杨帆三国法笔记

杨帆三国法笔记 国际公法、国际私法、国际经济法授课提纲 杨 帆 国际公法 《维也纳条约法公约》的主要1 4、条约冲突的解决: 5 6、条约的解释 7(1)修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定的当事国无拘束力 (2)对于修正条约的协定生效后成为当事国的国家，如无相反意思表示，视为修正后条约的当事国 (3)在该新加入国家与不受条约修正协定拘束的国家之间，适用未修正的条约 例外:主权豁免的放弃(自愿、特定、明确)——管辖豁免放弃不意味 着执行豁免的放弃 限制豁免主义理论的产生(多数国家认同):国家商业行为没有豁免权 2 传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力 2、 3、国际法上的承认制度 (1)承认对象:新国家、新政府和其他事态 (2的政府间国际组织) (3)承认的效果:影响双方权利义务的一系列变化;具有追溯力;拒绝承认不影响对方作为国际法主体的资格 大国一致原则:对于非程序事项或称实质性事项的决议表决，任何一个常任理事国都享有否决权。实践中，常任理事国的弃权或缺席不被视为否决，不影响决议的通过。 3 非政府间国际组织:不是国际法主体(其成立和活动目前主要是由各相关国家的国 2、排除行为不当性: (1)同意。条件:A、事先、自愿、明示;B、不与公认的国际法规则相违背 (2)对抗与自卫:针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。条件:适度 (3)不可抗力和偶然事故 (4)危难或紧急状态 (一)领土 领陆:边界制度(便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能 恢复原状的维护) 4 领土取得方式 (二)海洋法 领土主权的限制 5 各部分制度: 内海:(1)完全主权;(2)外国船舶非经许可不得进入;(3)我国渤海和琼州海峡属于内海;(4)港口刑事管辖:通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国 或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。 领海:(1)完全主权;(2 毗连区:(1)防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规 (2)其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海 专属经济区:自然资源的勘探开发和管辖权 管辖权:一船一旗，否则视为无国籍船和登临 公海:(1)管辖权:A、船旗国 对象;B、普遍管辖权:海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品 (2)临检权和紧追权:A、主体:军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机;B、主体不能是对象;C、紧追权的限制:不能从公海开始、发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止 2、海洋底土的划分及沿海国的权力 A、 我国不适用于军舰;B、连续不停迅速通过; C、潜艇须浮面并展示国旗;D、通过无害 国际海底区域 (平行开发制) 6 外层空间法律制度: (1)登记制度:联合国秘书长;登记国对空间物体享有所有权与管辖权 (2)营救制度:援助、通知、送回 (3) 责任 安全质量包保责任状安全管理目标责任状8安全事故责任追究制幼儿园安全责任状占有损害赔偿请求权 制度:发射国承担绝对责任(对地面或飞行中的飞机)或过错责任(对其他空间物体) (四)国际环保法 (一)国籍的取得和丧失 《中华人民共和国国籍法》: 第5条:“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍;但父母一方为中国公民为并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。” 第6条:“ 父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍” 第9条:“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”第11条:“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。”第12条:“国家机关工作人员和现役军人，不得退出中国国籍” (二)外国人的法律地位 国民待遇:本国人=外国人;限于民商事和诉讼权利 方面 最惠国待遇:外国人=外国人 1差别待遇:本国人?外国人或外国人?外国人;包括歧视待遇和优惠待遇 互惠待遇 普惠待遇:发达国家单方面给予发展中国家 2、 外交保护(保护境外的本国人) 三个条件:A、一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害;B、国籍继续原则;C、用尽当地救济原则 3、 引渡 A、根据国际法，国家没有一般的引渡义务; 7 B、国家可以拒绝引渡本国国民; C、可引渡罪行:双重犯罪原则和政治犯不引渡原则; 注意:犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯 D、引渡效果:罪名特定原则 《中华人民共和国引渡法》: 不予引渡的情形主要包括:A、本国国民;B、不符合双重犯罪原则的;C、政治或军事犯罪;D、中国司法机关已先提起刑事审判程序或已过诉讼时效的;E、被引渡后可能遭遇非人道或不公正待遇的。 引渡有关问题的主管机构:A、外交部是有关引渡的联系机构;B、最高人民法院指定的高级人民法院是在引出时对引渡条件具体负责审查机构;C、最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺，但对外具体作出这些承诺的是外交部。 