[说明]国际公法柏威夏寺案讲座文稿

[说明]国际公法柏威夏寺案讲座文稿 柬埔寨与泰国关于柏威夏寺争端的国际法分析 柏威夏寺是一座位于柬埔寨与泰国边境上的古代寺庙。2008年，联合国教科文组织将柏威夏寺列入世界文化遗产名录，再次引发了柬埔寨与泰国之间围绕该寺庙的主权争端。 一、柏威夏寺归属争端的由来 威夏寺的实际位置是在柬埔寨与泰国边界的“扁担山”上，它建造于公元11世纪初，是吴哥时期的经典建筑。 18世纪末，柬埔寨王国衰弱，沦为暹罗(今天的泰国)与越南的争夺对象。经过多次战争，暹罗与越南瓜分了对柬埔寨的宗主权，当时柏威夏寺所在的整个扁担山地区都割给了暹罗。 19世纪70年代，法国通过战争从中国清朝政府手中获得了对越南的宗主权，从而获得了对柬埔寨一半的宗主权。随后，法国要求暹罗向自己转让对柬埔寨另一半的宗主权。迫于法国的军事压力，暹罗国王最终同意了法国的要求，由此法国获得了对柬埔寨完整的宗主权。 1904年，法国与暹罗开始就边界问题开始谈判，并成立了“混合委员会”来负责具体的划界谈判。 这个委员会最终确定泰国与柬埔寨之间以扁担山的分水岭为界。于是，法国与暹罗按照这样的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 签订了国际条约。这样的话，柏威夏寺应当属于暹罗。 1907年划界工作进入最后阶段——绘制边界地图。由于当时暹罗缺乏技术力量，就委托法国派遣官员来绘制地图。当时法属印度支那总督考虑到柏威夏寺位于扁担山的制高点，对柬埔寨平原以及首都金边构成威胁，于是秘密命令负责绘制边界地图的法国官员不按照分水岭原则制图，而是故意将柏威夏寺在地图上划在柬埔寨一侧。 后来，法国将绘制的边界地图交给暹罗，暹罗政府并没有表示异议，于是，该地图于1908年在法国巴黎出版。暹罗政府也正式使用该地图。 1934年到1935年之间，泰国政府在一次调查中发现1908年的地图所标示的边界线与国际公约中所规定的分水岭原则不一致，按照分水岭原则，柏威夏寺应当划在泰国一侧。不过，泰国政府还是继续出版和使用那张1908年的地图，并在随后的《法泰条约》谈判中仍然对此没有表示异议。 二战爆发后，法国向纳粹德国投降，成立了维希政府。趁法国维希政府无暇顾及远东，泰国向柬埔寨实施进攻，但是在法国军队的顽强抵抗下，没有取得成功。随后，日本政府出面在法国与泰国之间进行调停。1941年，法国与泰国达成停战协定，法国把大片柬埔寨土地割让给泰国，其中就包括柏威夏寺地区，而泰国则保证与日本结盟。 二战结束后，法国以反对泰国加入联合国作为要挟，迫使泰国交还了之前抢占的柬埔寨领土，由此，柏威夏寺又重新沦为法国的殖民地。 20世纪50年代，法国在奠边府战役中惨败给越南军队，由此撤出整个印度支那地区。于是，柬埔寨趁机获得独立。而就在法国与柬埔寨进行政权交接之际，泰国再次出兵占领了柏威夏寺，柬埔寨试图武力夺回柏威夏寺，但是没有获得成功。于是，在武力对峙中，柬埔寨于1959年将泰国告上联合国国际法院，指控泰国侵占柬埔寨领土柏威夏寺，要求其立即从该寺庙撤军，并归还从寺庙攫取的财物。 二、国际法院的判决及其依据 1、 柬埔寨在1959年向国际法院起诉泰国，认为国际法院对两国之间的争端享有管辖权。具体地讲，这种管辖权的根据是柬埔寨与泰国根据《国际法院规约》第36条的“任择条款”都发表了接受国际法院强制性管辖的声明。 泰国政府则在1960年5月对国际法院的管辖权提出“初步反对意见”，认为自己在1950年5月20日所作的接受强制管辖的“展期”声明是针对国际联盟下的国际常设法院的，而非现在的国际法院。