【精品】忻州师范学院教学案例库11

【精品】忻州师范学院教学案例库11 忻州师范学院教学案例库 ————————————— 法学专业 教学案例汇编 教务处组编 2008年5月 目录 法理学教学案例 ....................................................... 6 案例一:余斌受贿扶贫案 ............................................... 6 案例二:周香华诉建行平顶山支行侵犯平等权案 ........................... 8 案例三:“亲吻权”案 .................................................. 8 案例四:死刑犯生育权案 ............................................... 9 案例五:“人狗同餐案” ................................................ 9 案例六:记者暗访“色情”被告案 ...................................... 10 案例七:百年古树砸坏百万“大奔” 案 ................................. 11 案例八:野生动物伤人案 .............................................. 11 案例九:外嫁女权益保障案 ............................................ 12 12 案例十:人工授精子女抚养纠纷案 ......................................国际经济法教学案例 .................................................. 14 案例一:关于凭样品买卖还是凭规格买卖纠纷案 .......................... 14案例二: 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 包装条款制订不明确导致交货纠纷案 ........................ 14 案例三:关于FOB出口合同下对国外不按期派船的索赔案 .................. 15 案例四:CFR交易下的货物纠纷案 ...................................... 16 案例五:涉及共同海损的争议案 ........................................ 16 案例六:商品名称争议纠纷案 .......................................... 17 案例七:合同卖方擅自改变合同内容纠纷案件 ............................ 17 案例八:对合同货物单位争议纠纷案 .................................... 17 案例九:装船未及时通知造成损失的承担 ................................ 18 案例十:运输延误的责任 .............................................. 18 案例十一:提单内容不明的责任 ........................................ 18 案例十二:包装不善的责任承担 ........................................ 18 案例十三:CIF合同卖方据理驳回国外索赔案 ............................ 18 案例十四:空头支票支付货款案 ........................................ 20 案例十五:信用证内容的性质 .......................................... 21 案例十六:合同质量标准争议 .......................................... 21 案例十七:合同是否成立 .............................................. 21 案例十八:市场变化对合同履行的影响 .................................. 25 1 案例十九:谁应当承担不履约的责任 .................................... 27 案例二十:运输过程中发生货物灭失的责任 .............................. 27 案例二十一:货物运输途中造成质量问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的承担 .......................... 28 案例二十二:尤素福股份有限公司是否承担责任 .......................... 28 案例二十三:利文斯顿股份有限公司对海损的责任 ........................ 29 案例二十四:CIF合同条件下货款是否支付 .............................. 29 案例二十五:对货物征税范围的争议 .................................... 30 案例二十六:合同的效力 .............................................. 30 案例二十七:FCA条件下卖方的装货义务、保函的效力及海上货物保险的责任期 .................................................................... 31 案例二十八:“光勇”轮提单纠纷案 .................................... 34 案例二十九:北京XX商贸有限责任公司诉北京XX货物运输有限责任公司货物运 输纠纷案 ............................................................ 52案例三十:货物风险的责任承担 ........................................ 53 案例三十一:一起关于商检资格引起的纠纷 .............................. 54案例三十二:国际货物买卖余款争议仲裁案 .............................. 60 案例三十三:无单放货起纷争 .......................................... 62 案例三十四:航空货运丢失货物每公斤赔偿,,元是否合理 ................ 64 案例三十五:货交承运人后风险应由哪一方承担 .......................... 65 案例三十六:船舶碰撞的概念辨析 ...................................... 68 案例三十七:指示提单背书交付的法律效力 .............................. 71 案例三十八:海上货物运输承运人之间如何行使追偿权 .................... 75 案例三十九:货损索赔未获足额赔偿的部分能否继续追偿 .................. 80 案例四十:海上货物运输中托运人退运请求的法律界定 .................... 84 案例四十一:提单责任险保险合同纠纷的法律问题初探 .................... 87 案例四十二:提单物权效力之行使须以全套正本提单为据 .................. 91 案例四十三:集装箱租赁合同中“第三人原因”违约的责任承担 ............ 96 案例四十四:收货人约定不明确滞期费用谁担 ............................ 99 案例四十五:本案承运人是赔偿3倍运费还是承担全部货损 ............... 102 案例四十六:光船租赁期间船舶物料供应的债务承担 ..................... 104 案例四十七:修改信用证争议案 ....................................... 105 案例四十八:“龙桥”轮共同海损分摊案例 .............................. 106 案例四十九:明阳船务、志成船务诉中国人民保险公司共同海损分摊纠纷案 . 108 2 案例五十:共同海损的理算案 ......................................... 112 案例五十一:共同海损追偿的法律要件 ................................. 113 案例五十二:蜡烛变形的责任 ......................................... 116 案例五十三: 货款拒付纠纷案 ......................................... 118 案例五十四:船舶碰撞侵权的发了适用 ................................. 118 案例五十五:包装责任的承担 ......................................... 119 案例五十六:运输途中货损的责任 ..................................... 119 案例五十八:CFR条件下的货运责任的承担 ............................. 120 案例五十九:不同担保受偿顺序 ....................................... 121 案例六十:提单填写错误的责任 ....................................... 121 案例六十一:租船合同超期后的租金如何确定 ........................... 121 案例六十二:接收货物后灭失的责任 ................................... 122 122 案例六十三:货物运输绕道的损失承担 .................................案例六十四:运输途中污染货物的责任承担 ............................. 122 案例六十五:海损责任的承担 ......................................... 122案例六十六:货物风险责任承担 ....................................... 123 案例六十七:CIF条件下货损的承担 ................................... 124 案例六十九:货运丢失的责任承担 ..................................... 125 案例七十:CIF下货物延迟及损失的承担 ............................... 125 案例七十一:运输延迟造成货物变质的责任 ............................. 126 案例七十二:保险公司的责任承担 ..................................... 126 案例七十三:未交款赎单将货物提走的责任 ............................. 126 案例七十四:对一般例外的理解 ....................................... 127 案例七十五:商标优先权的争议 ....................................... 128 案例七十六:商标注册争议纠纷 ....................................... 128 案例七十七:专利许可协议的签订 ..................................... 129 案例七十八:货物运输风险的承担 ..................................... 129 案例七十九:外观设计的优先权问题 ................................... 130 案例八十:合资一方擅自承包的责任 ................................... 131 案例八十一:母公司对子公司的责任承担问题 ........................... 131 案例八十三:埃斯特拒绝纳税案 ....................................... 132 案例八十四:道奇森公司应当如何纳税 ................................. 133 3 案例八十五:该案能否仲裁 ........................................... 133 案例八十六:仲裁协议的效力 ......................................... 133 案例八十七:包装箱严重破损责任承担 ................................. 133 案例八十八:运输过程中受损货物的责任 ............................... 135 案例八十九:茶叶被污染的责任 ....................................... 136 案例九十:化肥湿毁的责任承担 ....................................... 138 案例九十一:信用证独立原则的适用 ................................... 139 案例九十二:共同海损与单独海损的区分 ............................... 140 国际私法教学案例 ................................................... 141 案例一:国家及其财产豁免:吉米因烟花受伤索赔案 ..................... 141 案例二:美国民用航空运输公司诉陈纳德、魏劳尔交付两航公司资产案 ..... 142 案例三:安东夫人继承亡夫遗产案 ..................................... 143 案例四:戈恩案 ..................................................... 144案例五:理查德遗嘱处分的不动产受益权识别案 ......................... 144 案例六:鲍富莱蒙王子妃离婚案 ....................................... 145案例七:威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案 ....................... 145 案例八:福尔果遗产继承案 ........................................... 147 案例九:特鲁福特遗产案 ............................................. 147 案例十:霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案 ............................... 148 案例十一:佩多莱齐婚姻案 ........................................... 148 案例十二:查伦缔约能力案 ........................................... 149 案例十三:亚当斯诉克拉特巴克案 ..................................... 149 案例十四:霍普尔诉盖姆案 ........................................... 150 案例十五:奥顿诉奥顿案 ............................................. 150 案例十六:香港百粤金融财务有限公司诉香港红荔美食有限公司退还贷款案 . 151 案例十七:香港美善公司诉香港同进公司案 ............................. 152 案例十八:渡边睦义婚姻案 ........................................... 153 案例十九:乔治与王芳结婚案 ......................................... 160 案例二十:王贤璋婚姻案 ............................................. 161 案例二十一:王华实与付春花离婚案 ................................... 162 案例二十二:朗姆在中国申请结婚案 ................................... 162 案例二十三:中国公民张玉谋诉美国公民游世安离婚案 ................... 162 4 案例二十四:中国公民忻清菊诉美国公民曹信宝离婚案 ................... 163 案例二十五:康士诺夫遗产继承案 ..................................... 165 案例二十六:天津“大发”汽车商标被抢注案 ........................... 165 案例二十七:华侨张雪芬为与居住在中国境内的中国公民离婚同时向两国法院起 诉案 ............................................................... 166案例二十八:中国光大对外贸易总公司因承运人装船后不签发提单即开航诉前申 请扣押香港远洋公司经营的在航土耳其籍“安娜?俄克麦日”轮案 ......... 166 案例二十九:五味晃申请中国法院执行日本法院判决案 ................... 167 案例三十:美国法院将其审理的案件的法律文书径直寄给中国法院案 ....... 168 案例三十一:中国公民李庚、丁映秋申请承认日本国法院作出的离婚调解协议案 ................................................................... 169 案例三十二:日本某株式会社诉香港某公司仲裁案 ....................... 170 案例三十三:诺宝克货运服务股份有限公司申请承认及执行伦敦海事仲裁员协会 作出的海事仲裁裁决案 ............................................... 170 案例三十四:陆红诉讼美国联合航空公司案 ............................. 171案例三十五:互联网站链接案 ......................................... 173 5 法理学教学案例 案例一:余斌受贿扶贫案 [案情] 湖南省临湘市原副市长余斌，1977年8月参加工作。历任临湘市城南乡党委书记、临湘市纪委副书记、监察局长、临湘市教育局局长、临湘市人民政府副市长等职。根据检察机关指控，余斌自2001年4月至2003年上半年在担任临湘市教育局局长、临湘市副市长期间，利用职务便利，收受贿赂共计人民币22.5万元。 根据指控，余斌在建一栋办公楼时就受贿了11.5万元。2001年4月，被告人余斌调任临湘市教育局局长。临湘市建筑安装总公司经理钟某在得知该局将新建一栋办公楼后，为获得该项工程的建筑权，2001年6月的一天与临湘市电力局长姚某等人到余斌家吃饭，钟请余在招标过程中多加关照，余斌答应帮忙。次日，钟送给余现金1万元。2001年8月，临湘市建筑安装总公司获得该项工程的建筑权。随即，钟又来到余斌家中表示感谢，送上现金5万元。 2001年底，余在春节前资金相当紧张的情况下，共分两次付给钟工程款50万元。其后，钟来到余的办公室，从包里拿出现金4万元送给余。2002年4月，余斌、钟某以及临湘市教育局副局长谌某等人去厦门考察，在深圳的一家宾馆，钟又送给余现金1万元。 2003年春节前，钟提了一些烟、酒到余家拜年，送给余斌一个5000元的红包。就这样，钟先后共送给余11.5万元现金。 此案特殊的地方在于，余斌在法庭上出示了11份票据和数十份证言，证实他所收受的钱财中，有15.47万元已经用于扶贫帮困、社会赞助、解决教室工资、救济下岗工人和公务活动，给乡镇、企业、学校解决了很多实际问题。例如2002年12月26日，时近年关，临湘市特困乡文白乡党政机关放了假却没人回家，因为没发工资无钱过年，乡党委书记胡卫平与乡长陈国祥只好找到时任副市长的余斌请求援助。余当时从公文包里拿了1万元钱给他们，文白乡财政所开了收据给余。余斌是以市教育局扶贫的名义给的这1万元。 再如2003年6月23日，临湘市贺畈乡西冲村因一条水渠淤塞，影响泄洪和灌溉，村民为此发生了冲突。无奈之下，西冲村党支部书记沈造圣和妇女主任李家龙在贺畈乡人大一位负责人的带领下，去市政府找市长请求拨款解决问题。在市政府，市长没找到，却碰上了副市长余斌。余考虑他们急需要钱，而靠财政拨款一时难以到位，就以市政府的名义，又从自己的包里拿出5000元钱给了他们。村委会出具了收据给余。 6 据余斌提交的相关证据称，在任几年副市长期间，余斌共以单位名义从自己私人掌握的钱财中掏出了近15万元用于扶贫等公务活动。 余斌认为自己作为一个副市长，每年的公务经费根本不能解决大量实际问题，而如果把收受的钱财上交单位，自己又失去了支配权。这种情况在现实中很多地方都是存在的，尤其是不太富裕的地方，官员事权和财权存在着严重的冲突。例如余斌，每年财政拨给他的费用只有1万元，这其中还包括他用车的费用。这就使得一些想为民办事、有所作为的官员不得不采用其他手段去弄钱。比如某个市长为了开展工作，到一个单位特别是企业要求从经济上支持一下的现象很普遍，大家也习以为常。余斌认为自的行为只是符合官场的“潜规则”。对于为什么不按组织程序把赃款上缴，于斌的理由是，上缴不外乎有三个部门，自己的单位、检察院和纪委。交给自己的单位和检察院，这些钱可能会成为一些单位的职员奖金，交给纪委，我作为一个副市长解决实际问题时又会捉襟见肘。他认为自己的做法是“取之于民、用之于民”，主观上并没有据为己有的故意，并没有违法犯罪。 根据当地群众和干部反映，余斌为人坦诚、直率，工作敬业，动辄动用十几万元济贫，在当地有着很好的口碑。余斌的部下说他干事有魄力，从不贪小利。很多人当地人认为，当今官员收受贿赂的现象相当普遍，一些官员动辄成百上千万甚至过亿元，与那些受贿后一分也不用于济贫的人相比，余斌算是表现好的了。而且余斌基本上是个想为民办事又确实办了不少好事的清官和好官，实事求是地说现在这样的官员已经不多了。 法院认为，检察机关所指控的22.5万元中，有9.5万元属于受贿，另10万元虽经查证属于朋友馈赠，但应认定为违法所得。其他款项的指控因证据不足不予采纳。被告人提出的所收钱财中用于公务活动部分可以作为本案酌定量刑情节予以考虑，但收受贿赂的行为已经完成，赃款去向不影响受贿罪的构成，因此判决被告人余斌犯受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处没收财产6万元，将余斌受贿所得9.5万元及违法所得10万元予以追缴，上缴国库。 一审判决后，岳阳市军山区检察院以“量刑过轻”为由提起抗诉，余斌也以“不应领刑”为由上诉。岳阳市中院二审作出了“驳回抗诉、上诉，维持原判”的终审裁定。 研讨问题: 1、余斌的行为是否构成犯罪, 2、赃款扶贫是否能够影响定罪量刑, 3、结合本案，分析法律与道德的关系。 7 案例二:周香华诉建行平顶山支行侵犯平等权案 [案情] 生于1949年10月的周香华，在退休前任中国建设银行股份有限公司平顶山支行出纳部副经理。2005年初，建行平顶山支行按照1978年发布的国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》(以下简称《暂行办法》)的规定，通知已经年满55岁的周香华办理退休手续。但周香华认为自己从1989年进入建行平顶山支行，工作能力不必男同事差，如今身体尚好，自己完全可以继续胜任工作，并质疑为什么男的可以干到60岁，女的55岁就一定要退休呢,于是周香华拒绝接受建行平顶山支行的退休安排，但建行平顶山支行回复说，周香华已经到55周岁法定退休年龄，必须退休。 8月23日，周香华委托自己的儿子四川大学法律系硕士研究生李昊、上海交通大学法学院教授周伟作为自己的代理人，以建行平顶山支行强制她在55岁退休存在性别歧视、违反宪法为由向平顶山市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与男职工同样享受60周岁退休的待遇。 10月17日，平顶山市劳动争议仲裁委员会作出判决，认为根据中华人民共和国企业劳动争议处理条例的规定，申诉人提出的关于《暂行办法》与我国宪法和国际公约相抵触的问题，不属于仲裁受理的范围，被申诉方根据暂行办法为周女士申办退休手续符合我国现行退休政策。裁决因申诉人未提供支持其观点的有效证据和法律依据，故对申诉人的申诉请求不予支持，420元申诉费全部由申诉人周香华承担。 因不服该裁决，周香华于10月28日向平顶山市湛河区人民法院递交了民事起诉状。湛河区人民法院于2006年2月8日对此案作出一审判决，认为周香华对已经满55岁且参加工作年限满10年并无争议，依照暂行办法的规定，符合办理退休手续的条件，被告建行平顶山分行以此为据为其申报退休的决定符合现行国家政策和法规，并无不当，对原告的诉所能够请求不予支持。 截至2月22日上诉期限已至，周香华并未提起上诉。 研讨问题: 1、国务院的《暂行办法》是否违宪, 2、宪法是否可以在本案中适用, 3、结合本案，分析法律与平等的关系。 案例三:“亲吻权”案 [案情] 8 2001年6月1日晚10时许，被告吴某驾驶的一辆奥拓汽车将陶女士撞伤。事发后吴某既没有对现场进行保护，也没有对她进行抢救。经群众报案，陶某被送至市人民医院抢救。医生诊断为:“车祸造成上嘴唇裂伤，全身软组织挫伤、门牙折，脑震荡。”当月14日，交警部门对事故认定为:吴某系酒后驾车，对事故负全责。陶某后经省法医学鉴定中心评定为十级伤残。车祸后，陶某经常出现短暂失忆，思维判断出错;两颗门牙折断既影响身体的完整性，又损害了撕咬食物的功能。由于嘴唇的原因，她再与丈夫亲吻时常常感到害怕、有排斥感，严重阻碍了她与丈夫的感情交流。她认为，作为妻子，不能与丈夫感受亲吻时醉人的甜蜜，作为人母，也不能像往常一样满足女儿的“索吻”。在律师的帮助下，陶某向法院起诉，请求判令吴某赔偿其身体权、亲吻权、健康权、财产权等损失人民 (9万元人民币。 币3 问题: 1、陶某的请求法院是否支持,为什么,有何法理根据, 2、法院如果支持陶某的请求，是否会造成“权利的泛化”, 案例四:死刑犯生育权案 [案情] 浙江省青年妇女郑某的新婚丈夫罗某供职于一家公司。2001年5月29日，因琐事与公司副经理王某发生争执，王某先打了罗某一耳光，并用榔头打了罗某一下，之后，罗某与王某进行厮打，将王经理打死。检察院将罗某提起公诉后，8月7日，一审法院以故意杀人罪判处罗某死刑。一审判决宣判的第二夭，罗某向高级法院提起上诉，而罗妻郑某则向法院提出了一个请求:“让我借助人工授精怀上爱人的孩子”。一审法院当即以此做法无先例为由，拒绝了罗妻的请求。罗某杀人案已进入终审程序。高级法院尚未对郑某主张生育权的请求作出答复。 问题: 1、高院是否应该支持郑某生育权的请求，有何法理根据, 2、请运用权利理论分析生育权的性质。 案例五:“人狗同餐案” [案情] 陈志光夫妇到某餐厅吃饭，一对母女带着一只狗坐在陈志光夫妇的对面。点来了饭菜，让狗在饭桌上吃，小狗则吃得津津有味。陈志光夫妇认为自己的人格 9 尊严受到了损害，要求餐厅老板解决，没有得到满意的答复，遂向法院起诉，要求餐厅老板赔偿精神损害。 问题: 、本案中餐厅是否侵犯了陈志光夫妇的权利，有没有法理依据, 1 2、本案中法院应当如何保护陈志光夫妇的权利, 案例六:记者暗访“色情”被告案 [案情] 福建一家媒体因以记者暗访的形式报道某酒店存在“色情服务” 而被告上法庭。11月24日，法院一审判定媒体败诉。 去年11月25日，《海峡都市报》以《夜宿湖美，应召小姐说:这里全省最安全》为题披露了记者暗访福建泉州湖美大酒店的经历。报道说，记者下榻这家酒店后，有几批小姐先后打来骚扰电话，称可以上门提供“聊天、洗澡、按摩、做爱”等服务，当记者表示对安全有疑虑时，一位小姐竟然说:“我们湖美在整个福建省最安全，是四星级的。如果有什么事的话，警察会通知我们酒店，然后酒店再通知我们。” 湖美大酒店认为，上述报道将其“描写成一个与公安机关串通一气，靠色情服务招揽生意的酒店”，严重侵害了酒店名誉，遂向当地法院提起民事诉讼。要求报社“停止侵权行为”，赔偿经济损失和精神损失合计30万元。 泉州市丰泽区法院经开庭审理后认为，“《这里全省最安全》一文引用了电话中一位不知真实姓名和身份的‘小姐’的话，对原告酒店的服务质量和存在问题进行报道，该报道对听来的消息未经核实，违反了新闻真实性原则”。法院判令“海峡都市报社应立即停止对原告湖美大酒店的侵害”，在报纸上向原告赔礼道歉，并赔偿原告因侵权造成的损失1万元。 被告海峡都市报社对上述判决不服，提起上诉。该报副总编盖宣忠说，这样的判例意味着作为舆论监督的一种特殊形式——暗访，在实践中将寸步难行。如果法庭将记者暗访等同于一般公民的某种窥秘手段，只要对方一告，记者必输无疑，这无异于宣告正当的舆论监督为非法。 福建省青年法律工作者协会会长游劝荣就此发表评论说，这是法律的尴尬。一方面大家都认同记者有暗访的权利，另一方面这种权利却得不到法律的有效保护。一旦引发民事诉讼，《民事诉讼法》并不因为诉讼的一方是记者而开个口。就像公安、检察等部门拥有法律赋予的技术侦查手段、律师可以会见在押当事人一样记者的舆论监督权应该有法可依。 10 (《中国青年报》2000(11(29陈强文) 问题: 1、本案反映了权利理论方面一个什么问题, 、运用权利理论，你认为应当如何解决该案中的问题, 2 案例七:百年古树砸坏百万“大奔” 案 一辆价值168万元的德国原厂奔驰车刚买了1个多月就被和平宾馆里一棵百年高龄的老榆树倒下砸坏，而当夜并无大风，锯开老榆树一看，里面已成空心，这个钱该找谁赔,这桩趣案今天上午在东城法院开庭审理，双方在法庭上争论不休的是这是"天灾"还是"人祸"。"大奔"的所有者山西金业公司认为自己真是倒透了霉，他们今年3月底花168万元买下这辆大奔，正式牌照还没下来，5月9日公司董事长驱车入住和平宾馆，停在宾馆里的停车位上，可当晚11点多钟，车旁的一棵百年老榆树忽然倾倒，砸在奔驰车上，造成车顶塌陷、立柱变形等严重损坏。 金业公司提出，这棵二级古树是由和平宾馆负责管护的，但古树周围除了一个高约1.2米的围栏没有其他安全措施，没有支撑树身的三角支架，也没有护树绳索，所以和平宾馆未尽古树的管护责任，对服务设施管理不善，造成了客人的重大损失。他们要求和平宾馆要么赔168万元，要么赔一辆全新同型奔驰车。同时赔偿其他经济损失18万元。 和平宾馆总经理办公室的郝先生作为此案的代理人对记者说:"这纯属天灾，和我们有什么关系,"那棵老榆树看上去枝繁叶茂，但谁也不知道它已成空心。和平宾馆根据北京市园林局关于维护古树的条例，一直给古树浇水、打药，并按规定安装了护栏，完全尽到了管护责任。郝先生说:"古树突然倾倒，是因为它太老了，我们也管不了。"和平宾馆表示不承担赔偿责任。 (注:资料来源:中法网) 问题: 1、请用法的价值知识分析本案的法律问题。 2、该案应当如何解决，有何制定法依据, 案例八:野生动物伤人案 2000年5月20日早上8时30分左右，一头野生羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村村民文宏明(化名)家，将文顶倒在地，其妻吉某亦被困屋中，当地有关部门闻讯展开营救。根据《中华人民共和国野生动物保护法》第十六条明文规定， 11 禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。由于野生羚牛是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示;当日下午1时20分才从陕西省林业厅传来指示，可以击毙羚牛;下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此时文宏明已经死亡，其妻吉某亦因伤势过重抢救无效死亡。 问题: 1、你认为本案反映了一个什么法律问题, 2、运用利益衡量的理论，应该如何解决这个法律问题, 案例九:外嫁女权益保障案 2001年10月，某村20多名外嫁女分别向法院起诉，要求该村村民委员会付清1997年至2000年(不等)的股份分红款，并要求确认原告2001年后的股权。法院经审理认为:原告梁某作为世居村民，属于村集体的一分子，对于1988年村集体土地被国家征用后的补偿款，享有与其他村民同等的权利。尽管原告于1989年出嫁，但其户籍仍未迁出，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》有关精神，原告结婚后应与其他村民对土地征收补偿款及村集体财产有同等的权利。1994年，被告根据村股份合作制章程，以原告已出嫁为由，剥夺了原告获得股份分红的权利，该草案既没有提请村民会议讨论决定，又违反《中华人民共和国妇女权益保障法》的有关规定。因此被告依据上述草案规定，剥夺原告股份分红权益的理由不成立，被告理应向原告发放同等的红利。由于原告梁某对1999年以前分红权利的诉讼请求已超过法律规定的两年诉讼时效，不受法律保护;且2001年的股权要等集体资产的股份制改造和重新确权工作完成后再确定。故法院依法判决，被告付清1999年度及2000年度的股份分红2400元给原告梁某。此案判决后，原被告均没有提起上诉。 问题: 1、你认为本案反映了一个什么法律问题, 2、运用法的价值理论，应该如何解决这个法律问题, 案例十:人工授精子女抚养纠纷案 原告某女因与被告某男发生婚姻和子女抚养纠纷，向基层人民法院提起诉讼。原告诉称:双方婚后感情不合，经常争吵。被告对我及家人从不关心，致使夫妻感情彻底破裂。现请求与被告离婚;孩子归我抚养，被告要负担抚养费用;在各 12 住处存放的财产归各自所有。 被告辩称:夫妻感情虽已破裂，但是还应以和为好，若原告坚持离婚，我也同意。孩子是原告未经我的同意，接受人工授精所生，与我没有血缘关系。如果孩子由我抚养教育，我可以负担抚养费用;如果由原告抚养，我不负担抚养费用。同意原告对财产的分割意见。 受理此案的人民法院经不公开审理查明:原告某女与被告某男于,,,,年,月结婚，婚后多年不孕，经医院检查，是某男无生育能力。,,,,年下半年，夫妻二人通过熟人关系到医院为某女实施人工授精手术,次，均未成功。,,,,年初，二人到医院，又为某女实施人工授精手术,次。不久，某女怀孕，于,,,, 年,月生育一子。之后，夫妻双方常为生活琐事发生争吵，又长期分居，致使感情破裂。受理此案的人民法院认为，原告某女与被告某男的夫妻感情确已破裂，经法院调解，双方同意离婚，依照《中华人民共和国婚姻法》第,,条的规定，应当准予离婚。婚姻关系存续期间所生一子，是夫妻双方在未办理书面同意手续的情况下，采用人工授精方法所生。实施人工授精时，某男均在现场，并未提出反对或者不同的意见;孩子出生后的10年中，某男一直视同亲生子女养育，即使在夫妻发生矛盾后分居不来往时，某男仍寄去抚养费。最高人民法院于1991年7月8日在《 关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确指出:“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”。根据《婚姻法》的立法精神和最高人民法院的复函规定，某女和某男婚姻关系存续期间所生的孩子，应当视为夫妻双方的婚生子女。某男现在否认当初同意某女做人工授精手术，并籍此拒绝负担对孩子的抚养义务，其理由不能成立。依照《婚姻法》第十五条和第二十九条的规定，无论子女随哪一方生活，父母对子女都有抚养教育的义务。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条关于“ 父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应当考虑该子女的意见”的规定，经征求孩子本人的意见，孩子表示愿意随母亲生活，应予同意。依照《婚姻法》第三十一条的规定，夫妻双方对共同财产的分割协商一致，法院不予干预。据此，该人民法院于,,,,年,月,,日判决: 一、准予原告某女、被告某男离婚。 二、孩子由原告某女抚养教育，被告某男自,,,,年,月份起每月支付孩子的抚养费,,,元，至其独立生活时止。 三、财产分割双方无争议。 13 宣判后，某女、某男均未提出上诉。 问题: 、你认为本案反映了一个什么法律问题, 1 2、运用法与社会的理论，应该如何解决这个法律问题, 国际经济法教学案例 案例一:关于凭样品买卖还是凭规格买卖纠纷案 我方某出口公司与德国一公司签订出口某商品的合同，数量为100长吨，单价为每长吨80英镑CIF不来梅，品质规格为:水分最高15%、杂质不超过3%，交货品质以中国商检局品质检验证书为最后依据。但在成交前我方公司曾向对方寄送样品，合同签订后又电告对方，确认成交货物与样品相似。货物装运前由中国商检局检验签发了品质规格合格证书。货物运抵德国后，该外国公司提出，虽有商检局出具的品质合格证书，但货物的品质却比样品低，卖方应有责任交付与样品一致的货物，因此要求每长吨减价6英镑。我方某公司以合同中并未规定凭样交货，而仅规定了凭规格交货为理由，认为所交货物符合合同规定，因此不同意减价。于是，德国公司请德国某检验公司进行检验，出具了所交货物平均品质比样品低7%的检验证明，并据此向我方公司提出索赔600英镑的请求。我方出口公司则仍坚持原来理由而拒赔。德国公司拟提请国外仲裁机构仲裁，但因合同中未规定仲裁条款，争议发生后双方就仲裁又达不成协议，德国公司遂请求中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会协助解决此案。此时，我方出口公司进一步陈述说，这笔交易在交货时商品是经过挑选的，因该商品系农产品，不可能做到与样品完全相符，但不致于比样品低7%。由于我方出口公司留存的样品已遗失，对自己的陈述无法加以证明，我仲裁机构也难以管理，最后只好赔付了一笔品质差价而结案。 案例二:合同包装条款制订不明确导致交货纠纷案 某年3月初，某乡镇企业与香港地区的M贸易发展公司签订了一份出口烤花生的合同。合同规定出口数量为40公吨，采用纸箱装，每箱内装10袋，每袋450克。合同规定，付款方式采用即期信用证，港方在签约以后的15天内将信用证开至中方，交货时间为当年的4月30日之前，目的港为香港。签约之前，港商实地察看了中方的生产车间，对厂方的生产设施表示满意，对货物质量也表示满意，但对货物的内包装不太满意，认为太粗糙，图案也不理想，因此决定使用自己的包装袋。 14 这样，在合同的包装条款中附带了一句:内包装袋由港方提供。 3月20日，即合同签订后的第14天，港方通过汇丰银行将信用证电开至中方，中方接证后经审查未发现任何疑问，遂抓紧时间组织加工，同时催促港方抓紧发送包装袋。中方于4月15日 将货物加工完毕，只等港方包装袋到位，但港方包装袋始终未到。中方多次催促之后，港方提供的内包装袋终于在4月24日到货。中方立即组织装袋打包，但货物终于没能赶上28日的船期，而下一班船是5月8日，已经超出了合同规定的交货期，也不符合信用证的要求。在这种情况下，中方于28日致电港方公司，指出由于港方公司内包装袋的迟交，导致了中方公司不能按时交货，因此要求改证，将信用证内的交货期改为5月10日之前，同时将交单截止期改为5月25日。29日，对方回电说:“由于贵方延迟交货，通过信用证付款已不可能。