票据之外的其他证据变更或者补充。 二、票据行为的成立 1.票据行为的形式要件 (1)票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。 (2)票据金额、出票日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。 (3)签章 64 ?自然人:签名、盖章、签名，盖章 ?法人或其他单位:单位盖章(财务专用章或公章)，法定代表人或其授权的代理人的签章(签名/盖章/签名，盖章) (4)签章不符合规定 ?出票人在票据上的签章(绝对必要记载事项)不符合规定——票据无效 ?无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的——其签章无效，但不影响其他真实签章的效力。 ?承兑人、保证人在票据上的签章不符合规定——其签章无效，但不影响其他真实签章的效力。 ?背书人在票据上的签章不符合规定的——其签章无效，但不影响其前手符合规定签章的效力。 (5)行为人在票据上完成记载行为并非立即导致票据行为成立;票据行为人必须将进行了记载的票据交付给相对人，票据行为方能成立。 2.票据行为的实质要件 (1)行为人具有票据行为能力。 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。 (2)意思表示真实。 以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不享有票据权利。 三、票据的绝对必要记载事项 【提示】如果未记载这类事项，则票据行为无效。 内容 汇票 本票 支票 表明“×票”的字样 ? ? ? “无条件支付”的委托 ? ?(承诺) ? 确定的金额 ? ? ?(授权补记) 付款人名称 ? × ? 收款人名称 ? ? ×(授权补记) 出票日期 ? ? ? 出票人签章 ? ? ? (1)支票的收款人名称 《票据法》规定，支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。 “收款人名称”为任意记载事项，如果未记载该类事项，则不发生相应的法律效果，如果进行了记载，则依照记载发生票据法上的效力。支票的出票人既可以授权收取支票的相对人补记，也可以由相对人再授权他人补记。 【举例】甲公司签发支票给乙公司，但未记载收款人。乙公司为支付货款将支票直接交付给丙公司，未作任何记载。丙公司将自己的名称记载为收款人后，持票向付款人主张票据权利。 (2)支票的金额 属于绝对必要记载事项，但“出票人”可以授权支票的相对人进行补记。 【举例】甲公司签发支票给乙公司，但未记载金额。乙公司拟将该支票转让给丙，丙在发现金额未记载后，应当拒绝接收，因为乙无权授权丙进行补记，该支票是无效的。 65 四、丧失追索权的情形 情形 结果 汇票未按期提示承兑 丧失对前手的追索权，并不丧失对出票人的追索权 汇票未按期提示付款、无拒绝证明或其丧失对出票人、承兑人之外的前手的追索权 他证明 持票人仍可行使追索权，但应赔偿损失 未按期发出追索通知 (以汇票金额为限) 本票未按期提示付款 丧失对出票人以外的前手的追索权 支票未按期提示付款 【票据权利时效】 权利 时效期间 对远期汇票的出票人和承兑人的付款请求权与追索自票据到期日起2年 权 对本票、见票即付汇票出票人的付款请求权与追索权 自出票日起2年 对支票的出票人的追索权 自出票日起6个月 自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6对前手(不包括出票人、承兑人)的首次追索权 个月 对前手(不包括出票人、承兑人)的再追索权 自清偿日或被提起诉讼之日起3个月 五、付款请求权 逾期提示的后果 1. (1)汇票持票人:未在规定期限内提示付款的，持票人丧失对部分前手的追索权，但对承兑人、出票人的票据权利仍然存在。 )本票、支票持票人:逾期提示付款的，丧失对出票人以外前手的追索权，但对出票(2 人的票据权利仍然存在。 【提示】对承兑人、出票人的权利，在票据权利消灭时效内行使。 2.错误付款(向非票据权利人付款) (1)善意且无重大过失的错误付款 付款人的付款行为与一般的付款具有相同的效力，即全部票据关系均消灭。 真正的票据权利人根据民法规定，向获得票据金额的当事人主张权利。 (2)恶意或重大过失付款——明知非票据权利人而付款 付款人及其代理付款人以恶意或有重大过失付款的，应当自行承担责任。 真正的票据权利人仍有权向票据义务人主张权利。 付款人的损失依据民法规定向获得票据金额的当事人主张赔偿或返还。 (3)期前的错误付款 对定日付款、出票后定期付款或见票后定期付款的汇票，付款人在到期日前付款的，由付款人自行承担所产生的责任。 六、转让背书 1.背书须连续 (1)以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利; (2)非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。 【提示】背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。 (1)(A出票?B?C?D?E) 被背书人:C公司 被背书人:D公司 被背书人:E公司 被背书人: 66 E公司开户行 E公司签章 B公司签章 C公司签章 D公司签章 (委托收款) (2) 被背书人: 被背书人:C公司 被背书人:E公司 E公司开户行 E公司签章 B公司签章 D公司签章 (委托收款) 假设持票人E公司能够证明:C公司与D公司发生了合并，C公司被注销登记，C公司的所有权利、义务均由D公司承受，则背书虽不连续，但相关证据证明了C、D之间权利转移的原因，E公司可以主张票据权利。 2.出票人记载“不得转让”字样 出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。 【提示】如果收款人将汇票背书转让(包括贴现)给他人，背书行为无效;此人若再对他人背书转让，取得票据的人亦不能取得票据权利。 3.背书人记载“不得转让”字样 背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。 【提示】背书人仅对其直接后手承担票据责任。 4.法定禁止背书 )填明“现金”字样的银行汇票不得背书转让 (1 (2)填明“现金”字样的银行本票不得背书转让 (3)现金支票不得背书转让 5.记载事项 (1)背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。 (2)背书人应当记载背书日期，背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书。 6.附条件背书 背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。 七、委托收款背书 1.效力 (1)委托收款背书并不导致票据权利的转移，而是使得被背书人取得代理权。 (2)被背书人取得代理权，包括行使付款请求权、追索权以及收取款项的代理权，但不包括处分票据权利的代理权。 2.记载事项 必须记载“委托收款”(或者“托收”、“代理”)字样，未记载的，形式上构成转让背书。 3.转让限制 被背书人不得再以背书“转让”汇票权利(转让背书、质押背书均不可);但可再对他人进行“委托收款背书”。 八、质押背书 1.含义 质押背书，是指为担保他人之债权的实现，票据权利人在票据上为了对债权人设定质权而进行的背书行为。 2.记载事项 67 (1)必须在票据上记载“质押”(或者“设质”、“担保”)字样，未记载的，形式上构成转让背书。 (2)以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。 3.效力 )经质押背书，被背书人(即票据质权人)取得票据质权。有权以相当于票据权利人(1 的地位行使票据权利，包括行使付款请求权、追索权;有权优先于其他债权人受偿。 (2)质押背书的被背书人并不享有对票据权利的处分权，其再进行转让背书或质押背书的，背书行为无效，但可再进行委托收款背书。 九、票据保证 1.记载事项 (1)绝对必要记载事项:“保证”字样、保证人的名称和住所、保证人签章 保证人未在票据或粘单上记载“保证”字样而另行签订保证合同或保证条款的，不属于票据保证。但可以具有民法上的保证的效力。 (2)相对必要记载事项: ?未记载被保证人名称:已承兑的汇票，承兑人为被保证人;未承兑的汇票，出票人为被保证人。 ?未记载保证日期:出票日期为保证日期。 2.附条件保证 保证不得附有条件;附有条件的，所附条件无效，保证有效。 