国际常设法院已经在1946年解散了，因此，表达接受这个已经解散的国际常设法院强制管辖的声明实际已经失效。泰国政府还援引国际法院在1959年5月26日对“空中事件案”(以色列诉保加利亚)的判决来佐证自己的主张。 2、国际法院在1969年6月驳回了泰国有关管辖权的初步反对意见，认为自己对本案享有管辖权。 国际法院的理由是:泰国曾在1929年9月20日发表了第一项接受国际常设法院强制管辖的声明;在1940年5月3日发表了第二项声明，将第一项声明“展期”十年;1950年5月20日，泰国又发表了第三项声明，表示将上述声明的强制管辖再展期十年。 虽然从表面看，1950年声明是对1940年声明的展期，但事实是，在发表1950年声明时，1940年的声明已经过期了，而且1950年的声明还特别提到《国际法院规约》第36条第4款的规定，即将声明提交联合国秘书长，并由其将副本送给规约各当事国以及国际法院书记长官。因此，国际法院判定泰国1950年的声明实际上在性质上已经不再是对1929年、1940年声明的展期，而是表达了对现在国际法院强制性管辖权的接受。 3、对于实体内容，柬埔寨和泰国的分歧更加严重。 柬埔寨认为:根据泰国政府委托法国绘制的地图，柏威夏寺被划归柬埔寨，该地图已经被泰国政府接受。后来，泰国政府得知地图与边界条约规定不一致时，也没有提出异议，而是继续出版和使用该地图。1947年在华盛顿召开的法国与泰国和解会议上，泰国也没有提出这个问题，这一切都说明泰国已经接受了该地图。 泰国政府则认为:第一，这张地图不是当时法国与泰国共同设立的混合委员会绘制的，因此，它不具有法律效力;第二，这张地图将柏威夏寺划在柬埔寨一侧，实际上是一个严重的错误，因为按照两国的之间的边界条约，两国边界应当以扁担山的分水岭为界，即柏威夏寺应当属于泰国;第三，这张地图没有经过泰国政府接受，而且泰国在各个重要的历史时期都占有该寺庙。 国际法院在1962年6月15日对本案的实体内容做出判决:第一，以9票对3票判定柏威夏寺在柬埔寨境内，泰国有义务撤回在柏威夏寺的军队和其他一切人员;第二，以7票对5票判定泰国必须将在占领时期从柏威夏寺搬走的一切财物归还柬埔寨。 国际法院做出上述判决的理由主要有以下几点: 第一，泰国政府在1908年收到地图后实际上有充分的机会表示反对，但是不论是过去，或者是许多年以来，泰国都没有这样做，因此，必须认为那张地图已经得到默认; 第二，泰国也不能以地图错误作为申辩理由，因为这样的申辩“不能被允许作为使同意成为无效的因素，如果提出这种申辩的一方以自己的行为促成了这个错误，或者他可以避免这个错误，或者情况足以使该方注意到错误可能发生的话”; 第三，至于泰国提出的在各个重要时期的占有行为，那只是本地当局或者地方当局的行为。 有鉴于此，国际法院认定泰国已经接受了该地图，因而该地图对泰国有约束力。 但是在具体划界时，国际法院还是略微照顾了泰国的情绪，将两国之间的边界划在通往柏威夏寺的半山腰石梯的第186级台阶处，换言之，尽管柏威夏寺属于柬埔寨，但是通向该寺庙的通道却分属柬泰两国。 然而，该判决即使在法官之间也产生了严重分歧，法官摩兰娜?奎塔、顾维钧、斯潘德等在判决之后提出了不同意见。根据国际法一般原则，如果附图与条约约文有矛盾，应以约文为准。法官摩兰娜?奎塔指出:错的仍然是错的，不能以后来根据错误而做出的行为就成为对的。 