我方不同意关于贵方迟交系由我方造成的说法。但我方考虑到贵方的实际困难，希望贵方在接电后通过最早班轮将货物径发我方，然后将全套单据通过银行办理跟单托收。这是我方所能提供的最大通融，请尽快电复为盼。”对方实际上拒绝了中方改证的要求。 中方加工厂在接对方的电函后，考虑到货物迟交已经形成事实，虽然跟单托收方式风险大一些，但货物已经就绪，没有别的选择，就同意了对方的要求。5月8日，中方在青岛港如期装船并取得全套提单。5月12日，中方将全套单据交当地银行办理了托收手续。5月14日，货物到达香港。同一天，港方公司来函提出，近来市场行情不断看跌，由于中方迟交，导致对方货物销售进一步困难。在这种情况下，对方只能请求中方公司在价格上减让10%，否则对方认为接货有实际困难。 事实上，对方的意图此时已经非常清楚。但中方企业此时陷入了极大的被动地位，如果不同意对方的要求，对方肯定会拒绝付款赎单，而货物已经发走，不能就这样白搭运费再运回来。于是经过交涉，中方价格减让了8%，又一次作出了重大的让步。 5月18日，香港M公司在接中方的同意函之后在当地银行办理了付款赎单手续。 案例三:关于FOB出口合同下对国外不按期派船的索赔案 西欧ABC公司是我某出口公司的多年老客户。该公司每年都向我订购大量整船装运的大米转销非洲。某年年底，该公司又来电传，询购中国稻米。我方某出口公司经研究国际市场大米供求情况与我货源可能，与之洽谈这笔交易。自该年12月30日至次年1月10日，双方经过多次交换电传，达成6万吨大米交易(包括两种规格:一种为碎粒不超过35%，数量35000吨，2、3、4月每月各装约12000吨;另一种为碎粒不超过25%，数量25000吨，3、4月每月各装约12000吨)，并签订了 15 销售合同。由于采用FOB条件，另附为ABC公司所熟知并早经其确认的FOB装船条款，作为销售合同不可分割的组成部分。该条款规定:买方所租载货船舶必须不迟于本合同规定的每一装运月份的第20天抵达装运港，否则，由此而使卖方遭受的任何损失和费用需由买方负担。 合同签订后，2月份应装运的大米，经我方催促，买方于2月下旬派来租轮接运，3月4日装船完毕。为了保证能继续按时装运收汇，我方随即一再催请对方迅速办理3月份应装货物的派船事宜。3月10日接对方电传称:由于租船市场船源紧缺，租不到船只，要求延迟1个月装运。我方即复电指出:按合同规定，必须如期派船接运;如租船确有困难，我可例外同意延期装运，但须按每吨7美元计算赔偿我方利息、仓租、保险费损失(共计168000美元)。对方则强调:因苏联、日本为紧急装运谷物和卡车而大量抢租船只，造成租船困难，并以运价上涨已增加负担为由，表示仅能支付象征性补偿，不能承担我方提出的索赔金额，并望给予照顾。按合同规定，我方是完全有权要求赔偿全部损失的，但考虑到该商系我大米出口的主要客户之一，以往关系较好，我方本着既要严肃履约，又要有利于今后业务开展的精神，将索赔金额减为120000美元，以示照顾。对方又声称，经过最大努力，船只无法找到，并称此系不可抗力事故性质，只能赔付30000美元;我方拒绝后，对方又增至50000美元。在我方有理、有利、有节的斗争下，最后ABC公司不得不承认延迟派船的责任，同意赔偿我方80000美元，并继续全部履行合同了结此案。 案例四:CFR交易下的货物纠纷案 1993年，美国出口商与韩国进口商签订了一份CFR合同，合同规定由卖方出售小麦2000公吨给买方。小麦在装运港装船时是混装的，共装运了5000公吨，卖方准备在小麦运抵目的港后，再由船公司负责分拨2000公吨给买方。但载货船只在途中遇到高温天气而使小麦发生变质，共计损失2500公吨，其余2500公吨得以安全运抵目的港。卖方在货到目的港时声称，其出售给买方的2000公吨小麦已在运输途中全部损失，并认为根据CFR合同，货物风险在装运港越过船舷时已经转移给买方，故卖方对小麦2000公吨的损失不负责任。买方则要求卖方履行合同，双方争执不下，遂根据合同中的仲裁条款请求仲裁解决。仲裁机构经过取证，最后裁决卖方不应推卸自己交货的责任，对货物在途中发生的损失不能转嫁到买方。 案例五:涉及共同海损的争议案 1982年5月7日，“蒙萧”号轮载着部分散装花生，打算驶往阿根迁布宜诺斯艾利斯，在那里再装载1000公吨花生后驶向美国纽约港。该轮在驶往布港途中， 16 于5月9日发生搁浅，被迫抛锚。巧的是，“蒙萧”轮搁浅之地处于南美飓风的旁佩罗斯冷风区内。这种冷风不仅能够使水位下降，而且会使船舶因此摇晃而被推到船道边上，使得轮船不能迅速脱浅。而这时船长又发现船板存在断裂危险。为了避免船板断裂渗水，使花生受潮变质，船长先后三次动用主机，超负荷全速开车后退，终于成功脱浅。 “蒙萧”轮驶到布港后，对主机和舱机传送线进行了临时检修和修理。船到纽约港后，在全面检修中，发现主机和舱机损坏严重，该轮也受到重创。于是，“蒙萧”号轮宣布了共同海损，经对该船损失和费用进行了相应理算后，要求货方按比例承担损失和费用，共计6451英镑。 货方对此产生异议，拒绝付款。“蒙萧”号轮诉至纽约海事法院，法院判决原告胜诉，被告需向原告支付共同海损的分摊费用，并承担诉讼费用。 案例六:商品名称争议纠纷案 出口合同规定的商品名称为“手工制造书写纸”( Handmade Writing Paper)，买方收到货物后，经检验发现部分制造工序为机械操作，而我方提供的所有单据为手工制造，对方要求我方赔偿，而我方拒赔。主要理由是: (1)该商品的生产工序基本上是手工操作，而且关键工序完全采用手工。 (2)该交易是经买方当面看样品成交的，且实际货物品质又与样品一致，因此应认为所交货物与商品的品质一致。 要求:试分析上述案例，判断责任在哪方，并说明理由。 案例七:合同卖方擅自改变合同内容纠纷案件 青岛某纺织厂向加拿大出口一批绣花被罩，国外要求花绣在被罩的横面。但合同签订后，该厂在加工时，认为花纹应绣在被罩的竖面才较明显，便擅自决定改变了绣花部位。货物出口到国外后，买方以布局与合同不符为由，要求全部退货。请问我方应如何处理较为妥当, 案例八:对合同货物单位争议纠纷案 大连某出口公司向日本出口一批大米，在洽谈时，谈妥出口2000公吨，每公吨US,280 FOB大连口岸。但在签订合同时，在合同上只是笼统地写了2000吨，我方当事人认为合同上的吨就是指公吨，而发货时日商要求按长吨供货。请问外商的要求是否合理，应该如何处理此项纠纷, 17 案例九:装船未及时通知造成损失的承担 我某公司按CFR价格条件与国外一客户签约成交某出口商品一批，合同规定保险由买方自理。我公司于10月1日凌晨2点装船完毕，受载货轮于当日下午启航。因10月1日为我国法定假日，2日又适逢星期例假，未及时向买方发出装船通知。3日上班时收到买方来电，称:该轮于2日下午4时遇难沉没，货物灭失，要求我方赔偿全部损失。我方接电后，一方面赶紧派人了解情况，另一方面立即致电对方，表示歉意，承认我方失误，并向对方说明情况，表示愿意承担责任。后在双方友好协商下，对方见我方态度诚恳，也确实有客观原因，对方表示了理解，同意在赔偿方面做出适当让步，才使我方的损失降到了最低限度。 案例十:运输延误的责任 我国某出口企业与某外商按CIF某港口、即期信用证方式付款的条件达成交易，收到的信用证均规定不准转运，我方在信用证有效期内将货物装上直驶目的港的班轮，并以直运提单办理了议付。国外开证行也凭议付行提交的直运提单付了款。承运船只驶离我国途径某港时，船公司为接载其他货物卸下，换装其他陈旧船舶，货物抵达目的港比正常直运船的到达时间晚了两个多月，影响了买方对货物的使用。为此，买方向我方出口企业提出索赔。你认为我方应如何处理此案, 案例十一:提单内容不明的责任 我国某船公司为国内一企业承运进口化学物品。承运人将其装于甲板上，但未在提单上注明货装甲板。因航行中天气恶劣，有一部分货物落入海中。当收货人向承运人索赔时，承运人称该货物属于甲板货，不属于承运人的责任范围，拒绝赔偿。你怎样分析此案, 案例十二:包装不善的责任承担 出口一批粉状商品，价格条件CIF，投保一切险(ALL RISKS)，纸桶包装，客户来信反映，货到目的地有1/3包装桶损坏，不能继续转运，也不能按此形状售出。客户在收货人仓库对已损坏的纸桶重新包装，花费了一批包装费用和人工费用。这些费用应由谁来负担, 案例十三:CIF合同卖方据理驳回国外索赔案 1992年11月，我国广东某进出口公司对德国某客商成交啤酒花一批，主要交易条件是:某年产中国啤酒花100公吨，阿尔法酸最少含量7%，每公吨3700西德马 18 克CIF汉堡(这是按8%阿尔法酸含量计算的，如超过或不足，每1%有25马克的增减)，用牛皮纸、布包、麻袋多层包装。货物在中国保险公司投保。货物装运时，由中国商检局检验，出具品质、重量检验证书，其主要内容是:某年产中国北方啤酒花，水分含量为6-8%，阿尔法酸干态含量为7-9%;自然态含量为7-8%，包装于榨包内，内衬牛皮纸和聚乙烯袋，套以白布，外套麻袋。 1993年1月3日，货物运抵汉堡港卸货。1月5日客商即来电称:货物品质非常坏，颜色变成深棕色或绿色。1月25日，我方公司回电，说明我方对这一事件的重视，并告知我方已派人到产地新疆进行了调查，证明该批货物品质很好，完全符合商检证书所列出的检验结果，也说明货物在装运前品质完全没有问题，是符合合同规定的。因此，货物变质可能是在运输途中发生的，并催其向承运人或保险公司代理提出交涉。 2月10日，德国保险代理发来电传，致我方出口公司及中国保险公司，电称: 货物受损严重，收货人已向其提出索赔5500 马克，考虑到这一损失可能是由于运输途中受热所致，但船已开走，无法检查并取得证据因此需要一个官方检验证明，明确致损的原因，以研究赔偿问题。现征求中方出口公司及中国保险公司的意见，以便答复收货人。中国保险公司当即复电德国保险代理，同意请官方机构检验阿尔法酸含量以确定致损原因并希望迅速得到检验结果，还请代理寄来受损货物的实样。6月7日，客商又几次来电称，保险公司代理检查了轮船，结论是货物损坏的原因是由于货物在运输途中船上的油罐发热引起的。保险代理准备赔偿损失，并称检验机构出具的检验 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 将直寄中国保险公司，要求迅速赔偿付款。我方出口公司与中国保险公司联系后，得知中国保险公司已通知德国代理速寄官方检验报告及收货人提出的索赔清单，待收到 9月7日，客商来电称:检验报告已作出，并已由德国代理将其转交中国保险公 司，检验报告说明该棕色啤酒花系由于在 装运港装运前处理不当引起的，由于长途航行和相对高温，致使部分阿尔法酸含量消失。请我方出口公司立即与中国保险公司联系，尽快解决这起长期未决的索 接着，在10月份内，客商又8次来电，催我方出口公司促请中国保险公司迅速 赔偿。在此以前，客商来电中，均明确表 示，希望保险公司尽速赔偿损失，并且一再认为货物致损的原因是在运输中发生的，赔偿的责任应属保险公司。但后来因为保险公司迟迟不作出决定，到11月5日，客商在来电中改变了态度，有意把赔偿的责任推向我方出口公司，来电称:“我 19 们只是为你方的利益与保险代理联系，但是，你方投了保，并且最终你方要负赔偿的责任。”我方出口公司接到对方来电后，立即复电据理反驳其无理要求。指出，我方是按合同的规定凭有关检验机构严格检验后出具的证明书装运的，也就是说，货物离开我方港口前，品质是正常的。因此，我们已在CIF合同下履行了我方的义务，货卸目的港产生的残损情况是我们意想不到的，我方在CIF合同下投保，发生保险索赔应由收货人向保险代理人提出交涉，我方对此事无任何责任。但我方同时表示将协助对方继续同保险公司联系，以尽早完结此案。经我方出口公司的据理力争，客商终于接受了我方出口公司的论点。12月底，中国保险公司通知中方出口公司，对此批啤酒花变质损失的赔偿，已按照客商所开索赔清单的内容，根据附来的检验证件，偿付完毕。至此，本案了结。 案例十四:空头支票支付货款案 1981年秋交会期间，我方某出口公司与香港H公司(系我同港商合资企业)驻北京代表L先生洽售出口某工业品1000件，在广州交货，总值为26(5万港元，合同规定的价格条件是FOB广州，以D,P即期付款。我方某出口公司作为卖方缮制出口合同并签字后，L先生将合同带往香港，由香港G公司作为买方签字，后经我方公司要求，L先生又在合同上买卖双方中间签字证实。 1981年11月11日，L先生到我方某出口公司办理提货手续，要求我某公司改按D,P见票后30天内向香港G公司托收货款，随后又直接从我工厂仓库将1000件货物如数提出运往广东省揭西县，转售给该县某单位，我方在签发提单当天门五月11日)委托中国银行于11月21日将汇票及单据寄往香港分行，经该行向G公司作承兑提示，但遭到客户拒付。 G公司12月初拒付，到1982年1月中国银行尚未将汇票及单据退回，我方某出口公司还不知拒付情况。五月上旬，G公司派人到我方某出口公司送交广东省银行香港分行面额26(5万港元的支票一张，作为支付货款，但因签字不全，我方公司将支票退还G公司。2月8日，G公司重新开来同样金额的支票一张，我方公司立即委托中国银行办理托收。 实际上，G公司在广东省银行香港分行的存款不足，所以这是一张无法兑现的空头支票，2月26日，银行将这张空头支票退还我方某出口公司。不久，中国银行把G公司拒付的汇票及单据也一并退回，这时距货物提走已有4个多月的时间了。我方发现G公司的诈骗行为后多次同H公司驻京代表L先生交涉，催索货款，L先生表示承担催索责任，并称已通知G公司派人来公司面洽，但事隔数月，G公司既不偿还货款，也不来人面议，至今仍为一件悬案。 20 案例十五:信用证内容的性质 我一公司接到客户发来的订单上规定交货期为今年八月，不久收到客户开来的信用证，该信用证规定:“Shipment must be effected on or before September，1997”。我方乃于九月十日装船并顺利结汇。约过了一个月，客户却来函要求因迟装船的索赔，称索赔费应按国际惯例每逾期一天，罚款千分之一，因迟装船十天，所以应赔款百分之一。 问:(1)我方为什么能顺利结汇,(2)客户的这种索赔有无道理,我公司是否赔偿, 案例十六:合同质量标准争议 出口商甲与进口商乙订立买卖合同并提供样品，由乙开出以甲为抬头的信用证，又由甲与制造商丙订立与买卖契约完全相同内容的合同，厂商丙于订货后自行包装交货，而甲因与乙、丙的合同内注明:“以制造厂检验为最后标准”，同时甲与丙的合同内也订明如规格品质不符时，由丙负责调换或赔偿，因此没有另外送样检验及验货。现货物到达国外，进口商发现品质规格皆不符合要求而提出索赔要求。在此情况下应如何处理, (1)甲是否应负完全赔偿责任,或可将责任推给厂商丙, (2)甲与乙曾多次与丙交涉均未获同意赔款，丙声称信用证并非直接开给丙，在此情况下，乙能否直接控告丙,或必须先告甲再由甲告丙, (3)如由国际仲裁协会仲裁，则赔款项应由何方负担, 案例十七:合同是否成立 1989年4月4日，香港C公司向我F公司在港的代理商S公司发来出售鱼粉的实盘，并规定于当天下午5时前答复有效。该实盘主要内容是:秘鲁或智利鱼粉，数量10，000公吨，溢短装5,，价格条款:C&F上海，价格每公吨:483美元，交货期:1989年5,6月，信用证付款，还有索赔以及其他条件等。当天，S公司与我在北京的F公司联系后，将F公司的意见以传真转告C公司，要求C公司将价格每公吨483美元减至当时国际市场价每公吨480美元，同时对索赔条款提出了修改意见，并随附F公司提议的中国惯用的索赔条款，并明确指出:“以上两点如同意，请速知，并可签约”。4月5日，香港C公司与F公司直接通过电话协商，双方各作了让步，F公司同意接受每公吨483美元的价格，但坚持修改索赔条款，即:“货到45天内，经中国商检机构检验后，如发现问题，在此期限内提出索赔。”结果，C公司也同意了对这一条款的修改。至此，双方口头上达成了 21 一致意见。4月7日，C公司在给F公司的电传中，重申了实盘的主要内容和双方电话协商的结果。同日，F公司回电传给C公司，并告知由F公司的部门经理某先生在广交会期间直接与C公司签署合同。 4月22日，香港C公司副总裁来广交会会见了F公司部门经理，并交给他C公司已签了字的合同文本。该经理表示要审阅后再签字。 四天后(4月26日)，当C公司派人去取该合同时，F公司的部门经理仍未签字。C公司副总裁随即指示该被派去的人将F公司仍未签字的合同索回。 5月2日，C公司致电传给F公司，重申了双方4月7日来往电传的内容，并谈了在广交会期间双方接触的情况，声称要对F公司不执行合同，未按合同条款规定开出信用证所造成C公司的损失提出索赔要求，除非F公司在24小时内保证履行其义务。 5月3日，F公司在给C公司发传真称:该公司部门经理某先生4月22日在接到合同文本时明确表示:“须对合同条款作完善补充后，我方才能签字。”在买卖双方未签约之前，不存在买方开信用证问题，并对C公司于4月26日将合同索回，F公司认为C公司“已改变主意，不需要完善合同条款而作撤约处理，没有必要等我签字生效”，并明确表示根本不存在要承担责任问题。 5月5日C公司致电传给F公司，辩称，该公司索回合同不表示撤约，双方之间有约束力的合同仍然存在，重申要对所受损失保留索赔的权利。 5月6日，F公司作了如下答复:1，买方确认卖方递的报价、数量并不等于一笔买卖最终完成，这是国际贸易的惯例。2，4月22日，我方明确提出要完善、补充鱼粉合同条款时，你方只是将单方面签字的合同留下，对我方提出的要求不作任何表示。3，4月26日，未等我方在你方留下的合同上签字，也不提合同条款的完善、补充，而匆匆将合同索回，也没提出任何意见。现在贵公司提出要我开证履约，请问我们凭以开证的合同都被你们撤回，我们怎么开证履约呢,上述说明，你方对这笔买卖已毫无诚意，时隔多日又重提此事，为此，我们对你方的这种举动深表遗憾。因此，我们也无需承担由此而引起的任何责任。 5月15日，C公司电传F公司，告知该公司副总裁将去北京，并带去合同文本，让F公司签字。 5月22日，C公司又电传F公司，称:因C公司副总裁未能在北京与F公司人员相约会见，故将合同文本快邮给F公司，让其签字。并要求F公司答复是否打算签合同还是仍确认双方不存在合同关系，还提出如不确认合同业已存在，要F公司同意将争议提交伦敦仲裁机构仲裁。 5月23日，F公司的电传答复C公司，再次重申该公司5月3日和6日传真 22 信件的内容。 6月7日，C公司又致电传给F公司，重述了双方往来情况，重申合同业已成立，再次要求F公司确认并开证。 6月12日，F公司在给C公司的传真信中除重申是C公司于4月26日将合同是，是C公司单方面撤销合同。并告知，F公司的用户已将定单撤回，还保留由此而引起的损失提起索赔的权利。同时表示，在事隔一个多月后，F公司已无法说服用户接受C公司的这笔买卖，将C公司快邮寄来的合同文本退回。 6月17日和21日，C公司分别电告F公司和S公司，指出F公司已否认合同有效，拒开信用证等，C公司有权就此所受损害、费用、损失有权赔偿。双方多次的协商联系，均坚持自己意见，始终未能解决问题。 1989年7月26日，香港C公司以我F公司违约为由，向香港最高法院提起诉讼，要求我F公司承担赔偿责任。 争议问题 (一)双方于4月5日通过电话协商达成一致意见是否表示合同已于此时成立, (二)F公司要求签署书面合同是否仅仅是一种形式而不会影响到合同的有效成立, (三)F公司在收到C公司已签字的合同后四天内，仍未签字是否构成拒绝签约, (四)C公司在F公司还没有签字的情况下，又将合同索回是否是“撤约”, 此外，还涉及到境外法院的判决在我国国内的承认与执行以及法律适用问题。 本文主要讨论的是前两个问题: 这是一起关于合同是否成立的纠纷案，争议的焦点主要集中在合同是否成立的问题上。香港C公司认为，F公司在接到C公司的实盘后，仅对价格和索赔条款提出不同意见，而在第二天的电话协商中，双方已取得了一致意见，即C公司同意了F公司对索赔条款的修改，F公司同意接受实盘中的价格条件，合同已于此时成立。C公司还认为，F公司通知该公司部门经理在广交会期间签署书面合同，这仅仅是一种形式(a mereformality ) 而已。 而F公司认为，双方虽口头上就合同主要内容协商一致，但F公司提出要签署书面合同，合同应从双方正式签署后生效。当F公司接到对方已签字的合同文本后，提出要对C公司提供的合同文本进行完善补充，C公司未表态，后又将合同文本索回，F公司认为是C公司“撤约”，合同并未成立生效，当然谈不上要其履行开证问题。1，在有关合同成立的问题上，各国的法律以及有关国际公约的规定， 23 既有相同的地方，也有不同的地方。相同之处是:合同的成立，需要一方的要约和另一方的承诺，即双方当事人的意思表示需一致。然而，各国的法律，包括国际公约(例如《联合国国际货物销售合同公约》)和我国的《涉外经济合同法》，规定并不完全一致，特别是在一些具体问题上，包括要约的约束力，承诺生效的时间以及合同成立的形式等问题上，各国法律规定就很不一致。例如，关于要约的约束力，大陆法系认为:要约在到达受约人后，要约生效，要约人受该要约的约束，即如果要约有有效期，则在有效期内不能撤销要约，如无有效期，则在“或望承诺达到的期限内”不能撤销要约。而英美法则认为:要约在到达受约人后，在受约人发出承诺前，要约人可随时撤销要约，而不论要约是否规定了有效期。本案是由于在合同成立的形式要求上的差异引起的。 西方主要工业国家的法律认为，合同可以通过口头、书面以及行为等方式订立，《联合国国际货物销售合同公约》基本相同。在合同形式问题上，尤其是商务合同，他们一般都采取“不要式”原则，只是对少数合同，法律认为必须采取特定的形式，否则合同无效或者不能强制执行，如不动产买卖合同就需特定形式。 本案中，如按西方国家或国际公约合同法的原则，则4月5日双方电话协商一致，合同即可成立。F公司后来要求签订书面合同，也应看作为仅仅是一种形式，是证明合同业已存在的证据，并不影响合同的效力。但在我国《涉外经济合同法》第七条规定:“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时方为合同成立。”很显然，根据我国法律，本案中C公司与F公司在4月5日通过电话方式达成的口头协议并不能表示合同已于此时成立。即使后来双方于4月7日的电传来往中达成一致，但是F公司在电传中明确表示将要签署书面合同，这就表明，双方只有在签署合同后，才能使合同正式成立，双方才受到合同条款的约束。因此在此案中，按我国法律规定，口头合同(电话协商一致)无法律约束力，而通过电传达成的协议，在F公司要求签订书面合同的情况下，只有双方都签字后，才能认为合同成立，如一方未签字，不能认为合同成立，要求签订书面合同在此案中不仅仅是一种形式，而是合同成立的一个基本条件。 《联合国国际货物销售合同公约》已于1988年1月1日生效。我国是该公约参加国之一。我国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同我国法律规定不同的，适用该国际条约的规定。也即，我国原则上采用国际法优于国内法的原则。但我国在批准参加该公约时提出了两项保留:一是根据公约第95条的规定，我国在核准书中声明不受公约第1条(1)款b的约束，即不同意扩大公约的适用范围，因此，对于我国公司来说，公约仅适用在缔约国的当事人间签字的合同;二是根据 24 公约第96条的规定，我国对公约的第11条第29款及有关的规定提出了保留，即不可以口头方式或其他非书面方式成立合同。因此，我国公司对外签订、修改协议、终止合同时都应采用书面方式。上述这两点都排除了公约对此案的适用。 2，关于我F公司在收到合同文本后四天内仍未签字问题，按我国法律规定，在正式签署合同前，F公司在法律上不应承担任何责任，这是因为合同仍未有效成立。但是，笔者认为，我F公司在做法上值得改进。当F公司收到C公司已签字的合同文本时，除需告诉对方要审查合同条款外(完善补充合同条款)，还应及时提出具体意见，包括不予签字的意见。否则，在事隔四天后仍未签约，有可能受人以柄。 3，对于C公司在F公司没有签字的情况下索回合同之事，存在着几种可能性，一种可能是C公司误以为合同已经成立，签订合同仅仅是手续问题，无关紧要，本案中就是这种情况;另一种可能是C公司不准备与F公司再做这笔交易，F公司就是这样认为的。不管哪一种情况，从法律上来说，责任应由C公司负责。但我F公司在争议发生后的通信中，没有进行有力的驳斥，几次提及此事时，用“撤约”一词(从内容上看，“约”是指合同，而不是要约或其它)，似欠妥，容易给对方钻空子，事实是合同未成立，无“约”可“撤”。 4，关于我国对待境外法院(包括港、澳等)的判决的承认和执行问题。根据我国法律以及有关实践，凡我国加入的有关司法协助的国际条约，或与我国订有司法协助双边协定，该国际条约缔约国或双边协定缔约方均可要求我国人民法院按条约或协定规定予以承认和执行。在非上述两种情况下，也可以根据对等原则，即对方国家(地区)承认和执行我人民法院的判决，我人民法院也承认和执行对方法院的判决。但无论在什么情况下，要求在我国承认和执行的境外法院的判决，都必须是生效的最终判决，并不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。 处理结果: 1990年1月3日作出了中间性裁决。裁决书裁定中国F公司赔偿原告C公司的损失及其利息。3月27日，香港最高法院又对上述赔偿金额和利息作出估计，共85万美元。同时，草拟并公布了最终判决。4月9日，香港最高法院作出正式的最后判决，判决我F公司赔偿C公司的损失以及自1989年7月1日至1990年3月27日的利息损失共计85万美元。 案例十八:市场变化对合同履行的影响 1986年7月27日我国某公司应荷兰A商号的请求，报出某初级产品100吨，每吨鹿特丹到岸价格(CIF)人民币3900元即期装运的实盘。对方接收到我方报盘后， 25 没作承诺表示，而是再三请求我方增加数量，降低价格一并延长要约有效期。我方曾将数量增至300吨，价格每吨鹿特丹GIF减至人民币3800元，并两次延长了要约的有效期，最后延至8月30日。荷兰于8月26日来电接受该盘。我方公司在接到对方承诺电报时，发现巴西因受旱灾而影响到该产品的产量，国际市场价格暴涨，从而我方拒绝成交，并复电称:《由于世界市场价格变化，货物在接到承诺电报前已售出。“但荷方不同意这一说法，认为承诺是在要约有效期内作出，因而是有效的，坚持要求我方按要约的条件履行合同，并提出，要么执行合同，要么赔偿对方差价损失40余万元人民币，否则将提起诉讼。” [问题] (1)如果A商号对我国的这家公司提起诉讼，有无正当理由, (2)双方间的买卖合同是否成立, [参考答案] (1)A商号可以向法院提起诉讼。因为我国的公司违约在先，A商号可以通过起诉的方式进行救济。 (2)双方间的买卖合同已经成立。 [解析] 本案的关键问题是如何认识合同订立的程序。一般说来，订立合同必须经过两个程序，即要约和承诺。要约是向一个或一个以上的特定的人提出的订立合同的建议，其内容必须十分确定，并且表明对方一旦接受，要约人就愿受其约束。因此，一项要约必须具备下列条件: 1.应清楚表明愿意按要约所列条件与对方订立合同的目的，并表明一旦对方接受，要约人就愿受其约束。 2.原则上应向一个或一个以上特定的人提出，凡不是向一个或一个以上特定人提出的建议，仅视为要约邀请。 3.内容必须十分确定。所谓十分确定，即所标明货物的名称、明示或默示地规定货物数量或价格，或者规定如何确定数量和价格。 承诺即受要约人作出声明或以其他行为对要约表示同意。构成一项承诺也必须具备一定条件: 4.承诺必须由受要约人以声明或其他行为作出。 5.承诺的内容必须与要约的内容一致，而不能有所添加、限制或更改，但如果所作限制、添加或更改并未实质上变更要约的内容，要约人又末在过分迟延的期间内以口头或书面方式提出反对，则该项承诺仍然可以视为有效。 6.承诺必须在要约规定的期限内送达要约人，如果要约人未规定时间，则必须 26 在一段合理的时间内送达，对于口头发出的要约，必须立即作出承诺。承诺一旦送达要约人，就发生效力，合同即告成立。 本案中，经过推迟的要约有效期是8月30日，荷兰A商号的承诺于8月26日到达，是有效承诺，合同应于8月26日成立。我方公司以“由于世界市场价格变化，货物在接到承诺电报前已售出”为由不履行合同，是完全没有法律依据的违约行为。 案例十九:谁应当承担不履约的责任 1996年4月，中国金龙贸易公司与美国南洋贸易公司公司签订了CAP牌打印机进口合同。合同约定:南洋贸易公司公司在1996年6月底前交货。付款方式为信用证。合同签订后，金龙贸易公司公司按期开来了信用证。但直到1996年6月30日，金龙贸易公司公司仍未收到南洋贸易公司公司任何关于货物已经装船或延期交货的通知。7月3日，南洋贸易公司公司向金龙贸易公司公司发来传真，称原定货轮因故延至7月15日才能起航，无法保证按期交货，要求金龙贸易公司公司将信用证装船期延至7月15日，有效期延至7月31日，并要求金龙贸易公司公司于7月4日回复传真。金龙贸易公司公司按期回复，告知南洋贸易公司公司修改信用证的条件是价格下调10%，否则将宣告撤消合同。但南洋贸易公司没有同意，仍然要求金龙贸易公司公司延长信用证有效期，否则将货物另售他人。金龙贸易公司公司于7月5日正式函告南洋贸易公司，终止合同并提出索赔。 问: (1)金龙贸易公司公司最后的处理方法是否合理，为什么, (2)如果金龙贸易公司的主张成立，如何赔偿金龙贸易公司, 参考答案: (1)金龙贸易公司的处理方法合理。因为南洋贸易公司未按期交货已经构成了违约，而且在金龙贸易公司拒绝将信用证延期的情况下，仍未履行交货义务，故南洋贸易公司的行为构成根本违约，金龙贸易公司有权解除合同并向南洋贸易公司索赔。 (2)南洋贸易公司应该赔付合同规定的价格与卖方应交货时，货物在卖方所在地价格之间的差额，或者如买方补进货物，应赔付合同价格与补进货物价格之间的差额。 案例二十:运输过程中发生货物灭失的责任 托运人泰国曼德斯粮食公司出口一批大米，由承运人墨西哥政府商业海运公 27 司班轮运输。货物装船后，承运人向托运人签发了海运提单，提单背面订有适用《海牙规则》的条款。但船在开航前发生火灾，致使货物受到损害，经调查，火灾的起因是由于经船长授权的雇佣人员在对排水管道加温时疏忽所致。托运人对未能交货造成的损失要求承运人赔偿。 问:承运人是否应承担赔偿责任,为什么, 参考答案: 承运人应赔偿，因未做到在开航前和开航时使船舶适航。 案例二十一:货物运输途中造成质量问题的承担 印度国金狮股份有限公司向德国托马斯有限责任公司出口羊绒披肩，并签订了FOB合同。金狮股份有限公司在装船前向检验机构申请检验，检验结果是货物符合合同的质量要求。金狮股份有限公司在装船后及时向托马斯有限责任公司发出装船通知，但在海上航行中由于货物被雨水浸泡，质量降低。货物到达目的港后，托马斯有限责任公司要求金狮股份有限公司赔偿差价损失。 问:金狮股份有限公司是否应该对上述损失负责, 参考答案: 金狮股份有限公司不应对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。该风险应该由托马斯有限责任公司承担。根据Inconterms2000的规定，在FOB术语中，金狮股份有限公司只承担货物越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由托马斯有限责任公司承担，除非金狮股份有限公司在交货时货物不符合合同要求。 案例二十二:尤素福股份有限公司是否承担责任 印度国尤素福股份有限公司向德国麦克莱伦有限责任公司出口羊绒披肩，并签订了CIF合同。尤素福股份有限公司在装船前向检验机构申请检验，检验结果是货物符合合同的质量要求。尤素福股份有限公司在装船后及时向麦克莱伦有限责任公司发出装船通知，但在海上航行中由于货物被雨水浸泡，质量降低。货物到达目的港后，麦克莱伦有限责任公司要求尤素福股份有限公司赔偿差价损失。 问:尤素福股份有限公司是否应该对上述损失负责,货物被海水浸泡的风险损失又分别由谁承担, 参考答案: 尤素福股份有限公司以CIF术语成交的合同，不对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。根据Inconterms2000的规定，在CIF，尤素福股份有限公司只承担货物越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险也由麦克莱伦有限责任公 28 司承担，除非尤素福股份有限公司在交货时货物不符合合同要求。 案例二十三:利文斯顿股份有限公司对海损的责任 印度国利文斯顿股份有限公司向德国麦卡锡有限责任公司出口羊绒披肩，并签订了CFR合同。利文斯顿股份有限公司在装船前向检验机构申请检验，检验结果是货物符合合同的质量要求。利文斯顿股份有限公司在装船后及时向麦卡锡有限责任公司发出装船通知，但在海上航行中由于货物被雨水浸泡，质量降低。货物到达目的港后，麦卡锡有限责任公司要求利文斯顿股份有限公司赔偿差价损失。 问:利文斯顿股份有限公司是否应该对上述损失负责,货物被海水浸泡的风险损失又分别由谁承担, 参考答案: 利文斯顿股份有限公司以CIF或CFR术语成交，不对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。根据Inconterms2000的规定，在CFR 术语中，利文斯顿股份有限公司只承担货物越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险也由麦卡锡有限责任公司承担，除非利文斯顿股份有限公司在交货时货物不符合合同要求。 案例二十四:CIF合同条件下货款是否支付 菲利普斯有限责任公司和阮氏有限责任公司签订一份大米CIF合同。合同规定:在大米到达目的港伦敦时凭装运单据支付现金。合同订立后一个月，大米出运，但由于运输途中遇险不能到达目的港伦敦。当阮氏有限责任公司持提单等装运单据要求菲利普斯有限责任公司付款时，菲利普斯有限责任公司以大米不能到达目的港伦敦为由拒绝接受单据和付款。但阮氏有限责任公司认为他已经按照合同规定的条件投保，菲利普斯有限责任公司应该接受符合合同规定的单据并支付货款。 问:菲利普斯有限责任公司是否有权拒绝支付货款, 参考答案: 菲利普斯有限责任公司无权拒绝支付货款。阮氏有限责任公司的主张合理。 根据Inconterms2000的规定，在CIF术语中，货物越过船舷之后的风险由菲利普斯有限责任公司承担，除非阮氏有限责任公司违反合同规定的义务。本案中，阮氏有限责任公司并无违约之事实，并按照合同规定提交装运单据，菲利普斯有限责任公司应该向阮氏有限责任公司付款。 同时，根据Inconterms2000的规定，在CIF术语中，阮氏有限责任公司负责办理海上货物运输保险，因此，菲利普斯有限责任公司可以根据保险单向保险公 29 司索赔。 案例二十五:对货物征税范围的争议 2008年，加拿大魁北克省以本省境内销售的可回收的不可重复利用的易拉罐装啤酒包装不利于环保为由，决定对境内这种罐装啤酒征收捐税。事实上，市场上销售的罐装啤酒几乎都是法国克雷嘉文厂生产的，本地啤酒都是瓶装。另外，本地的罐装饮料、罐头不属于征税范围。克雷嘉文厂认为，安省此举违背了WTO的规则(加拿大和德国均为WTO成员)，魁北克省认为其采取的措施属于一般例外范围，不受GATT规则约束。双方发生争议。 问，该争议应由那些规则调整,魁北克省的规定是否违反WTO规则,该纠纷应如何解决, 参考答案: 双方争议属于GATT国民待遇原则调整范围。不属于GATT一般例外的范围。一般例外不包括为环保所采取的措施。该争议不属于《贸易的技术性壁垒协议》的调整范围，包装标准与产品的性质及品质无关。 安省的行为属于歧视克雷嘉文厂的行为，违反GATT的国民待遇原则。克雷嘉文厂可向当地政府请求其改正，也可通过本国政府与该国协商甚至向WTO申诉。 案例二十六:合同的效力 中国德福有限责任公司于2008年7月16日收到德国加斯克尔有限责任公司发盘:“马口铁500公吨，每吨545美元CFR中国口岸，8月装运，即期信用证支付，限20日复到有效。” 德福有限责任公司于17日复电“若单价为500美圆CFR中国口岸，可接受500吨马口铁，履约中如有争议，在中国仲裁。”德国加斯克尔有限责任公司当即回电:“市场坚挺，价格不能减少，仲裁条件可以接受，速复。”此时，马口铁价格确实上涨，德福有限责任公司于19日复电:“接受你16日发盘，信用证已经由中国银行开出，请确认。”但德商未确认并退回信用证。 试问:合同是否成立，德福有限责任公司有无失误，并且说明理由。 参考答案: 合同未成立。理由:加斯克尔有限责任公司16日发盘经德福有限责任公司17日还盘失效。德福有限责任公司有失误:我公司不应接受16日发盘，而应接受加斯克尔有限责任公司17日发盘。在接受时不应有“请确认”的字样，等于对方确认后合同方可成立，使对方有了主动权。 30 案例二十七:FCA条件下卖方的装货义务、保函的效力及海上货物保险的责任期 新加坡卢记商业有限公司(以下简称A公司)与中国腾飞商贸公司(以下简称C公司)订立CIF(上海)合同，销售白糖500吨，由A公司向保险公司投保以合同标的价格加10%为保险金额的一切险(包括仓至仓条款)。为联系货源，A公司与马来西亚扎拜股份有限公司(以下简称B公司)订立FCA合同，购买500吨白糖，合同约定提货地为B公司所在地。2000年7月3日，A公司派代理人到B公司所在地提货，B公司已将白糖装箱完毕并放置在临时敞蓬中，A公司代理人由于人手不够，要求B公司帮助装货，B公司认为依国际惯例，货物已交A公司代理人照管，自己已履行完应尽的合同项下的义务，故拒绝帮助装货。A公司代理人无奈返回，3日后A公司再次组织人手到B公司所在地提走货物。但是，在货物堆放的3天里，因遇湿热台风天气，货物部分受损，造成10%的脏包。A公司将货物悉数交与承运人，承运人发现存在10%的脏包，欲出具不清洁提单，A公司为了取得清洁提单以便顺利结汇，便出具保函，许诺承担承运人因签发清洁提单而产生的一切责任。承运人遂出具了清洁提单，A公司得以顺利结汇，提单和保险单转移至C公司手中。7月21日，货到上海港，C公司检验出10%的脏包，遂申请上海海事法院扣留承运人的船舶并要求追究其签发不清洁提单的责任。当日货物被卸下，港口管理部门将货物存放在其所属的仓库中，C 公司开始委托他人办理排港、报关和提货的手续，从7月21日起至7月24日，已陆续将300吨白糖灌包运往各用户所在地。7月24日晚，港口遭遇特大海潮，未提走的200吨白糖受到浸泡，全部损失。C公司向保险公司办理理赔手续时被保险公司拒绝，理由是C公司已将提单转让，且港口仓库就是C公司在目的港的最后仓库，故保险责任已终止。 法律分析 首先，应明确在A公司与B公司之间的FCA合同中，有关货物10%的损失应由哪一方承担。 如果真如B公司所称，其已履行完合同项下的义务，货物已交由A公司的代理人照管，那么这批货物的风险就应转移给A公司，在这一前提下，A公司代理人当时未装货就返回，B公司自然无义务去进一步承担因不可抗力(台风)造成的货物风险，这10%的货物损失就应由A公司承担。但关键是，B公司真的已履行了其应承担的全部义务了吗,换言之，当A公司首次派人提货，B公司将货物装箱并存放在敞逢中时，B公司是否已经做到了FCA规则中的“将货物置于买方指定承运人或代理人的照管之下”,B公司还需不需要履行装货的义务,这个问题在《国际贸易术语解释通则》1990年版(Incoterms1990)中是比较含糊的，因为Incoterms1990仅指出应以“约定方式”或“习惯方式”将货物交由买方指定承运人或代理人照 31 管，而“约定方式”、“习惯方式”是否意味着负责装货呢,如果是，什么情况下FCA合同的卖方应负责装货呢,这些都是存在疑问的问题。 1999年7月，为准确反映国际贸易实务，国际商会修改并出版了Incoterms 2000，该版本于2000年1月1日生效。Incoterms2000对Incoterms1990所做的实质修改就涉及FCA条件下卖方的交货义务问题。《国际贸易术语解释通则》2000年版FCA术语A4条款添加了如下内容:“交货在以下时候完成:a)若指定的地点是卖方所在地，则当货物被装上买方指定承运人或代表买方的其他人提供的运输工具时，b)若指定的地点不是a)而是其他任何地点，则当货物在卖方的运输工具上，尚未卸货而交给买方指定的承运人或者其他人或由卖方按A3 a)选定的承运人或者其他人的处置时。”可见，Incoterms200重新规定了FCA术语下装货和卸货的义务:交货地在卖方所在地时，卖方负责装货;交货地在卖方所在地之外时，卖方不负责卸货。