4、庇护:保护境内的外国人 A、构成要件:(a)允许受迫害外国人入境并居留;(b)拒绝将其引渡; B、不得进行庇护的罪行:前述不视为政治犯的 C、外交庇护(在域外使领馆内庇护外国人):没有国际法依据 (一)外交机关和使馆人员 (二)使领馆特权与豁免 1、使馆特权与豁免:6项 2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯: 使馆馆舍绝对不得侵犯:包括公务和私务区域 领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯:(1)专供领馆工作之用的那部分馆舍未经许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内;(2)遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已 8 经同意而采取保护行动;(3)领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予赔偿，并应采取措施，避免对领馆职务的执行造成妨碍。 (三)外交人权和领事官员的领事特权和豁免 1、外交人员的特权或豁免:5项 2、对比外交人权和领事官员的管辖豁免 (1)外交人员的管辖豁免:A、完全的刑事管辖豁免;B、有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括:关于私有不动产之物权诉讼;以私人身份参与继承案件的诉讼;关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼;如外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。C、完全免除作证义务;D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。 (2)领事官员的管辖豁免:领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。 七、 国际争端的解决方式 标志:交战意图(双方或一方宣战;第三国的承认或宣布战时中立等) 9 (二) 战争的结束:停止敌对行动和结束战争状态(法律意义结束) 单方面宣布结束战争 缔结和平条约、发表联合声明 (三)对作战手段和方法的限制: 1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用 这类武器具体有包括:(1)极度残酷的武器;(2)有毒气、化学和生物武器;(3)核武器:但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。 2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法 3、禁止改变环境的作战手段和方法 4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术 根据《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》，以下行为构成背信弃义的情况:(1)假装有在休战旗下谈判或投降的意图;(2)假装因伤或因病而无能力;(3)假装具有平民、非战斗员的身份;(4)使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。 (四)保护战时平民和战争受难者:特殊情况下可以适用于非缔约国;人道主义原则 (五)战争犯罪 原则:(1)双罚原则;(2)国内法、所任职位以及是否听命不影响责任的承担;(3)公平受审的权利;(4)共谋者有罪 惩罚战争犯罪的实践:四个临时刑事法庭(联合国安理会派出机构)和国际刑事法院(常设，管辖《刑事法院规约》生效后灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等几大类) 1 、国际私法的主要内容:外国人民商事法律地位 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 、冲突规范、国际统一实体规范、国际民商事争议解决规范 2、国际私法的主体:自然人、法人、国家和国际组织 (1)自然人和法人的国籍和住所: A、自然人 国籍积极冲突的解决:内国国籍——住所或与当事人有最密切联系的国籍 住所地国 国籍消极冲突的解决:定居国—— 住所积极冲突的解决:与纠纷最密切联系的住所 住所消极冲突的解决:惯常居所 B、法人 国籍的确定:注册登记地 住所的确定:主要办事机构所在地 (2)外国法人认可制:是对外国法人的法律人格在内国法律上的认定; 我国为特别认可制 3、国际私法主要调整:国际民商事法律冲突 10 二、国适用冲突规范的基本制度:识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避 国际民商事法律适用(重点掌握我国的规定)——记忆 (一)冲突规范和准据法 1、冲突规范:法律适用规范 冲突规范的结构: 冲突规范的种类: (1)单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法 (2)双边冲突规范:将系属中连接点和案情结合才能确定准据法 (3)重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用 (4)选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范 2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定: 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条:“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 ” (二)适用冲突规范的基本制度: 1、识别(定性):在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴 多数国家和我国:依法院地法识别 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条:“人民法院在审理涉外民事 转致: 甲 乙 丙 直接反致: 甲 丙 乙 乙 间接反致: 11 关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 3、外国法的查明 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条:“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途 径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。” 