三、柏威夏寺所带来的国际法问题 关于柏威夏寺案，我们认为大致主要涉及这样几个问题: 第一，国际法院裁定对泰国享有强制性管辖权的真正理由是什么, 第二，国际法院将柏威夏寺判给柬埔寨的法律依据是什么,其适用的是什么原则, 第三，在划界过程中，边界条约与边界地图之间的关系是怎样的,为什么在本案中会出现“地图效力高于约文”的情况, 第四，国际法院判决的效力究竟如何,对于国际法院已经生效的判决，泰国是否能够予以推翻, (一)国际法院裁定对泰国享有强制性管辖权的根本原因是泰国已经表达了对其管辖权的“自愿接受” 1、按照《国际法院规约》的规定，国际法院受理当事国之间争端的基础是他们对法院的管辖权予以承认和接受。这种承认和接受的表达方式有三种: 第一，争端当事国在争端发生之后，通过达成协议，自愿将特定争端提交国际法院管辖，这被称为“自愿管辖”; 第二，缔约国在国际条约或协定中特别约定，将某些事项提交国际法院管辖权，这被称为“协定管辖”; 第三，当事国通过发表单方面声明的方式表示接受国际法院强制管辖，这被称为“任择强制管辖”。 显然，在柏威夏寺案中，国际法院是根据第三种管辖模式——任择强制管辖来确定自己对本案享有管辖权的。 泰国在本案审理初期对国际法院的管辖权提出了质疑，他的根据是其在1929年、1940年和1950年三次声明中均表达了接受原来国际常设法院的管辖，而不是国际法院的管辖，因此泰国认为国际法院对本案没有管辖权。为了证明自己的观点，泰国还援引了1959年国际法院审理的“空中事件案”。 应当承认，在1959年的“空中事件案”里，保加利亚发表的声明是针对原来国际常设法院，而非现在的国际法院。国际法院也的确因此裁定对该案没有管辖权。 空中事件案的基本情况是这样的。1955年空中事件案中，一架以色列民航飞机在1955年未经许可进入保加利亚领空，被保加利亚边防战斗机击落，导致机上人员全部遇难。以色列在1957年将保加利亚诉至国际法院。国际法院审查了《国际法院规约》第36条第5款是否能适用于保加利亚1921年声明的问题，并最终于1959年裁定对此案没有管辖权 被告方保加利亚在1921年7月29日根据《国际常设法院规约》第36条的“任择条款”发表单方声明，表示无期限地接受国际联盟下的国际常设法院的强制管辖。 在联合国成立后，保加利亚于1955年正式加入联合国，同时也自动成为《国际法院规约》的缔约国，但是它没有再发表过新的声明表示接受国际法院的强制管辖。 空中事件发生后，以色列援引《国际法院规约》第36条第5款规定:“曾经依据国际常设法院第36条所为之声明而现仍有效者，就本规约当事国之间而言，在该声明期间尚未届满之前并依其条款，应认为对于国际法院强制管辖之接受。” 据此，以色列认为，该条款使得保加利亚1929年这对国际常设法院的声明继续适用于国际法院，因此国际法院对保加利亚享有强制管辖权。 然而，国际法院却否认了以色列的主张，理由是，《国际法院规约》第36条第5款只适用于在国际常设法院解散之前已经成为《国际法院规约》缔约国的国家，而不适用于像保加利亚这样，原本不是《国际法院规约》缔约国，只是在多年之后加入联合国才自动成为该规约当事国的国家。 显然，国际法院在“空中事件案”中对《国际法院规约》第36条第5款做了狭义解释，这样做的目的是确保当事国接受国际法院管辖是建立在完全自愿基础上的，避免国家在不情愿的情况下，因为参与其他国际组织而被动地接受国际法院的强制管辖。 从表面上看，柏威夏寺案与空中事件案有一些类似，泰国和保加利亚都是联合国成立后的《国际法院规约》的缔约国，而且他们在案发当时都没有表示过接受国际法院的强制管辖。 但是仔细分析，我们会发现，这两个案件之间是有很大区别的。