另外，按照《国际贸易术语解释通则》2000年版FCA术语A5条款的规定，除非买方在卖方按照A4条款规定交货之时受领货物，否则“卖方必须承担货物来失或损坏的一切风险，直至已经按照A4规定交货为止。” 可见，在本案中，B公司将货物装箱并存放后，并未履行完交货义务，由于交货地在B公司所在地，B公司负责装货。B公司拒绝履行装货义务导致货物滞留在其所在地，是一种违约行为，而且这意味着货物并未被置于买方指定的代理人的照管之下，这样风险也就未转移给A公司。A公司在3日后自行派人将货物装车并提走，可以视为放弃了要求B公司装货的权利，但在此之前的货物灭失或损坏的一切风险仍应由B公司承担。当台风造成货物10%的损失后，B公司既无权以货物风险已转移给买方为由要求A公司自己承担这10%的损失，也无权以不可抗力为由要求分担这部分损失，而应当承担全部风险，并向A公司作出相应的补偿。 其次，关于保函的效力以及承运人签发不清洁提单的责任问题。 国际贸易中，合同及信用证一般都规定，卖方应提供清洁提单。因为，不清洁提单是货物内在质量不确定的表示，难以转让。故在货物外表状态不良时，卖方(或托运人)往往向承运人出具保函，以换取承运人签发清洁提单，这已成为航运业的习惯作法。 关于保函的效力，《联合国1978年海上货物运输公约》(汉堡规则)第17条第2款、第3款和第4款规定:“根据任何保函或协议，由托运人提出保证赔偿承运人或其代表因未将托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单引起的损失，则上述保函或协议对受让提单的任何第三人，包括收货人，均属无效。”“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所指的保留是有意欺诈信赖提单上对货物的描述而行事的包括收货人 32 在内的第三人，在后面这种情况下，如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条第1款的规定，要求托运人给予赔偿。”“如属本条第3款所指的有意欺诈，承运人不得享有本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于信赖提单上所载货物的说明而行事的第三人，包括收货人所遭受的损失负赔偿责任。”可见，保函对受让提单的包括任何收货人在内的任何第三人，不发生效力，但对于托运人是有效的。若承运人接受保函而签发清洁提单属有意的欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，而且要对包括收货人在内的第三人的损失承担无限赔偿责任。但是，只要不是对收货人进行欺诈，则保函在托运人与承运人之间有效，而对第三人不发生效力。 本案中A公司以保函换取清洁提单，并不是为了隐瞒货物本身的缺陷，而是为了迅速出口货物，避免货物变质，并及早结汇。承运人接受保函并签发清洁提单，亦非出于欺诈收货人的故意，只是为了解决因货物瑕疵而引起的自己与托运人之间的争议。此时可将保函视为托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协议。由于保函对收货人无效，C公司有权选择是追究托运人还是承运人的责任。本案中C公司选择追究承运人的责任是合理的，也是可行的，因为被扣的承运人的船舶可以保证判决的执行，在海事纠纷实践中有关当事人也多是这样做的。承运人应赔偿因其签发不清洁提单给C公司造成的损失，之后再通过保函从A公司处获得补偿。 最后，保险公司的保险责任是否在货物进入港口仓库或C公司委托他人提货时终止, 按本案保险合同的规定，保险人的保险责任起迄是负“仓至仓”责任，即保险责任始于货物离开保险单记载的仓库或储藏处所，在运输过程中继续有效，直到下列在三种情况中的某一种发生为止:?货物已运交保险单所载目的地的受货人或其他最终仓库和储藏处所;?货物在到达保险单所载目的地之前或到达目的地，由被保险人运交任何其他仓库和储藏处所，作为非正常运输过程中的储存，或作为分配或发送的场所;?货物在最终卸货港从海轮完成卸货满60日。如果货物在最终卸货港卸下货物后，在保险效力终止前，继续运往保险单所载以外的其他目的地，则保险效力延至为在其他目的地起运之时为止。 本案中被保险货物卸离海轮后，堆存于港口所属仓库，该仓库并非受货人的最终仓库或储藏处所，故在此情况下仓库的控制权属港口当局。被保险人在未提货之前既不能将货物运交任何其他仓库和储藏处所，也不能对货物进行分配或发送，只有在提货后，取得了对货物的现实控制权，才能进行转运、分配或发送。况且，按照上述第三种情况，堆存于港口所属仓库的货物在最终卸货港从海轮完成卸货 33 仅3日，远未超过60日的期限。可见，尚未提取的货物仍在保险责任期限内。 提单有物权凭证作用，本案中C公司持有提单，即享有提单项下的所有权。C公司委托他人办理排港、报关、、提货等手续，发生的是委托代理关系，不属转让提单的行为，提单仍属C公司所有，提单项下的货物所有权也未转移，C公司仍为被保险财产所有人，具有可保利益。 又由于C公司投保的为一切险，海潮属一切险范围内，?对尚未提取并因海潮受损的200吨货物，保险公司有责任赔偿。 案例二十八:“光勇”轮提单纠纷案 原告:福建省东海经贸股份有限公司(简称“东海公司”) 被告:双龙船务有限公司(Ssangyong Shipping Co. Ltd)(简称“双龙公司”) 被告:中国福州外轮代理公司(简称“福州外代”) 「案情简介」 一、具体案情 1998年1月12日，东方能源(香港)有限公司(简称“东方公司”)与福州保税区建诚贸易有限公司(简称“建诚公司”)订立柴油进口合同，约定东方公司出口5，000吨柴油给建诚公司，每吨181美元，CFR福州马尾。合同允许卖方装船时多装或少装5,，装货港韩国安山(ONSAN)，买方以信用证方式付款，信用证得在提单签发之日起90天以美元按发票金额支付。信用证下跟单文件为商业发票、正本提单、数量证明书、质量证明书等。 东海公司根据其与建诚公司、福州吉福石化公司连江东升保税油库(简称“吉福油库”)的《长期代理进口协议书》，作为建诚公司的开证代理人，在建诚公司向其支付800，000元开证保证金后，于1998年1月16日在中国建设银行福建省分行开立了FJLC9801014信用证。信用证载明开证申请人为东海公司，受益人为东方公司，总金额875，000美元，提单签发日起90天按发票金额付款，装船港韩国安山，目的港中国福州，货物为轻柴油，数量5，000吨(?5%)，单价CFR175美元。 1998年1月20日，双龙公司签发了NO.1提单，提单载明托运人为东方公司，收货人凭指示，通知人为东海公司，船名“光勇”轮，装港韩国安山，卸货港福州马尾，装轻柴油5，234.71吨。提单由船长PARK KIL NAM签发。 1998年1月27日，托运人东方公司传真给双龙公司，要求双龙公司在未收到正本提单的情况下将“光勇”轮所载轻柴油中的3，034.71吨交付给福州明达电力开发公司(简称“明达公司”)，其余2，200吨交付给吉福油库，并保证由此 34 产生的一切责任与损失由东方公司负责。同日，双龙公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代将“光勇”轮货物放给明达公司、吉福油库。福州外代在收到船东电话指令后，于当日开出两张小提单，准予明达公司、吉福油库提取上述货物，货物已凭小提单提走。 1998年2月9日，东海公司依照信用证的约定，向开征行承兑赎得包括上述NO.1号提单在内的全套单证。1998年2月12日，东海公司持正本提单到福州外代处提货时，得知福州外代已无单放货。此后，东海公司多次向放货人、提货人追讨。2月19日、3月28日建诚公司给东海公司出具《承诺书》，表示货物已由其于1月28日提货报关，除其已付800，000元保证金外，其将向东海公司支付开证费111，69元，承兑费11，505元，改证费200元，东海公司开证手续费76，263元及货款，但建诚公司未履行承诺。1998年4月10日，东海公司在福州市中级人民法院申请诉前保全，福州市中级人民法院的(1998)榕经保字第10号、第11号裁定书裁定冻结建诚公司银行存款6，902，553元或查封、扣押相应价值的财产，裁定止付受益人东方公司的FJLC9801014号信用证项下875，000美元，上述措施均未能保全到有关财产。 1998年4月22日，东海公司与东方公司签订了一份《协议书》，将本案信用证的付款期延长至1998年7月15日。 1998年4月25日，东海公司与东方公司、建诚公司签订了《补充协议书》，再次明确信用证的付款期为同年7月15日，并约定:建诚公司将其储存在吉福油库的大约6，000吨柴油的所有权转让给东海公司，东海公司同意在1998年6月15日前，只拥有这批柴油的所有权，不实质处分这批柴油，6月15日前建诚公司须付清相当于916，074.25美元的人民币以赎回这批油，否则东海公司可将油出卖以收回上述款项。 1998年4月27日，东海公司以其与东方公司就有关问题达成协议为由，向福州市中级人民法院提出撤销止付信用证的裁定，解除财产保全。 1998年5月18日、7月13日，东海公司通过其律师两次向双龙公司发索赔函，要求双龙公司因无正本提单放货赔偿原告货款和利息损失。东海公司上述追偿行为未取得任何效果。 1998年7月20日，开证行中国建设银行福建省分行对外支付本案信用证项下“光勇”轮所载柴油的货款。 1998年7月27日，中国建设银行福建省分行向东海公司发出通知函称:“我行已于1998年7月22日付款，其中你公司用自有资金买汇付款597，184.96美元，我行垫付资金318，884.51美元，垫款利息按合同规定以每日万分之五收取。” 35 东海公司无进口柴油许可证。 二、双方争议的主要焦点 (一)原告的诉讼请求原告认为:其从东方公司进口柴油，在其承兑赎单后，凭正本提单于1998年2月12日向被告双龙公司的船舶代理人被告福州外代提货时，发现福州外代已依双龙公司指令，在没有正本提单的情况下，仅凭副本提单及保函将货物交付他人，而原告已就该批货物对外付款，为此，原告向厦门海事法院提起诉讼，要求法院:(1)判令两被告连带赔偿货款损失6，803，416.2元;(2)判令两被告连带赔偿原告开证费11，169元、改证费200元、合同代理费76，263元、诉前保全费35，043元、37，718元;(3)上述货款、费用自1998年7月25日起日万分之五的利息。 (二)被告的答辩意见被告双龙公司认为:近洋运输中，信用证付款的情况下只能凭保函无单放货。原告只是进口商的开证代理人，其无进口许可证，不可能提取提单项下货物，原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可放货，对外承兑付款，原告已依债权关系追索贸易合同的买家，并已部分受偿，故不应转而向船东主张提单项下的物权。 被告福州外代认为:其作为双龙公司代理，依双龙公司指令放货，责任应由双龙公司承担;原告在发现货被提走后，并未依提单关系向船东和福州外代主张提单权利，而是以贸易合同开证人的身份，与贸易合同的卖家东方公司及实际收货人建诚公司交涉，并达成一份补充协议，对原贸易合同作了补充，因此，提单物权凭证效力归于灭失。原告7月份对外付款前，虽占有提单但非善意持有人，无诉权。国际油轮运输中，尤其近洋航运中，正本提单流转时间长，代理公司凭船方指令放货，符合国际惯例。 「律师代理词」 一、原告律师的代理词 原告委托代理人，厦门群贤律师事务所赵德铭和陈志铭律师认为:(一)本案为共同侵权之诉，两被告应承担连带赔偿责任。 根据《中华人民共和国海商法》和我国的司法实践，提单作为货物的物权凭证，谁拥有提单，谁就拥有提取并控制货物权利。除此之外，其他人在没有法律依据的情况下，擅自提取货物，侵害了提单合法持有人的物权。 根据《中华人民共和国海商法》第七十一条，提单是承运人据以交付货物的保证。可见，把货物交给提单合法持有人是承运人及代理人的法定义务，同时，提取并控制货物是提单合法持有人的法定权利。本案两被告的无单放货行为，客观上已经构成对原告物权的侵害。 36 原告之所以对外开证承担付款义务，是因为有提单作保障，在被告建诚公司等不履行付款赎单义务的情况下，原告可以留置并处分货物。 被告福州外代作为专业性船务代理公司，明知无单放货侵犯了提单持有人的权利，是一种违法行为，而仍将货物放给了非正本提单持有人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，两被告应承担连带责任。 (二)原告有权行使追偿选择权，就所遭受的损失向负有连带责任的任何一方或几方被告主张赔偿，在这种索偿得到完全满足以前，本案中的其他连带责任方(包括两被告)不能免除其赔偿责任。 被告把原告的追偿行为当成认可无单放货、免除承运人及代理人责任的表示，这种认识与法律规定相悖。原告依法拥有对共同侵权人索赔的选择权，原告向其中一个或者一个以上共同侵权人的索赔，属于依法行使索赔权利，依法行使权利并不会解除其他侵权人的侵权责任。 在缺乏充分证据证明提单持有人明确同意无单放货的情况下，提单合法持有人与无单提货人单纯的协商以及订立没有履行或者没有完全履行的赔偿协议，并不能认定提单持有人存在该项同意。有关追索与赔偿协议完全是提单持有人不同意无单放货而进行索赔的有力证据。 二、被告律师的代理词 被告双龙公司委托代理人，上海段和段律师事务所高俊和徐捷律师认为:(一)近洋运输，提单流转滞后，信用证付款情况下，只能凭保函放货。这种做法，有利于贸易和运输的发展，有其客观必然性。 (二)建诚公司是贸易合同的买家，原告只是信用证开证代理，没有进口许可证，无法成为适格的合法收货人，不可能合法占有本案涉讼货物，双龙公司根本无法凭正本提单将货物交付给原告。双龙公司是凭保函将货物交付给了合法的货主。 (三)原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可、承兑付款。凭保函放货，与原告主张的损失，无必然的因果关系。相反，正是由于原告接受存在重大不符点的议付单据，才造成货款对外支付。 (四)原告一直主张债权，只是无法完全实现债权，才转而主张物权，目的是把商业风险转嫁给船东。原告主张了债权，并且部分受偿，已丧失了提单项下的物权。 据上，被告双龙公司恳请法院驳回原告的起诉。 被告福州外代委托代理人，该公司职员陈晖、祝光明认为:福州外代完全依船东的指令行事，并未超越代理权限范围，依照《中华人民共和国民法通则》第 37 六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。据此，福州外代在本案中不承担任何民事责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第83条的规定，只有对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中才可以列为共同诉讼人。因此，本案原告对福州外代没有诉权。 原告在2月12日发现货已被实际收货人提走后，并未通过提单关系向船东和福州外代主张提单权利，而是以贸易合同开证人身份，与国际贸易合同卖方和实际收货人交涉货款支付及货物处理问题，并在4月25日签订一份补充协议，该补充协议是对原贸易合同的补充，说明原告愿意改变条件，变通方法，继续履行原贸易合同，从而在事实上认可了实际提货人的提货行为，即原告已经对提单项下的债权进行了处分。这标志着原告不能再对同一提单项下的货物向福州外代主张物权，标志着本提单的物权凭证效力由于原告的上述行为而归于灭失。 证据证明原告实际对外支付货款是在7月份，由于原告未付货款就取得提单，是未付对价的占有，因而原告不是提单的善意持有人，不能对承运人主张基于物权的诉权。 目前在国际油轮运输中，收货人通常凭保函及提单副本提货，而承运人代理凭船东指令放货，这已经成为国际惯例。福州外代在船东指令下凭收货人保函放货，完全符合国际惯例。 原告企图将贸易风险转嫁给承运人及其代理人，其起诉福州外代的事实和理由不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。「一审法院判词」 审理本案的厦门海事法院合议庭认为:本案纠纷因双龙公司和福州外代无正本提单放货而引起。无单放货的侵权行为在中国，故处理本案纠纷应适用中华人民共和国的法律。原告虽然不是本案诉争货物的合同进口人，但却是支付进口货物款项的开证申请人。根据信用证法律关系，香港东方公司在按信用证要求向银行提交提单等规定单据后，原告有义务承兑赎单，并由此成为提单合法持有人。原告是否持有进口柴油许可证以及是否为柴油进口人，不影响原告享有提单项下的各项权利，即原告有权凭正本提单向承运人及其代理人主张物权。根据《中华人民共和国海商法》第七十一条规定，凭正本提单支付货物是承运人及其代理人的法定义务，该项义务并不因近洋运输和信用证付款而改变。双龙公司作为承运人在未收到正本提单的情况下凭托运人的保函即通知其代理人放货，即违反了我国法律，又有悖于国际航运惯例，系对原告的侵权，故应就其过错向原告承担相应的民事责任。福州外代作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，也构成对原告 38 的侵权，因此福州外代应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任。原告在得知货物被无单交付后，曾向提货人、放货人、贸易合同的卖方主张权利，并与提货人、贸易合同的卖方订立《补充协议书》，但这些作为均是原告在其合法权益受到侵害时而采取的挽回损失或避免损失扩大的积极措施。因原告并未向承运人及其代理人明确表示放弃追索，也未能通过履行上述《补充协议书》挽回损失，因此不能据此认定原告已同意或认可了被告的无单放货行为，也不能由此认为原告所持的提单已丧失物权功能。被告关于本案纠纷中原告通过贸易关系向卖方等主张了债权，便不能再依据运输关系向承运人主张提单物权的辩称缺乏法律依据，因此，不予采纳。被告还辩称原告得到了实际提货人的部分赔偿，在原告否认的的情况下，被告不能进一步举证，故不予认定，因此，原告因被告无单放货造成的损失应包括信用证下的货款，原告的进口开证代理费，又因建城公司已付原告80，0000元开证保证金，故此款应从信用证下款项中扣除。原告诉请的开证费，改证费等系原告的业务成本支出、与被告无单放货无关，不予支持。原告诉请的其在福州市中级人民法院申请诉前财产保全的费用与被告无单放货亦无必然联系，不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》规定，厦门海事法院判决如下:一、双龙公司应于判决生效之日起十日内赔偿东海公司货款6，803，416.2元及相应利息，并赔偿开证费76，263.(其中货款利息自1998年7月25日起，计算至实际付款日);二、福州外代与双龙公司承担连带责任;三、驳回原告其他诉讼请求。 本案诉讼费45，000元，原告负担4，500元，两被告连带负担40，500元。 「专家评析」 本案是一个比较典型的无单放货纠纷案件，案情复杂，涉及国际贸易合同法律关系、代开信用证合同关系、信用证法律关系、代理法律关系和海上货物运输合同关系等。但是，归纳起来，案件争议的主要法律问题是三个:一是无单放货案件的性质，二是承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任;三是本案提单项下权利是否丧失。 一、无单放货案件的性质法官审理案件必须确立两个裁判基础:一个是对事实定性，确定案件当事人之间的关系的性质;另一个则是根据该关系的性质，找出调整该关系的现行法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 。因此，审理无单放货案件，首先应明确提单持有人与无单放货行为人之间的关系性质。 (一)无单放货案件定性问题首先是一个国际私法的识别问题，其识别的根据，应以法院地法为原则。 39 无单放货案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，对案件有关事实情况的性质作出定性，首先涉及的是国际私法中的识别问题。 国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 我国现行立法没有关于识别的规定，但《中国国际私法示范法》第9条提出了如下建议:对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能适用的法律来解决。 可见，在理论界以法院地法为依据解决识别问题是通说。在各国司法实践中，也多采用法院地法进行识别。 我国司法实践中亦是依我国的法律观念进行识别。据此，我国法院对无单放货案件所涉事实情况的定性，识别的根据应以法院地法即我国法为原则。 (二)无单放货案件的概念根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。因此，凭正本提单交付货物的义务主体只能是签发提单的承运人。据此，严格意义上的无单放货案件应是指提单持有人依据正本提单诉请签发提单的承运人返还提单项下货物或赔偿相应货物损失的案件。 (三)司法实践中对无单放货案件定性的状况1993年7月1日《中华人民共和国海商法》实施以前，我国法院对无单放货案件性质的认识是，国际货物买卖是单证买卖，认单不认人，提单是物权凭证，无单放货案件当事人之间是物权关系，只要无单放货便构成侵权;《中华人民共和国海商法》实施后，是合同之诉和侵权之诉存;1997年第1期《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案”，是个分水岭，自此，最高人民法院确认无单放货案件应按违约定性，并在以后的案件审理与批复中坚持这一观点，但至于为何定性为合同之诉，却没有具体说明。 由此可见，我国法院对无单放货案件性质的认识，有一个从侵权之诉转向合同之诉的演进过程。很明显，前后对无单放货案件定性并不一致。这种情况的出现，与理论上对提单性质的认识有很大关系。 (四)提单的性质提单表彰的是货物返还请求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提起侵权之诉没有法律根据。 《中华人民共和国海商法》第七十一条规定:“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者 40 向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”这一条的含意，现在通行的看法是明确了提单的三项功能，即提单是海上货物运输合同的证明;是一张货物收据;是一张物权凭证。 对前两个功能，理论界没有异议，主要的争论是第三项，即提单是否具有物权凭证性质, 从法律的文义解释角度推敲该条规定，可以看出，该条有前后两句话，前一句，是从功能的角度，对提单进行定义，说明提单是什么。按照文意解释，要构成我国海商法所称的“提单”，必须同时具备三个功能要素，第一、用以证明海上货物运输合同;第二、用以证明货物已经由承运人接收或者装船;第三、承运人保证据以交付货物。缺少任何一个要素的单证，都不是我国海商法所称的“提单”。显而易见，海商法在这里设定了一个法律事实:提单一旦签发，就构成“承运人保证凭提单(据以)交付货物”这一法定的提单条款。该条的后一句话是对上述定义中“保证”的具体补充说明，即具体向谁交付、如何交付货物。实际上是海商法在进一步确立另一个法律事实:提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。即承运人必须保证将货物交给?记名提单上记名的收货人;?指示提单上的被背书人;?空白提单的提单持有人。据此，我国海商法在第七十一条中对承运人签发的提单，实际上是规定了两个法律事实，构成承运人的两项保证条款，即首先承运人保证凭提单交付货物;其次承运人还保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。综上所述，从我国海商法第七十一条本身导出的结论是:提单除了是海上货物运输合同的证明和货物收据外，还是确定货物交付方式的单证，但从该条款本身并不能得出提单是物权凭证的结论。 长期以来人们一直受提单是物权凭证这一观念的影响，认为持有提单就对货物拥有物权，以致大量的无单放货案件以侵权为由诉到法院，而法院也允许当事人选择诉由，产生现在无单放货案件违约与侵权诉讼并存状况。对提单是物权凭证这一看法，理论界反思的声音越来越多。有的学者甚至提出认为提单具有物权凭证功能是历史的误会。 目前主张提单是物权凭证的主要学说如下几种:(1)所有权说:认为提单是所有权凭证或是货物所有权的支配文件。主要理由是?按照商业惯例，占有提单即等于占有货物，转让提单就等于转让货物;?如果出让人的意思是转移货物的所有权，则提单受让人就取得货物所有权;?提单可以作为买卖的标的和押汇的工具。 41 (2)占有权说:认为提单持有人凭提单要求承运人交付货物的权利，是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物，因而谁持有提单谁就取得了占有货物的权利。 (3)综合说:认为提单代表提单项下货物的物权，而物权包括自物权(所有权)和他物权(抵押权、质权、留置权等)，提单持有人对提单项下的货物可能具有不同的物权。 (4)拟制占有说:认为提单即代表货物，转让提单即转让对货物的占有权，占有提单即等于占有货物。提单持有人对货物的占有权，是提货债权的基础。 从以上各种学说中可以看出，都是基于“提单代表货物本身”、“提单交付等于货物本身的交付”这些假定。但是，没有哪一个国家是以明确的法律条文来规定提单是物权凭证。有关的规定都是从维护商业习惯角度，以法律规定确认交付提单具有交付货物的同样效果，解决的是国际贸易中买卖合同项下的货物交付问题。因此，学界有反对提单有物权凭证性质的学说，即否定说。 (5)否定说:认为提单根本不代表物权，提单表彰的是“运送物之交还请求权”，属于债权性质。提单的交付与物品交付有同一效力，提单项下货物的处理必须以提单为据等提单表现出的与物本身有关的各种特点都是基于提单的这种债权性。 上述否定说有一定道理，提单的物权凭证性质，不能用英美法的思维，以商业实践中的习惯做法为基础简单假设，而应立足于我国现有法律框架进行实在法意义上的客观分析。权利的来源要有先后的次序。如前述及，提单首先是确定货物交付方式的单证，货物没有交付，运输合同便没有完结，此时，提单持有人相对于承运人而言，首先具有的是基于运输合同或提单的货物返还请求权。英美法中只有契约、侵权、动产、不动产等概念，并无物权、债权概念，“物权是大陆法系民法上的概念，在罗马法中已有出现，一直沿用至今。” “document of title”翻译成“物权凭证”的确值得推敲。提单是物权凭证的说法来源于英国的判例，这一点是公认的事实。在1794年的Lickbarrow V. Mason一案中，英国法院首次确认document of title，“买方将提单背书给一个善意被背书人后破产，卖方欲行使停运权并向已支付对价的善意被背书人主张权利。在二审中特别陪审团作出判决，认定提单经过这样背书、交付转移后，货物所有权就转移了，被告胜诉。” 从这个案例中看，法官实质上肯定的也是提单在货物买卖中的交付功能。提单在货物交付方式上发挥了作用。在现代物权变动理论中，“交付作为公示方法，是着眼于动态的物权变动。处于静态的动产物权，则以占有作为公示的方法。交付与占有分别从静态和动态两个方面来表现动产物权关系，二者相辅相成，占 42 有是交付的结果。” 提单项下的货物，占有显而易见是承运人占有。托运人把货物交给承运人，即将货物的占有转移给了承运人，承运人收回提单将货物交给合法提单持有人，对提单项下货物的占有才转移。所以提单持有人对承运人而言，具有的首先是货物返还请求权，根本不是占有权。 现代社会的进步巨大，传统民法面临着现代化的冲击，其本身也在现代化。传统的交付方式仅仅限于现实交付一种，即指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得标的物的直接占有。由于商品经济的发达，物流速度大大加快，促进交易便捷便有了客观的需求，这种现实交付方式开始跟不上发展的需要，于是传统交付 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 有了发展，在一些国家和地区的交易实践中逐步出现了新型的交付方式，包括简易交付、占有改定 和指示交付。民法理论已经放弃了死守现实交付的思路，但上述提单是物权凭证的学说却在死守现实交付理论，纷纷将不在占有之下的货物拟制为占有，来适用现实交付理论以解释国际货物买卖中的交付，显然难以自圆其说。 指示交付，又称返还请求权让与，是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，以代替现实交付。学理上也称之为返还请求权代位。《德国民法典》第931条规定:“物由第三人占有时，所有人得以对于第三人的返还请求权让与给受让人，以代替交付。”由此可见，返还请求权让与，已经发展成为独立的一种国际货物买卖交付方式，债权的让与并不依赖于对货物的占有。 国际贸易的发展不仅发展了民法的货物交付方式，还发展了民法中的质押理论，出现了权利质押。我国担保法在质押一章专设权利质押一节，将提单、仓单等提货债权单证作为可以质押的权利凭证。动产质押与权利质押的根本区别在于:权利质押存于权利之上，而非存于动产之上。在押汇协议的约定下，提单交付给银行，即是将提单项下货物的返还请求权转让给了银行。权利质押与指示交付理论一样，都是国际贸易实践发展的产物。提单只是被国际贸易使用的一种工具，提单本身表彰的是货物返还请求权，贸易中将其作为取得权利的权利，是运输环节以外的买卖、结算环节中相关法律的规定，是提单所证明的返还请求权证明了提单持有人在买卖合同项下的权利。而不是提单本身在直接证明国际货物买卖合同项下的权利。 《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，我国现有法律规定确认的是提单可以作为交付的方式，提单是提取标的物(运送的货物)的单证。出卖人可以向买受人交付提取货物的提单，以取代货物的现实 43 交付，这是在立法上对指示交付即返还请求权让与的确认。我国海商法第七十一条设定的承运人保证据提单交付货物的法律事实，与我国合同法的这一规定正好相呼应。由此可见，提单是物权凭证，在我国立法上找不到法律依据，而提单转让表彰返还请求权让与，却有相关的明确法律根据。 综上所述，不是提单的性质改变了，而是物权变动理论中的交付制度发生了变化。提单不是占有权的凭证，其本身并没有直接表彰物权，表彰的是货物返还请求权。提单的转让只是代表一种交付方式，让与的是货物的返还请求权，这一请求权的实现，才有占有的结果出现。国际贸易的交付方式是提货请求权的转让，跟占有不占有货物无关。依据提单并不能证明提单持有人对货物拥有物权，提单持有人对货物拥有物权的根据是国际贸易中买卖合同或押汇协议等法律关系。因此，称提单为“物权凭证”，在我国现有法律框架下，没有根据。明确这一点的意义在于，提单持有人仅仅凭提单并不能主张物权，凭提单提起侵权之诉，缺乏法律根据。 (五)无单放货案件的性质提单持有人与承运人之间是海上货物运输合同法律关系，无单放货案件的性质是合同之诉。 应托运人要求，承运人缮制签发提单后，承运人与提单持有人之间就产生了提单债权债务关系，这是我国海商法第七十八条第一款的法律设定。但该款的文字是“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”“提单的规定”的性质如何,学术界有不同看法:1、涉他合同说:又称为第三人合同，认为提单的规定是运输合同性质，托运人是为收货人利益订立运输合同，收货人作为受益的第三人，可以取得以自己名义直接请求承运人履行运输合同项下义务的权利。这一学说的特点是:收货人作为受益第三人，其权利义务完全取决于托运人与承运人的约定，其债权有可能被承运人对托运人的一切抗辩所对抗。此说显然无法解释我国海商法第七十七条所规定的提单最终证据制度，因为在国际贸易中，出于交易安全考虑，绝不允许收货人的权利处于不确定状态。 2、合同让与说:认为提单的规定是运输合同性质。提单的转让，使提单所包含或证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，提单持有人因之成为运输合同的当事人。 合同让与说不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。合同转让后，作为出让人的托运人并不能完全脱离该被转让的运输合同，根据我国海商法第八十八条的规定，承运人申请拍卖所留置的无人收受的货物，拍卖款在清偿其债权后，剩余 44 的金额，仍应“退还托运人”。可见，提单的出让，并不能在托运人与承运人之间消灭被转让出去的为提单规定的合同关系。 3、证券说:认为提单是表明承运人承认已接收货物，并负有在目的港将货物交给提单持有人这一债务的有价证券。提单表彰运输合同上的债权，将运送物的交付请求权从运输合同中相对截离出来，作为证券上的权利行使。这一说本身承认提单的证券关系与票据关系有很大的差别。票据在民法理论中一般认为是单方法律行为，而提单并不是。票据制度中，后手的债权人对前手有追索权，而提单制度中没有。我国海商法第七十八条没有规定提单持有人与提单其他背书人的关系也按提单的规定确定，即是不承认后手对前手有追索权。 4、新合同说:认为提单在收货人与承运人之间形成了一个单独的运输合同。 英国的默示合同理论与此说有相似之处。这一说法主要是在形式上是否具备合同订立的意思表示方面受到质疑。 5、法律规定说:认为收货人取得的权利是基于法律的规定。既不是托运人的权利，又不是出于合同的约定。托运人因运输合同取得的权利与收货人因法律规定取得的权利，并非两个权利，而是一个权利，只是收货人取得权利时，托运人对于承运人依运输合同所得行使与之有关的权利，处于休止状态，不能再予行使而已。 此观点的问题是认为收货人因法律规定取得的权利与运输合同项下的权利是一个权利。 综合以上学说，可以看出，虽然分别在一定程度上说明了提单持有人与承运人之间法律关系的性质，但总有不能圆满解释海运、贸易实际状况的地方。究其原因，我认为，之所以用法律规定形式确定提单持有人(非托运人)与承运人之间的权利义务，就是因为依靠涉他合同、合同转让、证券、新合同等学说所涉及的已有民法理论，适用相关民事法律规范，无法达到提单制度所追求的转让目的。 关于提单持有人与承运人之间的法律关系的性质，应从以下五个方面来理解:1、海商法第七十八条第一款规定，是法律为保障提单的可转让性，预先设立的权利义务关系事实。该款规定是一项制度设定，是法定提单制度的一部分。其制度价值是为了配合国际货物买卖合同中风险转移理论，弥补涉他合同理论的不足，为减少诉累，提高商事效率，通过立法给予收货人、提单持有人海上货物运输合同当事人的法律地位。 2、提单代表的是一种法定的商法制度，本身不会自行发生作用。发生作用是选择提单作为贸易工具的结果。承运人、收货人、提单持有人对提单所载海上货物运输合同条款并非没有一致的意思表示。提单在国际贸易中发挥作用靠的是其在商法意义上的整体制度价值，国际贸易的参与者选择提单作为工具，不是选择 45 提单本身，而是选择提单制度，提单制度基本法定，有国际统一基础，特别是对承运人不可免除的最低责任的规定，使提单制度稳定而明确，这正是国际贸易参与者信赖提单制度的基础。收货人、提单持有人作为国际货物买卖合同的买方，在与卖方(托运人)签订买卖合同时，一旦约定采用CIF/FOB/CFR等贸易术语，采用跟单信用证或跟单托收等结算方式，就构成对提单制度的选用，根据海商法第七十八条第一款的规定，这意味着收货人、提单持有人将要成为法定提单法律关系的一方当事人，受提单的规定约束。因此，作为买方的收货人、提单持有人要维护自己的权益，可以对提单的格式、基本内容在签订买卖合同时行使选择权，与卖方(托运人)在买卖合同中约定。如果不作出特别约定，只是选择提单作为工具，则卖方只要在运输环节要求承运人签发提单，就是履行了买卖合同的约定。这就意味着作为买方的收货人、提单持有人同意卖方(托运人)的选择，认同提单的规定内容。据此分析，作为国际货物买卖合同关系中买方的收货人、提单持有人，在订立买卖合同时选择使用提单制度，通过卖方(托运人)表明其要求承运人出具提单、希望其与承运人的权利、义务关系按照提单的规定确定，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，这构成对承运人的要约。而承运人签发提单的行为则是默示的意思表示 ，是收货人、提单持有人要约表明的作出承诺的方式，根据《中华人民共和国合同法》第二十二条及第二十六条第一款的规定 ，构成承诺。双方一致表示接受提单的规定作为彼此之间权利、义务的内容的合同成立。 3、提单条款的内容本身就是托运人与承运人海上货物运输合同的部分或全部内容。 4、海商法的立法结构体系、及对提单条款内容的调整显示的立法意图是提单关系按海上货物运输合同关系对待。 (1)1993年7月1日施行的现行《中华人民共和国海商法》总计15章278条。提单问题作为运输单证安排在规范海上货物运输合同的第四章第四节进行规定。在立法结构体系上将提单视为海上货物运输合同问题对待。 (2)我国海商法第七十八条、第九十五条规定均确定提单持有人与承运人之间的关系依据提单的规定或适用提单的约定。另外，我国海商法第四十四条还规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”海商法第四章从第四十一条到第九十一条均是对承运人和托运人权利义务方面的明确规定，根据本条的规定，涉及到这方面内容的条款均属于强制性规定，合同法理论中的意思自治原则在这里不适用。在这里，立法 46 显然将作为合同凭证的提单与海上货物运输合同同等对待，对提单的权利义务内容，用调整海上货物运输合同的法条进行规范。 据上可见，无论是在立法结构体系方面，还是在具体规范内容方面，在立法上，已经将提单关系定位为海上货物运输合同关系进行法律调整。 5、国际上先进的海运、贸易大国的相关立法趋势是将提单视为或直接规定为运输合同。如英国1992年《海上货物运输法》第5条(1)规定提单包括或证明的合同属于运输合同;美国参议院1999年9月24日《海上货物运输法》草案直接规定运输合同提单或类似单证。 综上所述，表面上看，承运人同收货人、提单持有人之间的关系是法定的债权债务关系，实质上，依然是当事人意思自治的选择结果，是合同关系。将上述“提单的规定”视为是海上货物运输合同性质，既有法理根据，又符合当今国际海上货物运输立法的趋势。 (六)提单持有人的择诉问题提单持有人身份具有多重性，基于运输，相对于承运人提单持有人是收货人或托运人;基于国际货物买卖合同，是买方;基于押汇协议，是质权人。可见，多个法律关系可能集于提单持有人一身。据此，提单不是物权凭证不等于说提单持有人本人没有物权，提单持有人的物权主要靠买卖合同及押汇协议等法律关系证明并确立。提单持有人仍有依据物上请求权或侵权行为之债请求权起诉承运人的请求权基础。问题是提单持有人与承运人之间存在海上货物运输合同关系，能不能选择诉讼, 在我国现有法律框架下，提单持有人只能提起违约之诉。理由是提单持有人选择诉讼的权利受法定限制。《中华人民共和国海商法》第七十八条第一款规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”而如前所述，提单持有人与承运人之间的关系是法定的债权债务关系， “提单的规定”应视为是海上货物运输合同性质。据此，提单持有人与承运人之间的权利、义务关系只能依法确定为海上货物运输合同关系。在这里，法律规定排除了侵权关系。尽管，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”但是，“在民法适用上，以特别法优于普通法为原则。即对该事项有特别法时，应适用特别法，而不适用普通法;只在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。” 所以，并不是承运人无单放货行为不存在受普通民法中的侵权行为法律规范调整问题，而是由于我国海商法第七十八条这一特别法的规定优先适用于普通的民法规范，才导致不能适用侵权行为规范的结果。