4、公共秩序保留:在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用 5、法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” (三)国际民商事法律适用 权利能力和行为能力(自然人和法人) 物权:基本原则及其例外 债权: 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 之债和侵权之债 商事关系:票据、海事和民用航空法律关系 家庭关系:结婚、离婚、收养、监护、扶养 继承关系:法定继承、无人继承财产归属 1、 权利能力和行为能力 (1)自然人行为能力的法律适用:原则上适用当事人的本国法 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第179条:“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定居国所为，可以适用其定居国法律。”第180条:“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第181条:“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律;如未定居的，适用其住所地国法律。” (2)法人权利能力和行为能力的法律适用: 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。” 2、时效 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第195条:“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。” 3、物权 基本原则:物之所在地法原则 例外: (1)运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法 12 (2)船舶物权原则上适用旗国法;飞行器物权原则上适用注册登记地法;船舶和飞行器的优先权适用法院地法;光船租赁时的物权适用原注册登记地法律 (3)外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法 4)遗产继承的法律适用 ( (5)离婚时财产分割适用法院地法 4、债权 (1)合同之债:有条件选择 A、国际条约优先，但条约另有规定或中国保留的条款除外 B、意思自治原则:例外:在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律 C、最密切联系原则:我国司法实践中最密切联系点的认定(重点掌握国际货物 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 、科技咨询或设计合同) D、国际惯例补缺 (2)侵权之债 原则:适用侵权行为地法 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。” 例外: 《民法通则》第146条:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 《海商法》第273条:“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。” 《海商法》第275条:“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。” 《民用航空法》第189条:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。” 5、商事关系 (1)票据 行为方式:行为地法;例外:支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，也可以适用付款地法律 票据追索权行使期限:出票地法 持票人责任:付款地法 失票时的权利保全程序:付款地法 (2)海事和民用航空关系 《海商法》第274条:“共同海损理算，适用理算地法律。” 6、家庭关系 结婚:婚姻缔结地法 离婚:法院地法 收养:中国收养法和收养人所在地法 监护:被监护人的本国法，但被监护人在中国境内有住所的，适用中国法 扶养:与被扶养人有最密切联系的国家的法律 7、继承关系 〈民法通则〉第149条:“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。” 13 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第191条:“在我国境14 (2)溯及力:两地法院1999年12月20日以后至本安排生效前作出的判决，当事人未向对方法院申请认可和执行，或者对方法院拒绝受理的，仍可以于本安排生效后提出申请 4、 相互承认与执行仲裁裁决:涉港、澳、台 国际经济法 一、导论:略 (一)国际货物买卖法律制度 1、国际贸易术语 《2000年国际贸易术语解释通则》13个术语的基本情况 (1) 根据卖方义务从小到大分为EFCD四组，其中卖方义务最小的为EXW，卖方义务最大的为DDP (2) 除了EXW和DDP，其余的均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续 (3) 组别特点: E组:卖方只须在所在地备妥货交买方即可 F组:卖方须将货物交给买方指定的承运人(装运合同) C组:卖方须将货物交给自己安排的承运人(装运合同) D组:卖方须在进口国某地货交买方(到运合同) 三个常用的贸易术语 FOB、CIF和CFR 共同点:(1)风险转移的时间相同:装运港越过船舷 15 (2)交货地点相同:装运港 (3)进出口手续办理相同:卖方办出口，买方办进口 (4)适用于相同的运输方式:海运和河运 使用时特别注意的事项: FOB:两个充分通知:买方租船后给卖方充分通知;卖方交货时给买方充分通知 CIF:如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险(平安险) CFR:卖方交货时给买方充分通知 