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无效担保合同能否有效
主合同无效，担保合同能否有效
案例简介:
2008年3月10日，甲企业和乙企业订立
借款合同
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，其中约定:甲企业向乙企业借款160万元，借款期限为从2008年3月10日起至2008年4月9日止，若逾期应向乙企业支付违约金，每天按总借款的1%计算。孙某为甲企业的债务向乙企业提供承担连带责任担保，担保期间为主债务履行期届满之日起2年，担保范围是主债权、违约金、实现债权的费用等全部债权和费用，并在合同中明确约定”该担保合同的效力独立于借款合同。借款合同的无效不影响担保合同的效力。”签订后，甲企业向乙企业提供了160万元借款。到期后，甲企业一直未归还借款。乙企业向人民法院起诉孙某，要求孙某对甲企业的借款160万元和违约金承担连带清偿责任。
意见分歧:
本案中的主合同因甲和乙两企业间非法借贷，应认定无效。但对于独立担保合同的效力问题以及孙某是否应当承担担保责任存在不同观点:
第一种观点认为:认为主合同无效并不影响担保的效力。依照当事人约定，担保合同应当有效。
第二种观点认为:担保合同以主合同的存在和生效为前提，随主合同无效而无效。且朱某对主合同的无效并无过错，不应该承担连带担保责任。
评析:
《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。”
《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定:
“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
笔者以为，《物权法》第一百七十二条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。
司法实践中主流的观点认为，《担保法》第五条规定了”另有约定”，其立法初衷是针对涉外经济活动，即独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不适用于国内经济活动。笔者以为，《担保法》第五条规定的“另有约定”应理解为，当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因合同无效而产生的责任承担担保责任的约定。
本案中主合同因甲、乙两企业间非法借贷而无效，因而作为其从合同的孙某与乙企业之间的担保合同当然应被认定无效，故孙某不应该按照该担保条款承担担保责任。
按照《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在本案中，担保人孙某对主合同无效并无过错。
(编辑 林伟桐)
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