因此，提单持有人对承运人只能提起合同 47 之诉，这是民法的适用原则使然。所以，在现有的中国法律框架下，对承运人无单放货行为提起侵权之诉与法律规定不符，缺乏直接法律根据。 据此，最高人民法院将无单放货案件定性为违约之诉，按海上货物运输合同纠纷处理，是有法律根据的。本案一审法院将案件性质确定为侵权之诉，没有法律根据。对此，最高人民法院的态度是明确的，2000年8月11日，最高人民法院(2000)交他字第1号《关于提单持有人向收货人实际取得货物后能否再向承运人主张提单项下货物物权的复函》对福建省高级人民法院有如下答复:“本案提单持有人福建省东海经贸股份有限公司与承运人韩国双龙船务公司形成了提单运输法律关系，应按海上货物运输合同纠纷处理。” 二审法院据此认为“原审以侵权纠纷确定案由不妥。” 二、承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任(一)承运人应凭正本提单放货的法律根据理论界有不少人认为在我国现有法律体系中，对承运人签发提单后如何交付承运的货物，没有明确的规定。这种看法并不符合实际，这里面存在对法条的理解问题。的确，调整海上运输关系的《中华人民共和国海商法》第四章海上货物运输合同的第二节承运人的责任以及第五节货物交付，通篇没有一处直接规定承运人有凭正本提单交付货物的义务。但是，这并不等于没有这个义务。义务的产生并不仅仅来源于直接的法定，有效的合同约定同样依法产生义务。 如前所述，海商法第七十一条对提单设定的两个法律事实，即承运人保证凭提单交付货物和承运人保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。经由托运人、收货人、提单持有人、承运人等选择提单制度作为贸易工具的行为，通过承运人按照海商法第七十二条第一款、七十三条第二款要求缮制签发提单，上述两个法律事实就成为提单项下的法定条款，进而根据海商法第七十八条第一款的规定，成为承运人同收货人、提单持有人海上货物运输合同项下的义务内容。该两个合同义务，经过合同法律规范的调整，即产生法律约束力。因此，承运人应凭正本提单放货是有法律根据的，即是《中华人民共和国海商法》的第七十一条及相关合同法律规范。必须指出的是，承运人凭正本提单放货的义务是海上货物运输合同项下的合同义务，其效力来源是合同约定，并不是普遍适用的法律强制性规定的直接法定义务。本案一审法院认为代理公司作为承运人的代理人，明知无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，构成对原告的侵权，应就其过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任，实际上是将《中华人民共和国海商法》第七十一条规定简单理解为法律的强制性规定，值得商榷。本案二审判决对此没有表态。 48 (二)承运人的代理人按照承运人指示无单放货无需承担责任。 根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，代理人可能对其行为承担责任的情形有三个。一、按照第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任;二、按照第六十六条规定，未经被代理人追认的，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为;三、按照第六十七条的规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 本案中，不存在前两种情况，被告福州外代得到的授权很明确。第三种情况适用的前提是“代理人知道被委托代理的事项违法”，那么，无提单交付货物是否属于违法是关键。前文已经论及，凭提单交付货物仅仅是提单海上货物运输合同项下的交货义务，并不是普遍适用的强制性法律规定义务。承运人完全可以与合同的另一方当事人约定变更交货方式，如在提单灭失等情况下必须变更。如果将无单放货认定为违法行为，根据我国《担保法》的规定，对该违法行为而进行的担保应为无效，但是对于此类善意保函在司法实践中却得到普遍认可。国务院港口口岸工作领导小组、交通部、对外经贸部于1983年4月以通知形式下发(83)国港06号文件，在肯定凭正本提单交货的前提下，允许以副本提单加保函的形式提货。由此可见，承运人委托代理人不凭提单交付货物，完全是正常商务范围内的事情，对代理人而言，不是违法行为。故此，代理人接受承运人无提单交货业务，不适用第六十七条的规定，不可能产生承运人与代理人负连带责任的结果。 根据我国民法通则第六十三条的规定，在承运人指示代理人不凭提单交付货物的情况下，代理人严格按照承运人的指示行事是其必须履行的代理合同义务，其按照承运人的指示交付货物或者不交付货物均是在其代理业务范围之内，行为符合代理法律规范，代理人本身无须承担责任。对无提单交货承担责任的应是承运人。因此，本案一审法院判令被告福州外代就无单放货行为与被告双龙公司向原告承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。 三、本案提单项下权利是否丧失提单一旦签发，提单持有人与承运人之间的提单海上货物运输合同关系确立，提单海上货物运输合同关系与国际货物买卖合同关系、结算合同关系是各自独立，完全不同的法律关系。但是由于提单持有人的身份多重性，上述法律关系有可能以提单持有人为连接点产生交叉。是否相互影响，理论与实务界均有不同看法。 本案一审判决后，被告双龙公司、福州外代不服，向福建省高级人民法院提起上诉。在前述最高人民法院给该二审法院的批复中，最高人民法院认为:“承 49 运人韩国双龙船务公司负有凭正本提单交付货物的义务。其接受托运人的保函并将货物交付给非提单持有人(贸易合同的买方)，侵犯了提单持有人的担保物权，违反我国法律规定和国际航运惯例，本应承担无单放货违约赔偿责任。但是，提单担保物权人福建省东海经贸股份有限公司通过与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下货物的占有权，并从中收取了部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸股份有限公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权利。” 这一批复意见与公布于《中华人民共和国最高人民法院公报》1994年第4期的 “香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司、湛江纺织企业(集团)公司和深圳经济特区进出口贸易(集团)公司无正本提单放货、提货纠纷案”〔“科达。玛珠”(KOTA MAJU)轮案〕处理意见基本一致。该案中，广州海事法院认为:“在货物运抵湛江时，原告持有合法提单，是提单项下的货物所有权人。„„原告作为提单持有人，在知道深圳公司未付货款而提取货物后，并未通过提单关系，向湛江船代、湛纺公司和深圳公司主张提单权利，只是以国际贸易合同卖方的身份，与国际贸易合同买方深圳公司交涉支付货款。经原告与深圳公司协商，货款支付方式由跟单信用证方式改变为银行电汇，深圳公司并以此方式，向原告支付了60万美元的货款。事实表明，深圳公司原本是本案所涉国际贸易合同的买方，其无提单提取货物在主体上没有错误。原告在事后也认同了被告湛江船代、湛纺公司、深圳公司无提单交货、提货行为。原告与深圳公司协商改变货款支付方式，标志着本提单不再具有物权凭证的效力。原告依据不再具有物权效力的提单向湛江船代、湛纺公司和深圳公司索赔货物及利息损失，不予支持。” 代表最高人民法院态度的上述意见发布后，引起了理论界不同反响，有人认为这种判决，是对英国法中的禁反言理论的错误理解，适用禁反言理论的前提，即提单持有人丧失提单项下的权利的前提，应当是提单持有人在无单放货之前有意思表示同意无单放货，而不是事后认可。 也有人认为:“在提单持有人根据不同合同可向不同方主张权利时，判决他有权选择诉讼对象是正确的。但提单持有人选择起诉一方后并不必然丧失对另一方的诉权。„„提单持有人的这种权利是合同保障的，没有理由认为他在有两种合同权利时必须二者择其一行使。仅仅协商改变付款条件并不构成提单持有人放弃对承运人的权利的意思表示。” 上述理论界的不同看法不无道理。我国不是普通法国家，是大陆法系国家，法律体系是成文法组成，本身没有禁反言理论适用的前提。但从现有法律框架进行分析，同样可以得出这种结论。 50 如前所述，提单债权债务关系是提单持有人与承运人之间的海上货物运输合同关系，提单项下的合同义务只能由该合同的当事人重新协商一致，才能变更、解除。在运输途中，要改变交货方式，必须先将提单交回承运人，消灭凭提单交货这种交货方式的约定，否则，承运人的凭提单交货义务不能解除。当提单不符合信用证的要求，而没有按正常的流转程序转让给国际货物买卖合同的买方，从银行退回到托运人手中时，作为托运人的提单持有人，与承运人之间的关系并不是提单海上货物运输合同关系，而是托运人与承运人的海上货物运输合同关系，此时，托运人与承运人作为合同双方，可以协商改变运输货物的交付方式，如双方认为不再以提单作为交付工具，则托运人也应将提单交回给承运人，否则，说明双方并没有改变交货方式约定。承运人海上货物运输合同项下的凭提单交货义务没有消灭，除非不可抗力，必须履行。提单持有人的单方行为并不能改变合同内容。可见，只要持有提单，就拥有向承运人索赔的合同项下权利，只要不超过时效。 再看买卖合同，跟单的货物销售，就是对货物的销售要提供有关单据，如提单、发票、汇票、产地证等，并用这类单据控制货物的交付。合同双方选择提单作为工具，目的是采取商业信用加银行信用以取得双重交易安全保障。提单立法中对签发提单的种种限制表明，立法为承运人设定了其在国际贸易中应充当一定的保障交易安全的角色。并不是仅仅将货物从一港运到另一港就完事，而且有中间人作用。这种角色最重要的就是保证向提单持有人交付货物。保障的就是交易安全。上述提及的案例，是承运人无提单放货，导致双重保障交易安全这一目的无法达到。提单持有人被迫采用其他安全性较差的交易方式补救。如果允许承运人因这种补救措施的采用而免除其运输合同项下的凭提单交货义务，则提单制度的保障价值荡然无存。提单持有人没有将提单交回承运人，说明其没有放弃向承运人履行合同义务的权利。 承运人无单放货往往取得相应的保函，保函关系是对凭提单交货提单制度价值的保障。承运人这种行为表明，其同样认同提单制度的保障价值。现在反而是法院一些判决打破这保障链条。这类判决，在法理上缺乏充分依据，与国际通行做法相左，值得商榷。笔者认为，只要不过诉讼时效，提单持有人有权要求承运人履行凭提单交货合同义务。本案中，一审法院虽然对案件定性欠妥，但判令承运人对无单放货行为承担责任的结果是正确的;二审法院根据上述最高人民法院的批复，撤销一审判决，驳回东海公司的诉讼请求，判决理由不太令人信服。 51 案例二十九:北京XX商贸有限责任公司诉北京XX货物运输有限责任公司货物运输纠纷案 原告:北京XX商贸有限责任公司(以下简称A公司) 被告:北京XX货物运输有限责任公司(以下简称B公司) 2004年8月19日，A公司委托B公司将5台东芝笔记本电脑(PM200 PPM20Q-003QJ)发往唐山XX商贸有限公司，托运单号为0075369，货物价值共计111700多元。当时B公司员工石某与A公司员工方某共同将5台电脑打包封箱，货物在当天下午2:00左右被取走。第二天下午，即8月20日下午6:30左右，A公司被告知这箱货物已丢失。 事发后，唐山XX商贸公司多次向A公司催要货物，并要求A公司就此事尽快拿出解决办法。A公司找到B公司解决此事，但B公司拒不承担责任，也不答应赔付。于是原告A公司就此事找到北京市忠慧律师事务所寻求法律帮助。 本所律师接到委托后，发现该案存在以下难点: 1、托运单上没有填写托运货物数量，该单不能体现货物总价值; 2、托运单上相关条款的有效性。该单没有填写托运货物的保价，并且A公司人员已在B公司提供的格式托运单上签了字，该单据印有以下条款: a.“发货人须声明货物价值交纳保险金后，如运输途中发生货物损坏短少承运人按实际损失赔付，但最高不超过声明价值。未交纳保险金的无效”; b.“未声明货物价值的，按每公斤1元赔付”; c.“发货人填写本单据后，该单据上的所有条款自动生效”; 承办律师为了证明丢失货物的价值，通过对该案已有材料的仔细研究及听取当事人对货物丢失过程的陈述，得知货运公司员工在货物丢失后曾去当地公安机关报案，后代理律师多次前往公安机关调查了解，发现在公安机关的报案材料记录中，B公司员工石某对丢失货物数量做了如实陈述;开庭时B公司果然只承认丢失一台笔记本电脑，代理律师通过申请法院向公安机关调取证据，证实了丢失笔记本电脑的数量是五台，从而确定了丢失货物的总价值;最后针对该案及B公司货运单上的不合理条款提出以下代理意见: 代理意见: 1、本案原被告之间的货物运输关系已经成立并合法有效。 被告与原告与2004年8月19日办理的货物运输手续证明，被告同原告建立了货物运输关系，并已从原告处提取了货物，接受了原告的货物托运委托。 2、被告丢失承运货物行为属于重大过失，应承担完全的赔偿责任。 《合同法》第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担 52 损害赔偿责任。”被告在承运货物过程中，因其工作不慎，将货物丢失，完全是被告的工作过失造成。《合同法》第311条规定的承运人的赔偿责任，正是为了保障托运人的利益不受损害，促使运输企业改善经营管理而设定的，所以依照此规定，被告应对其丢失货物行为承担完全赔偿责任。 3、对丢失货物价值的认定: 被告于货物丢失后曾在当地派出所报案，报案材料可以证明丢失货物的种类、数量，对此有法庭调取到的证据予以证明，配合相关证据足以证明该批货物的总价值。 4、被告在其货运单上的部分不合理免责条款属于格式条款，应视为无效。 《合同法》第39条规定:“格式条款是当事人为重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。”“采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:„„因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。 被告在其格式合同中故意减轻自己的责任，加重对方责任，制定有利于己而不利于相对方的条款，对合同上的风险及负担不合理分配，损害缔约另一方的利益。其所自拟的合同不能成为合同的组成部分而具有法律效力。 一审法院判决结果: 一、B公司赔偿A公司全部货物损失人民币十一万一千七百元整。 二、案件受理费三千五百一十元全部由B公司承担。 案例三十:货物风险的责任承担 中国A公司以到岸价格 (CIF)销售一批货物给美国B公司，结算方式为即期付款交单 (D/psinght)。合同货物由A公司委托韩国C船公司承运。货物于约定的时间在中国大连港装船后，A公司按约定向中国某保险公司投保了海上货物运输一切险。此后，A公司也收取了全额合同货款。当载有合同货物的船驶至韩国港口时，因C船公司在韩国涉及债务纠纷，该船被韩国法院扣押。近两个月后，因C船公司向法院提供了担保，该船才离开韩国，继续驶往美国，但货物晚到目的港两个月。B公司提货时发现货物短少30%，因C船公司此时已被韩国法院宣告破产， B公司在向C船公司赔偿10%的短少货物和因货物迟到目的港两个月遇市场价格下跌而产生的货物总值20%的 损 失。 案例分析 53 本案的焦点是买卖双方谁应当承担货物的风险。在国际货物买卖中，货物风险是指合同货物在由卖方转移给买方的过程中，因高温、水浸、火灾、盗窃、查封等非正常情况而发生的货物短少、变质、灭失以及费用的增加等损失。 由于本案双方当事人未选择合同应该适用的法律，且双方当事人所属国均为《联合国国际货物买卖合同公约》 《联合国国际货物买卖合同公约》第69条规定:如果买卖合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照买卖合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如要卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付承运人，在货物于该地点交付承运人以前，风险不移转到买方承担。 A公司按合同约定时间、地点，在装运港将货物交付承运人C船公司，并取得了C船公司签发的海运提单。该提单是C船公司签发的。货物收据证明C船公司已按提单所列内容如数收到货物。作为货物所有权的上述提单，A公司已于货物装船后交给银行议付货款，且B公司也于货物装船后15天向A公司支付货款并取得了该海运提单，即B公司已实际取得了合同货物的所有权。因此，A公司不应当承担合同货物的风险。 另外，按照国际商会《1990年国际贸易术语解释通则》的解释，无论是以离岸价格 (FOB)、成本加运费价格 (C&F)或到岸价格 (CIF)等价格条件成交的交易，卖方将合同货物装船后，均不对合同货物承担风险，买方自合同货物在装运港装船越过船舷时起，负担合同货物的一切风险。A公司已取得了合同货物装 船提单和保险单，并且已交给了B公司。作为合同的卖方，A公司已履行合同，不再对合同货物承担风险。 B公司收到A公司的上述答辩后，未提出任何反驳意见，并主动向仲裁庭申请撤销了对A公司的索赔请求。 案后，B公司依据保险合同，从保险公司获得了货物短少10%的价款赔偿。至于因货物迟到二个月而产生的货物总价款20%的损失，因不属保险公司的承包范围，保险公司拒绝赔偿。 该项损失，B公司可要求C船公司赔偿。因C船公司已被宣告破产，B公司只能向韩国法院申请参加该船公司的债务清偿中也不能获得补偿，该项损失只能由B公司自行承担。 案例三十一:一起关于商检资格引起的纠纷 一、案例 54 我国某省进出口公司于1989年11月9日与澳大利亚某公司，在我国签订了一份由中方公司出口化工产品的合同。合同规定的品质规格是，TiO2含量最低为98%，重量I7.5公吨，价格为CIF悉尼每公吨H30美元，总价款为19775美元，信用证方式付款，装运期为1989年12月31日之前，商检条款规定，"商品的品质、数量、重量以中国进出口商品检验证书或卖方所出具的证明书为最后依据。" 中方公司在收到澳方开来的信用证后，按信用证的要求将货 物运出并提交了有关单据，其申商标证由我国某省进出口商品检验局发出，检验结果为TiO2含量98.55%，其他各项也符合合同规定。 1990年3月，澳方公司来电反映我方所交货物质量有问题，并提出索赔请求。5月2日，澳方公司再次提起索赔，并将由澳大利亚商检部门SGS出具的抽样与化验报告副本传真给中方公司。SGS检验报告称:据抽样检查，货物颜色有点发黄，内有可见的杂质，TiO2的含量是呢92.95%。 1990年6月中方公司对澳方公司的索赔作了答复，指出货物是完全符合合同规定的，理由是我方有合同规定的商检机构出具的商检证书。但后来澳方公司坚持认为，我方公司出口货物未能达到合同规定的标准。理由是: ?经用户和SGS的化验，证明中方公司所交货物与合同规定 "完全不符"。 ?出口商出具的商检证书不是合同规定的商检机构出具的，并且该机构检验结果与实际所交货物不符。最后，本案经我国驻悉尼总领事馆商务室及贸促会驻澳代表 处从中协调，才由中方公司向澳方公司赔偿相当一部分损失了结了此案。 二、案例分析 此案例是涉及国际贸易商品检验有关问题的典型案例。 在国际货物买卖中，卖方交货是否符合合同规定，是通过商 品检验判明的。本案中双方当事人对有关商检问题作了约定，当然各方都应受其约束。合同中的商检条款规定:"以中国进出口商品检验局检验证书或卖方所出之证明书力最后依据。"根据该规定，中方公司出具证书具有效力。根本性违约类似于大陆法的不履行合同和英美法的重大违约。公约作为这种划分的目的主要是为了确定违约救济的方便，对于根本性违约，受损害方有解除合同之权，但如果违约行为末构成根本性违约，则受损害方无解除合同之权、只能采取其他的救济措施。 (一)违约的形式 在国际货物买卖中，卖方违反合同主要包括三种具体形式:不交货、迟延交货和所交货物与合同不符。买方违反合同主要包括两种具体形式:一是不按合同规定支付价款;二是不按合同规定受领货物。 (二)卖方违约的救济方法 55 (1)要求卖方实际履行大陆法把实际履行作为主要的救济方法，而英美法等则只把 它作为一种特殊例外的救济方法。《联合国国际货物买卖合同公约》对实际履行的救济方法作了具体的规定，但要求买方请求卖 方实际履行合同义务须具备一定的条件: ?买方未采取这一要求相抵触的救济方法; ?买方应给予卖方履行合同的宽限期; ?当卖方交货不符合时，只有这种不符构成根本违约的情况时，买方才能要求卖方提交替代物，而且应将交货不符的情况及时通知卖方; ?法院是否作出强制卖方实际履行的判决依该国国内法的规定。 (2)减少价金请求减少价金，是指卖方交货不符合合同规定时，买方提出 的要求把合同价金减低按新价格计算价款而后才收取货物的一种 救济方法。 《国际货物买卖合同公约》规定，如果卖方所交货物与合同不符，不论买方是否己经支付货款，都可以要求减低价格。实际 上，通过请求减少价金，买方一般取得了与请求赔偿损失一样的索赔结果。 在国际贸易实践中，一般下列情况下卖方交货不符，买方可以采取请求减少价金的救济方法: ?卖方所交货物与合同规定的货物不符; ?卖方所交货物与样品不符; ?货物的品质不良; ?货物包装不良; ?唛头箱记、商标等不良; ?卖方所交货物破损。 具体说来，采用减少价金的救济方法时，买方可以通过以下方法获得减价: ?由卖方从价款余额中折扣或减价; ?由卖方从下份同合或下一批装运出口的货物价金中减价; ?依汇款或其他方式减价。 (3)解除合同解除合同是一种权利，是一种单方救济措施，只有在一方根本违约时，另一方才享有解除合同的权利。比较而言，大陆法系关于解除合同的条件较英美法系严格。《联合国国际货物买卖合 同公约》规定，当卖方不履行合同构成根本违约时，买方才可以宣布解除合同。如果卖方已交付货物，一般买方就相应地丧失解 除合同权利，而且买方须向卖方发现解除合同的声明后才发生解 除合同的效力。 56 (4)损害赔偿 损害赔偿的救济方法可以适用于绝大多数违约行为，按照德国法，买方只能在请求损害赔偿和解除合同申选择其中一种救济方法。英美法则将损害赔偿作为一项主要的救济方法。我国《涉外经济合同法》第18条规定:"当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定条件，即违反合同时，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合适的补救措施，采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。" 可见，我国亦是将损害赔偿作为量主要的违约救济方法。《联合国国际货物买卖合同公约》采取了英美法的作法，规定无论买方采取其他何种救济方法，如果仍不足以弥补由于卖方违约所造成 的损失时，买方均可提出请求损害赔偿。 (三)买方违约的救济方法 在买方违反合同时，卖方可以采取何种救济方法，世界各大法系的主要国家规定存在很大的差别。 (1)《法国民法典》规定，如果买方不支付价金，卖方有权请求解除买卖合同。对于动产的买卖，超过协议期限而买方仍未受领其买受物时，为了卖方利益，不经催告，买卖合同即当然解除。 (2)《德国民法典》规定，当买方不支付价金时，卖方可以从请求损害赔偿和解除合同两种救济方法申选择一能种，但是如果 卖方已履行合同并同意买方迟延付款时，则只能请求损害赔偿和提起支付价金之诉。法典还规 定，如买方迟延支付价金时，还应支付迟延部分价金的利息。 (3)《英国货物买卖法》规定，买方违约时，卖方可以采取两种不同的救济方法，一种是债权方面的救济方法，另一种是物权方面的救济方法。债权方面的救济的方法包括提起支付价金之诉，解除合同和请求损害赔偿，这种救济方法是通过诉讼方式来得以实现的。物权方面的救济方法，表现在卖方可以行使其对货物的留置权和停运 权。 (4)《美国统一商法典》规定，在买方接受货物以前发生违约时，卖方可以采取留置货物，停止制造合同项下的货物，请求损害赔偿，请求给付价金之诉等四种救济方法。在买方接受货物 之后而拒绝支付货款时，卖方的主要救济方法就是提起给付价金之诉。 (5)《联合国国际货物买卖合同公约》结合两大法系的不同规定，把买方违约的救济方法分为三种: ?要求买方实际履行，只要卖方未采取与实际履行相抵触的救济方法，卖方可以要求买方实际履行合同义务，包括支付价款，收取货款或履行其他义务。根 57 据《(联合国国际货物买卖合同公约》的规定，卖方请求买方实际履行不影响卖方提出损害赔偿请求的权利。 ?解除合同，关于卖方在买方违约的情况下解除合同的权利，同样也应以买方违约行为已根本性违约为前提，根据公约的规定，应具备以下三项条件: 第一，买方不履行合同义务或公约义务已构成根本性违约; 第二，买方不在卖方给予的宽限期内履行合同; 第三，买方声明他将不履行合同。 但如果买方已支付了价金，一般卖方就不得采取解除合同的救济方法。 ?请求损害赔偿，公约把损害赔偿作为主要救济方法，规定卖方请求损害赔偿的金额应当与卖方因买方违约而遭受的包括利 润在内的损失额相等。如果买方的违约行为是拖延支付货款，则 卖方要求的损害赔偿请求还可包括拖欠货款部分的利息。 (四)先期违约及其救济方法 先期违约是指国际货物买卖合同订立之后，履行期届临之前，一方当事人表示拒绝履行合同的意图。先期违约可由违约方 明确表示，或由对方从违约的行动中判断出来。《联合国国际货物买卖合同公约》对先期违约有如下规定: (1)如果在履行合同日期以前，明显看出一方将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。 (2)当一方显然将履行其大部分重要义务时，另一方可以暂 时中止合同的履行，即在卖方有先期违约行为时，卖方可以停止发货或行使停运权。在卖方先期违约的情况下，买方可以停止付款。 (五)保全货物 保全货物是国际货物买卖一方为采取违约救济方法所需要采用的辅助性措施。依据《国际货物买卖合同公约的规定》，下列情形当事人可采取保全货物措施。 (1)买方推迟收取货物，或在支付价款和交付货物应同时履行时，买方没有支付货款，而卖方仍拥有这些货物或仍能控制这些货物的处置权，则卖方有权采取合理措施保全货物。 (2)买方收到货物时以后，打算行使合同或公约规定的任何 权利把货物退回，则买方有权保全这些货物，直至卖方偿还合理费用。 (3)如果发运给买方的货物已到达目的地，并由买方处置，而买方欲行使退货权利，则必须代表卖方收取货物，除非他这样做会给他造成不合理的不便或损失，但若卖方或授权代表他掌管 货物人也在目的地，则此一规定不再适用。 58 (六)免责事由 国际货物买卖合同一经成立，对合同双方当事人都具有法律约束力，任何一方不履行合同义务均须承担违约责 任。但是在一些特殊事由如不可抗力事件发生时，法律允许当事人免除其履行合同的义务，而不承担违约责任。这一原则，在大陆法系国家，称为情势变得原则，而在英美法国家，则称为合同落空原则或合同不可能履行原 则。 1、不可抗力 不可抗力作为法定的免责事由是许多国家民商法中的一项法律原则。关于不可抗力的含义，各国法律一般均末作明确的规 定，但各国立法都承认当事人在合同申约定的不可抗力免责条款的合法性和有效性，因此在现代的国际贸易交往中，"不可抗力" 一词已被广泛采用，当事人在合同中订立不可抗力条款也司空见 惯。 一般而言，不可抗力是指在合同订立之后发生的订立合同时不能预见、当事人不能避免或人力不可抗力的意外事故，致使合同不能履行或不能完全履行。不可抗力事件在内容上大体包括两大类:一类是指自然灾害，如雷电、风暴、火灾、雹灾、地震、旱灾等;另一类是指某些社会现象，如战争、暴动、禁运、政府 计划的变更、政府管制等。 不可抗力的事件的成立应具备以下条件: ?该事件是在当事人订立合同以后发生的。 ?该事件是在合同订立时双方不能预见的，但是能否预见的标准应依当事人的职业、身份情况而言，例如货币贬值、价格涨落、供需变化是普遍的商业风险，作为商人，是可以预见的职业常识，不能认为是不可抗力的。 ?事件不是由任何一方的疏忽或者过失引起的。 ?事故的发生是不可以避免的，而且人力不能控制、不可抗拒。 根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，不可抗力可 能导致的法律后果有两种，分别为解除合同或延期履行合同。只有在既有不可抗力的因素，又存在当事人过失的情况下，当事人才应承担相应的赔偿责任，根据公约的规定，解除合同还是延期履行合同取决于: ?意外事故对履约的影响程度; ?合同标的的性质; ?意外事件与当事人未履行或末认真履行合同之间是否存在因果关系。 一般而言，如果不可抗力事故便合同的履行成为不可能，则可以解除合同。如果不可抗力只是暂时阻碍了合同的履行，则只能迟延履行合同。 发生不可抗力的事件后，不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务的能力的影响及时通 59 知另一方，如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未被另一方收到，则应对由于另--方未收到通知而造成的损害负赔偿责任。对方收到通知后，无论同意与否均应及时作出答复，我国《涉外经济合同法》对不可抗力事件的免责条件的规定与公约相似，规定在不可抗力的事件发生后，遭受不可抗力的事件损害的一方当事人应履行如下义务: ?及时采取一切可能采取的措施，尽量避免或者减少损失; ?及时通知对方，因未及时通知另一方而造成的损失，仍由当事人承担责任; ?当事人一方应在合理的时间内或在合同约定的时间内取得有关主管机关的证明，以证明不可抗力的事件发生及影响其履行合同的具体情况。 (2)合同落空原则 合同落空是英美合同法的概念，它是指在合同订立后，不是由于当事人的过失，而是发生了当事人不能预见的与订约时的情况根本不同的意外事件，造成合约的履行成为非法或不可能，这种情况下末履行合同义务的一方可以免责。 根据英美法的有关判例和学者的解释，下列情况下法院可适 用有关合同落空原则准许合同当事人免除履行合同的义务: ?合同标的物灭失或合同当事人的死亡; ?法律的改变使合同违法而不可能履行; ?履行合同的情况发生了根本性的变化，但具体何谓 "根不性变化"，由法院在审判时具体认定。 但是，目前 "合同落空"原则的适用也受到了一定的限制，在下列三种情形下，当事人便不能援引该原则解除合同，免除其 不履约的责任: ?合同一方有意造成某一情势，并借此请求按合同落空原则解除自己所承担的合同义务; ?合同一方对于自身能否完满援行合同义务并无确定的把握，但却自愿承担这种风险而签订了合同，则他不能援引合同落空原则免责; ?合同一方面预知或应当预知在合同订立后将会发生导致合同落空的事件，但仍签订了此项合同，另一方对此毫无所知，预知此事件的一方不能援引合同。 案例三十二:国际货物买卖余款争议仲裁案 香港RH公司与中国大陆沿海某城市BZ公司于1995年]12月8日签订了关于买卖纸杯成型机的合同.合同价格为CIF USD471888.付款条件:合同签订后,BZ公司向RH公司开出100%不可撤销的即期信用证.合同签订后即付10%.信用证的80%在RH公司出示合同条款10所述单据时支付,余款10%在制造商签发设备安装调试合格后支付.在合同履行过程中,包装公司迟于合同规定于1996年2月15日才开 60 具货款总值90%的跟单信用证.根据信用证,BZ公司分两次议付,第一次支付该信用证总值85%,其余15%款项的议付须在包装公司开具”质量接受书”(Certificate of Quality)并于装船后21天但在信用证的有效期内进行.此后,双方又对信用证进行了数次修改,最终确定信用证的有效期至1996年10月20日,最迟装船日期为1996年6月20日.RH公司在合同约定的期限内于1996年6月10日将货物装船,货物于1996年7月3日到达某港,BZ公司于1996年8月31日至9月2日对该设备进行了安装调试,试机基本合格.但BZ公司迟于1996年11月12日才签发质量接受书,此间信用证已失效,尾款不能议付.RH公司多次催讨,均未果.RH公司于是委托刘桂林律师与姜涛律师于1999年4月14日向中国国际经济贸易仲裁委员会提交书面申请. 接受委托后,代理人仔细研究了现有的证据材料,并做了大量的调查取证工作.在庭审中,BZ公司首先提出自已做为被申请人的主体资格问题，认为自己做为被申请人主体资格不对，因为合同并不是BZ公司与RH公司签订的。代理人举出在某市工商局及经委调查的结果，即签合同的公司已被注销，但债权债务关系已由BZ公司承担，按照法律规定，BZ公司做为本案的被申请人主体资格是合法的。BZ公司接着提出未付尾款的原因在于RH公司,因为RH公司未按合同规定配备10米长的PC收杯管,设备配电系统保护装置经调试无法使用,设备运行速度验收标准为每分钟175只,而实际生产只达每分钟151只,以上三项给其造成了63万元的损失,并提出RH公司违约的罚金537952.32美元.针对BZ公司的答辩,双方展开了激烈的辩论.律师认为,设备质量问题BZ公司并未在合理的期间内提出异议,且于1996年11月12日出具了质量接受书(Acceptance of Quality),承认设备基本可以使用,并已实际投入使用.基于此,已表明BZ公司已接受了设备的质量,并因超过合同规定的索赔期限而丧失了因货物质量问题而向RH公司索赔的权利.代理律师还向仲裁庭陈述了对方所提质量问题从技术角度讲并不影响设备整体运行的理由,以及相关的纸杯成型机的原理、构造、生产过程等知识。关于剩余货款问题，BZ公司认为支付货款必须满足两个条件之一，即:或者被申请人已经和设备制造商签发了设备安装调试合格书;或者双方就合同规定的10%尾款的支付条款进行了变更。律师当即指出，BZ公司已违反了香港恒生银行于1996年2月16日开具的“信用证接受通知书”第46条A规定:“The second negotiation should be paid against the documents detailed herein: 1.Beneficiary’ s draft(s) at sight drawn on us for 15% of the total L/C amount (i.e.USD63,705)bearing this credit No.,date and our bank’s name. 2.Acceptance certificate of quality issued by Applicant.”然而由于BZ公司迟于签署质量接受书，通过银行议付已 61 不可能。此后双方往来的传真BZ公司对尾款之事表示认可。BZ公司又提出不懂英语，对“Acceptance of Quality”的意思不明白，所以才签了字，律师指出，签 字人是公司法人代表，具有完全民事行为能力，他应当知道签字可能产生的法律后果，BZ公司这么说，是想推翻接受设备质量的认可，但与其它证据自相矛盾，不能采信。BZ公司又提出将设备折旧后再卖给RH公司，律师当庭表示不能接受，因为BZ公司不能把现在经营管理以及产品销路存在的问题转嫁给RH公司。 最后，仲裁庭于1999年12月16日做出仲裁裁决，支持了RH公司的全部仲裁申请请求，即BZ公司支付RH公司货款45705美元，利息10969.2美元,律师费、查档费16300元，仲裁费30000元。 案例三十三:无单放货起纷争 1998年4月，中国轻工业原材料总公司(下称中国轻工公司)与汕头某公司(下称汕头公司)签订了一份代理进口脂肪醇的协议，约定中国轻工公司代理汕头公司进口脂肪醇并向卖方开具信用证。同年5月8日，中国轻工公司与日本某公司签订一份购买脂肪醇的国际货物买卖合同，并开具了90天远期信用证，约定的价格术语是CFR。期间，中国轻工公司要求修改信用证，修改的内容并未涉及提单。同年6月5日，中国轻工公司通过银行收到全套正本提单，并议付了信用证项下的全部货款97万美金。780吨货物从日本运抵中国南方某港口后，5月21日汕头公司凭该司自行出具的保函，通过港口某外轮代理公司将货物提走。汕头公司未向中国轻工公司支付货款及代理费。 中国轻工公司支付了信用证项下的货款，持正本提单却提不到货，也未从汕头公司收到货款，遂于1999年1月以提单侵权赔偿为由将该票货物的承运人日本某船运公司(下称日本船公司)、船船所有人巴拿马某海运公司及港口某外轮代理公司推上了被告席，要求三被告连带赔偿中国轻工货款损失97万美金及其利息损失。 承运人巴拿马海运公司和日本船公司共同辩称，承运人是应发货人日本某公司的指示无单放货给汕头公司的。中国轻工公司只是汕头公司的进口代理，不是货物的真正买方，中国轻工公司对涉案货物不具有所有权，也不是海上货物运输的关系方，不承担因海上货物运输给付不能的后果，不具备本案诉讼主体资格。由于货物已经被汕头公司提取，中国轻工公司持有的提单已经丧失了物权凭证的效力。外代公司辩称，他们只是承运人的港口代理，按照承运人的指示将货物放给汕头公司，没有责任和过错。 庭审中，发货人日本某公司经办此单贸易的职员出庭作证称，该公司是在收到中国轻工公司要求勿需凭正本提单放货给汕头公司的传真指示后，才通知承运人 62 无单放货给汕头公司的。但中国轻工公司否认曾向日本某公司发出过该传真。 案经广州海事法院审理认为，本案是一宗涉外无正本提单放货纠纷，由于货物抵达目的港时，中国轻工公司和日本某公司还在协商修改信用证，而在信用证修改期间，信用证所要求的单证(包括提单在内)都应该在卖方日本某公司手中，货物的所有权也就属于日本某公司。承运人是根据发货人日本某公司的指示放货给汕头公司的，且在交付货物的过程中，三被告都没有过错，不应承担侵权赔偿责任。在提单持有人日本某公司指示承运人放货后，该提单在日本某公司手中已不具有物权凭证的功能，中国轻工公司后来通过信用证关系所取得的提单丧失了物权凭证的效力。中国轻工公司依据已经丧失了物权凭证效力的提单向三被告提出侵权之诉，要求三被告承担侵权赔偿责任的主张，没有依据，应予驳回。广州海事法院根据《民法通则》的有关规定，判决驳回中国轻工公司对三被告的全部诉讼请求，并判令中国轻工公司承担本案诉讼费。 中国轻工公司不服一审判决，慕名找到在海事海商法律领域颇有建树的深圳中安律师事务所潘翔律师，委托其担任诉讼代理人，上诉至广东省高级人民法院。潘翔律师代表中国轻工公司提出如下上诉意见:原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。依据的事实和理由是:作为承运人的巴拿马某公司及日本船公司有义务收回正本提单。根据《中华人民共和国海商法》第71条的规定，提单作为一种物权凭证，它赋予提单持有人占有货物的权利，承运人的责任是把提单项下的货物交付给提单持有人并且收回正本提单。凭正本提单放货是承运人的法定义务。三方被上诉人没有将正本提单从日本某公司收回，没有凭正本提单交付货物，就必须对其无正本提单放货的过错所造成的损害后果承担赔偿责任。中国轻工公司支付了对价才取得正本提单，不仅是正本提单的合法持有人，同时也是该提单项下的货物所有权人。汕头公司取得该货物所有权是非法转移，并没有改变中国轻工公司合法持有正本提单的物权凭证的功能。中国轻工公司是提单的合法持有人，其合法权益应该受到保护。外轮代理公司明知无单放货的代理行为违法，还实施该违法行为，应负连带责任。鉴于三方被上诉人对中国轻工公司的货物所有权构成了共同侵权，根据《海商法》和《民法通则》的规定，应对中国轻工的损失承担连带赔偿责任。 三方被上诉人则辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 根据双方当事人的主张和调查的情况，二审法院认为，本案属于提单侵权纠纷，侵权行为地发生在中国港口，因此中国法院对本案有管辖权且应适用中国法律。被上诉人日本船公司签发的是不记名指示提单，依照该类提单性质应由日本某公 63 司(托运人)指示收货人。而中国轻工公司通过与日本某公司签订货物买卖合同及该合同约定的信用证的开立、承兑而成为该提单的合法持有人。作为货物承运人的巴拿马某海运公司以及日本船公司指示外代公司不凭正本提单放货的行为，已经违反了《中华人民共和国海商法》第71条的规定:“提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”。