【提示】背书不得附条件，附有条件的，所附条件无效，背书有效。 承兑不得附条件，附有条件的，视为拒绝承兑。 保证的效力 3. (1)保证人与被保证人负同一责任。持票人对被保证人可以主张的任何票据权利，均可向保证人行使。 如果承兑人是被保证人，持票人有权向保证人行使付款请求权。如果出票人、转让背书人是被保证人，持票人有权对其行使追索权。 (2)保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任;但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效(如被保证人的签章为合同专用章)的除外。 十、票据行为的代理 《票据法》规定:票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。 1.生效要件包括: (1)须明示本人(被代理人)的名义，并表明代理的意思。 (2)代理人签章。 (3)代理人有代理权。 2.无权代理 《票据法》规定:没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任;代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。 (1)相对人“明知”或者“因过失而不知”代理人没有代理权 构成狭义无权代理，该代理行为不生效力;相对人不能取得票据权利，不论本人还是无权代理人均不承担票据责任。 如果本人在事后表示追认，则票据行为对本人发生效力，并由本人承担票据责任。 68 (2)相对人有理由相信(票据行为人)有代理权 构成表见代理，行为人代理而为的票据行为有效，本人应承担票据责任。 【举例】A出票给B，B的业务员甲以B的名义背书转让给C。 (1)若甲是经授权在票据上表明代理关系，B为被代理人，甲为代理人，此为有权代理，由B承担票据责任。 (2)若甲未经授权，擅自以代理人身份签章，将票据转让给C，且C知情，此时构成狭 、B、甲均无需向C承担票据责任。 义无权代理，C不能取得票据权利;故A (3)若甲虽未经授权擅自签章，但C有理由相信甲有代理权，构成表见代理，视同有效代理处理，由B承担票据责任，但无权代理人甲不承担票据责任。 3.票据的代行 行为人在进行票据行为时在票据上记载他人之名，或者盖他人之章，而未签署自己的姓名或盖自己的章: (1)若代行人获得本人授权:类推适用有权代理，本人承担票据责任。 (2)若代行人未获得本人授权: ?相对人有理由相信代行人获得本人授权的，类推适用表见代理的规定，由本人承担票据责任; ?其他情形下，构成票据签章的伪造，本人和代行人都不承担票据责任。 专题六 票据制度 【提示】本讲义为完整版讲义 十一、票据原因关系对票据行为效力的影响 【票据原因关系】为了支付货物买卖的价款、支付工程款、支付租金、缴纳税款、返还借款等，作为票据当事人之间授受票据原因的法律关系。 1.票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。 2.缺乏真实的交易关系的，票据行为无效。 该情形主要包括: (1)作为原因关系的合同无效、被撤销;例如，为履行买卖合同上的价款义务而签发票据，但是买卖合同实际上无效。 (2)票据授受的原因是票据权利买卖。 【举例】非法贴现:甲公司缺乏资金，遂与乙公司约定:甲公司向乙公司签发一张6个月后到期、金额为100万元的远期汇票，乙公司立即向甲公司支付95万元。 十二、票据的伪造 1.含义 票据的伪造，是伪造者假冒或者虚构他人名义而为的票据行为。 2.票据伪造的构成要件 (1)伪造者的行为符合票据行为的形式要件。(从外观上看都符合法律规定的要件) (2)伪造者假冒或者虚构他人名义在票据上签章。(伪造者不签自己的章) 3.票据伪造的法律后果 (1)伪造人 伪造人并未以自己的名义在票据上签章，不承担票据责任，但是可能要承担刑事责任、行政责任或民法上的赔偿责任 (2)被伪造人 69 ?被假冒时:被伪造人不承担票据责任 ?在虚构时:不存在“被伪造人”(虚构出来的是不真实存在的人)，不存在责任承担的问题 (3)真实签章人 如果伪造的票据行为无效，其他真实签章的效力不受影响。 十三、票据的变造 【提示】伪造的是签章，变造的是签章之外的其他内容。 1.含义 票据的变造，是指没有变更权限的人变更票据上签章以外的其他记载事项的行为。 