国际法院在柏威夏寺案中，之所以会判决对泰国享有强制管辖权是因为这个案件与空中事件案有两个重要的不同点: 第一，泰国在1946年参加联合国以后，于1950年发表了所谓接受国际常设法院强制管辖的展期声明，而这时国际常设法院已经解散了。 (国际常设法院以全体法官1946年辞职而宣告解散) 对于一个已经解散的司法机构表示接受其管辖是不合理的，因而这个所谓的“展期”声明应当被理解为实际上是在表示接受国际法院的强制管辖。 第二，1950年声明中还提到了按照《国际法院规约》第36条第4款规定履行提交声明的程序事项，这一条款又从另一个方面证明了它所指的法院应当是国际法院。 因此，从泰国1950年的声明来看，他实际上是在对国际法院的强制管辖表示接受。 从理论上分析，国际社会是一个“平权社会”，在国家之上不存在任何可以对国家行使绝对强制管辖的“超国家”司法机构，因此，国际法院的任何一种管辖模式必然是建立在当事国自愿接受的基础上的。 但是从另一个角度来看，国际法院要充分发挥解决国际争端的职能，又不能让当事国在已经表达了接受管辖的意思表示之后，寻找种种理由来随意规避国际法院对他的管辖。 因此，国际法院在确定其管辖权时，不但要看明确的意思表示，而且也可以从各种客观因素中来推断当事国“暗含的”接受管辖的意图。而一旦这种自愿接受管辖的意愿被确认，国际法院仍然会认定自己享有管辖权。 在柏威夏寺案中，国际法院做出享有管辖权的裁决就是因为它从各种因素的分析中捕捉到了泰国已经表达了接受国际法院强制管辖的意愿。 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 一下: 泰国认为自己在1950年所作的接受强制管辖的“展期”声明是针对国际联盟下的国际常设法院的，而非现在的国际法院。 泰国政府还援引国际法院在1959年对“空中事件案”(以色列诉保加利亚)的判决来佐证自己的主张。 国际法院驳回了泰国的主张，主要理由是: 第一，泰国在1950年发表了接受国际常设法院强制管辖的展期声明，而这时国际常设法院已经解散了。 第二，泰国在发表1950年声明时，之前泰国1940年的声明已经过期了。 第三，1950年声明中还提到了按照《国际法院规约》第36条第4款规定履行提交声明的程序事项(即将声明提交联合国秘书长，并由其将副本送给规约各当事国以及国际法院书记长官。) 第四，“空中事件案”说明《国际法院规约》第36条第5款只适用于在国际常设法院解散之前已经成为《国际法院规约》缔约国的国家。 因此，际法院判定泰国1950年的声明实际上在性质上已经不再是对1929年、1940年声明的展期，而是表达了对现在国际法院强制性管辖权的接受。 (二)国际法院将柏威夏寺判给柬埔寨的主要法律依据是禁止反言原则 1、所谓禁止反言，是指一个国家基于善意和公正的要求，对于任何具体事实情况或者法律情况应采取前后一致的立场，以免其他国家由于其前后不一致的立场遭受损失。 因而，如果某个国家对于具体问题已经做出了一个表示或者行动，且其他国家因为信赖其表示或行动而对该国承担义务或予以权利和利益时，该国就不得采取与其之前的表示或行为相反的法律立场。否则，其他国家可以反对，国际法院或者国际仲裁庭可以予以驳斥。 禁止反言原则源于罗马法，因为各国普遍承认和采纳而被认为是《国际法院规约》第38条所称的“一般法律原则”，属于国际法渊源的范畴。而柏威夏寺案又被认为是国际法院适用该原则处理国际争端的经典案例。 