中国轻工公司有向承运人及其代理人请求提取提单项下货物的权利，承运人及其代理人负有凭正本提单交付货物的义务。中国轻工公司的货物损失，与承运人未凭正本提单放货有因果关系。巴拿马某海运公司和日本船公司应对中国轻工公司的全部货款损失承担赔偿责任。中国轻工公司可以依据提单向承运人主张运输合同债权，也可以以其持有正本提单提不到货物为由提起侵权之诉。本案中中国轻工公司选择侵权为诉由，符合法律规定。外代公司作为日本船公司在港口的代理人，其只是按照委托人的指示放行货物，主观上没有侵占他人财产的故意，行为上也不构成过失，所以外代公司无须承担损害赔偿责任。中国轻工公司对巴拿马某海运公司和日本船公司的上诉有理，应予支持。 2001年6月广东省高级人民法院终审判决予以改判，判决船舶所有人巴拿马某海运公司和日本船公司向中国轻工公司连带赔偿97万美元货款及其利息，并承担本案一、二审诉讼费;驳回中国轻工公司对外代公司的诉讼请求。(完) 案例三十四:航空货运丢失货物每公斤赔偿,,元是否合理 某专门从事计算机销售业务的电脑公司于,,,,年通过某货运公司航空托运一批电脑给其客户，在填写货运单时将货物的名称、型号、具体配置、重量和数量都详细填写清楚了，但没有办理声明价值，电脑公司留下了货物并交付了托运费，数日后，货运公司告知电脑公司全部货物在托运过程中丢失，电脑公司要求货运公司赔偿损失，货运公司决定按毛重每公斤人民币,,元的标准对电脑公司进行赔偿，并表示这是赔偿的最高限额，电脑公司不能接受，双方发生争议，货运公司的赔偿依据是民航总局,,,,年的《中国民用航空货物国内运输规则》(下称《货规》)规定:“货物没有办理声明价值的，承运人按照实际损失进行赔偿，但赔偿最高限额为毛重每公斤人民币,,元”。 评析: 类似的货运争议经常发生，但《货规》规定的赔偿标准是否合理，却值得商榷。 64 从规定内容本身看，该《货规》一方面规定赔偿实际损失，又规定每公斤最高赔,,元，这二点是自相矛盾的，现在绝大多数的空运货物价值都超过每公斤,,元，丢失货物的实际损失大都会远远超过每公斤,,元，因此,,元是赔偿不了实际损失的，那么《货规》的这些看上去不合理的规定是根据什么制定出来的呢，民航总局关于《货规》的说明解释说是以国际惯例和国家有关法律法规相结合制定的，国家法律法规具体是哪些没有列举，而国际惯例指的是华沙公约和海牙议定书，其赔偿办法就是以限额赔偿和声明价值相结合的，即对货物损失的赔偿以每公斤,,美元为最高限额;已办理声明价值的则按所声明的价值作为赔偿依据。对于国内货运，民航总局将最高赔偿限额由,,美元变为,,元人民币，由此，制定了《货规》中规定的赔偿标准。 事实上，国内货运最高赔偿限额由,,美元改为,,元人民币是缺乏合理性的，一方面不能认定国内货运的价值就一定低于国际货运，另一方面，每公斤,,美元和,,元人民币，从数额上差距非常大，,,美元能够起到一定的赔偿作用，具有合理性，而,,元人民币则几乎起不到多大的赔偿作用，缺乏合理性。同时，《货规》本身在效力上也存在问题，根据航空法一百二十八条规定:“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行”，民航总局应该是航空主管部门，而其制定的《货规》却没有报国务院批准，并且已经执行了很长时间，其内容的不合理之处，明显对承运人一方有利，从合同的角度看，对托运人一方是不公平的，对于没有声明价值的货物，任何承运人都可以放心的承接货运业务，无论怎样不负责任，甚至随便丢失东西，只要没有声明价值，就每公斤赔,,元，不会有多大的损失，对于作为消费者的广大托运人来说，由于不了解《货规》的规定，货物的情况写得再清楚，只要没有声明价值，货物丢失就很难得到合理的赔偿，这种合同关系存在不公平，是违反民法通则公平原则这一基本原则的。同时，目前许多作为格式合同的货运单上并没有将上述最高赔偿限额印在上面，而该内容是限制性条款，这种情况属于承运人违反合同法第三十九条的规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” 案例三十五:货交承运人后风险应由哪一方承担 ,,,,年,月,,日，湖南省某蜡烛生产企业与甘肃省某商品批发企业订立了一份蜡烛买卖合同。双方约定:由卖方(即蜡烛生产企业)于当年,月份前为买方(即商品批发企业)提供,,,箱蜡烛，总价款为,万元;付款方式为到 65 货后,,日内一次付清;由卖方负责办理运输。合同未约定具体的交货地点。同年,月,,日，卖方到长沙火车站办妥了托运手续后，将,,,箱蜡烛运至买方所在的某市火车站。买方经卖方通知后收货，发现,,箱蜡烛由于受热导致变形，于是只接受其中的,,箱蜡烛并只支付,,,,元人民币价款。后来，卖方因索要剩余的货款未果向法院起诉。 经审理查明，卖方在与长沙火车站办理托运手续时曾提醒承运人注意保持车厢的空气流通，以免气温过高致使蜡烛变形，因为蜡烛的熔点比较低(仅为,,摄氏度)。又经鉴定，蜡烛在卖方交付给承运人的时候是完好无损的，其变形是由于承运人在运输过程中没有保持车厢的空气流通所致。 在审理中，法院内部存在两种处理意见:第一种意见认为，卖方所交付的蜡烛部分变形，即属不完全履行合同而构成违约，因此无权要求买方支付已变形的,,箱蜡烛的价款;第二种意见认为，蜡烛变形是由于承运人没有尽到妥善保管货物的义务造成的，责任不在于卖方，卖方并没有违约，买方拒绝受领,,箱蜡烛无理，同时应支付所欠的,,,,元货款。 点评 对本案的处理意见的分歧源于一个问题:卖方是否违约,如果能对这个问题给出比较圆满的回答，其他问题便可迎刃而解了。我同意上述第二种处理意见，认为本案仅涉及到买卖合同中的风险负担问题，货交承运人之后货物毁损灭失的风险应由买方负担，卖方并没有违约，买方应全额支付,,,箱蜡烛的价款。 合同法第一百五十三条规定:“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。” 第一百五十四条规定:“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。”这里规定的是出卖人物的瑕疵担保义务，即出卖人应担保所交付的标的物的品质符合合同明示或默示的要求，否则必须承担违约责任。有人据此认为，本案的买卖双方虽然没有对蜡烛的质量进行约定，但无论如何，变形的蜡烛不可能被认为是符合合同要求的标的物，卖方违反了物的瑕疵担保义务，故应承担接受退货、减少价款的违约责任。 我认为，这种看法是混淆了买卖合同中物的瑕疵担保责任与风险负担问题。如前所述，出卖人物的瑕疵担保责任是指卖方由于所交付的货物不符合合同的要求而应承担的违约责任。而买卖合同中的风险负担问题是指因不可归责于当事人双方的事由而导致的标的物的毁损、灭失应由谁承担。正是由于买卖合同中的风险也包括由于意外事件造成的货物损失，且这种损失也使货物本身表现为质量不 66 符合合同的要求，因此买卖合同中物的瑕疵与风险在实践中常易被混淆。具体说来，这两个概念有如下区别: 第一，两者发生的时间不同。物的瑕疵只能发生在货物的交付之前，而风险在货物的交付之前或之后均可以发生。物的瑕疵有显性与隐性之分，前者凭直观在交付时即可识别，如货物的变形、变味、变色等，后者须通过仪器或经一定时期的使用才能以直观的形式在交付之后显露出来，但仍然改变不了瑕疵在交付之前已经存在的事实。 第二，两者发生的原因不同。物的瑕疵是由于卖方所交付的货物本身不符合合同的要求造成的，而风险则是由于不可归责于双方当事人的事由造成的。 第三，两者的表现形式不同。物的瑕疵只涉及货物的质量问题，而风险还涉及货物的毁损和灭失。 第四，两者的责任承担者不同。物的瑕疵只能由卖方负责，而风险则可以在卖方与买方之间进行转移，即风险的负担者既可以是卖方也可以是买方。 第五，两者的着眼点不同。物的瑕疵着眼于过去，观察的时点是交付货物之时，这时货物的质量不合合同的要求是确定无疑的;而风险主要是双方在订立合同或划分风险之时所作的估计，这时损失的发生是不确定的。不可否认，在货物交付之前由于发生风险而导致的货物毁损，既属于风险也属于物的瑕疵。 具体到本案，我们可以认定本案中的蜡烛变形属于买卖合同的风险范围，而不属于物的瑕疵范畴。因为: 第一，根据案情，蜡烛在交付之前还是完好无损的。这里所谓的交付是指卖方将货物交给承运人，而不能认为只有当买方到甘肃省某市火车站接货时才算交付。按照合同法第一百四十一条、第一百四十五条的规定，对标的物需要运输的，如果当事人没有约定交付地点或者约定不明确，没有达成补充协议，并且按照合同的有关条款或交易习惯仍不能确定，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损灭失的风险由买受人承担。 第二，蜡烛变形不是由于卖方所交付的蜡烛本身不符合合同的要求所造成，而是由于承运人没有保持车厢通风所造成，卖方与买方都没有义务保证承运人尽到妥善保管货物义务，即是说，蜡烛变形的损失是由于不可归责于双方当事人的第三人的原因造成的。 第三，本案中蜡烛变形属于因货物固有瑕疵而引起的损失，该风险可以在卖方与买方之间进行转移。固有瑕疵不同于物的瑕疵，它仅仅指货物的一种易遭到破坏的趋势，它可能使货物在一定条件下受损，比如易发热的鱼粉在高温下变质， 67 但这仅是一种可能性。如果不存在使之受损的条件，货物还是完好的，在质量方面没有任何问题，不构成物的瑕疵。因此，由货物固有的瑕疵引起的损失不可归责于双方，且具有不确定性，符合风险的特征。根据合同法第一百四十二条的规定，标的物风险的转移以交付为界，在交付之前由卖方承担，在交付之后由买方承担。如果蜡烛在卖方将其交付承运人之前已经变形，属于应由卖方承担的风险，当然也属于物的瑕疵，若卖方仍将其交付承运人即属违约;如果蜡烛在此之后由于承运人管理不当变形，这当然属于买方的风险负担范围，不过，买方可以向承运人追偿;如果在运输途中承运人并未管理不当，仅是由于蜡烛易受热变形的固有瑕疵所引起，而且卖方已尽到合理告知承运人妥善保管的义务，这也属于风险范围，应由买方承担蜡烛变形的损失。 综上所述，本案蜡烛变形属于买方应承担的风险范围，即使买方收到的货物不符合合同的要求，也应认为卖方已经实际、完全履行了合同的义务，不构成违约。 案例三十六:船舶碰撞的概念辨析 2000年6月9日原告平湖市南市建陶物资有限责任公司与被告中国人民保险公司平湖市支公司海运货物保险合同纠纷签订一份国内货物运输预约保险协议书，并附有1997保险条款，约定被告承保原告所运货物的基本险，按运输方式不同分别适用《公路货物运输保险条款》、《水路货物运输保险条款》《铁路货物运输保险条款》或《国内航空货物运输保险条款》，保险期限为2000年6月12日零时起至2001年6月11日二十四时止。2000年8月初，原告从广东省南海市购买了一批货物，并由苍南县航运公司的“浙苍机8”船从广东省石湾码头运至浙江省乍甫港。2000年8月17日11时许，在香港北航渡水域，“浙苍机8”船为避让他船，操纵不当，使船舶失去稳性，船体向左倾斜沉没，致使船上所载运的原告货物全损。2002年8月5日原告向本院起诉，要求被告支付货物保险赔款1036765元，逾期付款违约金暂计137164元，合计1173929元。11月26日，本案以被告支付原告30万元而调解结案。 争议焦点 如何理解船舶碰撞的概念, 原告认为，涉案货物是由于船舶避让时操纵不当，失去稳性而沉没，属间接碰撞;1997保险条款只是说是碰撞，没有言明是间接碰撞还是直接碰撞，从条款理解看也没有排除间接碰撞;在投保时，被告也没有向原告告知或说明此事，故被告应对间接碰撞造成的货损承担保险责任。被告认为，《海商法》第165条明确 68 定义，船舶碰撞是指接触造成损害，间接碰撞是船舶碰撞责任分担上适用，而不是间接碰撞就等于碰撞;船舶有否发生接触，是判断本案货物损失是否由于碰撞引起的基本标准，事实上，本案货物的载运船舶是操纵避让不当，没有与他船发生接触，故不属于碰撞范畴;而且经中国人民银行审阅的《水路货物运输保险条款解释》中对于碰撞也作出一致解释的:碰撞，是指船舶在可航行水域与本船以外的物体发生直接接触或撞击的事故。基本险是列明风险，涉案货物的灭失非由于1997保险条款第五条列明风险的范围，不属保险事故，不承担赔偿责任。 本院少数意见认为，《海商法》第165条和第170条应一并考虑，且1995年最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》对“船舶碰撞”的含义做了明确:“船舶碰撞是指明在海上或者与海相通的可航水域，两艘或者两艘以上的船舶之间发生接触或者没有直接接触，造成财产损害的事故”。 1910年《统一船舶碰撞的某些法律规定的国际公约》第13条“本公约的规定扩及于一艘船舶对另一艘船舶造成损害的赔偿条件，而不论这种损害是由于执行或不执行某项操纵，或是由于不遵守规章所造成。即使未发生碰撞，也是如此。”国际海事委员会1987年起草的《船舶碰撞损害赔偿国际公约草案》(简称《里斯本规则》)则规定“船舶碰撞”定义:船舶碰撞系每船舶间，即使没有实际接触，发生的造成灭失或损害的任何事故;一船或几船的过年造成两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害而不论船舶间是否发生接触。根据以上法律法规及国际公约的规定，应理解为船舶碰撞的概念应该包括船舶的间接碰撞。 另外，保险合同中也没有明确排除间接碰撞的适用。根据《保险法》第13条规定“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应作有利于被保险人和受益人的解释”。 因此，本案保险人应承担赔偿责任。 多数意见赞同被告的观点。从海商法的定义看， “船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故”(《 海商法》第165条);“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定”( 第170条)。可见，《海商法》中船舶碰撞的概念是明确的，即船舶发生接触是船舶碰撞构成的要件之一;第170条的规定，是船舶没有发生碰撞，即浪损或间接碰撞，不属于船舶碰撞的范畴，但有关的损害赔偿责任问题可适用船舶碰撞的有关规定。我国于1994年加入的1910年《统一船舶碰撞的某些法律规定的国际公约》也作类似规定，第1条“海船与海船或海船与内河船发生碰撞，致使有关船舶或船上人身、财产遭受损害。”;第13条规定的扩大适用，并没有改变 69 船舶碰撞的定义。国际海事委员会1987年起草的《里斯本规则》，改变了“船舶碰撞”的传统定义，其明确包括了间接碰撞，但该规则并没有生效，仅表明发展的趋势。法院只能根据现行有效的法律条文来解释相关的概念。 1995年最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》对“船舶碰撞”解释仅是解决船舶之间的损害赔偿问题，其并不能改变海商法对船舶碰撞的定义，没有普遍约束力。本案在审理期间，在青岛举行的(2002年8月15日)，有最高人民法院及全国海事法院参加的研讨会纪要中，明确船舶保险条款中的船舶碰撞仅指船舶与船舶之间接触而造成损失的碰撞，除非保险人与被保险人另有约定。 另外，从中国人民银行对保险条款的解释分析，也是明确船舶碰撞仅指直接的接触，而不包括所谓的间接碰撞。1996年中国人民银行发布的《沿海内河船舶保险条款解释》第十二条:碰撞，指船舶在可航水域与其他船舶或与沉没中的船骸发生直接接触或撞击而致使船舶造成的损害事实。浪损或间接碰撞不以至于保险责任范围。1998中保财产保险有限公司水路货物运输保险条款解释，碰撞指船舶在可航行水域与本船以外的物体发生直接接触或撞击的事故。 保险合同承保的是列明风险。保险合同中的“碰撞”，应是《海商法》第165条所规定的碰撞。保险合同中条款的意思表示是明确的，不应适用《保险法》第13条的规定，作有利于被保险人的解释。本案保险人不负赔偿责任。船舶保险合同或海运货物保险合同对间接碰撞是否属船舶碰撞范畴的纠纷，各个法院的认识也不统一。 青岛海事法院审理的中国人民保险公司青岛市分公司与巴拿马浮山航运公司船舶保险合同纠纷案，与上述案件相类似。青岛海事法院的判决理由上述少数意见，保险人应负赔偿责任;山东省高级人民法院倾向性意见同上述多数意见;经山东省高级人民法院向最高人民法院请示，2002年12月25日，最高人民法院《关于中国人民保险公司青岛市分公司与巴拿马浮山航运公司船舶保险合同纠纷一案的复函》([2002]民四他字第12号)，“根据1995年最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第16条的规定，船舶碰撞包括两艘或者两艘以上船舶之间发生接触或者无接触的碰撞。„„船舶保险条款属于格式条款，订立船舶保险合同时保险人并未向被保险人船舶碰撞排除无接触碰撞。根据诚信原则和 《合同法》第41条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，本案船舶保险条款所指碰撞应当包括无接触碰撞”。 70 笔者认为，最高人民法院的复函值得商榷。海商法对于船舶碰撞的概念是明确的，船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，不包括浪损和间接碰撞。浪损和间接碰撞适用船舶碰撞的相关规定，并不能当然推断出船舶碰撞包括间接碰撞。最高人民法院对个案的批复必须以法律条文的文义解释为基础，而不能过分强调被保险的利益，否则，法律稳定性如何维护,下级法院又如何适用法律呢,法律的不完善，应当通过修改法律来弥补。对保险人的不利解释，应以保险条款存在两种以上解释为前提，不能去曲解法律条文。可以建议保监会在制定保险条款时，增加间接碰撞风险的承保范围。以上仅是笔者的拙见，望各位指正。 附:1997保险条款第五条基本险，由于下列保险事故造成保险货物的损失和费用，保险人依照本条款约定负责赔偿:(一)因火灾、爆炸、雷电、冰雹、暴风、洪水、海啸、崖崩、突发性滑坡、泥石流;(二)船舶发生碰撞、搁浅、触礁、桥梁码头坍塌;(三)因以上两款所致船舶沉没失踪;(四)在装货、卸货或转载时因意外事故造成的损失;(五)按国家规定或一般惯例应承担的共同海损的牺牲、分摊和救助费用;(六)在发生上述灾害事故时，因纷乱造成货物的散失以及因施救或保护货物所支付的直接合理的费用。 (作者单位:宁波海事法院) 案例三十七:指示提单背书交付的法律效力 〖提要〗 指示提单背书交付后产生两个效力，对内，除非另有约定，背书人(提单出让人)背书交付提单的行为是转让提单所证明的运输合同项下的权利义务(包括对承运人的提单项下货损索赔权)的初步证据;对外，承运人此后只需也只能向提单受让人履行提单项下的合同义务并承担义务不履行的责任包括货损赔偿责任，而不再向提单出让人履行义务或承担责任。本案中承运人已足以相信兴光公司已经受让了提单，并基于这种信任向兴光公司履行了交货义务。在此情况下，被保险人(提单背书人)中茶公司与提单受让人兴光公司之间的委托加工等法律关系以及货物权属的划分，不属承运人验单放货的审查范围，委托加工合同形成的法律关系不能对抗第三者——承运人。而原告作为保险人行使代位求偿权，不能取得被保险人在法律上已丧失的权利，因此其依据提单请求承运人承担货损赔偿责任的诉请同样缺乏事实与法律依据，不能得到支持。 〖案情〗 原告:中国某保险公司 被告:日本株式会社 71 2001年9月20日，中茶公司作为买方与荷兰C公司签订500公吨可可豆销售合同，付款条件为FOB阿比让，信用证付款。装运期为2001年11月，包装为新麻袋。2001年11月19日，原告中国某保险公司出具涉案货物运输保险单，其中记载的被保险人为中茶公司，由象牙海岸(科特迪瓦)至中国上海，承保险别为一切险。同日，中茶公司支付了保险费。2001年11月20日，被告日本株式会社签发编号为754062853的提单，提单记载:托运人为S公司，收货人凭指示，通知人为中茶公司和兴光公司，装货港为象牙海岸(科特迪瓦)阿比让，卸货港为中国上海，货物状况为7,700包象牙海岸(科特迪瓦)可可豆，共500公吨。 2001年 12月21日，涉案货物进口报关，报关单记载的经营单位为中茶公司，收货单位为兴光公司，货物用途为加工返销。同年12月29日，原告中国某保险公司向被告日本株式会社发出索赔通知。2002年1月15日，中国进出口商品检验总公司(以下简称中国商检)就涉案货物出具了检验证书，证明中国商检工作人员于2001年12月25日到达检验地点浙江省绍兴市库场，发现集装箱铅封号、箱号与提单一致，箱体无破损，但有渗水，箱内顶部有大量凝结水，干燥剂全部潮湿，衬垫货物的纸板浸湿，箱门处麻袋腐蚀破损，上层货物发霉程度较轻，底层货物进水并发霉结块，上述损失共计105,835美元，损失原因基本判定为集装箱在海运途中遭海水浸泡所致。2002年 3月8日，中茶公司出具赔款收据及权益转让书，证明其已收到涉案货物保险赔款人民币1,157,824.01元，并同意将已取得赔款部分保险标的的一切权益转让给原告。 2001年9月28日，中茶公司与兴光公司签订委托加工协议，双方约定中茶公司委托兴光公司加工可可豆共 500公吨，兴光公司负责返还加工成品。涉案提单背面背书人依次为托运人S公司、销售合同卖方C公司、中茶公司和兴光公司，最后由兴光公司持提单向被告提货。 〖裁判〗 上海海事法院经审理认为，指示提单的背书即意味着运输合同权利义务的转让。涉案货物在目的港交付前，提单已由中茶公司背书给兴光公司，兴光公司作为提单持有人向承运人主张提货，提单所证明的运输合同的权利义务已经转让，中茶公司与兴光公司之间的委托加工和代为提货的关系不能对抗包括承运人和保险人在内的第三人。中茶公司已经不是提单的合法持有人，其再以提单所证明的运输合同为依据，要求被告承担违约责任已无法律依据。故本案原告不能向被告主张货损赔偿。据此判决对原告的诉讼请求不予支持。原告不服提起上诉，上海市高级人民法院经审理，于2003年12月22日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。 72 〖评析〗 本案是一起保险人代位求偿案件，根据《海商法》第二百五十二条的规定，保险人向被保险人实际赔付以后，依法取得代位求偿权，可以向对被保险人损失负有责任的第三人追偿，但须满足几个条件，其中最重要的一点就是:其所代位的被保险人，对造成保险标的物损坏的第三人，依法具有损害赔偿请求权，反过来说，该第三人也有权将对被保险人的抗辩用以对抗保险人。因此，本案的审理首先就需要认定:在涉案指示提单已经被保险人中茶公司合法背书并交付给兴光公司提取了货物之后，中茶公司对被告承运人是否还具有提单项下的货损索赔权。 一、指示提单背书交付的对内效力:在背书人中茶公司与被背书人兴光公司之间，中茶公司背书交付提单的行为是转让提单所证明的运输合同项下的权利义务(包括对承运人的提单项下的货损索赔权)的初步证据，当然，中茶公司可以根据其与兴光公司之间委托加工的法律关系以及关于货物权属划分的约定向兴光公司主张提单外的相应权利。 根据我国《海商法》的规定，提单是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同的证明，提单的这一作用表明其具有债权的效力，是船货双方在货物运输关系中确定权利义务的依据。当提单从托运人转移或转让至收货人、提单受让人或其他持有人时，提单证明的海上货物运输合同也随之发生转移。承运人与提单持有人之间的权利义务关系依提单的规定确定。提单转让的性质，按照我国大多数学者的观点以及被视作国际惯例的英国《1855年提单法》和《1992年海上货物运输法》，是指“提单所包括或证明的合同的让与”。近代各国民法均承认合同原则上可以让与，合同让与后，让与人脱离原合同关系，受让人取代让与人成为当事人。按照我国《海商法》的规定，指示提单须经过背书并交付转让，背书指在指示提单背面记载并签名的行为，是提单出让人在提单上所作的由谁或凭谁的指示提取货物的说明。提单持有人能以连续背书证明其权利的，就是提单的合法受让人，从而取得提单所证明的合同的合法当事人的地位，即享有收取货物、货损索赔等权利。由于合同让与是合同权利义务的概括让与，合同的全部内容包括所有利益和瑕疵均移转于受让人，各项权利义务之间不能分割，收取货物的权利和货损索赔权自然也不能分割。因此，就指示提单而言，有权提取货物并依据提单向承运人提出货损索赔的应为通过连续背书合法取得并持有提单的收货人。本案中，中茶公司在提单背面签章并交付给兴光公司用于提货，符合提单转让的形式要件，已经构成了提单转让的初步证据，当然，中茶公司仍可以根据其与兴光公司之间委托加工等法律关系以及关于货物权属划分的约定向兴光公司主张提单外的相应权利。 73 二、指示提单背书交付的对外效力:涉案指示提单经合法背书交付即对承运人也发生法律效力，承运人只需也只能向提单合同的合法受让人履行合同义务并承担义务不履行的责任，中茶公司与兴光公司之间委托加工的法律关系以及关于货物权属划分的约定不能对抗承运人。 提单转让后产生两个效力，对内效力，如上所述，提单所证明的运输合同的全部内容均移转于受让人，所有的利益和瑕疵包括货损索赔权亦随之移转，但让与人与受让人之间另有约定的除外;对外，承运人只需也只能向受让人履行提单项下的合同义务并承担义务不履行的责任，如货损赔偿责任，而不再向提单出让人履行合同义务并承担责任。提单转让不是一般合同让与，而是法律规定的特殊让与，因为这种让与不必通知作为提单合同相对人的承运人或者得到它的同意，承运人签发提单就等于已经在事先确认了提单的转让，只要提单转让的形式符合法律及惯例，对于承运人来说，即为有效。如上所述，本案中茶公司的行为已经构成了法律意义上的提单背书转让，原告虽一再主张，中茶公司与提单被背书人兴光公司之间是委托加工的关系，并非买卖关系，提单的背书并非一定是以权利转让为目的，中茶公司的背书行为只是委托兴光公司提货等。但是涉案提单的背面签章和提单表面均无仅用于提货等权利保留的意思表示，被背书人兴光公司在提货时也未告知承运人其系代为提货，承运人已足以相信兴光公司已经受让了提单，并且基于这种信任向兴光公司履行了交付货物的义务，中茶公司与兴光公司之间的其他约定不属承运人验单放货的审查范围，不能对抗相对于委托加工合同的第三方——承运人。对于承运人来说，在货物运输途中，提单下货方相对人虽处于不确定的状态，但只要提单合法背书转让，提单下货方相对人就已确定，承运人只需也只能向提单的合法受让人履行合同义务并承担义务不履行的责任。 此外，按照国际海运惯例，全套正本提单一式三份，每一份具有同等的法律效力。在卸货港，承运人向提单受让人交付货物，回收一份正本提单后，其交付货物的责任已经履行，其余各份提单均失去效力。因此，原告举证的一份正本提单并不能证明被保险人中茶公司与承运人之间仍存在海上货物运输合同关系。 综上，涉案指示提单经合法背书转让用于提货后，被保险人中茶公司已经不具备提单持有人或收货人的法律地位，其与承运人之间已不存在海上货物运输合同关系，无权依据提单要求承运人承担货损责任。而作为保险代位人的原告，其既然是代位或受让被保险人的债权，便不能取得被保险人在法律上已丧失的权利，不能超越被保险人向第三人行使权利，反过来说，还要受第三人对被保险人的抗辩权(包括权利的瑕疵)的约束，因此其依据提单请求承运人承担货损赔偿责任的诉请同样缺乏事实与法律依据，依法不能予以支持。 74 (作者单位:上海海事法院) 案例三十八:海上货物运输承运人之间如何行使追偿权 〖提要〗 本案系货物全程运输的契约承运人星星公司提起的货损追偿之诉。原告星星公司选择了合同诉因，因涉案支线运输系沿海运输，故应适用我国《合同法》关于货运合同的规定。原告星星公司在本案中处于托运人的法律地位，订立合同的承运人江海公司与实际运输货物的承运人远洋公司依据履行事实和相关的法义承担连带赔偿责任，而江海公司的独立合同人北仑公司不是本案合同的当事人，毋需对星星公司承担违约责任。 〖案情〗 原告:星星公司 被告:江海运输有限公司 被告:上海远洋航运有限公司 被告:宁波北仑公司 2000年3月7日，原告星星公司和江海运输有限公司(以下简称“江海公司”)签订了“支线运输协议”，双方约定由江海公司每周为星星公司提供上海至宁波、温州航线的70个箱位。该协议第6条约定:本协议由缔约方的授权代表签章。该协议的签章人为星星公司和上海远洋航运有限公司(以下简称“远洋公司”)。2000年3月1日，被告江海公司和被告宁波北仑公司签订了“港航班轮协议书”，双方就江海公司从事宁波至温州、上海的内支线集装箱运输事宜达成了协议，由江海公司每月将船舶动态通知北仑公司，然后由北仑公司安排靠泊和装卸作业。同日，江海公司与远洋公司签订了光船租赁合同，由江海公司将其所属的“向荣”轮出租给远洋公司，但未向船舶登记机关进行登记。 2000年3月，原告星星公司承运东方公司的一批冻虾(共3个冷藏集装箱)，从加拿大哈克斯洛运往中国宁波港。星星公司签发了全套正本提单，提单记载的装运指示表明大部分时间内冷藏集装箱温度均须保持在摄氏零下25度。货物几经转船，于同年5月23日被运抵上海港。涉案集装箱在上海港卸下后，于5月26日装上支线船“向荣”轮，并于同年5月27日到达宁波港。宁波外轮理货公司在理货时将涉案3个冷藏箱作为溢卸，并制作了集装箱溢卸单。北仑公司根据其与江海公司签订的“港航班轮协议”实际操作船舶靠泊及装卸作业等业务，将3个冷藏集装箱卸离“向荣”轮，存放于公司的集装箱堆场至同年6月20日货主提货。货物在堆场存放期间，北仑公司未给3个冷藏集装箱通电。同年6月21日，货主 75 东方公司将货物运抵上海，开箱后发现货物变质，当即委托通标标准技术服务有限公司上海分公司对货物进行检验。2000年7月27日，东方公司以提单持有人的身份向宁波海事法院就涉案货损向本案原告星星公司和集装箱堆场保管人本案被告北仑公司提起诉讼。宁波海事法院(2000)甬海商初字第218号民事判决认定涉案货损发生在北仑公司保管货物期间，同时判令本案原告星星公司向东方公司赔付了货物损失、各项费用及利息。东方公司和本案原告星星公司均不服判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。2001年12月29日，浙江省高级人民法院以(2001)浙经二终字第112号民事判决维持一审判决第一项，即:星星公司向东方公司赔付货物损失、各项费用及利息。另判决星星公司向东方公司赔付律师费损失。此外，星星公司负担二审的案件受理费。2002年2月26日，本案原告星星公司向东方公司支付了上述款项。 另查明:江海公司和远洋公司分别是中国某运输集团总公司投资设立的独立法人单位。 2001年8月24日，原告星星公司在上海海事法院向三被告提起追偿诉讼，并于最后一次庭审中明确表示要求追究江海公司、远洋公司的违约责任，被告北仑公司承担违约的连带责任，并且不放弃追究北仑公司的侵权责任。 〖裁判〗 上海海事法院经审理认为，本案原告系涉案水路货物运输中签发提单的承运人，其解决原赔偿争议之后以追偿请求人的身份提起诉讼依法有据。原告以水路货物委托人的身份在最后一次庭审中明确表示追究三被告的违约责任，并明确其提起的是合同之诉，因此，本案原、被告各方争议的性质为水路货物运输合同货损赔偿纠纷。本案货损虽然发生在北仑公司保管货物期间，但是原告明确提起的是合同之诉，被告江海公司是“支线运输合同”下的承运人，应对涉案货损承担违约责任。远洋公司是支线运输的实际承运人。涉案货损发生在其承运掌管的责任期间，远洋公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告北仑公司不是涉案水路货运合同的当事人，现原告提起的是合同之诉，因此应由承运人江海公司、实际承运人远洋公司承担责任。遂判决:被告江海公司向原告星星公司赔偿损失及利息;被告远洋公司对被告江海公司的赔偿义务承担连带责任;对原告星星公司的其他诉讼请求不予支持。被告江海公司和远洋公司不服提起上诉，上海市高级人民法院经审理认为原判认定事实清楚，适用法律正确，遂于2003年4月14日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。 〖评析〗 一、原告对请求权诉因的选择制约其权利的实现 76 本案原告星星公司在最后一次庭审中明确表示追究被告的违约责任，并明确其提起的是合同之诉。在基于同一个事实发生两个请求权时，债权人有选择其中之一去行使请求的权利，而当其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因此而消灭;反之，若一个请求权非因目的达到而消灭(如罹于时效)时，则仍得行使其他请求权。据此法院可根据星星公司的选择，对本案以合同之诉进行审理。原告星星公司作为海上货物运输的契约承运人，已向货方实际赔偿，其追偿权的主要依据是其作为委托运输人与被告江海公司之间存有的从上海至宁波的沿海支线运输合同关系。依据我国《海商法》第二条第二款的规定，该法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。根据“有特别法则优先适用，无特别法适用普通法”原理，本案应退而适用我国《合同法》有关货运合同的规定并参照相关的行业规章。 但是，审理水路货物运输包括沿海货物运输合同案件涉及其他相关问题的，若《海商法》有可适用的相关规定，仍应适用该法其他章节的规定。根据该法第十三章规定，就海上货物运输被认定负有赔偿责任的承运人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。学理上主要的争议在于前一个起算点即“解决原赔偿请求”是否仅包括双方协商解决，还是除此之外也包括诉诸法律程序即通过诉讼和仲裁解决。审判实践中，一般会考虑到公平原则，认为不论通过何种方式解决，在解决之前，责任认定和赔偿数额方面都是不确定的，承运人能否追索也只能以另一纠纷的最终解决为前提。因此“解决原赔偿请求”应包括通过当事人自行和解、诉讼或仲裁解决，可以争议解决的次日为起算点，但以何种方式解决，承运人则有选择权。按照这一论点，本案中承运人星星公司向江海公司、远洋公司、北仑公司提起的追偿之诉，并没有超过通过诉讼“解决原赔偿请求”之日起的九十日的时效期间。值得一提的是，在本案一审审理期间，无论是江海公司还是远洋公司均未对星星公司行使追偿权的诉讼时效提出异议。但是在二审中，两公司又提起上诉，称星星公司提出追偿的诉讼时效已过。诉讼时效是属于时效利益人的一项抗辩权，必须经享有时效利益的人提出主张后，法院才予以审查和适用。在审理中，法院既不应依职权主动审查，也没有义务就诉讼时效是否届满对被告予以特别释明。被告在一审中未就原告主张权利超过诉讼时效进行抗辩的，视为其放弃该权利，因此本案二审法院对被告江海公司、远洋公司的该项上诉理由未予采纳。 二、责任主体认定与责任承担 77 责任主体是指对货物毁损、灭失承担赔偿责任的人。《合同法》第三百一十一条规定，“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，„„”。该条规定有两层涵义:1.承运人的责任期间。何为“运输过程”中，《合同法》没有明确规定，但根据条文精神并结合相关运输规则，货运合同的履行应以货物交付为终点，承运人将货物运到目的地，卸离运输工具，其履行义务并不能完结，只有将货物合理交付，其义务的履行才告完毕。因此本案中承运人江海公司的责任期间应为其接收货物时起至交付货物时止掌管货物的整个期间。这种掌管不仅包括直接占有，还包括通过雇员、代理人或独立合同人等进行的间接占有。2.货损赔偿的责任主体。在通常情况下，货物运输过程中的货物毁损的赔偿责任主体是承运人，在法定免责范围之外，即使货物的毁损是由于第三人的过错造成的，也应由承运人承担违约赔偿责任。当然承运人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，在合同诉因下，承运人的雇员、代理人包括独立合同人的行为造成运输过程中的货损，都应以承运人为运输合同的违约赔偿责任主体，而非其雇员、代理人或独立合同人。本案中，首先，北仑公司将涉案集装箱卸离“向荣”轮，存放于公司堆场等待货主提货，是江海公司为完整履行支线承运人的义务，通过《港航班轮协议》把部分的管货职责转委托给北仑公司辅助履行，但不能据此认为免除了江海公司作为支线承运人对收货人应负的交付货物以及在交付货物之前妥善、谨慎地保管货物的责任;其次，虽然涉案货损发生在北仑公司保管货物期间，但鉴于托运人星星公司要求追究的仅是三被告的违约责任，而北仑公司与星星公司之间并无合同法律关系，不是本案合同当事人，因此亦毋需对星星公司承担违约责任。 理论上，承运人对其独立合同人的行为负责，是适用当事人应对其雇员、代理人在受雇范围或代理权限范围内，为其利益所作的行为负责这一原则的结果。实践中，承运人在赔偿货方的损害后，可向有过错的独立合同人追偿，否则，货方只能依侵权向承运人的独立合同人追偿。这在归责原则、举证责任等方面都存在很大不同，不能有效地保护货方的利益。 本案除了涉及到江海公司与独立合同人北仑公司之间的管货合同关系之外，还存在着这样的两层法律关系:第一层法律关系主要体现在原告星星公司与江海公司之间的支线运输合同关系，首先，在海海联运中，全程承运人有权对区段承运人进行追偿，区段运输即本案所说“支线运输”，该合同下的托运人为星星公司，承运人为江海公司。虽然该支线运输协议是由星星公司和远洋公司签章，但根据该协议主文对缔约方和由缔约方授权代表签署协议的约定，江海公司应是该协议的当事人;第二层法律关系主要体现在涉案货物由上海至宁波的沿海运输实 78 际上是由“向荣”轮承担的，而“向荣”轮的营运是由远洋公司实际经营的，因此远洋公司应是实际从事了涉案支线运输的承运人。虽然本案中没有出现星星公司与远洋公司间关于涉案运输的书面委托协议，但通过远洋公司实际从事运输的行为也可认定双方之间存有涉案运输的合同关系。至于光船租赁关系因未经登记，并未产生法律效力，所以从法律上确认远洋公司实际从事了涉案运输是没有疑问的。 从上述两层法律关系中可以看出，涉案运输实际上是由两个承运人完成的。在运输实务中，立于经济效益目的，同一批货物并不一定必然由同一个承运人单独运输，相反可以表现出很多不同的态样。学理上有部分运输、转托运输及共同运输三种类型，其中部分运输是指数个承运人各自独立承担全程运输的其中一部分，各承运人就该部分运输，是各自基于一个独立的运输合同。转托运输是指由一个承运人与托运人订立运输合同，承担全部的运输，然后再将此运输的全部或一部，以自己的名义与其他承运人订立运输合同，委托其他承运人承运。共同运输是指数承运人共同与托运人订立运输合同，但在内部划定各自分担的运输部分而完成货物运输。本案江海公司与远洋公司之间的关系就属于共同运输。《海商法》涵盖了转托运输和共同运输的情形，明确了契约承运人与实际承运人的定义及责任承担等内容。虽然《合同法》没有这方面的规定，但是作为行业规章的《国内水路货物运输规则》第三条从海商立法中直接引入了“实际承运人”的概念，这为法院处理国内水路货物运输纠纷提供了足以借鉴的行业习惯。 1、船东和经营人应被视为有职能分工的“同一承运人”，经营人可视作一种类型的实际承运人。从法律体系上来解释，《合同法》与《海商法》同属调整运输关系的法律，虽然适用范围不同，但在客观上仍有交叉，有衔接协调的必要。集装箱运输方式的广泛采用带来了海上运输承运人责任期间的延伸，试将涉案沿海支线运输放至整个海上货物运输过程中来考虑，就会发现，按照《海商法》的规定，行使本案追偿权的星星公司实际上是全程运输的承运人，而江海公司和远洋公司则是共同从事部分运输的区段承运人，如果提单持有人对缔约承运人和实际承运人都主张权利，他们之间就应该承担连带责任，只不过涉案运输尚未涉及这方面问题，有关的提单持有人只是起诉了全程承运人星星公司，那么星星公司在追偿时，也是依据《海商法》的相关规定向有过错的区段承运人追究相应的赔偿责任。涉案区段运输中，江海公司作为船东试图通过“光租”方式，让远洋公司成为光船租赁下的承租人从事海上运输，但因未依法进行光船租赁登记，“光船”关系未能成立，在此情况下，远洋公司实际上已成为江海的“向荣”轮的经营人。把经营人作为职能的承运人，与船东一起对托运人承担承运人的责任，虽然至今 79 未有明确的法条规定，但符合法理和实际，应予认定。在本案的裁判中，一、二审实际上已把经营人视作“实际承运人”中的一类来追究连带责任，这实际上就是参照海商法义，借鉴《国内水路货物运输规则》而作出的判决。 