【提示】票据金额、出票日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。对票据上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明。 P355:应当理解为:如果从票面来看，对于这三种事项的变更可以通过查看票面而发现，应适用上述规定;但是，如果其变更难以通过查看票面而发现，则票据的效力应不受影响，而适用关于变造的规定。 2.变造的后果 (1)变造前在票据上签章的票据行为人，依照原记载事项负责。不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。 (2)变造后在票据上签章的票据行为人，依照变造后的记载事项负责。如果变造人也是票据上的签章人，变造人应解释为是在变造后的票据行为人。 十四、物的抗辩 物的抗辩，指票据所记载的债务人可以对“任何持票人”所主张的抗辩。 1.票据所记载的“全部票据权利”均不存在 (1)出票行为因为法定形式要件的欠缺而无效，如欠缺绝对必要记载事项; (2)汇票的付款人(或承兑人)、本票的出票人、支票的付款人已经按期全额付款，票据上的全部权利、义务均消灭。 2.票据上记载的特定债务人的债务不存在 (1)签章人是无民事行为能力或限制民事行为能力人的，其签章无效，不承担票据责任; (2)狭义无权代理情形下，本人(被代理人)不承担票据责任，或仅对不超越代理权限的部分承担票据责任; (3)票据伪造的被伪造人，不承担票据责任; (4)票据被变造时，变造前在票据上签章的债务人，可以拒绝依照变造后的记载事项承担票据责任; (5)对特定债务人的票据权利时效期间经过，其票据债务消灭; (6)对特定票据债务人的追索权，因持票人未进行票据权利的保全而丧失。 3.票据权利的行使不符合债的内容 (1)票据权利人行使其权利的时间、地点、方式不符合票据记载或法律规定; (2)法院经公示催告后作出除权判决后，票据权利人持票据(而非除权判决)主张权利的。 十五、人的抗辩 人的抗辩，指票据债务人仅可以对“特定的持票人”主张的抗辩。 1.票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。 【举例】A与B缔结买卖合同，A为支付合同价款向B签发一张100万元银行承兑汇票。后B发生违约行为，在B持票据向A请求付款时，A有权以B违约为由拒绝支付票据价款。 70 2.非直接当事人之间的抗辩事由 票据债务人“原则上”不得以自己与出票人或与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。 如果双方并非直接当事人，在特定情形下，可基于其与持票人前手之间在基础关系上的抗辩事由，对抗持票人。 (1)持票人未给付对价。 因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利;票据债务人如果与持票人的前手是票据行为的直接当事人，并且对其享有基础关系上的抗辩，则当持票人乃是无偿取得票据时，票据债务人有权以该事由对抗持票人。 【举例】A为支付买卖合同价款，向B背书转让一张100万元的银行承兑汇票，B将票据赠与C。A有权以B违反买卖合同为由，拒绝向无偿取得票据的C承担票据责任。 (2)明知 如果持票人明知票据债务人与出票人或与持票人的前手之间存在抗辩事由，而仍然受让票据权利的，票据债务人可以该事由对抗持票人。 71 十六、挂失止付 1.适用的票据种类 (1)支票 (2)已承兑的商业汇票 (3)填明“现金”字样的银行本票 (4)填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票 【提示】未填明“现金”字样和代理付款人的银行汇票以及未填明“现金”字样的银行本票丧失，不得挂失止付。 2.效力 (1)付款人暂时停止支付。 【提示】付款人在收到通知书前已经依法向持票人付款的，不再接受挂失止付。 (2)申请挂失止付的当事人，必须在申请之前已经向法院申请公示催告或起诉，或应当在通知挂失止付后的3日内向法院申请公示催告或起诉，否则，挂失止付失去效力。 【提示】挂失止付并非公示催告的前置程序，失票人可以不申请挂失止付，而直接向法院申请公示催告。 (3)如果付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内未收到法院的止付通知书的，自第13日起，挂失止付通知书失效。 