2、在柏威夏寺案中，泰国否认1908年的地图具有法律效力，主要理由有两个方面: 第一，地图不是双方共同设立的划界机构——混合委员会所绘制的，而是该委员会停止活动后，由一批没有划界职权的法国官员绘制的，因此它不具有法律效力。 第二，这张地图所标示的结果与双方边界条约所规定的“分水岭原则”不一致，柏威夏寺是被错误地划归柬埔寨。 3、对于泰国的这个抗辩，国际法院认同其提出的事实，但不认同其结论。 国际法院认为，即便该地图不是由具有划界职权的混合委员会绘制，即便地图所标示的结果与边界条约的规定有差异，但是下列事实足以证明泰国已经前后一致地采取了“默认接受”地图的立场: 第一，地图在1908年提交给泰国政府，并送交混合委员会中的泰国官员，以及泰国的内政部长，但是他们都没有表示反对。 第二，泰国政府在1934年到1935年之间已经发现了地图与划界条约所规定的分水岭原则不一致，但是他仍然继续出版和使用该地图。 第三，1947年在华盛顿召开的法国与泰国和解会议上，泰国仍然没有提出这个问题。 根据这些事实，国际法院认为，泰国已经接受了这张地图。在这方面，如果还有所怀疑，泰国现在也没有理由说不接受，因为法国与柬埔寨一直把这张地图所体现的情况当作已经被接受，而且它们50年来已经在那里享受1904年条约所带来的好处。 从上面的所说的，我们看出，国际法院之所以认定地图对泰国有效力，不是从地图本身效力如何考虑的，而是从泰国前后一致的“默认接受”地图所标示的边界，而且法国和柬埔寨一直以来也相信泰国已经接受这样的边界，从而一直承受着维护该边界的法律义务，这种相信和维护一直持续了50年。这样，该地图所标示的边界对泰国就有了约束力。这就是禁止反言原则所带来的效果。 4、禁止反言原则的本质就是确定当事国单方的表示或者行为在特定情形下应当具有法律效力。 应当指出的是，不是任何单方行为的表示或者行为都能够对行为国本身产生约束力，而是当一国的单方表示或行为导致了对应国家采取了相对的“对价行动”之后，这种单方表示或者行为才会产生约束力。 总结一下: 国际法院将柏威夏寺判给柬埔寨的主要法律依据是禁止反言原则 国际法院之所以适用禁止反言原则，是因为它认为下列事实足以证明泰国已经前后一致地采取了默认接受划界地图的立场: 第一，划界地图在绘制完成后提交给泰国政府时，泰国都没有表示异议，并开始使用该地图。 第二，泰国政府在1934年到1935年之间的调查中已经发现了地图与划界条约所规定的分水岭原则不一致，但是它仍然继续出版和使用该地图，没有表示异议。 第三，1947年在华盛顿召开的法国与泰国和解会议上，泰国仍然没有提出这个问题。 另一方面，作为对价行为，法国与柬埔寨一直相信这张地图所体现的情况当作已经被泰国接受，从而一直承受着维护该边界的法律义务，这种相信和维护一直持续了50多年。 (三)在特定情况下有可能会发生“地图效力高于边界条约”的有悖于一般规则的结果 1、 一般而言，两国划界要经过三个步骤: 第一，定界:也就是两国签订边界条约，确定划界原则和边界走向。由于边界条约是双方划界的基础文件，因此也被称为“母约”。 第二，勘界与标界:双方按照边界条约的规定设立划界委员会，安排实地勘察，并树立界桩。 第三，制定其他边界文件:在划界工作完成时，必须由划界委员会绘制边界地图，将具体的边界在地图上标示出来，并签订一项边界协定书，将划界结果用文字记载下来。由于边界协定书通常被视为边界条约的附件，因此也被称为“子约”。 2、 关于划分边界过程中所产生的“边界条约”、“界桩”、“地图”、“划界协定书”四大边界证明因素之间的效力问题，国际法学界一直以来意见并不是完全统一。 