2、远洋公司的责任期间。涉案支线运输是由远洋公司实际进行的，江海公司在委托远洋公司实际承运时，可以与远洋公司就各自的责任期间进行约定，在远洋公司未提供证据加以证明的情况下，只能认为远洋公司与江海公司的责任期间相同，均为自接收货物时起至卸货港交付货物时止掌管货物的期间。在远洋公司责任期间内发生了货损，远洋公司应与江海公司一起承担连带赔偿责任。 综上，本案系星星公司提起的追偿之诉，星星公司处于全程承运人或区段运输托运人的法律地位，订立合同的承运人江海公司与实际运输货物的承运人远洋公司依据履行事实和相关的法义承担连带赔偿责任，而江海公司的独立合同人北仑公司不是本案合同的当事人，毋需对星星公司承担违约责任。 (作者单位:上海海事法院) 案例三十九:货损索赔未获足额赔偿的部分能否继续追偿 〖提要〗 本案涉及发生于港口的货物损害赔偿纠纷。货物的保险人在依法作出赔付后，有权成为货物的权利人进行保险代位求偿。该权利人在依据海上货运合同向承运人请求损失赔偿之后，就其未受完全赔偿的一部分损失，仍有权向承运人之外的造成货损的侵权人继续追偿。该继续追偿的行为并不违反“禁止重复诉讼”的原则，侵权人不能以权利人曾向承运人请求全额赔偿为由进行有效抗辩。 〖案情〗 原告:中国某保险公司 被告:上海集装箱运输公司 上海华虹公司与港富公司签订一份买卖合同，约定由华虹公司向港富公司购买一套冷冻机组。2001年4月19日，原告中国某保险公司就该批货物向港富公司签发了保险单，载明被保险人为港富公司，险别为海洋货物运输一切险、战争险，货损检验代理为华泰公司。4月20日，承运人上海某船务公司货物签发了指示提单，载明托运人为美国特灵公司，通知方为华虹公司，装货港为美国西雅图港，卸货港为中国上海港。后涉案货物运至上海集装箱码头有限公司张华浜码头，卸入该码头堆场。5月14日，被告上海集装箱运输公司的驾驶员许某驾驶集装箱卡车将承载该货物的一只集装箱撞坏，箱内合同价值为300,150美元的冷冻机严重受损。华泰公司和中华人民共和国吴淞出入境检验检疫局的鉴定均认为该货物可 80 推定为全损。原告与华虹公司协商确定受损设备残值为20,000美元。原告向华虹公司赔付289,375美元后取得代位求偿权。 2002年4月1日，船务公司依据提单背面的责任限制条款向原告协商赔付39,662.64美元，并取得原告出具的责任解除书。7月2日，船务公司在上海市宝山区人民法院对本案被告提起另案诉讼，本案被告向船务公司协商赔付人民币300,000元。 〖裁判〗 上海海事法院经审理认为，涉案事故属于保险合同约定的保险事故，保险合同的内容未违反法律禁止性规定，因此，保险人在理赔后有权在赔偿范围内行使代位求偿的权利。被告的驾驶员因工作疏忽对保险事故发生负有全部责任，被告应当赔偿原告所受全部损失。原告已向承运人主张违约赔偿请求权的事实，并不影响原告就损失赔偿的不足部分继续要求被告承担侵权赔偿的责任。据此，判决被告赔偿原告经济损失229,712.36美元。 被告不服一审判决，提起上诉。二审期间，上诉人要求撤回上诉经法院裁定予以准许。 〖评析〗 一、保险人的代位求偿权与债务人的抗辩权 本案货损发生于卸货港码头堆场，仍属于承运人履行海上货物运输(集装箱运输)合同的“场到场”责任期间。故承运人应依照合同约定向货方赔偿损失。同时，货方依据其对货物的所有权，有权以侵权行为对事故责任人(侵权人)请求赔偿损失。保险人向货方先行赔偿后，依法取得代位求偿权，其法律地位已经相当于货方。保险人代位求偿为债权的法定转让，债权转让后债务人抗辩的一般原则适用于保险代位求偿的情形。我国《合同法》第82条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”据此，债务人可以向受让人(现债权人)主张的抗辩，为其自己对让与人(原债权人)的抗辩。债务人并没有权利行使他人即原债权人对现债权人的抗辩。如此方符合债权转让制度的目的，也符合当事人意思自治的原则(让与人是否向受让人抗辩为让与人意思自治的范围)，而且，也未不当损及债务人的利益。所以，虽然保险人有权在被保险人请求赔偿时主张保险法或保险合同上的抗辩，但保险法律关系外的第三人原则上无权行使该项抗辩。本案中，被告只能从侵权行为的构成要件方面来抗辩，包括被告无侵权行为、无过错、侵权行为与货损结果之间无因果关系、享有免责事由等。 81 当然，我们认为，如果保险合同不成立或无效，或保险人的赔偿有故意损害他人利益的目的，或保险赔偿明显不当或违法，债务人亦有权提出异议，但应承担相应的举证责任。本案中，保险合同有效成立，保险人的理赔正当、合法，被告提出的货物装在舱面及运输经过中转与货损之间也无因果关系。保险人向被保险人协商理赔为保险赔付的一种方式，不能因该方式本身置疑赔付的合理性。原告作为保险人赔付并无违法或明显不当之处，所以有权代位向责任人请求损害赔偿。 二、权利人对未获赔偿的损失有权继续追偿 本案被告抗辩，原告已经以合同违约向承运人选择行使了全额索赔的权利，这等于放弃了侵权索赔的权利，因而无权向被告追偿。对此，我们认为，权利人对其未获赔偿的损失向承运人以外的其他义务人继续追偿，具有合法性和正当性。权利人可以不同的法律规定或不同的请求权基础(合同、侵权、不当得利等)为依据，选择对不同当事人或同一当事人行使其权利，直至其权利获得圆满实现。当然，权利的行使须受到一定约束:一是民事损害赔偿制度以填补权利人的损失为原则，权利人通常不得获得超出其损失之外的利益。反之，从义务人角度来说，义务人通常也不负有超出其行为后果之外的责任。二是禁止重复诉讼，维持裁判的既判力，防止当事人滥用诉讼权利。 1、本案中原告未获得额外的利益。 损害赔偿制度以恢复原状、填补受损害的权利人的损失为基点。法律禁止权利人利用该制度获利，但允许、鼓励其运用该制度填补损失，将自己的利益状态恢复至未受损失的情形。权利人是否恢复至原有的利益状态，损失是否得到完全填补，应从事实上来加以认定。即使权利人向前一位义务人请求过全部损失的赔偿，但实际上未获或未完全获得赔偿，权利人的损失在事实上即尚未得到填补。权利人对未获赔偿部分仍享有权利。 在一定的条件下，权利人向前一义务人请求赔偿损失后，法律之所以禁止其向其他义务人再行追偿，是因为权利人已不再有损失。对于不同的义务人，权利人依照法律规定本来有权分别请求其赔偿，义务人的赔偿范围与其本身的过错和行为后果相当，并不能因为其他义务人已受追偿而否定权利人的权利。权利人所受的限制，只是追偿已过时效，不符合损害赔偿请求权的构成要件，以及权利人不再有损失等事由。本案中，原告虽然依据运输合同向承运人主张了权利，但因承运人享受责任限制实际上只取得了部分赔偿，所以，原告仍可向侵权人即本案被告再行索赔。这并未使原告获得超出其损失的额外利益，也未加重被告本应承担的责任，对原告已从承运人处获得的赔偿可以作相应扣减。 82 2、本案不违反“禁止重复诉讼”的原则。 我国民事诉讼制度为防止裁判的既判力被削弱或相互冲突，确定了“禁止重复诉讼”或“一事不再理”的原则。《民事诉讼法》第一百一十一条第(五)项规定，“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”至于认定重复诉讼的具体标准，主要有诉讼竞合、事实竞合及民事责任竞合三种观点。诉讼竞合论从程序法角度识别重复诉讼，认为只有当原告以同一被告、同一法律事实且同一法律关系提起诉讼时，才是重复诉讼;事实竞合论和民事责任竞合论则从实体法角度识别重复诉讼。事实竞合论认为即使被告不同只要是基于同一具体事件引发的诉讼均属重复诉讼;民事责任竞合论认为是否属于重复诉讼要看被告是否承担了多重法律责任。在审判实践中，一般是有条件地适用责任竞合的原则。 (1)我国民商事审判实践中不采纳事实竞合。这是因为事实竞合论过于严格，不符合司法实际。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第2条规定:“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。”由此可知，法院对当事人因同一法律事实引发的不同诉讼请求均可立案受理，只是须将一诉移送而使两诉合并审理。 (2)诉讼竞合不利于定分止争。诉讼竞合论为重复诉讼设定的条件过于宽泛。即只有当两诉当事人相同且两诉的诉讼标的(法律关系)相同时，才认定为重复诉讼。这既可能带来权利人动辄同时起诉多个义务人，滥用诉讼权利的问题;也可能在权利人获得多于其实际损失的赔偿后，引发权利人与义务人之间、义务人相互之间的多个连环追偿诉讼，不利于审判资源的有效使用。 (3)有条件地适用责任竞合符合法律规定和司法实践。比较能兼顾到权利的保护、纠纷的实质性解决、判决的稳定性、秩序的安定性等目标。责任竞合又称请求权竞合，违约责任与侵权责任竞合为其常见形态。我国《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，当权利人享有实体法上的两种请求权时，法律允许其选择。但如此一来，也可能产生与诉讼竞合相同的问题，为权利人滥用诉权提供了条件。所以，对责任竞合的适用应设定限制性条件。对于同一被告，原告如有多个支持自己请求的依据时，法院可要求原告对请求的依据进行明示的选择，即要求原告说明具体的诉请理由和法律依据，并就原告的请求及该具体依据进行审理。当然，从目前的 83 司法实践来看，如原告所提出的一项依据不能成立时(如时效已过、对权利构成要件的事实不能举证等)，法院一般仍会审理支持原告请求的其他依据，以充分保护当事人的合法权利。 具体到本案中，由于违约责任与侵权责任的承担者不是同一主体，我国审判实践又不采纳事实竞合的观点，且承运人(违约人)和事故责任人(侵权行为人)所赔偿的损失也没有重叠。所以，原告的诉请并不构成重复诉讼。被告引用《合同法》的规定，辩称原告在行使违约赔偿请求权后无权再以侵权赔偿请求权提起诉讼。但《合同法》有关责任竞合的规定仅适用于义务人为同一人的情形，且权利人的选择为一种权利，法律未对权利人不作选择规定“失权”等不利的法律后果。本案中义务方分属两人，并不符合责任竞合的构成条件。被告援引《合同法》的规定混淆了“禁止重复诉讼”的适用范围，其抗辩理由也未被法院采纳。 (作者单位:上海海事法院) 案例四十:海上货物运输中托运人退运请求的法律界定 〖提要〗 《合同法》与《海商法》对运输合同中退运事宜的法律规定有着较大差异，因此在海上货物运输合同退运纠纷案件的审理中，必须分析托运人退运请求的法律性质，以确定法律适用。在海上货物运输中，在涉案货物抵达目的港尚未构成交付的情况下，托运人无权单方要求承运人承担退运责任或赔偿没有退运所造成的损失。 〖案情〗 原告:浙江某纺织品有限公司 被告:上海某船务公司 2002年2月2日，被告接受原告委托，承运586捆尼龙制品自上海港至雅加达，并签发了一式三份的正本提单交于原告。提单载明，托运人是原告，收货人是P公司。货物运抵雅加达后，因原告的贸易对家未付款赎单，原告于2002年4月2日致函要求被告立即将货物退运回上海港，未果。同年7月15日，原告向被告发出索赔函，要求其赔偿货物损失。同年8月13日，被告告知原告，该事件已交由印尼警察局调查处理，调查结果将通知原告，但未予理赔。 案件受理后，被告向法院提供了其与日本汽船株式会社的委托代理协议，以证明被告系日本汽船株式会社的签单代理人而非承运人。 〖裁判〗 84 上海海事法院一审认为，原告以海上货物运输合同退运纠纷提起诉讼，应当适用《中华人民共和国海商法》。原告没有证据证明货物确已灭失以及货物的实际损失，其诉请缺乏事实和法律的依据。据此判决对原告的诉讼请求不予支持。原告不服一审判决，提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为，被告在本案中应对外承担承运人的法律责任，但适用调整海上运输关系的《海商法》之规定，原告作为托运人在涉案货物已运抵目的港后，无权单方面变更合同，据此判决驳回上诉，维持原判。 〖评析〗 本案是一起典型的海上货物运输合同退运纠纷案件。由于在海上货物运输中无单放货及货物灭失的举证责任在托运人一方，而托运人在得不到收货人协助的情况下，往往无法获得目的港的关键证据，因此，要求承运人退运是托运人逼迫承运人自认货物已失去控制的“取巧”之举。但是，出于对海上货物运输行业风险性的特殊保护，《海商法》对退运纠纷作出了不同于《合同法》的规定。 一、托运人退运请求的法律属性。 托运人的退运请求究竟是属于行使合同解除权、合同变更权或为新合同订立发出的要约，对确定退运纠纷中托运人与承运人的权利与义务有极为重要的作用。在海上运输中，退运要求的提出通常发生于运输环节其中的一节，即开航前、开航后交货前、到达目的港并构成交付后。三种退运要求在运输合同履行中，则会产生三种不同的合同权利义务。其中开航前的退运，无论是否货已装船，均可视为托运人对合同的任意解除;开航后交付前提出退运的，可视为托运人行使合同变更请求;到港构成交付后提出退运的，在行业中又称“回运”，则仅可视为托运人提出新要约的缔约邀请。之所以如此，是因为，首先，运输合同作为一种继续性合同，其合同的履行在一定的持续时间内完成，承运人以提供运输服务作为标的，在货物出运后，托运人已经实际享受到的该标的效益是不能返还的，也无法恢复原状，而合同解除也不发生溯及既往的效力。其次，托运人退运请求是否属于行使合同变更权应根据原合同的履行情况确定。在海上货物运输中，承运人对集装箱货物的责任期间是自装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止。因此，承运人即使将货物运抵目的港，只要其尚未按运输合同的约定交付货物，其运送货物的主义务并未履行完毕，托运人在合理期间内提出的退运请求可以视为对运输合同目的地的变更请求，而原运输合同的其他部分如运输方式等仍然具有合同效力，若货方和承运方协商一致，可以变更合同。在非集装箱货物运输中，货物在卸货港卸货完成后，通常已完成交付，承运人的合同义务履行完毕，托运人的退运请求只能作为向承运人发出的新合同要约，已不属于法律规定或合同约定的 85 托运人可单方面行使原合同变更权。本案是属于海上货物运输中的集装箱运输合同，在涉案货物抵达目的港尚未交付时，托运人提出的退运请求是行使合同变更权的一种表现，但此种权利的实现必须建立在货、船双方达成一致，协商变更原运输合同的基础上。 二、海上货物运输合同退运纠纷的法律适用。 我国《合同法》中有关运输合同的规定是对所有运输方面的合同作出规范。《海商法》调整的有关海上运输关系是指海江之间、江海之间的海上货物运输和海上旅客运输，显然《海商法》相对于《合同法》而言是调整海上货物运输合同的特别法，《合同法》是普通法。本案中，被告向原告签发了涉案提单，双方当事人之间形成了海上货物运输合同法律关系，依据特别法优于普通法的法律适用原则，本案应适用《海商法》。而且，如前文所述，海上集装箱货物运输中托运人的退运请求在货物尚未交付之时，可以基于合同变更权而提出，托运人与承运人对退运事宜所达成的协议只能作为原运输合同的变更或补充，并不能改变原合同的基本性质。因此，即使双方约定的退运协议采用非海运方式，仍然属于《海商法》调整范围内的多式联运合同，并不影响法律适用的选择。 三、《海商法》与《合同法》中对运输合同退运条款的区别。 《合同法》第三百零八条规定“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”本条款实际上是赋予托运人对在运货物尚未交付的前提下，可单方面提出变更或解除合同的权利，而退运请求正是基于此权利而产生。在一般运输合同履行过程中，对托运人的退运请求，承运人通常无理由予以拒绝，也无权过问相对方退运的原因，只要托运人提出退运要求是合理可行的，承运人必须按照要求执行，否则将承担法律责任。《海商法》第八十九条规定“船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。但是，除合同另有约定外，托运人应当向承运人支付约定运费的一半;货物已经装船的，并应当负担装货、卸货和其他与此有关的费用。”，比较而言，《合同法》所设定的托运人享有对运输合同的变更权和解除权的条件相对宽泛，对解除合同与变更合同也未作区分。而《海商法》规定托运人解除合同的条件更为严格和具体化，但其仅对合同解除性的退运作了明确规定，而对货物运输已基本完成但货物尚未交付或已经构成交付之时，托运人提出变更合同回运货物的请求如何处理，并未作明确规定，对此应当参照适用《合同法》第三百零八条的规定进行处理。根据上述两法精神，作为变更合同方式的退运请求在海上货物运输中，托运人并无单方面的决定权。作为缔结新合同要约的退运请求在海上货物运输中，更需要托运人与承运人达成合 86 意方可实现。本案中，原告在涉案货物已运抵目的港且可以交付的情况下，未就有关退运事宜与被告达成相关协议，因此无权单方面变更合同以使被告负有货物回运的合同义务，亦无权依法追究被告未回运货物的法定责任。 (作者单位:上海海事法院) 案例四十一:提单责任险保险合同纠纷的法律问题初探 〖提要〗 本案是一起新类型的提单责任险保险赔偿纠纷。目前国内开展责任险业务的主要是外资保险公司如本案被告和国外的无船承运人互保协会如TT CLUB等。随着形势发展，这一在国外已经很成熟的险种将在国内大量出现，所以对该类问题的分析研究具有一定的现实意义。本案涉及是提单责任险保险赔偿纠纷，属新类型案件。审理提单责任险纠纷应优先适用《海商法》，并可适用《保险法》等法律规定。在这类案件中，承运人的提单签单代理应认定为具有可保利益，作为投保人或被保险人时并应承担重要事项告知义务。 〖案情〗 原告上海星星货运有限公司(以下简称星星公司)。 被告皇家保险公司上海分公司(以下简称皇家保险)。 2000年12月12日，星星公司填写了皇家保险提供的综合运输责任保险投保书，选择投保附加险中的(C)受托人责任保险和(G)第三者责任保险，保险有效期限为2001年1月1日至2001年12月31日。在投保书所列的基本险A提单责任保险中 “损失记录:请注明在过去五年中发生的所有提单项下的索赔/损失”一栏中，星星公司填写为“无”。 2001年2月13日，星星公司以传真方式通知皇家保险决定投保该投保书中列明的险种:(A)提单责任保险和(B)财务损失,接受免费赠送(D)包装责任保险，并要求将AIR SEA TRANSPORT INC.、SHANGHAI AIR SEA TRANSPORT INC.(星星公司)、AIR SEA AIR CARGO INC.、AIR SEA TRANSPORT (HK) LTD.、BONDEX AIR & SEA LOGISTICS INC.、BONDEX CHINA CO., LTD.、HAICHENG AIR SEA INTERNATIONAL TRANSPORT AGENT CO., LTD.、CHINA LOGISTICS CO., LTD.、和AIR SEA TRANSPORT (CANADA) INC.等九家公司一并列入保险单，保险期间为2001年2月1日至2002年1月31日。上述被保险人中，只有AIR SEA TRANSPORT INC.、BONDEX CHINA CO., LTD和CHINA LOGISTICS CO., LTD.有自己的提单。星星公司和AIR SEA TRANSPORT INC.曾经被作为共同被告，发生提单责任项下的索赔和涉讼，但星星公司未将上述事实告知皇家保险。 87 2001年2月15日，皇家保险签发了保险单，星星公司与其他八家公司为被保险人，险种为公众责任险下的提单责任保险、财务损失(错误和漏保)保险,以及包装责任保险，保费为47,630美元。涉案保单中公众责任险规定的责任范围为:在保险期间，被保险人因经营业务发生意外事故造成第三者的人身伤亡和财产损失的，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任由保险人承担;对被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用，保险人亦负责赔偿。保险单中规定被保险人的义务为:被保险人应在投保时对投保书中列明的事项以及保险人提出的其他事项作出真实、详尽的说明或描述。 另查明，2001年6月，AIR SEA TRANSPORT INC.为提单承运人、福建亚明电器有限公司为托运人的提单项下的货物被无单放行。2002年1月21日，该起无单放货纠纷被托运人起诉至厦门海事法院。2002年3月25日，厦门海事法院以星星公司并非提单承运人，也无证据证明星星公司是无单放货的责任人为由驳回了托运人的起诉。星星公司为应诉发生律师费计人民币33,480元。2002年4月11日皇家保险通知星星公司:由于星星公司在投保时有故意隐瞒重要事实的行为，保险单从签订之日起就属无效保险单，皇家保险不承担该保险单项下的保险责任。 由于皇家保险拒绝保险理赔，星星公司遂起诉请求确认涉案保险合同有效;皇家保险赔付星星公司因涉讼产生的案件处理费用。 〖裁判〗 上海海事法院认为，星星公司与皇家保险之间订立的是海上保险合同。但对星星公司而言，其仅作为承运人的代理人，对于提单项下发生的责任赔偿，并无损失产生，也不必承担责任，其不具有可保利益，就该险种为内容的保险合同应为无效。根据《海商法》的规定，星星公司投保时，应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的所有被保险人的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。但星星公司未履行上述义务。据此，皇家保险依法有权解除合同，并拒绝退还保险费。上海海事法院遂判决:对星星公司要求确认涉案保险合同有效的诉讼请求不予支持;对星星公司要求皇家保险支付因涉讼产生的案件处理费用的诉讼请求不予支持。 星星公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，根据《海商法》规定，以提单责任为保险标的的保险合同属于海上保险合同，提单项下海上保险事故的法律责任理应由《海商法》调整。原判依据《海商法》对涉案保险合同的是否成立作出认定，适用法律并无不当。星星公司作为承运人的签单代理，有可能承担提单项下货物的装卸等承运人责任，即享有提单责任险下的保险利益，保险合同应认定有效。但在涉案保险事故中，星星公司仅为AIR SEA TRANSPORT INC.在装 88 货港的签单代理人，与在目的港无单放货行为无涉，不承担有关提单项下的责任，不涉及提单责任险下的保险利益问题。星星公司在原投保书提单责任险中关于近五年内“无”索赔或损失记录的陈述属实。但在要求将其与另外8家单位列入保险单时，星星公司未将自己和AIR SEA TRANSPORT INC.曾经被列为共同被告，发生过提单责任项下的索赔和涉讼的事实如实告知皇家保险，构成故意未履行如实告知义务，皇家保险拒赔理由依法有据。星星公司在厦门海事法院涉讼的案件中不负赔偿责任，所产生的律师费用不构成因保险事故造成的损失，不属于保险理赔范围，皇家保险不应承担赔偿责任。综上，原判适用法律正确，但关于保险合同为无效合同的认定有误，应予纠正。星星公司要求皇家保险赔偿律师费损失的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 〖评析〗 一、提单责任险纠纷案件的法律适用问题。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)和《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)中都有保险方面的法律规定。原、被告双方在法律适用上的争议充分体现了上述两部法律对保险人和被保险人在权利和义务的调整上存在不同之处。《海商法》与《保险法》相比较而言，《保险法》属于普通法，而《海商法》属于特别法，其侧重调整与海上货物和船舶的损失和责任有关的法律关系。本案中，星星公司以提单责任险向皇家保险提起保险赔偿诉讼，而根据投保书，提单责任险是指保险人承保因被保险人签发的海上货运代理行提单所引起的对客户因提单运输产生的货损的赔偿责任。根据《海商法》第二百一十六条和第二百一十八条第(六)项的规定，以提单责任为保险标的的保险合同明显属于海上保险合同，提单项下海上保险事故的法律关系理应首先由《海商法》调整。《海商法》没有规定的，再适用《保险法》等其他相关法律，原判依据《海商法》对涉案海上保险合同的成立作出认定，适用法律并无不当。 二、保险合同的要约和承诺问题。 投保书是经投保人据实填写交付保险人，由保险人据以确定是否接受保险和确定保险费率的书面要约，构成了保险合同的一个组成部分，并作为确定被保险人是否履行如实告知义务的依据。据此，星星公司的投保书，可认为是其向皇家保险发出的保险要约。其后，星星公司以传真函方式对原投保书的内容即险种、保险期间进行了修改，并增加被保险人，应当认定星星公司对原要约进行了修改，修改后的要约则成为一份新要约，而星星公司未修改的原要约内容当然延续成为新要约的部分内容。根据《保险法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第二十 89 六条规定，皇家保险以出具保险单的行为(交易习惯)方式承诺了新要约，星星公司接受了保险单，并对保险合同内容无异议，应视为其对新要约内容的确认。至此，星星公司和皇家保险之间的海上保险合同依法成立，双方均应诚信地履行合同，承担合同项下的义务。即使皇家保险以低廉的保险费吸引投保，并对涉案被保险人的保险索赔予以拒绝，其行为并不违背有关法律规定，也未违背市场经济条件下保险市场的运行规则。星星公司未能举证证明皇家保险存在保险欺诈的行为，对于星星公司关于涉案投保书因此为无效要约、皇家保险恶意逃避赔偿责任的上诉意见理当不予采信。 三、承运人的签单代理作为提单责任险的被保险人时保险合同的效力问题。 《保险法》规定被保险人在投保时应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。而海上保险则由于其特殊性，放宽要求，只要被保险人在保险事故发生当时存有利益，也推定其具有保险利益。从保险利益的角度看，通常情况下，星星公司没有自己的提单，未自己签发货运代理行提单与货主建立海上运输合同关系，按理不会承担承运人的责任，自然不应拥有提单责任险下的保险利益。但事实上，星星公司作为AIR SEA TRANSPORT INC.、BONDEX CHINA CO., LTD.和CHINA LOGISTICS CO., LTD.提单的签单代理，有可能承担提单项下货物的装卸等义务，甚至有时会被判定为承运人，承担了承运人责任，此时其有可能享有提单责任险下的保险利益，能够成为适格的提单责任险的被保险人，因此，该保险合同应认定为有效。虽然在涉案纠纷中，星星公司仅为AIR SEA TRANSPORT INC.在装货港的签单代理人，与在目的港无单放货行为无涉，不承担有关提单项下承运人的责任，但不能因此断言星星公司在投保时对涉案提单下的保险标的不具有可保利益。此外，在双方当事人对可保利益未产生争议时，法院也不宜对此问题主动给予裁判。 四、投保人就提单责任险的保险告知义务问题 投保书作为保险合同的一个组成部分，也是保险人确定被保险人是否履行如实告知义务的重要依据。通常格式投保书上填制的内容对于保险人确定是否承保和确定保险费率高低具有至关重要的作用。关键在于，就“对于保险人确定是否承保和确定保险费率高低”的重要事实的“陈述”责任，《保险法》和《海商法》确立了不同的归责责任。《保险法》规定保险人应当向投保人说明保险合同的情况，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问。投保人应当如实告知，但没有主动告知的义务。《海商法》规定被保险人有义务主动告知。星星公司主张适用《保险法》，因为依照该法，投保人没有主动告知的义务。而皇家保险则主张适用《海商法》，因为被保险人必须履行主动告知的义务。鉴于本案应优先适用《海 90 商法》，星星公司作为被保险人应当承担主动告知义务。本案中星星公司并非无船承运人，且事实上也无证据证明星星公司曾经承担了提单项下的责任，因此可以相信，星星公司在2000年12月12日的投保书提单责任险中关于近五年内“无”索赔或损失记录的陈述属实。在2001年2月13日要求将其与另外8家单位列入保险单时，星星公司明知皇家保险在投保书中就被保险人在提单责任项下的索赔和涉讼记录明确提出询问，也明知自己和AIR SEA TRANSPORT INC.曾经被列为共同被告，发生过提单责任项下的索赔和涉讼，但其未将上述事实如实告知皇家保险，可以推定构成故意未履行如实告知义务。因此，根据《海商法》的规定，由于被保险人故意未将应当如实告知的重要情况告知保险人的，皇家保险有权解除合同，且不退还保险费，并对星星公司所称因保险事故造成的损失不承担赔偿责任。 五、因其他海运合同纠纷产生的律师费用损失是否属于提单责任险的保险责任范围。 由于我国没有英美等国的保险通融赔付的制度，保险人依法只对保险责任范围内的保险事故所造成的损失承担赔偿责任。根据涉案保险单关于保险责任范围的约定，保险人承担第三人人身和财产损失以外的损失必须同时具备:1，被保险人应当依法对第三人承担经济赔偿责任;2，这种损失应当属于诉讼费用或者保险人事先同意的其他费用。而事实上，即使涉案保险合同未被解除或依然有效，星星公司在厦门海事法院涉讼的案件中被判不负赔偿责任，其所产生的律师费用不构成保单约定下的保险事故造成的损失，显然不属于保险理赔范围，皇家保险亦不应承担赔偿责任。 (作者单位:上海海事法院) 案例四十二:提单物权效力之行使须以全套正本提单为据 本案是一起无单放货纠纷，无单放货事实已经被查明，但原告作为托运人却只能提供一套三份正本提单中的一份，对另两份的去向无法说明。对于此种罕见的现象，该案审理中从合同、物权等角度出发，探讨了无单放货及提单物权效力等问题，指出托运人仅依据一份正本提单向承运人主张无单放货损失是得不到支持的。 〖案情〗 原告宁波北仑进出口有限公司(以下简称北仑公司)。 被告上海某集装箱运输有限公司(以下简称运输公司)。 B公司是北仑公司指定的澳大利亚提货代理人; H公司是运输公司在澳大利亚的代理，而G公司是H公司在墨尔本的代理。 91 另，R公司与北仑公司指定的澳大利亚提货代理人B公司的办公地点、电话号码、传真号码等均一致。 2001年9月8日，北仑公司与S公司签订销售合同，约定北仑公司向S公司提供针织裙一批，价值7564美元，支付方式为T/T。同年10月11日，S公司向北仑公司发去电子邮件，称运输公司为其在上海港的货运代理人。北仑公司据此将货物交于运输公司运输。2001年10月16日，运输公司以承运人代理的身份签发了提单，该提单格式抬头为“WELLDONE SHIPPING LIMITED”，载明托运人为北仑公司，收货人为“凭指示”，通知方为S公司，装货港为上海，卸货港为墨尔本。该提单同时注明正本份数为三份。2001年10月25日，北仑公司将发票、装箱单及提单传真给S公司。同年11月5日，货物在目的港清关、拆箱。2001年12月7日，北仑公司向运输公司发函，确认全套正本提单均为北仑公司持有，指称运输公司实施了无单放货行为，要求运输公司妥善处理并给出明确答复。同年12月12日，运输公司在澳大利亚的代理H公司向运输公司传真称涉案货物仍在其仓库，当日运输公司即将该传真转发北仑公司。北仑公司回函称将委托B公司在目的港提取货物，要求运输公司告知其在目的港的代理以便联系。北仑公司将提单交给B公司时并未背书。次日，运输公司又向北仑公司发出传真，确认H公司为其在澳大利亚的代理，并告知H公司的联系方法。同年12月14日， R公司向H公司在墨尔本的代理G公司询问涉案货物下落，被告知货物已被S公司提走。2002年3月6日，H公司向运输公司发出电子邮件，称“货均已在我司”，次日，又发电子邮件称“另方便的话，告诉宁波北仑，仓储费由下周一起算”。2002年3月14日，B公司向北仑公司发出传真，告知H公司在墨尔本的代理为G公司。2002年5月9日，H公司向运输公司发出电子邮件，称货物在其仓库，并称“集装箱是11月5日拆箱的，即使优惠价至今的仓储费也达AUD7000.00之多”。 由于S公司始终没有支付货款，北仑公司遂以无单放货为由，诉请判令运输公司赔偿货物损失7564美元及退税损失人民币10621.36元，但北仑公司仅向法院提供了一份正本提单。运输公司则辩称涉案货物仍在目的港海关监管仓库，北仑公司未到目的港提货是货物滞留的原因，其并未实施无单放货，不应承担赔偿责任。 上海海事法院认为，运输公司未提供有权签发涉案提单的证据，在本案审理期间也未对自己的承运人地位作任何抗辩，并且在目的港可以通过代理控制货物，故其对涉案货物负有承运人的责任。 R公司与B公司的办公地点、电话号码、传真号码等均一致，而R公司在与G公司联系提货事宜时，G公司进行了答复，且答复内容显示G公司是将R公司作为 92 有权提货人来对待，故虽不能认定R公司与北仑公司指定的代理B公司为同一实体，但可以认定北仑公司实际通过R公司向运输公司主张过提货。 2001年12月14日G公司承认货物已放行给S公司，此后即2002年3月6日，H公司又称货物“已”在其处，并主张仓储费“从下周一起算”。由此可以认定北仑公司的货物在墨尔本已被运输公司的代理所指定的G公司放行给了S公司，以后货物又被追回并由H公司控制。而2002年5月9日H公司的电子邮件系在北仑公司起诉运输公司之后所作，其效力不足以动摇H公司在本案诉讼前所作陈述。不仅如此，运输公司也确认货物被拆箱，故无单放货的事实不容置疑。 同时法院还认为，根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，本案北仑公司持有正本提单，享有提货权，该权利在性质上属于请求权，其基础是提单所证明的海上货物运输合同。在未能提取到货物后，北仑公司本应取得向承运人索赔货物损失的权利，但由于本案北仑公司仅持有一份正本提单，该请求权存有瑕疵。因为北仑公司持提单向运输公司主张货物损失，其本质是:?行使提单项下的物权;?基于提单所证明的海上货物运输合同，行使合同法上的救济。本案北仑公司仅持有一份正本提单，对其余两份的去向北仑公司解释为一时无法找到，此解释无法为法院证实。因此，北仑公司对涉案提单项下的货物之权利并不是一个完全的、排他的物权。又由于海上货物运输合同可以随提单转移，北仑公司仅持有一份正本提单的情形使本院不能确定其在货物出运后仍是合同一方当事人，故其是否能行使合同法上的救济手段尚处于不确定状态。由此，上海海事法院认为北仑公司未能证明其完全具有主张货物损失赔偿的资格，故判决对其诉讼请求不予支持。 一审判决后，双方当事人均未上诉。 〖评析〗 一、承运人地位的推定 在海运实践中，货运代理人签发提单的现象并不少见，货运代理人签发提单，有可能是签发自己本公司抬头的提单，也就是货运代理行提单;也可能是签发其他船公司抬头的提单，自己作为船公司的代理人。在货运代理人自行签发本公司抬头提单的情况下，货运代理人已经取得承运人地位，一般是无船承运人，当然承担承运人的相应责任。而货运代理人作为船公司的代理人签发提单时，其地位仅是承运人的代理人，往往无须承担承运人的责任，尤其是在目的港发生的某些承运人的违约或侵权行为，更不可能要求在起运港的承运人签单代理人来承担。 但是，作为承运人的代理人，货运代理人的行为也必须得到承运人的有效授权，这是代理法律制度的基本要求。无权代理，越权代理的法律后果将由行为人 93 自己承担。本案中运输公司以WELLDONE SHIPPING LIMITED代理人的名义签发该公司的格式提单，但却无法举出任何该公司授权其签发提单的证据，因此其签发提单的行为不能认作为代理人的行为，只能认定为其本人的行为。同时，在本案中，运输公司的一系列行为表明，其有能力在目的港通过其代理人控制货物的放行等事宜，这已经超出了起运港承运人签单代理人的一般职权范围。有鉴于上述两点，在无相反证据情况下，运输公司在本案中应被认定为承运人。 类似情况还可能出现在船舶管理人与船东关系方面。在某些案件中证据显示船舶管理人实际参与或甚至掌控了某航次运输，而船舶管理人又无法举证自己究竟按何契约、仅在何种程度上“管理”船舶，而并不直接“参与”运输，那么，该管理人就可以被推定为该航次运输的实际承运人。 二、北仑公司的权利瑕疵 本案北仑公司以无单放货为由，诉请运输公司赔偿货款。关于无单放货的性质，理论界及司法实践已经基本认同为违约，因此，北仑公司实际是向运输公司主张违约责任。 本案中，北仑公司与运输公司之间存在海上货物运输合同应无异议。但是，在北仑公司向运输公司主张权利时，该合同处于何种状态,因为提单不仅是运输合同的证明，且是承运人具以交货的保证，一旦其被转让至善意受让人手中，即构成善意受让人与承运人之间的运输合同关系。此外，为避免发生在目的港出现另一提单持有人向承运人主张提货权利，根据航运习惯，在目的港以外的地方要求承运人交付货物的，承运人有权收回全套正本提单，由于提单的此种特性，当北仑公司仅持有一份提单时，他无法排除有另一位或两位提单持有人存在的可能性，也就是完全可能还有其他人享有该运输合同项下权利，在此种情形下，单独审理北仑公司的起诉，显然在程序上就侵害了其他未被批露的潜在权利人的利益。再者，在实体上，北仑公司是否仍享有该合同项下权利，如果有，又有多少权利，均无法认定，故北仑公司依单一提单，在目的港以外的地方主张提单权利，同时又不能说明仅存一份提单在手的理由，以此主张权利，显然不能支持。 那么，北仑公司能否依据提单主张提单项下的物权呢,这首先要探究一下提单的物权效力。提单是否为物权凭证,这一问题已经被讨论得非常多了，但至今仍未有较一致的观点。在英国法体系中，普通法上的物权凭证主要指代表货物本身及货物占有权的凭证，而成文法上的物权凭证主要指能使后手权利优于前手的凭证。在美国，物权凭证是指在正常商业或融资活动中，被认作占有该凭证的某人有权收受、占有和处分该凭证及其所包含货物的充分证据的凭证。大陆法系一般对未被法律确认的可转让的单据的转让设置较为严格的前提条件，严格遵从 94 “物权法定”的思想。关于提单与物权凭证的关系，从各国立法来说，多未明确规定提单物权效力的概念，但是，在理论上，又都不同程度地认可提单物权效力，《布莱克法律词典》载明提单是“documentary evidence of title”(所有权的文件证明)，《朗文法律词典》则指出提单“It acts as a document of title to the goods”(货物所有权文件)。 承认提单物权效力的学说目前主要有绝对说和代表说两种。 绝对说认为提单所代表的占有，所有权或质权，因相当的意思表示和提单交付的结合而取得，故提单转移就意味着货物本身占有的转移。但此学说无法解释提单持有人用一份提单提取货物后，其他提单物权效力归于消灭的问题。 代表说认为，据提单取得货物所有权或质权，以承运人直接或间接占有货物为前提。如此在承运人丧失占有情况下，提单持有人自然也就失去了物权，这显然对提单持有人的保护是不足的。 因此，“提单是物权凭证”一说从概念上本身就是模糊的，缺乏科学的论证与逻辑的演绎。实际上，在国际贸易实务中，对提单的物权效力甚少关注，商人更重视价金的收取与货物的提取。正如施米托夫所指出的那样，提单的物权凭证性对于买卖双方之间的内部转让是不必要的，只有在收益人把提单出售或转让给第三人时，提单作为物权凭证的作用才至关重要。 在本案中，北仑公司是出口货物的卖方，买方S公司是澳大利亚公司，双方订立的销售合同并未涉及货物所有权问题，同样，自动适用于该合同的《联合国国际货物销售合同公约》对所有权问题也没有涉及，故根据销售合同来决定货物所有权已不可能。由此，涉案提单就可能成为主张物权的依据。 依照前述绝对说，每一份提单均代表了该套提单项下物权，因此北仑公司虽仅持有一份正本提单，亦可向包括承运人即运输公司在内的控制占有相关货物的人主张该提单项下物权。但如前所述，该理论无法解释一俟某一份提货，其余两份即无权提货的现实，故离开合约关系来看仅凭一份提单欲主张完整的物权理由似不够充足。 实际上，提单具有一定的物权效力、正本提单要一式三份以及每一份提单都可以单独提货等等，都是在贸易、航运实务中发展起来的。实务中只讲究方便与安全，不会考虑法理上的问题。这就导致了固有的法理学说可能无法解释某些现象，而为解释这些现象的某些创新有时又不可避免地会动摇一些理论的根基。从根本上讲，本案北仑公司持有一份提单，按航运惯例可以向承运人主张提货，承运人在收回一份正本提单以后，其它两份正本提单自动失效。