十七、公示催告 1.概念 法院根据失票人的申请，以公示的方式催告“利害关系人”在一定期限内向法院申报权利，到期无人申报权利的，法院将根据申请人的申请作出除权判决的一种非讼程序。 2.适用的票据种类 可以背书转让的票据丧失的，持票人可以申请公示催告。 3.程序 (1)失票人向票据付款地的基层法院提出书面的公示催告申请。 (2)法院收到申请后进行审查、受理。 (3)法院在受理的同时通知付款人或代理付款人停止支付;付款人或代理付款人应当停止支付，直到公示催告程序终结。 (4)法院在受理后的3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。 (5)利害关系人在法院作出除权判决前申报权利的，法院应通知其向法院出示票据，并通知公示催告申请人查看票据: ?非公示催告的票据:应裁定驳回利害关系人的申报; ?是公示催告的票据:应裁定终结公示催告程序，并通知申请人和付款人。 (6)公示催告期间届满及在除权判决作出前，无利害关系人申报权利或申报被驳回的，申请人可以在公示催告期间届满的次日起1个月内，申请法院作出除权判决;逾期未申请的，法院终结公示催告程序。 (7)符合条件的，法院根据申请人的申请作出除权判决。 【解释】除权判决确认申请人是票据权利人，宣告票据失效，申请人有权持除权判决主张票据权利。 4.除权判决的撤销 利害关系人因为正当理由不能在除权判决之前向法院及时申报权利的，自知道或应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出除权判决的法院起诉，请求撤销除权判决。 【案例?2015】2015年2月1日，为支付货款，A公司向B公司签发一张以X银行为承 72 兑人、金额为80万元的银行承兑汇票，汇票到期日为2015年8月1日，X银行作为承兑人在汇票票面上签章。 3月1日，B公司因急需现金，将该汇票背书转让给C公司，C公司向B公司支付现金75万元。 4月1日，C公司将该汇票背书转让给D公司，以支付房屋租金，D公司对B公司与C公司之间的票据买卖事实不知情，D公司随即将汇票背书转让给E公司，用于支付装修工程款，并在汇票上注明:“本票据转让于工程验收合格后生效。”后E公司施工的装修工程因存在严重质量问题未能通过验收。 5月，E公司被F公司吸收合并，E公司注销了工商登记，6月1日，F公司为支付材料款将该汇票背书转让给G公司。 8月3日，G公司持该汇票向X银行请求付款，X银行以背书不连续为由拒付。 要求: 根据上述内容，分别回答下列问题: (1)C公司能否因B公司的背书转让行为而取得票据权利,并说明理由。 (2)D公司能否因C公司的背书转让行为而取得票据权利,并说明理由。 (3)在装修工程未能验收合格的情况下，D公司对E公司的背书转让是否生效,并说明理由。 (4)在X银行以背书不连续为由拒付时，G公司应如何证明其是票据权利人, 【答案】 (1)C公司不能因B公司的背书转让行为而取得票据权利。根据规定，如果票据授受的原因是“票据权利买卖”，应当认定当事人之间“不存在”真实的交易关系，将导致相应的票据行为“无效”。本题中，B公司将该汇票卖给了C公司，背书行为无效，C公司不能取得票据权利。 (2)D公司可以取得票据权利。根据规定，虽然未以真实交易关系作为原因关系的背书行为无效，被背书人不能取得票据权利，但是由于其形式上是票据权利人，在其向他人背书转让票据权利时，受让人可能基于善意取得制度而取得票据权利。本题中，不知情的D公司可以基于善意取得制度取得票据权利。 (3)D公司对E公司的背书转让行为有效。根据规定，背书不得附条件，背书附条件的，所附条件无效，背书有效。本题中，D公司背书时记载的“本票据转让于工程验收合格后生效”属于附条件背书，所附条件无效，背书有效。 (4)根据规定，以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其票据权利;非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。本题中，G公司应当证明:E公司与F公司发生了吸收合并，E公司被注销登记，E公司的所有权利、义务均由F公司承受，那么尽管票据不连续，但相关证据证明了E公司与F公司之间权利转移的原因，G公司就可以主张票据权利。 73