大多数学者认为，当上述四个因素发生冲突之后，一般应当按照以下原则予以解决: 第一，如果界桩位置与地图标示位置不一致，应当以地图为准; 第二，如果地图的画法与协定书所记载的界限不一致，应当以协定书为准; 第三，如果协定书与边界条约规定不一致，应当以条约为准。 这就形成了母约大于子约，子约大于地图，地图大于界桩的效力位阶。 然而，有一部分学者并不同意上述观点，例如英国学者奥本海认为:过去有时人们这样说，如果有地图，在约文与地图不一致的情况下，应当以约文为准。但是，并没有这样的规则，即使有，也是不合理的，因为文字是和地图一样容易出错的。 对这两种观点，我们基本倾向于前者，因为认定条约效力大于地图的理由是比较充分的: 第一，从四大因素的关系来看，边界条约是协定书与地图的基础。换句话说，协定书和地图实际上应当按照边界条约来制定; 第二，一般而言，条约约文中的文字描述要比地图上的图线更加具有可靠性，能够真实地反映缔约双方的本意。 第三，尽管没有国际条约规定上述四大因素之间的效力位阶，但是通常的划界事件已经反复证明这类规则的存在，并在很大程度上得到了世界各国的认可。 但是，任何规则或者原则都不是绝对的，他们的适用总会存在一些例外，划界规则也是如此。 在柏威夏寺案中，国际法院推翻“约文效力大于地图”的一般规则，是因为泰国对地图前后一致的默认接受，从而启动了禁止反言原则。 国际法院对此曾经有这样的表述:泰国接受了1908年地图，条约得以实行;在那段时期，双方已经对条约做出了这样的解释，使得地图上的标示具有优先于条约规定的效力。 这里所谓的“双方已经对条约做出了这样的解释”不是指当事国在当时用语言或者文字对边界条约和地图的关系做出了明确说明，而是指泰国的“默认接受”地图和双方实际履行条约的行为在事实上形成了对边界条约和地图关系的解释。因此，准确地讲，是禁止反言原则的适用这个特殊因素导致了对“约文效力大于地图”一般规则的颠覆。 (四)国际法院已经生效判决具有法律效力，因此泰国无权将之推翻 1、国际法院的司法解决方式，较之谈判、斡旋、调停、国际调查等政治解决方式不同之处就在于，它的裁决具有法律效力。对于这一点，《国际法院规约》和《联合国宪章》都有明确的规定。 《国际法院规约》第59条规定:国际法院就诉讼案件做出的判决，对当事国具有法律约束力。 《国际法院规约》第60条规定:法院之判决系属确定，不得上诉。 《联合国宪章》第94条第1款规定:联合国每个会员国为任何案件之当事国者，承诺遵行国际法院之判决。 因此，不遵守国际法院的判决，不仅仅是不尊重国际法院的行为，而且也是违背《联合国宪章》的行为。 2、当然，《国际法院规约》也给了当事国在特定条件下请求对国际法院判决做出澄清和变更的机会，这主要有两种: 第一，请求解释。这是指国际法院在宣读判决之后，如果当事国对判词的意义和范围有不同理解，可能导致新的争端发生的，任何一方当事国可以请求国际法院对判决做出进一步阐释。 第二，申请复核。这是指如果判决做出之后，当事国又发现了具有决定性的新事实，而这一事实是在判决时法院和请求复核一方当事国所不知道的，那么该国可以请求国际法院对案件进行复核。但是，请求复核最迟应当在新事实发现后6个月内提出，但是在判决生效10年后，不得再提出任何复核请求。 从目前的情况看，柬泰两国就柏威夏寺归属争端再起冲突的主要原因是泰国方面一直对国际法院1962年的判决不满。然而，国际法允许泰国对国际法院判决提出异议的时机已经过去了。 