但如果在目的港外通过诉讼以一份提单就主张提单项下的物权，就会产生一个问题:如果存在另二 95 份正本提单持有人，他的持有意味着什么,他也会拥有相同的物权。这与物权法上“一物一权”的基本原理是背道而驰的，所以，北仑公司持有一份正本提单，尚不足以行使提单项下物权(甚至也不能行使中途停运权)，最多具有在目的港提货的权利。我们认为行使提单项下物权，应以全套正本提单为妥。 案例四十三:集装箱租赁合同中“第三人原因”违约的责任承担 〖提要〗 本案是一起集装箱租赁合同项下请求还箱及支付集装箱使用费、超期使用费的纠纷。按照合同法第一百二十一条和第二百三十一条的规定，集装箱租赁人应对“第三人原因”造成的集装箱灭失承担不能还箱的违约责任，同时须支付集装箱使用费。 〖案情〗 原告:上海宇宙物流有限公司 被告:上海星星贸易有限公司 被告:上海三通化学品有限公司 被告:南京锦化水运有限责任公司 2001年8月，被告上海星星贸易有限公司(以下简称星星公司)受被告上海三通化学品有限公司(以下简称三通公司)委托，为三通公司将桶装液体助剂从上海运输至汕头。为此，星星公司与原告上海宇宙物流有限公司(以下简称宇宙物流)签定协议，向宇宙物流租借24只20英尺集装箱。星星公司将该24只集装箱装载在被告南京锦化水运有限责任公司(以下简称锦化公司)的“苏林立18”轮上。该轮从上海港出发，开航时船舶无不适航情况。次日，“苏林立18”轮航行至浙江温州洞头海面遇到雷雨大风，船舶、船上货物及集装箱一并沉没。事故发生后，星星公司将集装箱灭失的消息及时通知了宇宙物流。温州海事局制作的事故调查报告书认为，造成本次事故的主要原因是天气海况恶劣，次要原因是船员应变能力差、操作不当。 涉案24只集装箱系宇宙物流向中海集装箱运输有限公司(以下简称中集公司)租赁。宇宙物流已向中集公司赔付集装箱灭失损失71,700美元及租金247.8美元。 〖裁判〗 上海海事法院经审理认为，本案诉由为违约之诉。宇宙物流与星星公司之间的集装箱租赁合同合法有效。宇宙物流与三通公司、锦化公司无租箱合同关系，故三通公司、锦化公司无须承担赔偿责任。因温州海事局制作的事故调查报告书未对天气海况恶劣程度作出结论，且船员应变能力差、操作不当也是沉船事故的 96 原因之一，故星星公司等有关不可抗力的抗辩理由不能成立。宇宙物流未举证证明涉案集装箱价值，依据《国际集装箱超期使用费计收办法》的集装箱全损最低赔偿额标准计算损失为每只20英尺干货箱1,280美元。星星公司在集装箱灭失后及时通知宇宙物流，故无须支付超期使用费。据此，法院判决星星公司向宇宙物流支付集装箱灭失赔偿金30,720美元、用箱费人民币12,000元及利息。 宇宙物流及星星公司不服提起上诉。二审期间，双方当事人在上海市高级人民法院主持下达成和解协议，法院据此制作了调解书。锦化公司向宇宙物流支付人民币20万元，最终解决了本案纠纷。 〖评析〗 一、“第三人原因”违约的责任构成 我国合同法第一百二十一条的规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案争议焦点在于，合同法第一百二十一条中“第三人原因”的具体含义，以及本案情况可否归结为“第三人原因”。我们认为，“因第三人原因造成违约”是指合同履行方本身并无过错，只是因第三人的行为，己方不能履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，履约方对此仍构成违约。在此，主要应分析第三人的行为与违约行为之间是否存在一定的因果关系，并不要求合同履行方自身有过错，也不强调第三人的过错。当然，因当事人无法预料、无法避免、无法克服的不可抗力或意外事件造成的违约结果，与第三人的行为无因果关系，此时违约方可依据不可抗力或意外事件的规则要求免责，合同法第一百二十一条的规定对此也不适用。 本案中，星星公司与宇宙物流之间依法成立集装箱租赁合同法律关系，星星公司与锦化公司之间则成立沿海货物运输合同关系。温州海事局制作的事故调查报告书明确指出，锦化公司的“苏林立18”轮上船员应变能力差、操作不当是沉船事故的原因之一，表明船舶沉没及集装箱灭失不属于不可避免的不可抗力所致，且第三人锦化公司的行为与违约结果之间有一定的因果关系。所以，虽然星星公司自己对涉案集装箱灭失没有过错，但仍应承担违约赔偿责任。 二、“第三人原因”致集装箱灭失时的租金支付 合同法第二百三十一条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少或者不支付租金。该规定涉及租赁期间租赁物发生毁损、灭失时承租人的租金请求权问题。其中，“不可归责于承租人的事由”通常指以下情况:因不可抗力的原因造成租赁物毁损、灭失的;因意外事件造成租赁物毁损、灭失的;因出租人不履行义务造成租赁物毁损、灭失 97 的。在本案中，星星公司可否对宇宙物流的租金请求权进行抗辩，关键在于“第三人原因”是否属于“不可归责于承租人的事由”。星星公司认为，其对集装箱的灭失没有过失或故意，而集装箱的灭失直接导致其使用收益无法实现，应当免除其支付集装箱租金的义务。我们认为，本案中的“第三人原因”仍然可以归责于集装箱承租人星星公司。因为在租赁合同中，出租人基于对承租人可以圆满履行合同的信赖，将租赁物交付承租人使用，承租人又将租赁物交付第三人保管或使用时，承租人仍需尽到善良管理人的义务。承租人不仅就自身可归责的疏忽或过失负责，亦应对与己方有合同关系、保管使用租赁物的第三人的疏忽或过失负责。故涉案集装箱灭失的原因不属于“不可归责于承租人的事由”，星星公司不支付集装箱用箱费的理由不能成立。 三、“第三人原因”违约的损失的最终承担 本案二审期间，双方当事人达成和解协议，锦化公司向宇宙物流支付人民币20万元，最终解决了涉案纠纷。因为本案为违约纠纷，故依一审判决，锦化公司对宇宙物流并不负有违约损害赔偿责任。即锦化公司在本案中不负有法律上的赔偿责任。但星星公司向宇宙物流承担违约责任后，有权向造成其违约的第三人锦化公司追偿。所以，锦化公司在不负有合同义务的前提下向宇宙物流支付款项，以最终解决纠纷亦有其法律依据。 依据合同法第一百二十一条的规定，由于第三人原因造成违约，违约方在承担违约责任后，可以向第三方追偿损失，解决与第三人的纠纷。如果违约方与第三人有约定，违约方在承担违约责任后，按照其与第三人的约定，要求第三人承担违约责任，赔偿损失。如果无约定，违约方可“依照法律规定”向第三人追偿。该规定旨在处理“第三人原因”违约纠纷中多层次的法律关系。在此，违约方承担的赔偿责任与第三人承担的赔偿责任，在范围上可能并不一致。一是第三人可能依照法律规定不承担赔偿责任。换言之，违约人因第三人原因而违约的，向对方承担违约责任后，无法请求第三人赔偿损失。但此类规定尚不适用于本案情形。涉案集装箱灭失的原因之一是“苏林立18”轮上船员应变能力差、操作不当，而本案属于沿海货物运输，作为承运人的锦化公司对此并不能免责。而且，本案也不构成不可抗力、意外事件等其他法定免责事由，所以锦化公司的赔偿责任不能免除。二是第三人可能依照法律法规的规定限额赔偿。依据海商法第二百一十条及交通部《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》，从事我国港口之间货物运输的船舶对相关海事请求可以享受海事赔偿责任限制。对于星星公司有关集装箱灭失的损害赔偿请求，锦化公司有权要求享受责任限制。所以，锦化公司对于星星公司所负的赔偿责任可能低于星星公司已向宇宙 98 物流承担的赔偿责任。综上，锦化公司对集装箱的灭失有可能承担最终的赔偿责任，但有权享受海事赔偿责任限制，锦化公司向宇宙物流支付20万元以解决本案纠纷有其依据。 (作者单位:上海海事法院) 案例四十四:收货人约定不明确滞期费用谁担 〖提要〗 本案承运人以其在装货港的滞期费尚未收取为由，留置提单记名收货人的货物。我国海商法第七十八条规定如无提单明确记载，收货人不承担在装货港发生的滞期费。本案提单记载不明，承运人留置货物于法无据。 〖案情〗 原告:北京光大 被告:运输公司 被告:宇宙公司 北京光大于1998年7月从俄罗斯订购了四艘内河水翼船，并通过宇宙公司所属“大中”轮从俄罗斯运至中国上海。承运人宇宙公司出具了运输公司的标准格式提单。提单载明收货人为北京光大，水翼船装于甲板第二舱舱盖上，注明“运费预付”，备注为“四条水翼船及其零部件，二手货”。提单背面条款规定:第1条，对货方的定义规定为托运人、发货人、受货人、收货人、提单持有人和货物所有人;第8条，规定货物所有人违反尽速提供和提取货物义务所引起的一切灭失和损坏(包括滞期费)应负赔偿责任;第10条，规定承运人得因货方未付的运费、亏舱费、滞期费和任何其他应付款额，无论何人应支付的共同海损分摊额以及收回此款额的开支而对货物和与之有关的任何单证行使留置权，并因此有权出售或以其他方式处置货物。 1998年11月30日，上海外轮代理公司称宇宙公司因装货港产生滞期费要求扣货，而未出具港区提货单。12月28日，北京光大才以提单换取了港区提货单，且发现水翼船湿损严重。北京光大遂起诉至上海海事法院，请求法院判令被告赔偿损失。 上海海事法院经审理后认为,北京光大与宇宙公司由记名海运提单而证明的海上货物运输合同法律关系合法有效，提单当事人理应受提单条款的约束。但宇宙公司留置北京光大的货物缺乏事实和法律依据，应承担错误留置货物的赔偿责任。“大中”轮在装货港由于托运人原因产生了滞期损失，而涉案提单载明货物所有人对滞期损失应负赔偿责任。根据《中华人民共和国海商法》(以下简称“海商法”)的规定，收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和 99 其他与装货有关的费用，除非提单中明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担。显然，涉案提单条款并未明确滞期费由收货人、提单持有人承担;其次，该提单条款和海商法滞期费承担条款指明的在装货港的滞期费的承担者应是货物在装货港时的所有人而不是目的港的货物所有人，由于宇宙公司未能举证证明北京光大是装货港时的货物所有人，因此北京光大对在装货港产生滞期损失不应也没有义务承担责任。我国海商法对承运人行使留置权的范围有明确的限制，应当局限于对有关费用负有义务的直接债务人的货物。北京光大对装货港的滞期费没有义务，故被告宇宙公司对在装货港产生的滞期损失无权留置收货人北实公司的货物。涉案提单留置权条款载明承运人有权留置所有跟提单有关联的一切人，包括托运人、发货人、收货人、提单持有人和货物所有人的货物，明显扩大了义务人的范围，增加了承运人的权利，与海商法的规定明显发生抵触，故对该条款的效力法院不予确认。宇宙公司根据该条款留置原告之货显属不当。对于错误留置货物而产生的损失宇宙公司应当承担赔偿责任。 上海海事法院遂判决:一、被告广州宇宙运输公司应赔偿原告北京光大开发总公司船舶修理费人民币473308.25元，千吨驳使用费人民币18,000元，验残商检费人民币9,960元，港口仓储费、吊费、拖轮费人民币300,000元，靠泊费人民币30,000元;二、被告广州宇宙运输公司赔偿原告北京光大开发总公司因其错误扣船而致原告被扣款损失人民币1,500,000元;被告应于本判决生效之日起十日内将上述费用向原告付清，逾期加倍支付迟延履行期间的利息。三、被告中国某运输(集团)总公司在本案中不承担责任;四、对原告北京光大开发总公司的其他诉讼请求不予支持。 宇宙公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉。二审法院经审理查明，一审认定的事实清楚，证据充分，法律适用正确，依法驳回上诉，维持原判。 〖评析〗 本案宇宙公司以其在装货港的滞期费尚未收取为由，留置提单记名收货人北京光大的货物，乍看起来很有道理。但其主张最终却没能得到法院的支持。因为我国海商法对此问题已经有了规定——无明确约定则收货人不承担装港费用。 一、滞期费的承担主体 本案提单背面条款第8条载明，货物所有人违反尽速提供和提取货物义务所引起的一切灭失和损坏，包括滞期费，应负赔偿责任。这看似承运人周到之想，其实却是相当不明智的提法。提单作为货物运输法律关系中一项重要的文件，其背面印制条款的记载理应从承运人自身的角度出发，最大限度地有利于争议的处 100 理。但众所周知，“所有权”是贸易合同中的概念，且所有权的归属问题又是不少国际公约都予以回避的棘手问题。从运输合同本身来分析，设立运输合同的目的是实现货物的位移，而承运人的义务是安全运送货物，相对应的权利则是收取运费。至于货物所有权人是谁，对承运人来说意义不大。如果运输契约中滞期费问题的解决，须以确定贸易合同中的所有权归属为前提，这种将两种独立的法律关系混为一谈的做法，无疑会给处理争议带来不便。 即使确定了所有权人，本案提单所记载的承担装货港滞期费的主体亦是不明确的。关于滞期费的承担问题，海商法第七十八条第二款有明确的规定。该条款将装货港发生的滞期费与亏舱费以及其他与装货有关的费用推定不由收货人、提单持有人来承担作为一般原则，把因提单的明确记载导致上述两者承担该类费用的情况作为特例而用但书予以除外。汉堡规则第16条第4款亦有类似的规定。因为在实际操作中，装货港发生的滞期费、亏舱费等类似的与装货有关的费用，一般由托运人承担。如果要由收货人、提单持有人来承担，则必须有两者同承运人的明确约定。只有在提单上载明上述费用由收货人、提单持有人支付，则这一来源于提单条款的规定才能被确定为他们的合同义务并产生约束力。当然，此种提单记载的前提“明确”。涉案提单背面条款第1条将托运人、发货人、受货人、收货人、提单持有人和货物所有人全部界定于“货方”的定义中，让上述主体全部都负有了承担滞期费的责任。这类似于同时选择法院与仲裁机构作为解决争议途径的仲裁条款，会因为意思表示不明确而被认为无效一样，本案提单上关于滞期费承担主体的表述因为选择了相互排斥的对象，不具有可履行性，而应被认定为无效条款。 二、货物留置问题 海商法第八十七条规定，应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。本条规定中留置权的行使对象是有所限制的，即第一，债务人与货物所有权人应当是一致的;第二，债务人确系对有关费用负有支付义务。本案中，尽管北京光大与宇宙公司间存在运输契约关系，但北京光大对于装货港的滞期费却并无支付义务。作为担保物权之一的留置权，其作用是保障主债务的实现。但由于北京光大与宇宙公司就滞期费并不存在主债务关系，故后者对北京光大的货物行使留置权便丧失了法律依据。 涉案提单第10条载明，承运人有权对所有跟提单有关联的一切人行使留置权，包括托运人、发货人、受货人、收货人、提单持有人和货物所有人。显然，承运 101 人在拟制该条款时忽略了两点关键。首先，留置权是一种法定担保物权，除了可协议排除其适用外，是否具有留置权以及如何行使留置权，均不以当事人的意思表示为转移。其次，该留置权条款的记载，完全无视法律条文规定的限制，任意扩大了义务人的范围，这就意味着对承运人责任的减轻。故而该条款是无效的，因而宇宙公司亦应承担错误留置所造成的损失。 案例四十五:本案承运人是赔偿3倍运费还是承担全部货损 [案情] 被告傅建东系龙岩市龙兴货运配载站的业主。2003年1月21日，原告龙岩市时兴家居事业有限公司委托被告将17台“松下爱妻号”洗衣机运往广东省兴宁市。双方约定每台运费12元。当日，被告签出一份货物托运凭证，该凭证的右下方有被告事先印好的货物运输合同。该合同第2条、第3条分别载明“托运人必须委托承运人保险，如发生丢失和损坏，按保险条例赔偿„„”及“如托运人未委托承运人投保，如发生丢失和损坏，按运费的3倍赔偿。”合同签订后，原告未委托被告为其所托运的货物办理保险手续。被告用汽车为原告运输洗衣机途经广东省焦岭县时，因发生交通事故翻车，造成原告托运的洗衣机16台损坏，货值30188.19元。交警部门认定，被告应负事故全部责任。事故发生后，原、被告曾就赔偿事宜进行协商，但未能达成协议。 原告诉至法院请求判令被告按受损洗衣机的货值进行赔偿。被告主张根据合同约定，其只能按运费的3倍承担赔偿责任。 [审判] 法院认为，本案货物运输合同是被告自行拟定、印制，并在对外业务中反复使用的格式合同。根据合同法的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方要求，对该条款予以说明;提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案格式合同中第2条和第3条的内容，实际上已免除或减轻了被告的责任，加重了原告的负担，并排除了在发生货损时，原告依法向被告主张违约责任的权利。因此，上述条款内容有违公平原则，且被告在签约时并未采取合理的方式提请原告注意上述条款，故该条款无效，被告主张应依该格式条款确定赔偿责任，不予支持。此外，依照合同法的有关规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 102 综上所述，原告要求被告按货值30188.19元担责的主张，应予以支持。据此，法院依照合同法的有关规定，判决被告傅建东应限期赔偿原告龙岩市时兴家居事业有限公司30188.19元。 [评析] 本案被告应如何承担赔偿责任，关键在于原、被告签订的货物运输合同中，第2条和第3条的效力应如何认定, 书面合同按其内容的拟定方式不同，分为一般书面合同和格式合同。一般书面合同是指缔约双方经充分协商，达成合意而订立的合同;而格式合同是一方当事人为了重复使用而事先拟定合同条款，并在订立合同时未与对方协商的合同。格式合同的优点在于可以节省缔约时间及成本，提高交易效率;其弊端在于提供格式合同的一方在拟定格式条款时，往往会利用自己的优势地位将有利于自己而不利于对方的内容订入合同，让自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任。为维护合同正义，合同法对格式合同作出了特别的规定，该法第39条第1款规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定，“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。” [分析] 本案格式条款第2条、第3条可以看出，如原告有委托被告办理保险手续，则货物毁损的风险由保险机构承担，被告无需承担任何责任;如原告无委托被告办理保险手续，则风险责任主要由原告承担，被告只需按运费的3倍赔偿即可。无论原告有否委托被告办理保险手续，被告均无需完全承担货物毁损的风险责任。上述两条款加重了原告的责任，即在无办理保险手续的情况下应自行承担本应由被告承担的风险责任，排除了原告在所托运的货物发生毁损失、灭失时，要求赔偿的权利。此外，被告在缔约时没有采取合理的方式提请对方注意限制或免除其责任的条款。因为只有在合同订立之前对方知道免责条款的存在及其真意，才会决定是否订立合同;根据司法实践及交易习惯，提请注意必须达到相当的程度，足以使相对人注意到免责条款的存在。本案被告既没有在合同订立之前，向原告说明其已拟定的格式条款，也未采取对合同条款加黑，或加粗等方式，提请原告注意该条款。因此，应认定该两条款无效。 (作者单位:福建省龙岩市新罗区人民法院) 103 案例四十六:光船租赁期间船舶物料供应的债务承担 〖案情〗 原告:运输公司 被告:宇宙公司 2002年5月至9月，原告运输公司多次向“C”轮供应船上伙食和免税商品等物料。A公司向运输公司支付了部分款项，但尚有101,519.75美元欠款未支付。被告宇宙公司系“C”轮的船舶所有人。2002年4月，宇宙公司与B公司签定一份光船租赁合同，将“C”轮光租给B公司。合同所约光船租赁事宜未经登记。B公司与A公司签订“上海-济洲旅游航线合作协议”，约定将“C”轮用于经营，航线以A公司名义营运，B公司承担该航线的一切经营费用和风险。涉案船舶物料供应发生在该协议履行期间。 〖裁判〗 法院审理认为，船舶物料供应欠款的债务不属于我国海商法第二十二条所规定的具有船舶优先权性质的债务，因此不属于随船债务，当事人的权利义务应当依合同法律关系来确定。宇宙公司在物料供应期间已经将“C”轮光船租赁给他人。在光船租赁期间，由承租人对船舶实施占有、使用和营运，出租人对船舶并不具有控制权，接受物料供应的不应当是作为出租人的宇宙公司。据此，判决对运输公司的诉讼请求不予支持。 〖评析〗 一、船舶物料供应欠款的给付请求不具有船舶优先权 船舶优先权是指海事请求人依照法律规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。我国海商法第二十二条仅规定了船员工资、人身伤亡、港口规费、救助报酬和侵权行为所致损失的海事请求有法定的船舶优先权。至此，船舶供应、货运合同的一般损失、油污损害等海事请求，没有船舶优先权。 二、光船租赁权未登记不影响光船租赁合同的有效成立 1、光船租赁权为具有某些物权特点的债权。承租人依据光船租赁合同取得的财产租赁权为一种债权，但具有某些物权的特性。表现为合同成立后，承租人在租期内对船舶的租赁权受到保护，可以对抗出租人、船舶所有人以及其他第三人的权利。即使船舶所有人将该船舶让与第三人，原光船租赁合同继续有效，受让船舶的一方仍须尊重承租人的租赁权。从船舶运输、营运所生法律关系的角度来说，海商法上常将光船租赁人置于准船舶所有人的地位，也是因为光船租赁权有一定的物权特性。 104 2、光船租赁权未经登记不能对抗第三人，但光船租赁合同仍有效成立。光船租赁权虽未经公示，缺少的仅为对抗第三人的效力，其债权的权能并未丧失，不能据以否定光船租赁合同在出租人和承租人之间有效成立。光船租赁合同设定的权利义务，合同双方仍按照约定享有和承担。而且，光船租赁权之对抗第三人的效力，一般指对抗合同双方之外的第三人的船舶所有权，即第三人因受让取得的船舶所有权不能否定承租人已有的租赁权。当光船租赁合同设定的债权债务不影响第三人利益时，第三人无须也无权否定合同的债权效力，因为该债权效力仅约束合同相对方，并不影响第三人权益。 本案中，光船租赁合同有效成立的事实已经证实，而宇宙公司主张光船租赁合同成立的目的是为了证明船舶物料的买受人、即与运输公司形成物料供应合同关系的为承租人而非船舶所有人，并不是以光船租赁权来对抗第三人的船舶所有权，不涉及光船租赁权的对抗效力，亦不影响合同之外第三人对船舶享有的合法权益。所以，光船租赁权登记与否、应否登记的问题，并不影响对光船租赁期间物料供应债务人的认定。 三、承租人应承担光船租赁期间船舶物料供应的债务 光船租赁期间承租人系船舶物料供应合同的一方。在光船租赁期间，对船舶实施占有、使用和营运的为承租人，出租人对船舶并没有控制权。所以，一般情况下，因船舶营运所需而接受物料供应的船方应是实际占有、营运船舶的承租人。涉案物料供应发生时，“C”轮实际正处于由B公司光船租赁的期间，船舶营运、船员配备等一切事宜均由B公司负责。此时，运输公司依据船方需要，向“C”轮供应船上伙食和免税商品等物料，可认为是对供应合同作了实际履行。该物料供应合同法律关系的一方为运输公司，另一方则为B公司。而宇宙公司作为船舶所有人/光船租赁的出租人，一般对光船租赁期间产生的费用、风险和责任都无须承担，其实际上也并未订立过物料供应合同或接受过物料供应。对物料供应负有费用支付义务的应为光船租赁的承租人。 (作者单位:上海海事法院) 案例四十七:修改信用证争议案 1996年4月，中国金龙贸易公司与美国南洋贸易公司公司签订了CAP牌打印机进口合同。合同约定:南洋贸易公司在1996年6月底前交货。付款方式为信用证。 合同签订后，金龙贸易公司按期开来了信用证。但直到1996年6月30日，金龙贸易公司仍未收到南洋贸易公司任何关于货物已经装船或延期交货的通知。7 105 月3日，南洋贸易公司向金龙贸易公司发来传真，称原定货轮因故延至7月15日才能起航，无法保证按期交货，要求金龙贸易公司将信用证装船期延至7月15日，有效期延至7月31日，并要求金龙贸易公司于7月4日回复传真。金龙贸易公司按期回复，告知南洋贸易公司修改信用证的条件是价格下调10%，否则将宣告撤销合同。但南洋贸易公司没有同意，仍然要求金龙贸易公司延长信用证有效期，否则将货物另售他人。金龙贸易公司公司于7月5日正式函告南洋贸易公司，终止合同并提出索赔。 问: (1)金龙贸易公司最后的处理方法是否合理，为什么, (2)如果金龙贸易公司的主张成立，如何赔偿金龙贸易公司, 案例四十八:“龙桥”轮共同海损分摊案例 [案情] 原告:烟台银发船务公司(以下简称银发公司)。 被告:秦皇岛市人防平战结合管理办公室(以下简称人防办)。 被告:秦皇岛市供销合作社贸易服务公司(以下简称供销公司)。 被告:东莞市生产资料开发贸易公司(以下简称生产资料公司)。 1995年3月5日，银发公司与秦皇岛市物资回收总公司签订了一份沿海运输合同，约定由银发公司所属的“龙桥”轮将秦皇岛市物资回收总公司的玉米、水泥等货物从秦皇岛港运至蛇口港。同年2月28日、3月7日和10日， 秦皇岛市物资回收总公司以其分支机构燕海物资经营部的名义分别与人防办、供销公司和生产资料公司各签订了一份租船协议，约定承运人防办、供销公司和生产资料公司的水泥、玉米、豆粕、黄豆等货物，从秦皇岛港运至蛇口港。20日，“龙桥”轮在秦皇岛港装载黄豆、玉米、水泥、豆粕、玻璃等共计8,995.80吨后，驶往蛇口港。其中，人防办的3,900 吨袋装水泥载于第四舱，供销公司的670.16吨玉米载于第五舱底舱上部，585.38吨豆粕载于第二舱，生产资料公司的989.74吨黄豆载于第五舱舱底。24日2325时，当“龙桥”轮航行至香港以东海面时，与一名为“NORTH FUTURE”的航行船舶相撞，“龙桥”轮左舷在肋骨位51-74处舷墙及支撑因之严重扭曲，局部破裂， 其中一些甲板旁板和横梁亦被撕裂和严重扭曲;左舷第五舱舷侧板位于58,66处被撞弯曲，裂开一约6200mm-6300mm的洞，海水大量涌入。25日， “龙桥”轮驶抵香港下尾湾锚地。根据香港海事处和中国船级社香港分社的要求，“龙桥”轮在香港水域进行了临时修理，并于29日开始将第五舱的货物过驳至“新港1号”驳船，由“新港1号”船于4月5日运抵蛇口港。8 106 日， “龙桥”轮由拖轮拖至蛇口港。16日，“龙桥”轮靠泊卸货，并于5月18日卸毕。 人防办、供销公司和生产资料公司载于“龙桥”轮的货物因船舶进水或运输周期延长，均遭受不同程度的损坏。“龙桥”轮在蛇口港卸货期间，进行了补洞堵漏修理。银发公司请求人防办、供销公司和生产资料公司分摊的共同海损损失，均为“龙桥”轮发生碰撞后的救助、减载、修理等费用及由此产生的其他费用和损失。 1996年7月16日，银发公司与“NORTH FUTURE ”轮船东就碰撞责任达成协议，由银发公司承担40,的碰撞责任，“NORTH FUTURE”轮船东承担60,的碰撞责任。 银发公司于1995年10月17日向海事法院提起诉讼，称:银发公司在“龙桥”轮发生碰撞后为了船、货的共同安全，采取了一系列措施，发生了共同海损，请求判令人防办分摊共同海损份额人民币140,000元， 供销公司分摊共同海损份额人民币217,000元，生产资料公司分摊共同海损份额人民币52,000元。人防办、供销公司和生产资料公司均答辩认为:依照调整国内沿海货物运输的有关法律规定，沿海货物运输承运人的责任制度是严格的过失责任制，即只要承运人有过失，就要承担货损责任。本案事故是两条互动中的船舶发生碰撞，银发公司在碰撞中有过失，故本案共同海损分摊的基础不存在。请求驳回银发公司诉讼请求，并承担相关的一切费用。 [审判] 海事法院认为:本案海损事故是因银发公司所属的“龙桥”轮在航行中与另一航行船舶发生碰撞所致，因船舶碰撞造成的全部损失应由对碰撞负有过失责任的当事人赔偿，不构成共同海损。银发公司主张共同海损，并请求人防办、供销公司和生产资料公司分摊海损费用，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国海商法》第一百九十三条、第一百九十七条的规定，海事法院判决: 驳回银发公司对人防办、供销服务公司和生产资料公司的诉讼请求。 判决后，双方当事人均没有上诉。 [评析] 本案主要涉及共同海损分摊与当事人过失的关系问题。 共同海损是指在同一航程中，船、货遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理的采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。共同海损依法应由各受益方按照各自的分摊价值的比例分摊。依据海商法第一百九十七条规定，由各受益方分摊的共同海损必须是在海上货物运输中不涉及任何一方的过失，或者是依据法律规定或协议的约定可以免责的过失造成的。如果共同海损是由于航程中 107 一方或几方不可免责的过失造成的，则依法应由过失方承担全部赔偿责任，不能要求无过失的受益方分摊。只是在引起共同海损的事故是否存在过失或过失能否免责没有确认前，各受损方有权进行共同海损理算和提出分摊请求。本案中，银发公司请求分摊的共同海损损失和费用，是其所属的“龙桥”轮在航行途中与另一航行船舶发生碰撞直接造成的。根据银发公司与发生碰撞的他船船东就碰撞的过失责任所达成的协议，该次碰撞系由银发公司所属的“龙桥”轮与他船双方的过失造成的，且“龙桥”轮该航次从事的是我国国内港口之间的海上货物运输，不适用海商法第四章关于海上货物运输合同的规定，不存在免责过失的问题。因此，由于“龙桥”轮的过失责任造成的损失，应由银发公司自己承担;由于发生碰撞的他船的过失责任给银发公司所造成的损失，银发公司可以另一法律关系请求他船赔偿;银发公司请求人防办、供销公司和生产资料公司分摊共同海损，缺乏法律依据。 [相关法律、法规及司法解释] 《中华人民共和国海商法》 第一百九十三条 共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理的采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。 第一百九十七条 引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。 案例四十九:明阳船务、志成船务诉中国人民保险公司共同海损分摊纠纷案 本案是一起如何判定共同海损分摊主体、承运人可能存在的过失是否影响其要求分摊共同海损权利的典型的共同海损分摊纠纷。我们认为，货物保险人签署共同海损担保函，自愿分担共同海损分摊金额的，其就是共同海损的分摊主体，应当按照共同海损理算书确定的分摊金额承担分摊义务。承运人可能存在的过失不影响其要求分摊共同海损金额的权利，非过失方在分摊后可就此项过失向过失方提出赔偿要求。本案的处理确立了“先理算、后分摊”，“先分摊、后追偿”的原则，该原则对于正确审理共同海损纠纷案件，实现在海上货物运输中公平分担风险，维护船、货各方的合法权益具有典型意义，也有助于鼓励和促进国际海运事业的发展。 案情 原告明阳船务有限公司(以下简称明阳公司)。 108 原告志成船务有限公司(以下简称志成公司)。 被告中国人民保险公司(以下简称保险公司)。 1993年9月22日，明阳公司所属、志成公司经营的“明阳”轮在从日本驶往上海途中，因遇7,9级大风，主机发生故障，船舶无法保持航向，处境危急，后被日本拖轮公司指派的拖轮拖往日本修理，该轮宣布共同海损。事故当时，“明阳”轮正在履行航次租约，租约约定共同海损按照1995年北京理算规则进行理算。船上共装有8套提单项下的货物，保险公司就其中的7票货物以保险人身份签署的共同海损担保函确认“兹保证分担下列由本公司承保的货物项下应予分担的共同海损损失及费用。上述损失及费用应予恰当理算并以有关运送契约为根据”。该轮涉及的救助费用业经仲裁，保险公司已支付了救助报酬及相关费用。中国国际贸易促进委员会海损理算处进行了共同海损理算，《海损理算书》确认保险公司应分摊的共同海损金额为453，520. 95美元，扣除其已支付救助报酬等费用321，913.82美元，故最终分摊金额为131，606.77美元。由于保险公司以船舶不适航为由拒绝分摊共同海损金额，明阳公司、志成公司起诉要求保险公司支付共同海损金额。此前，保险公司向上海海事法院另案起诉明阳公司和志成公司追偿其所支付的救助费用，该案当时尚未审结。 审判 一审法院认为，“明阳”轮航行途中，因主机故障，船、货处于共同危险之中，明阳公司和志成公司为共同安全请求救助是必要的，符合共同海损的构成要件，中国国际贸易促进委员会海损理算处对该事故进行理算亦合法、有效。“明阳”轮装载的7票货物由保险公司承保，且保险范围包括共同海损分摊，共同海损发生后，保险公司又签署了共同海损担保，故明阳公司和志成公司要求保险公司履行分摊义务理由正当。此外，在尚未确定明阳公司和志成公司有无免责过失的情况下，其有权要求分摊共同海损金额，保险公司在确定分摊以后，才有可能就此项过失提出赔偿请求，且保险公司已向明阳公司和志成公司起诉追偿救助费用，故保险公司理应先予支付共同海损金额。遂依照《海商法》第197条、第199条第一款的规定判决:保险公司支付明阳公司和志成公司共同海损分摊金额131，606.77美元及相应利息。 保险公司上诉认为，共同海损分摊方应是收货人，保险公司只是担保人，明阳公司和志成公司无权直接要求担保人履行义务。明阳公司和志成公司提出共同海损分摊请求，必须举证其在法律上没有过失，原判对船舶的适航问题未予认定不当。原判提出的“先分摊，后追偿”的原则没有法律依据，对《海商法》第197条的正确理解应是在决定共同海损分摊时，如果一方有过失，非过失方可抗辩并 109 拒绝分摊。请求二审发回重审或改判。 明阳公司和志成公司答辩认为，共同海损担保不同于一般担保，理算后直接由担保人支付分摊金额，且保险公司已支付救助报酬的行为亦印证担保人分摊共同海损费用的合法性。在船舶是否适航未有定论的情况下，保险公司应先予承担分摊义务。请求维持原判。 二审法院认为，涉案共同海损担保系保险公司代收货人或货物所有人履行分摊义务的一种保证，在货主未予分摊共同海损费用时，作为船东和经营人的明阳公司和志成公司有权请求保险公司履行保证义务，且保险公司以救助担保人身份直接支付并追偿救助费用的行为应视为其对明阳公司和志成公司直接向其起诉分摊共同海损费用的认可行为。保险公司已先于本案向明阳公司和志成公司起诉追偿救助费用，鉴于该案尚未审结，原审在承运人有无过失及过失能否免责未确定的情况下，依照我国《海商法》的规定 ，判定保险公司先予分摊共同海损并无不当，保险公司分摊以后，若其先行起诉的另一案件查明承运人确存在不可免责的过失时，其仍有权继续追偿因承运人过失而造成的损失。原判认定事实和适用法律均无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。 评析 共同海损，是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的法律制度。该法律制度起源于两千多年前的航海习惯，主要表现形式就是为使船、货免遭沉没的危险，有意将某些货物抛弃入海，以牺牲部分货物来换取船、货的共同安全，待危险解除后，再由受益的货主和船东共同分担被抛弃货物的损失。共同海损一词，包含共同海损行为、共同海损牺牲和费用、共同海损分摊三个方面的内容，本案主要涉及共同海损分摊中的两个问题，即签署共同海损担保函的货物保险人是否应对共同海损分摊金额承担直接赔付责任、在未确定承运人具有不可免责的过失的情况下，其是否享有要求分摊共同海损的权利。 1.货物保险人签署共同海损担保函时的分摊义务。 通常情况下，支付货物共同海损分摊金额的义务主体是收货人或货物所有人，也就是由于采取共同海损措施而受益的人。但是，如果货物已经投保，而且保险范围包括共同海损分摊，则货物的分摊金额实际上是由货物保险人支付。因此，发生共同海损以后，货物在目的港交付之前，收货人为了及时提取货物，往往请求货物保险人向船舶所有人提供共同海损担保函。根据担保函，货物保险人向船舶所有人保证，一定支付经过恰当理算的有关共同海损的损失和费用的分摊额。 110 本案共同海损担保函的内容与此相似，并非我国担保法意义上的保证。担保法意义上的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从根本上讲，保证行为的主要法律特征是保证人对他人履行债务所作的担保，而本案的共同海损担保函是保险公司愿意自行分担共同海损损失及费用的承诺，并无任何保证货主履行分摊共同海损义务的意思表示，这是一种保险公司直接将自己作为义务主体的特殊保证。实际情况也是如此，在我国，凡是由中国人民保险公司出具担保函的，即意味着保险人对赔付共同海损分摊金额承担直接责任，海损理算处在制作理算书时均直接将货物保险人列为货物分摊方，只有在货物没有投保或者由于特殊情况未能获得保险人担保函的情况下，才将收货人列为分摊方，本案中保险公司作为救助担保人直接支付救助费用的行为就是最好的印证。 2.在过失未确定的情况下，承运人有权要求分摊共同海损金额。 《海商法》第197条规定:引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中的一方过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。这条规定源于《1974年约克,安特卫普规则》(目前国际上普遍使用的共同海损理算规则)，该规则中的规则D规定:即使引起牺牲或费用的事故可能是由于航程中的一方过失造成，亦不影响在共同海损中进行分摊的权利;但这不应妨碍就此项过失向过失方可能提出的任何赔偿要求或该过失方可能具有的任何抗辩。根据上述规则D，可以看出，引起共同海损特殊牺牲和特殊费用的事故，在尚未确定承运人有无免责过失的情况下，前提是先分摊，只有在分摊以后，分摊方才有权就此项过失提出赔偿要求，承运人亦有权抗辩，即使分摊方在分摊前已经提出赔偿请求，只要承运人是否可免责的过失尚未确定，承运人仍有权要求分摊共同海损金额，分摊方必须先予分摊。规则D所指的抗辩是承运人对分摊方提出的赔偿请求的抗辩，并非是分摊方对承运人要求分摊共同海损金额的抗辩。《海商法》第197条虽然文字上与规则D有所不同，但原意应该一致。因此，在未确定承运人有无过失的情况下，分摊方对承运人要求分摊共同海损金额是不能进行抗辩的。 此外，从严格意义上讲，《海商法》有关共同海损的章节并不调整过失问题，即当事人之间就过失问题提出的索赔或抗辩不属于共同海损的内容，只能基于运输合同的责任条款而提出，属于海上运输法律关系的内容，并受《海商法》第四章海上货物运输合同条文的约束。本案中保险公司就船舶的适航问题已经另案起诉，在该案尚未审结、承运人是否存在过失未予明确的情况下，保险公司理应先予支付共同海损分摊金额。(中国涉外商事海事审判网选编) 111 案例五十:共同海损的理算案 1988年5月23日，中国籍船舶“海达”轮满载木材，从欧洲驶往天津新港，于6月11日到达印度洋洋面。上午10时左右，装运在甲板上的木材部分突然起火，火势逐浙蔓延，船长立即下令浇水灭火，但火势凶猛，装运在甲板上的未燃木材也有随时着火的危险。如果未燃的木材也起火，后果不堪设想。为了防止火势进一步蔓延，船长又下令将甲板上未燃的木材都抛入海中，这样使险情得以缓解。又经过船员全力扑救，10时30分左右，大火被扑灭。装运于甲板上的木材全部损失，装运于船舱内的木材也有一部分因水湿变形而受损。船舶到达天津新港后，船长宣布了共同海损。 共同海损总额为73531.26元，共同海损分摊价值总和为13400081.67元，其中船舶分摊价值为5757539.00元，货物分摊价值为7642542.67元。据此，计算所得共同海损的百分率为0.5487374%。最近要确定船舶和货物各自的分摊金额: 船舶分摊金额为5757539.00元*0.5487374%=31593.77元; 货物分摊金额为7642542.67元*0.5487374%=41937.49元。 运费预付，不参与分摊。 本案的首要问题是确定共同海损成立。 一、甲板上的部分木材突然起火，如不及时扑灭，将使船舶和货物遭受全部损失的危险，严重威胁着船舶和货物的安全，构成共同危险，而且这一危险是真实存在的;二、船长命令将甲板上的未燃木材抛入海中，以防止火势蔓延，同时浇水灭火，这些措施是有意、积极而合理的，也是有效的，火势得以控制并最终被扑灭，避免了船货全抛;三、被损入海中的未燃木材的损失以及因浇水灭火所造成的装运于船舱内的木材部分水湿变形受损，都是在发生火灾这一特定海损事故的情况下发生的，是特殊牺牲，并且是由这一海损事故直接造成的。 