2、《1980年国际货物销售合同公约》 (1) 公约适用范围 A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同 B、不适用于六种合同:(a)购买供私人、家人或家庭使用的货物;(b)以拍卖的方式进行的销售;(c)依法律执行令状或其他令状而进行的销售;(d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;(e)船舶或飞机的销售;(f)电力的销售; C、不解决以下问题:合同效力、货物所有权转移、产品责任 D、公约适用的任意性:当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用;对公约规定的 (3 A、一般情况下的风险转移: (a)国际惯例优先 (b)交货时风险转移;非因卖方的原因交货不能时，合同约定的交货日期或期限届满时风险转移 B、在途运输的货物的风险转移:原则上在合同成立时风险转移 16 (二)国际货物运输法律制度 重点掌握:国际海上货物运输法律制度 1、 提单的法律特征和种类 提单的法律特征: (1)提单是运输合同的证明 (2)是承运人接收货物的凭证 (3)是承运人交付货物的凭证 提单的种类: (1) 根据签发提单的时候货物是否已装船:已装船提单和收货待运提单 (2) 根据收货人抬头不同:记名提单、不记名提单、指示提单 不能转让 交付即转让 背书转让 (3) 根据提单上有无不良批注:清洁提单和不清洁提单 (4)海运单:适用于短途运输的一种不可流通转让、不具有物权凭证作用的书面海运单据 2、承运人最低限度的义务:(1)开航前、开航时船舶适航;(2)整个运输期间妥善管货 的货物损失承运人可以免责; 火灾过失免责:船长、船员、引水员或承运人的雇佣人过失导致的火灾承运人可以免责;但班轮公司实际过失(提供的船舶不适航)或私谋造成火灾的除外 17 (三)国际货物运输保险法律制度 风险 损失 共同海损: 概念:在同一海上航程中，船货遭遇共同危险，为了共同安全，有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用 后果: A、共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊 B、无论投保何种险别，保险人都赔偿共同海损的牺牲、费用和分摊 险别 海上货物运输保险的除外责任: (1) 被保险人的故意行为或过失所造成的损失; (2) 属于发货人责任引起的损失; (3) 在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失; (4) 被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用。 18 (四)国际贸易支付方式 1、 汇付:性质属于商业信用 2、 托收: (1)法律依据:国际商会《托收统一规则》(URC522) 托收法律关系: (2)性质:商业信用 (3)跟单托收的种类:付款交单和承兑交单(后者风险较大) 、 银行信用证: 3 (1)法律依据:国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP500) (2)跟单信用证流程图: (3)性质:银行信用 (4)当事方之间的关系: (5)银行的责任:单证一致、单单一致条件下付款 (6)银行的免责:(a)只审查单据表面，不审实质;(b)传递延误或遗失免责;(c)不可抗力免责;(d)不受买卖合同的约束和影响 19 (7)信用证欺诈和信用证欺诈例外原则 信用证欺诈例外原则:在银行付款或承兑以前，发现确凿证据，买方可以请求法院向银行颁发止付令 注意:最初在美国司法实践中提出，现成文法纳入的只有《美国统一商法典》 (8) 2005年《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》: A、 法律适用:无特殊约定适用UCP500 B、明确银行审单原则为“表面上相符” C、提高了信用证欺诈例外原则适用的门槛:在银行(包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银行)付款或承兑以前，发现确凿证据(申请人应当提供担保)，(开证申请人、开证行或其他利害关系人)可以请求法院(必须是有管辖权的法院)向银行颁发止付令 (9)UCP600(2007年7月1日生效)对UCP500的修改: A、取消了可撤销信用证的20 2、贸易救济措施 (1) 反倾销措施 A、条件:进口产品存在倾销、对国内产业造成(实质)损害、因果关系 B、倾销:进口产品以低于正常价值的出口价格进入中国市场 正常价值的确定顺序:进口产品在国内市场的可比售价——出口到第三国的价格或构成价 F、贸易救济措施的多边救济程序:上升为进出口国政府之间的争端适用WTO争端解决机制解决 (2) 反补贴措施 A、 条件:进口产品存在专向补贴、对国内产业造成(实质)损害、因果关系 B、补贴的两个构成要件:政府提供的财政资助;接受者获得利益 C、反补贴措施:临时反补贴措施、承诺和反补贴税 (3) 保障措施 A、条件:进口数量增加、对国内产业造成(严重)损害、因果关系 B、措施:提高关税或数量限制 C、限制:非歧视(针对产品，不区分来源) D、期限:一般不超过4年，最长不超过10年 (二)WTO法律制度 1、WTO与GATT的关系:组织意义上取代与被取代;规则意义上包含与被包含(将调整范围从单纯的货物贸易扩展到服务贸易和知识产权) 2、WTO与中国的关系 (1)中国在WTO中的义务:共同义务(WTO多边协议)和特有义务(中国入世承诺) (2)中国入世时的几个重要承诺: A、3年放开外贸经营权的承诺 B、15年非市场经济承诺——可以针对中国产品反倾销时适用替代国价格 C、12年特定产品保障措施承诺——可以专门针对中国产品适用保障措施，且实施条件低于一般保障措施 21 3、重要制度 (1)WTO 不执行，争端方将获权报复 TO贸易政策评审机制:因贸易额不同接受审查频率不同;有关报告不 (2)W 具有约束力 4、重要协议 (1)《与贸易有关的投资措施协议》 A、 取消与GATT1994国民待遇原则和一般性取消数量限制原则相冲突的投资措施 B、 取消四项投资措施:当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国22