尽管在国际法院做出判决的当时，泰国曾经提出“一旦有新的证据，泰国将保留收回柏威夏寺的权利”，但是国际法院的判决生效已经早就超过10年了，也就是说，无论泰国发现什么新的事实，都不能申请复核了，因此泰国根本就没有改变国际法院1962年判决的法律权利。它解决这个争端的唯一途径只能是通过外交方式，即与柬埔寨方面谈判来争取获得突破。 值得注意的是，该案只涉及柏威夏寺，但它并没有解决该寺附近两国有争议的4.6平方公里土地的主权归属。实际上，这4.6平方公里土地也至关重要——从泰国一侧通往柏威夏寺的道路平坦易行，而柬埔寨一侧却是悬崖峭壁，所以游客基本是从泰国一侧入寺参观。如果这4.6平方公里全部由泰国占领，那么所有要去柏威夏寺的人都要先经过泰国领土。这实际上是两国真正的分歧所在——柏威夏寺在2008年成为世界文化遗产后，泰国随即将寺庙北侧4.6平方公里的土地划入“柏威夏寺国家公园”。双方此后冲突不断，互有伤亡。 此外，柏威夏寺案的意义还有可能进一步延伸。如果承认柏威夏寺归柬埔寨所有，就可能意味着承认1908年所作地图的合法性。而根据1908年的地图，柬埔寨将控制两国在泰国湾重叠海域的绝大部分。但是两国间2.7万平方公里的重叠海域蕴藏着丰富的油气资源，而柬泰两国目前尚未就如何在此地划界达成一致。 四、一般法律原则与国际法渊源 1、我们认为，就国际法目前的发展现状来看，国际法渊源是指国际法作为有效的法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 之所以形成的方式或程序。这种国际法规范形成的方式或程序，能够客观地说明当今国际法的渊源。 尽管国际法学者对于国际法渊源的含义有不同的理解，但是，一般都认为国际法的渊源主要有两种，即国际条约和国际习惯。周鲠生《国际法》指出，国际法渊源的第一种含义，只有惯例和条约两种。 然而，根据《国际法院规约》第38条的规定，国际法院在裁判案件时，除了在国际条约和国际习惯之外，还有其他应当适用的法律和依据。 根据《国际法院规约》第38条第1项规定，法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用: (子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。 (丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 (寅)一般法律原则为文明各国所承认者。 (卯)在第59条规定之下， 司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之资料者。《国际法院规约》第59条规定:法院之判决除对于当事国及本案外，无拘束力。 规约的这项规定，虽然没有直接提及国际法的渊源，但它列举的是国际法院在裁判案件时所适用的法律或依据，因而，国际法学界普遍认为，这项规定是对国际法渊源的权威性说明。 然而，规约规定的只是法院所应适用的法律或依据，并不一定就是国际法的渊源。例如，它所列举的司法判例和公法学家学说等，仅作为“确定法律原则之资料”，而不是国际法的渊源。 规约的规定似乎表明了国际法渊源的层次，即:国际条约居于首位，国际习惯次之，再次是一般法律原则。 2、长期以来，很多学者将一般法律原则与国际条约、国际惯例并列为国际法三大独立渊源。 但是笔者认为:一般法律原则并不是独立的国际法渊源，这是因为它不能直接约束国际法主体。 或许有人会问:在《规约》第38条中，一般法律原则与判例和学说不同，它可以被法院独立适用。如果国际法院据此直接适用一般法律原则，那么它对国际法主体的约束力不就是直接的吗,笔者认为这种“直接约束说”是教条的 (1)如果赋予一般法律原则以直接的约束力，即视其为国际法的渊源，就可能在逻辑上出现重复，因为它必须是“为文明各国所承认者”。 正如王铁崖教授所言“没有经过各国承认的一般法律原则不能成为国际法渊源，而只有各国所承认的一般法律原则才是国际法渊源。既然要经过承认，而且国家通过国际条约和国际习惯而明示或默示表示承认的，那么，在这个意义上，一般法律原则就融合于两个主要国际法渊源——国际条约和国际习惯——之中，而不是独立的国际法渊源”。 因此，虽然表面上在个别案件中的确适用了一般法律原则，例如国际常设法院在1927年的霍茹夫工厂案中以“定案”原则判定霍茹夫工厂的财产转移是合法的;又如国际法院在1962年的柏威夏寺案中根据“禁止反言”原则驳回泰国认为地图存在错误的主张，但是这些一般法律原则其实已经发生了质的变化，已经从国内法的一部分蜕变成为国际条约或国际习惯的一部分，只是在名称和内涵上还是沿用原来的形式罢了。 (2)劳特派特也这样认为:“既然国际法是以国际大家庭的成员国家的共同同意为依据，那么显然能够产生这种共同同意的事实有多少，就有多少个国际法渊源。国家像个人一样，可以用明白的声明来直接表达它的同意，也可以用如果它不同意就不会作的行为来默示同意。 因此，国际法的渊源有二:?明示同意:当各国缔结条约以规定各缔约国的未来国际行为的某些规则时，它们就明示了同意;?默示同意:即暗含的同意或以行为表示的同意，这种同意是由于各国采取了服从某些国际行为规则的习惯而表示出来的。” 由此可见，一般法律原则既然是“为文明各国所承认者”，那么它从国内法上升为国际法的途径无外乎两种:国家的明示或默示同意。但无论采取哪种途径，它都难以避免地成为国际条约或国际习惯。 (3)我们来考察一下，作为第三种独立的裁判依据，一般法律原则是如何被写入《规约》第38条的。在筹备《国际法院规约》的法学家委员会中，并没有就一般法律原则达成完全的一致。不少学者认为:国际法院只应适用条约和习惯。但是为了预防出现所谓“无法可依”的情况，实证法学家才和自然法学家达成一个妥协性的“鲁特——菲利莫尔方案”，即引入一般法律原则。因此，从本源上看，一般法律原则不同于条约和习惯，它只是一种填补所谓“罅隙”的措施。 但是这种措施真的有必要吗, 凯尔森对此曾有过深刻的论述:“许多作者把下述一点视为当然，即现行国际法是有罅隙的，各国或有权适用国际法的国际机关是被授权去填补罅隙的。但是他们假定这些罅隙是存在于一些情形之中。在这些情况下，现行法律在逻辑上是不能适用的，因为现行国际法并没有任何涉及这些情形的规则。对于一种情形没有任何规则意味着，在这种情形下，没有任何规则对国家(或另一种国际法主体)设定以某种方式作行为的义务。认为在这种情况下不能适用现行法律的人忽视了这样一个基本原则，即在法律上，对各种法律主体所不禁止的，就是法律上所允许的。……值得怀疑的是，认为„国际法有罅隙?的传统学说的作者们当他们主张有一些一般国际法规则给予各国和有权适用国际法的国际机关以填补罅隙的权力时，是否意识到这种学说的后果。” 由此可见，在国际法上，如果条约和习惯不加禁止，各国根据主权原则就保有行动自由。在所谓“无法可依”的情况下来约束国家，不但没有必要，而且是违背法治精神的。因此，《规约》第38条对于一般法律原则的规定本身就是有问题的，所以不足为凭。 综合上述分析，很显然，“直接约束说”只是囿于《规约》的教条，而没有根据实际情况进行独立思考，所以才一叶障目。因此，一般法律原则并不是独立的国际法渊源。