在确定共同海损成立后，就要确定由于采取共同海损措施所造成的特殊牺牲和支付的费用. 特殊牺牲，是指在船舶和货物面临共同危险时，共同海损措施所造成的或共同海损措施直接后果所导致的部分货物和船舶设备在形态上的灭失或损坏。包括对船货造成的直接损害，将船、货改变其常用状态所发生的损害、运费牺牲等。 特殊费用，是指由于采取共同海损措施而支付的额外费用包括救助费用，在避难港等地的费用，临时性修理费用，代替费用等。 共同海损总金额是指船、货、运费的共同海损损失和共同海损费用的总和。其中: 112 船舶损失的金额是指因共同海损损害的合理修理费用或估价修理费，如船舶遭受实际全损、或修理费用超过修复后的船舶价值，则应从该船的估计完好价值中减去不属于共同海损损失的估计修理费用和船舶在受损状态下的价值以该余额为共同海损的数额。 案例五十一:共同海损追偿的法律要件 〖案情〗 原告:香港A保险有限公司 被告:B海运有限公司 “SEA DIAMOND”轮载有香港A保险有限公司(以下简 称A保险)承保的货物由喀麦隆驶往中国蛇口港。2000年4月26日，该轮与B和平海运有限公司(以下简称B海运)所属“ORIENT HONESTY”轮在中国长江口发生碰撞并受损。4月30日，“SEA DIAMOND”轮卸下船上所有货物进厂修理。经该轮船东宣布共同海损，香港C有限公司(以下简称C公司)进行了共同海损理算，D保险有限公司(以下简称D保险)为此向C公司出具了共同海损担保。经理算，货方应分摊的共同海损金额为70,144.15美元。A保险通过C公司向“SEA DIAMOND”轮船东支付了上述分摊金额。指示收货人中盛实业有限公司向A保险出具了收据，并将追偿权转让给A保险。D保险亦将其权利及义务转让给A保险。另案中，法院判决B海运在此次船舶碰撞损害赔偿纠纷案中应承担60%的责任。 〖裁判〗 上海海事法院经审理认为，本案为共同海损分摊费用追偿纠纷。 “SEA DIAMOND”轮发生碰撞事故以后，左舷船壳板严重受损，船和货物处于危险之中，该轮就近驶入上海港卸下全部货物进行修理，是为了船货共同安全及完成预定航程所必须。所以，该轮在上海港产生的费用符合共同海损条件。虽然共同海损调整的是本船船东与货主之间的分摊与追偿的关系，但海损系因船舶碰撞引起，被分摊方A保险基于船舶碰撞损害赔偿的法律关系有权向第三方追偿，共同海损分摊费用亦属于船舶碰撞中货物损失的范围。B海运应赔偿A保险因船舶碰撞而参加共同海损分摊的损失，但以其所承担的碰撞责任比例为限。据此，判决B和平海运有限公司赔偿香港A保险有限公司共同海损分摊费用42,086.40美元及利息。B海运不服一审判决提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。 〖评析〗 共同海损是指为了使船舶及其所载货物避免共同危险，有意而合理地作出的 113 特殊牺牲，或支付的特殊费用。对于共同海损行为所致损失，受益的船、货各方应按照到达港口的船货价值比例予以分担。但分担各方或一方不一定是最终责任人。引起共同海损发生的法律事实分为自然事件与人的行为，人的行为中又包含过失或不可免责的行为。共同海损分摊之后就过失或不可免责的行为往往还有继续追偿的问题，从而由对共同海损负有责任的人最终承担赔偿责任。是为共同海损分摊费用的追偿。 1、共同海损及其追偿涉及的法律关系。海事海商纠纷案件具有涉及多个或多层法律关系的特点，共同海损即其一例。共同海损分摊费用追偿纠纷含有以下几层法律关系:(1)基础法律关系，即权利人据以向义务人追偿共同海损分摊费用的侵权(法定)或合同(约定)法律关系。本案为货物保险人A保险向对船舶碰撞负有责任的“ORIENT HONESTY”轮船舶所有人B海运请求侵权行为损害赔偿的法律关系;(2)共同海损法律关系，即追偿权利人分摊共同海损费用并据以向本船或对方船追偿的法律关系。本案为A保险因其承保的货物参与共同海损分摊而向本船所有人支付分摊费用的法律关系;(3)其他相关法律关系，以本案为例，一般涉及保险人赔付及代位求偿的法律关系，即A保险代指示收货人中盛实业有限公司支付共同海损分摊费用，因而取得代位求偿权，有权向B海运请求损害赔偿的法律关系;担保人出具共同海损保函或提供保证金，保证支付分摊费用的法律关系，即D保险为货主支付分摊费用进行担保的法律关系;还有C公司为船、货方进行共同海损理算的法律关系等。这些法律关系均围绕共同海损及其追偿而产生，对追偿权利人的权利取得与行使有一定影响。 2、共同海损追偿的要件。首先应将共同海损要件与共同海损追偿要件予以区分。共同海损的要件有四项:(1)船舶、货物和其他财产处于同一海上航程，面临共同的、真实存在的危险;(2)所采取的措施是为了船舶、货物和其他财产的共同安全，且是有意的、合理的;(3)所造成的牺牲和支付的费用是特殊的;(4)所采取的措施取得了一定效果，达到了全部或部分保全船舶、货物和其他财产的目的。而依据本案判决，共同海损追偿的要件亦有四项:(1)构成共同海损且其费用已分摊;(2)追偿权利人已支付共同海损分摊费用。对追偿权利人而言，未支付分摊费用，即未实际受有损失，所以不得进行追偿;(3)追偿义务人对共同海损负有法定责任或约定责任。所以义务人应当依据侵权行为或合同等基础法律关系承担损害赔偿责任;(4)追偿义务人在其责任范围内负赔偿之责。本案中，B海运已经另案判决对涉案船舶碰撞承担60%的责任，A保险行使共同海损分摊费用追偿权时，即应以B海运所承担的碰撞责任的比例为限。同理，如船方对碰撞损失依法享有责任限制，其对追偿权利人承担损害赔偿之责亦应在其责任限制范围 114 之内。 货方(货物所有人及其保险人)进行的共同海损追偿，可分为向本船船舶所有人的追偿，及向对方船舶所有人(第三人)的追偿。本案属于向对方船的追偿。而上述共同海损追偿的四项要件，无论向本船追偿、还是向对方船追偿均适用。 3、共同海损追偿与船方过失的关系。货方向与本船碰撞的对方船舶的所有人进行共同海损追偿，如本案的情形，其实质为货方因船舶碰撞提出的侵权行为损害赔偿请求。同样地，本船对其已分摊的共同海损费用也可依据侵权行为的规定进行追偿，按对方船在碰撞中的过错程度或责任比例请求损害赔偿。对此，最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第四条第三款规定，共同海损分摊费用，属于船舶碰撞的损害赔偿范围。而针对货方或本船的损害赔偿请求，对方船有权从过错、因果关系、免责、责任限制等方面进行各种抗辩。 而共同海损中货方与本船之间的关系，包括分摊、抗辩、理赔、追偿等则较为复杂。实践中，货方进行共同海损追偿，有“先分摊、后追偿”与“先追偿、后分摊”两种方式。究其依据，(1)《约克――安特卫普规则》对“先分摊、后追偿”作了规定。该规则D条规定，“尽管引起牺牲和费用的事故可能是由于航海事业中一方的过失所造成，亦不得影响其在共同海损中进行分摊的权利。但这并不应对于就此项过失而得向该方提出的任何赔偿要求，或该方得就此而进行的抗辩有妨碍。”(2)1975年《北京理算规则》则对“先追偿、后分摊”作了规定。该规则第二条规定，“对作为共同海损提出理算的案件，如果构成案件的事故确系运输契约一方不能免责的过失所引起，则不进行共同海损理算，但可根据具体情况，通过协商另作适当处理。”从我国海事审判实践来看，这两种追偿方式均有生效判决加以支持。 我国海商法第一百九十七条的规定与《约克――安特卫普规则》D条相同。该条规定，“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。”依通说所作的解释，可以在推定各方都没有过失的情况下先进行共同海损理算，尽管航程中某一方可能存在某种过失，但可以先不考虑这一过失;之后在决定共同海损费用分摊时，如果确定航程中某一方确实存在过失，则非过失方可以拒绝参加分摊。所以，如船方因其不可免责的过失造成共同海损，不得请求货方分摊共同海损费用。但第一百九十七条的适用以当事人无相反约定为前提。据此，共同海损的分担与追偿，有约定的依约定，无约定的依法律规定“先分摊、后追偿”。 115 当然，如本船是否有过失在共同海损分摊时仍不能确定，即使货方已经支付分摊费用，其对船方的追偿权不受影响。如分摊之后确定没有过失方，即海损因各方均无过失的自然事件引起，则共同海损理算及分摊结束后，不发生追偿问题;若海损因本船可以免责的过失引起，比如属于海商法第五十一条规定的驾驶船舶、管理船舶的过失等免责情形，也不发生追偿问题;若海损因本船不可免责的过失引起，则货方可向船方进行追偿，由船方对货方的损失承担负赔偿责任。 案例五十二:蜡烛变形的责任 承运人免责预保险人的代位求偿权1994年6月12日，中国天宏进出口公司受我国某蜡烛生产企业的委托与瑞典天使贸易公司签订了出口一批蜡烛的合同。合同约定与本合同有关的争议适用瑞典法律。主要成交条件是:CIF哥登堡每箱32美元，9月装船。1994年7月20日，该批蜡烛7500箱经中国商检部门检验合格后装上了某远洋公司的"Qimen"轮上，鉴于蜡烛如放在40摄氏度左右的地方，若时间一长将会变形，因此托运人指示承运人在运输中应注意适当通风。承运人收货后签发了清洁提单。依合同约定的贸易条件，中方公司向中国人民保险公司投保了一切险。在运输途中"Qimen"轮与一日本籍"海城丸"号发生碰撞，导致一货舱进水，使装于该货舱的700箱蜡烛及其他货物湿损。为修理该船以便继续航行，该轮开进附近的避难港，并发生了避难港费用和必要的船舶修理费用。"Qimen"到达目的港后，收货人发现余下的6800箱蜡烛已变形，不能用于正常的目的，收货人只能按市价30%出售，经查蜡烛变形是运输中未适当通风导致温度过高所致。 [问题] (1)中国天宏进出口公司与我国某蜡烛生产企业是什么关系, (2)本案有关贸易合同的争议适用下列何国法或公约, (3)依《海牙规则》的规定，关于700箱湿损的货物，其损失应由谁承担, (4)依《海牙规则》，关于6800箱变形的蜡烛，其损失应由谁承担, (5)在承运人拒绝赔偿收货人6800箱货物，在保险公司赔偿了收货人的情况下，依《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定，保险人应下列什么名义行使代位求偿权, (6)关于避难港费用和必要的船舶修理费用，应由谁承担, [正确答案] (1)外贸代理关系。中国天宏进出口公司受我国某蜡烛生产企业的委托与瑞典天使贸易公司签订了出口蜡烛一批的合同，故只能是外贸代理。由于代理签订的是买卖合同而不是运输合同，所以不是货运代理和船务代理。 116 (2)瑞典法。我国《民法通则》第145条规定:"合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。"合同约定与本合同有关的争议适用瑞典法律，本合同是一般买卖合同，不是我国专属管辖的合同。 (3)应由收货人向保险人提出索赔，因为承运人有航行过失免责。700箱湿损的货物是由船舶碰撞引起的，属于一切险的承保范围。船舶碰撞是由承运人驾驶船舶有过失造成的，根据《海牙规则》，承运人可以免责，这是有关承运人责任的一个非常特殊，也是非常著名的规定。我国海商法也吸收了这一原则。CIF 合同中，货物风险自越过装港船舷时转移给买方，保单一并转移，发货人不在承担任何责任。承运人收货后签发了清洁提单，表明货物在装船时表面状况良好，不能说是在装船前受损。 (4)承运人应当赔偿收货人的损失，因为承运人负有管货责任。蜡烛变形是运输中未适当通风导致温度过高所致，承运人负有管货责任。对承运人造成的货损，保险公司在承担责任后可以向承运人追偿。《海牙规则》的承运人免责仅限于管船的过失，承运人仍负有管货责任。 (5)以保险公司的名义。我国《海事诉讼特别程序法》第94条规定:"保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。"《海事诉讼特别程序法》是2000年新增的法律，是必考内容。 (6)避难港费用是为船货各方共同的利益而发生的，应由受益的各方来分摊;船舶的修理费用是为安全完成本航程而发生的，应由受益的各方来分摊。我国《海商法》第193条规定:"共同海损是指在同一海上航程中船舶和船上载运的货物遭遇共同危险时，为了共同的安全和利益，采取有益而合理的措施，人为造成的特殊牺牲和额外支付的费用。"船舶的修理费用和避难港费用若不发生，则无法完成本航程，货物也无法运至目的港，因此不只是为船方利益。 [考点集成]海运承运人免责，承运人对于船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失;火灾(承运人本人的过失所造成的除外)所造成的货物的灭失或损害不承担责任。以上两项构成了承运人的过失责任免责。 但承运人及为其行事的人管理货物的过失所造成的货物的灭失或损害应由承运人承担责任。 保险人的代位求偿权。代位求偿权是债权的法定转移。即保险人根据合同对被保险人的损失予以赔偿后，如果第三方根据合同或法律须对该损失承担损害赔偿责任，被保险人享有的对第三人的请求权(债权)，应转移给保险人。保险人取 117 得代位求偿权的时间，是它赔付被保险人之日起;从此时起，保险人可以而且应该以自己的名义向第三人要求赔偿勿需被保险人同意转让这一权利。 货款拒付纠纷案 案例五十三: 我国华源有限责任公司与法国博恩赛德有限责任公司订立一份出口300公吨冷冻食品合同，规定2001年4月至9月每月平均交货50公吨，即期信用证支付，来证还规定货物装运前由出口口岸商品检验局出具船边测温证书作为议付单据之一。 在履行合同中,4至6月份交货正常，并顺利结汇。7月份因船期延误，8月5日才实际装运出口，海运提单倒签为7月31日，但送银行议付的商品检验证书填写船边测温日期为8月5日。8月7日出口方在同船又装运50公吨，开证行收到单据后来电表示对这两批货拒付货款。 问:开证行可否拒付? 为什么, 案例五十四:船舶碰撞侵权的发了适用 船舶碰撞侵权的法律适用与国际货物买卖合同法律适用中国甲公司与德国乙公司签订了进口一批仪器的国际货物买卖合同，合同约定有关合同的一切争议适用德国法，此批货物由新加坡籍货轮"比西"号承运，并投保了一切险。"比西"号在印度洋公海航行时与巴拿马籍货轮"丽莎"号相撞。"比西"号船长为了避免该轮沉没采取了自愿搁浅的措施，"比西"号在救助人的帮助下进入了避难港，经修理继续航行到达中国目的港。但在途中曾突遇特大暴风雨，使部分仪器湿损。 [问题] (1)如果该船舶碰撞案在中国法院审理，应适用何国法律, (2)如果有关该国际货物买卖合同的争议在中国法院审理，应适用何国法律, (3)上述案件根据目的港有关共同海损理算的法律，本案中各项损失应分别由谁承担, [正确答案] (1)如果该船舶碰撞案在中国法院审理，应适用中国法。 (2)如果有关该国际货物买卖合同的争议在中国法院审理，应适用德国法。 (3)"比西"号采取的自愿搁浅措施所引起的损失属于共同海损，应由受益各方分摊;暴风雨造成的仪器湿损属于单独海损，应由保险人负责赔偿。 118 [考点集成]应注意共同海损与单独海损的区别。根据《海商法》第193条规定:"共同海损是在同一海上航程中指船舶和船上载运的货物遭遇共同危险时，为了共同的安全和利益，采取有益而合理的措施，人为造成的特殊牺牲和额外支付的费用。"而单独海损是海上风险对营运中的船舶和运输中的货物所造成的直接损失。单独海损与共同海损的区别如下:(1)共同海损涉及船、货的共同危险;单独海损只涉及船、货一方的利益(2)共同海损有人为因素;单独海损多由于偶然的意外事故(3)共同海损损失由受益各方分担;单独海损由单方承担。 船舶碰撞侵权以及国际货物买卖合同的法律适用，分别适用侵权行为地法和当事人约定的法律。 根据我国《海商法》第51条，对于天灾、海上或其他可航水域的危险或意外事故，承运人不承担赔偿责任。但是这种原因造成的单独海损，属于一切险的承保范围。 案例五十五:包装责任的承担 我国西北粮油食品进出口公司(卖方)与法国雷切尔公司(买方)按FOB条件签订了一份买卖6万吨中国大米的合同。承运人签发了清洁提单。货物到达目的地以后发现89%的货物严重破包，造成严重损失。 船方称，破包是由于包装不坚固所造成，主张按照"因包装不坚固所发生的货损，承运人不承担赔偿责任"的规定，免除责任。 经查证，该批货物装运前，当地公证公司已经检验，认为包装符合合同规定。 试问: 承运人是否可以在上述情况下，主张"因包装不坚固发生货损，承运人不承担赔偿责任"，免除责任, 案例五十六:运输途中货损的责任 托运人皮尔逊啤酒有限责任公司出口一批货物，由承运人加拿大政府商业海运公司班轮运输。货物装船后，承运人加拿大政府商业海运公司向托运人皮尔逊啤酒有限责任公司签发了海运提单，提单背面订有适用《海牙规则》的条款。但船在开航前柴油发动机发生爆炸，致使轮船不能按时起航，货物也受到损害。经调查，起因是由于经船长授权的雇佣人员在对柴油发动机试车时疏忽所致。 问:托运人皮尔逊啤酒有限责任公司可否对未能交货造成的损失要求承运人加拿大政府商业海运公司赔偿, 119 案例五十七:FOB下运输的责任承担 FOB贸易术语下买卖合同双方当事人的权利和义务上海某进出口公司(简称甲)与香港某公司(简称)乙签订一项合同，由甲向乙购买一批应节货物，交货条件为FOB新加坡。该批货物由中国某远洋运输公司(简称丙)负责运输，丙公司事先作出了货物将于节前运达的口头保证。由于运力紧张，在新加坡装载货物的并非丙公司的自有船舶，而是丙公司租用马来西亚某运输公司(简称丁)的一艘货轮"大马号"，但在租船合同中并无关于丙、丁之间责任期间的特别约定。由于"大马号"并不熟悉到中国的航线，因此船舶航行非常不顺，辗转到达海口后，货物才由"大马号"转载到丙公司的货轮"扬帆号"上运往目的港上海。"扬帆号"到达上海时，节日早过，货物的市价大跌。甲公司遂向上海海事法院起诉。 [问题] (1)在本案中应当由谁负责订立运输合同，与谁订立运输合同。 (2)本案中，买卖合同的交货地点为, (3)该批货物如需要投保，则应由谁负责办理, [正确答案] (1)应由甲负责订立运输合同。在FOB贸易术语下，与承运人订立运输合同是买方的义务。 (2)交货地点为上海。在FOB贸易术语下，属于后所附的港口名为装运港。 (3)由甲公司负责投保。在FOB贸易术语下，为运输过程中的货物投保时买方的义务。 [考点集成]在国际贸易中，贸易术语可以明确表示商品的价格构成、货物风险的划分以及买卖双方在交易中各种费用的负担和责任的范围。对于国际贸易术语应当从以上几个方面加以掌握。特别应当加以注意的是，FOB术语所附的港口名是装运港、而C组术语所附的是目的港名。 案例五十八:CFR条件下的货运责任的承担 美国亨利有限责任公司租用西班牙国籍"亚历山大"号油轮于20005年4月1日早在美国纽约港装运散装豆油20973吨，驶往目的港巴西利亚，价格条款为CFR。 船舶中途遇到8至9级大风，以至颠簸严重，船舷壳板多处裂缝大量豆油外漏，最后求助于救助部门，前往救助难船。 该船东认为是共同海损。货主认为是船舶是否适航的问题，请求赔偿。 经联合小组检验查明:该船多处焊缝脱开，均有老痕。结论是:该轮处于不 120 适航状态。 问: 1、承运人在开航前和开航时的职责, 2、货主能否得到赔偿,为什么, 案例五十九:不同担保受偿顺序 香港船舶"德恒号"上设有我国甲公司的留置权，美国乙公司的抵押权，我国丙公司的优先权。 问: 1、根据我国海商法的规定，什么是船舶抵押权, 2、根据我国海商法的规定，什么是船舶留置权, 3、根据我国海商法的规定，什么是船舶优先权, 4、按照我国海商法的规定，上海海事法院在审理德恒号赔偿案件时，甲、乙、丙三公司的受偿顺序是什么,是甲乙丙,还是乙甲丙,还是,或者乙丙甲, 案例六十:提单填写错误的责任 甲公司是一家英国公司，乙公司是一家设在上海的中外合资经营企业。甲乙签订了一份国际货物买卖合同，合同中规定乙公司是信用证付款。乙公司付款后，凭提单却没有提到货物。经查是因甲提交给银行的提单中，在收货人一栏中填写出了不符合提单填写要求的问题。 问:请你判断收货人一栏的填写错误可能是如下那种情况,是甲公司名称,是乙公司名称,还是凭甲公司指示,或者是凭乙公司指示, 案例六十一:租船合同超期后的租金如何确定 太子号于1990年3月1日在汉堡港交付承租人使用，1991年3月5日在中国上海港还给船舶所有人。租用时间超过了租船合同规定的10个月租用期。由于市场租金率上涨，船舶所有人要求承租人按本应还船时的市场租金率支付超期租船期间的租金。 问:根据我国海商法的规定，此案中，超期还船租金应按什么计算,是按1991年1月1日租用期届满时的市场租金率计算,是按1990年12月15日，该轮上个航次结束时的市场租金率计算,还是按合同规定的租金率计算,或者是按1991年3月5日还船时的市场租金率计算, 121 案例六十二:接收货物后灭失的责任 美国某公司租用上海某远洋运输公司的货轮，将其在大连的一批散装木材与2个集装箱的电子器材运到广州，装船日期为2005年4月1日。合同适用中国海商法。2005年3月31日上午，有关货物运抵码头仓库，上海某远洋运输公司接收货物，准备第二天装船。当天午夜，仓库发生火灾，损失全部货物。美国公司要求上海某远洋运输公司赔偿损失。上海某远洋运输公司拒绝赔偿。 问:上海某远洋运输公司是否应该赔偿,为什么, 案例六十三:货物运输绕道的损失承担 某国甲公司按照CIF安特卫普价格条件与某国乙公司签订了一单2000吨食用糖的出口合同。某国甲公司口头与承运人约定:该货轮直接驶往安特卫普，并及时卸货。但是，实际上，该货轮并没有直接驶往安特卫普，并及时卸货，而是先驶往阿姆斯特丹，然后再驶往安特卫普卸货。到达安特卫普时，情况发生了变化，关税提高了，其次是市场价格降低了。于是，某国甲公司提起诉讼，要求承运人赔偿损失。 承运人辨称:提单中明确记载，承运人可以任意地，经过任何航线，将货物直接或者间接地运往目的地。因此，承运人认为自己不应当承担绕道阿姆斯特丹的赔偿责任。 试问:双方当事人的口头约定有效否,双方的当事人的口头约定与提单是什么关系, 案例六十四:运输途中污染货物的责任承担 我国万利嘉企业有限责任公司，从加拿大进口一批新闻纸，300箱，海运。在运输途中，由于船内油管破裂部分燃油漏出，污染新闻纸。2004年7月18日青岛港卸货，发现损失100箱。货物投保了水渍险。2006年9月25日请求保险公司赔偿。保险公司拒绝赔偿。 问:是否有理,为什么, 案例六十五:海损责任的承担 货轮从天津驶往马来西亚，行至途中货舱起火，由于火势太猛，逐步蔓延至机舱。船长发现一般灭火器材已经不起作用，决定往舱中灌海水。火终于扑灭， 122 但是机舱受损，无法继续航行。于是靠岸修理。事后查明损失有:完全烧毁货物2000箱，由于灌水灭火受损货物800箱，前甲板和主机被烧坏，额外支出拖船费用、额外燃料费、增加的有关人员工资。 问: 1、什么是共同海损和单独海损, 2、本案中哪些损失是共同海损, 案例六十六:货物风险责任承担 国际货物买卖合同的成立及货物风险的转移1995年2月10日，中国某进出口公司A电告日本某商贸公司B，欲以CIF条件向日本出口一批丝绸，总价款为50万美元，用不可撤销的跟单信用证支付价款。2月16日A收到B复电，B提出降价到48万美元。A公司于2月19日电告B公司同意其要求，B于2月20日收到此电报，后，A公司将货物运至上船舶在公海航行时，由于船员的疏忽，船上发生火灾，A公司托运一个集装箱为火焚毁，其余2个则完好无损。3月15日货物运至横滨港，但B公司拒绝接受货物，并向A公司提出索赔，双方诉至上海市某人民法院。根据上述案情。 [问题] (1)根据有关法律规定，该合同于何时成立, (2)保险费应由哪一方负担, (3)在本案中，货物风险在那一时刻由卖方转移给卖方, (4)在本案中，哪一方为信用证的受益人, [正确答案] (1)合同于2月19日成立。B公司提出的降价请求改变的要约的是指条件，构成反要约，合同与A公司接受该项反要约时成立。 (2)保险费用应有A公司承担。根据CIF术语的含义，货物运输的保险费用应由卖方承担。 (3)风险应在在上海港自货物越过船舷时转移。根据CIF术语的含义，货物的风险在货物与装运港越过船舷时，由卖方转移到买方。 (4)B公司为信用证受益人。货物买卖合同的买方应为信用证的受益人。 [考点集成] 国际货物买卖合同的订立，可以分为要约与承诺两个阶段，承诺，是受要约人对要约表示无条件接受的意思表示，一项承诺若在实质上改变要约的条件，则构成反要约。反要约是指实质上改变对有关货物的价格、付款条件、货物的质量和数 123 量、交货地点和时间、赔偿责任范围或解决争议等的添加或不同条件。 CIF，FOB，CFR贸易术语的共同特征就在于货物的风险在货物与装运港越过船舷时，由卖方转移到买方。 案例六十七:CIF条件下货损的承担 2005年，德福有限责任公司从青岛向香港出口罐头一批共500箱，按照CIF HONGKONG向保险公司投保一切险。 但是因为海运提单上只写明进口商的名称，没有详细注明其地址，货物抵达香港后，船公司无法通知进口商来货场提货，又未与德福有限责任公司的货运代理联系，自行决定将该批货物运回起运港青岛港。在运回途中因为轮船渗水，有229箱罐头受到海水浸泡。货物运回青岛港后，德福有限责任公司没有将货物卸下，只是在海运提单上补写进口商详细地址后，又运回香港。进口商提货后发现罐头已经生锈，所以只提取了未生锈的271箱罐头，其余的罐头又运回青岛港。 德福有限责任公司发现货物有锈蚀后，凭保险单向保险公司提起索赔，要求赔偿229箱货物的锈损。保险公司经过调查，拒绝赔偿。 问:保险公司是否可以拒绝赔偿,理由是什么, 案例六十八:装货延迟及运输货损责任的承担 我国佳丽彤有限责任公司与某国赫尔利有限责任公司于2003年10月20日签订购买500吨棉花的GFR合同。佳丽彤有限责任公司开出信用证规定，装船期限为2004年2月1日至2月15日。由于赫尔利有限责任公司租来运货的"白马王子号"在开往某外国港口途中遇到飓风，结果装货至2004年2月20日才完成。承运人在取得赫尔利有限责任公司出具的保函的情况下签发了与信用证条款一致的提单。"白马王子号"于2月21日驶离装运港。 佳丽彤有限责任公司为这批货物投保了水渍险。2004年2月28日"白马王子号"途经达达尼尔海峡时起火，造成部分棉花烧毁。船长在命令救火过程中又造成部分棉花湿毁。 由于船在装货港口的延迟，使该船到达目的地时赶上了棉花价格下跌，佳丽彤有限责任公司在出售余下的棉花时价格不得不大幅度下降，给佳丽彤有限责任公司造成很大损失。请根据上述事例，问: 1(途中烧毁的棉花损失属什么损失，应由谁承担,为什么, 124 2(佳丽彤有限责任公司可否向承运人追偿由于棉花价格下跌造成的损失,为什么, 案例六十九:货运丢失的责任承担 我国万利嘉企业有限责任公司，出口比利时一批衬衣，550箱，CIF条件。货物在中国保险公司投保了水渍险。2004年7月18日安得卫普港卸货，发现丢失86箱。2006年9月25日请求保险公司赔偿。保险公司拒绝赔偿。 问:保险公司拒绝赔偿是否有理,为什么, 案例七十:CIF下货物延迟及损失的承担 CIF术语下买卖合同双方当事人的权利义务我国某进出口公司A(卖方)与英国某实业公司B(买方)以CIF伦敦条件签订了一份出口一万吨大米的合同。货物由保险公司D办理了海洋运输货物保险后按时由承运人某远洋公司C装船运输。因在海上遭受暴风雨袭击，迟延30天到达目的港，并因船员的过失使三分之一的大米变质。英国B公司因此向有关部门提出索赔。 [问题] (1)应与承运人远洋公司C签订运输合同的是哪方, (2)应向保险公司办理货物保险手续并支付保险费的是哪方, (3)A公司的交货地点在, (4)设A公司已取得合同规定的单据并及时提交给了B公司。在货物海上运输到达目的港，B公司按规定验收货物之前，A公司向B公司凭装运单据要求付款，B公司是否应付款, (5)对货物迟延3,天到达目的港而造成的损失，B公司应向谁提出索赔, (6)对三分之一大米变质，B公司应向谁提出索赔, (7)对三分之一大米变质，根据《海牙规则》，承运人C公司是否承担责任, (8)设B公司按时收到了货物，货物质量、数量等完全符合合同规定，但A公司所提交的装运单据与合同规定有所不符，B公司能否据此拒付货款, (9)设B公司向C公司提出诉讼，按照《汉堡规则》的规定，诉讼时效为多长, [正确答案] (1)CIF术语中已包含运费，卖方承担托运的义务。 (2)CIF术语中已包含保险费，卖方承担投保的义务，受益人为买方。 125 (3)根据CIF术语。交货地点为货物装运港。 (4)如果双方未约定必须在验收后付款，按一般惯例，B公司应付款。 (5)此迟延责任属承运人。 (6)此属海上运输保险范围。 (7)海牙规则与汉堡规则不同，承运人可援引航行过失免责。 (8)CIF术语是象征性买卖，即单证买卖，付款主要根据单据。 (9)根据《汉堡规则》的规定诉讼时效为2年。 [考点集成] 本题是一个典型的国际货物买卖案例，足以展示国际货物买卖的特点。在国际货物买卖中，涉及买卖、运输、保险和支付四种关系。在CIF术语中，买卖合同的卖方，同时也是运输合同的托运人，保险合同的投保人，支付关系中的付款人。但各合同的权利义务互不影响，相互独立，在分析时可分别考虑。 案例七十一:运输延迟造成货物变质的责任 某国甲公司按照CIF价格条件与某国乙公司签订了一单2000吨食用糖的生意。某国甲公司此投保了一切险。5个月以后，货物才到达目的港，原因是:沿途尽量多装货物，停靠码头的次数和和时间太多。由于路途时间过长，加之又要穿过赤道，食用糖长时间的受热，使得货物变质，根本无法出售。 试问:保险公司是否应该负责赔偿,为什么, 案例七十二:保险公司的责任承担 某国甲公司按照CIF价格条件与某国乙公司签订了一单2000吨食用糖的生意。某国甲公司此投保了水渍险，并且附加串味险。论船行至马六甲海峡遇到飓风，船不能平稳运行，致使货物碰撞，包装破碎，到达目的港后，经检查发现损失惨重。 试问:保险公司是否应该负责赔偿这一损失, 案例七十三:未交款赎单将货物提走的责任 国际贸易中托收行的法律地位中国TV公司与加拿大C公司签订了6个合同，先后卖了1200吨建材给C公司。付款方式是D/P(中文称"付款交单")。这6个合同的货先后分10批从天津运往蒙特利尔，其中有6批是大阪三井班轮公司承运。6张货物提单价值60万余元。1989年4月以后分别从天津装船运至神户，再转船 126 到目的港蒙特利尔。提单由中国外轮代理公司天津分公司签发，签发后提单交发货人。按D/P付款方式，发货人把提单交到中国银行天津分行(托收行)，天津分行委托加拿大多伦多帝国商业银行(代收行)代收，由帝国商业银行通知收货人，收货人拿钱到该银行赎单。现假设出现C公司经理未交款赎单即将货物提走，且查无下落的情况，中国TV公司决定委托律师代为索赔时，作为律师应如何认定这起买卖合同中各方之间的相互关系，如何确定原被告。 [问题] (1)中国TV公司与加拿大C公司之间的关系, (2)中国外轮代理公司分公司与中国TV公司之间的关系, (3)中国外轮代理公司天津分公司与大阪三井班轮公司之间的关系, (4)发货人与中国银行天津分行之间的关系, (5)中国TV公司与大阪三井班轮公司之间的关系, (6)本案原告应当是谁, (7)本案被告应当是谁, [正确答案] (1)中国TV公司与加拿大C公司签订了买卖钢材的合同，因此二者是买卖关系。 (2)中国TV公司是托运人，中国外轮代理公司分公司是承运人。 (3)大阪三井班轮公司是实际承运人，中国外轮代理公司分公司是承运人的代理人。 (4)在托收中，委托人与托收行是委托代理关系。 (5)中国TV公司是卖方，即发货人，大阪三井班轮公司是实际承运人。 (6)中国TV公司钱货两空，应为原告。 (7)C公司经理未交款赎单即将货物提走，显然是承运人无单放货，承运人应承担责任。 [考点集成] 本题所考察的是国际贸易的各组成环节的货物买卖、运输及支付种不同的当事人的合同关系及责任。其中运输环节中包括承运人与实际承运人的区分。 托收中委托人与托收行之间的关系:托收行作为委托代理人，只要谨慎地履行了代理义务，就不再承担与买卖合同及货款支付有关的任何责任。 案例七十四:对一般例外的理解 127 A国通知B国，禁止从B国进口羊肉，理由是羊肉的荷尔蒙含量超标，影响国民的身体健康。B国经过调查发现，A国境内销售的羊肉荷尔蒙含量与B国羊肉的荷尔蒙含量是一样的。还发现，A国还不断从C国进口同样质量的羊肉。 B国认为A国违反了DATT原则，他们的利益受到了侵害。 A国反驳，他们采取的措施是不违反DATT原则的，是属于一般例外所允许的。 问: 1、A国的做法是否违反了GATT的原则,违反了那条原则,为什么, 2、A国反驳的理由对不对,为什么, 案例七十五:商标优先权的争议 A国雅博尔有限公司于2006年3月12日在B国申请注册了"HWH"商标。2006年4月3日A国雅博尔有限公司又在C国申请注册"HWH"商标，并请律师史密斯先生代理有关事项。C国商标管理机构驳回申请，理由是已经有人于2006年4月1日提出同样的申请。 2006年6月7日A国雅博尔有限公司又在D国申请注册"HWH"商标。D国商标管理机构驳回申请，理由是A国雅博尔有限公司在自己国内没有申请该项权利。 2006年7月2日A国雅博尔有限公司又在D国申请注册"JKL"商标，该商标已经在A国取得合法权利。D国商标管理机构由驳回申请，理由是该申请不符合D国的商标法。 注:A B C D几个国家都是《巴黎公约》成员国。 问: 1、 什么是优先权,申请优先权应该提交什么文件, 2、 在D国申请注册"JKL"商标，D国商标管理机构是否可以驳回申请，为什么, 案例七十六:商标注册争议纠纷 A国雅博尔有限公司于2006年3月12日在B国申请注册了"HWH"商标。2006年4月3日A国雅博尔有限公司又在C国申请注册"HWH"商标，并请律师史密斯先生代理有关事项。C国商标管理机构驳回申请，理由是已经有人于2006年4月1日提出同样的申请。 2006年6月7日A国雅博尔有限公司又在D国申请注册"HWH"商标。D国商标管理机构驳回申请，理由是A国雅博尔有限公司在自己国内没有申请该项权利。 128 2006年7月2日A国雅博尔有限公司又在D国申请注册"JKL"商标，该商标已经在A国取得合法权利。D国商标管理机构由驳回申请，理由是该申请不符合D国的商标法。注:A B C D几个国家都是《巴黎公约》成员国。 问: 1、C国商标管理机构是否可以驳回申请,为什么, 2、如果你是该代理律师，你会提出什么建议，如何做, 3、在D国申请注册"HWH"商标，D国商标管理机构是否可以驳回申请，为什么, 案例七十七:专利许可协议的签订 A国达雅氏公司从B国亚马逊有限责任公司引进一条自动生产线，其中涉及一项专利技术。达雅氏公司董事会就此事请该公司法律顾问玛丽兰德作说明，并讨论了专利的使用问题。公司法律顾问玛丽兰德根据标的不同，介绍了许可协议的种类，根据许可协议使用范围的不同，其使用的权限也不同。最后提出一份许可协议应包括的主要条款。 B国亚马逊有限责任公司则提出，在许可协议中一定要写明: 1、引进方不能对该技术进行进一步的研究; 2、引进方必须雇用B国亚马逊有限责任公司的专业技术人员; 3、在生产过程中，为了保护该技术的完整性，不能对现有技术做任何改动，即使有不适应当地情况的现象。 4、在生产过程中，要从B国TWT公司购买原料。 A国达雅氏公司的技术人员认为，从B国TWT公司购买原料不是必需的。 问: 1、如果你是该公司法律顾问玛丽兰德，你如何根据标的不同介绍许可协议的种类, 2、如果你是该公司法律顾问玛丽兰德，你如何介绍许可协议的使用范围, 案例七十八:货物运输风险的承担 贸易术语的构成1992年10月，法国某公司(卖方)与中国某公司(买方)在上海订立了买卖200台电子计算机的合同，每台CIF上海1000美元，以不可撤销的信用证支付，1992年12月马赛港交货。1992年11月15日，中国银行上海分行(开证行)根据买方指示向卖方开出了金额为20万美元的不可撤销的信用证，委托马赛的一家法国银行通知并议付此信用证。1992年12月20日，卖方将200 129 台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等单据后，即到该法国议付行议付。经审查，单证相符，银行即将20万美元支付给卖方。与此同时，载货船离开马赛港10天后，由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，货船及货物全部沉入大海。此时开证行已收到了议付行寄来的全套单据，买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝付议付行已议付的20万美元的货款，理由是其客户不能得到所期待的货物。 [问题] (1)这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方, (2)开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务,依据是什么, (3)买方的损失如何得到补偿, [正确答案] (1)风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。 (2)开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，信用证交易独立于买卖合同，银行只负责审单，只要单据与信用证条款相符，银行应必须承担其付款义务。 (3)买方可凭保险单及有关载货船舶沉没于大海的证明到卖方投保的保险公司索赔。 [考点集成]一个完整的国际货物买卖流程不仅仅涉及买卖，而是包括买卖、运输、保险和支付四个环节。在CIF合同中，卖方是运输关系中的托运人，负责与承运人签订运输合同;同时是保险关系的投保人，负责与保险公司签订保险合同;还是支付关系中信用证的受益人，最后收取货物价款。相应的，买卖合同的卖方是运输关系中的收货人，最后收取货物;也是保险关系中保险单的受益人;还是支付关系中信用证的开证人和付款人。 承担运输义务、投保义务与否是由买卖合同，也就是贸易术语决定的，因此要掌握几种常见的贸易术语(FOB、CIF、CFR等)。承运人是否对货物的运输迟延、货物损失负责，要看承运人的免责条款，其中最为著名的就是题中的航行过失免责，即承运人对因驾驶船舶和管理船舶过失造成的货物损失不负赔偿责任。保险公司是否承担货物损失的赔偿，要看承保范围，即投保人投保的险种。由谁来索赔要看买卖合同风险转移的规定。 案例七十九:外观设计的优先权问题 130 2006年10月18日法国亨利有限责任公司完成了一项新式的汽车外观设计，10月30日，该公司向法国专利局提出了外观设计专利申请。2007年2月4日，法国专利局对该项申请予以公布。2007年5月3日法国亨利有限责任公司向中国专利局递交了外观设计专利申请。 与此同时，中国利程有限责任公司于2006年12月4日完成了同样设计，并与2007年2月5日向中国专利局递交了外观设计专利申请。 问: 、中国专利局根据优先权制度，应该将该项专利权授予哪个公司, 1 2、说出理由。 案例八十:合资一方擅自承包的责任 中国祺瑞有限责任公司与韩国朴金父子有限责任公司成立一家生产医用电器的合资经营企业，由韩方朴向南任董事长。中方以土地厂房及原有设备作为投资，韩方投资5万美元。共同经营5年后，由于经济效益不好，韩方朴向南董事长未经中方同意，通过订立合同将企业承包给韩国人李正幸经营，并声称每年给中方一定金额的承包费。 以后3年，因承包费未能兑现，没有给中方任何分配利润，中方起诉。 问:该案如何处理, 案例八十一:母公司对子公司的责任承担问题 艾赛亚有限责任公司是跨国公司锡比尔股份有限公司在中国设立的外商独资子公司，专营食品加工和出口。艾赛亚有限责任公司因严重财务危机而宣告破产，其债权人向法院起诉，要求母公司锡比尔股份有限公司对艾赛亚有限责任公司的债务承担责任，并举证: 第一，锡比尔股份有限公司的求偿权达到艾赛亚有限责任公司所有负债的45%; 第二，艾赛亚有限责任公司出口销售产品的85%是销售给锡比尔股份有限公司，并且其价格比其他买家更加优惠; 第三，艾赛亚有限责任公司向锡比尔股份有限公司在中国的其他关联企业支付了一系列预付款，同时又允许母公司集团作为债务人延迟支付其他债务。 131 问，锡比尔股份有限公司是否应对艾赛亚有限责任公司的债务承担责任,为什么, 案例八十二:融资租赁质量纠纷案 惠通有限责任公司与恒力有限责任公司签订了一份租赁合同，同时又与阿根廷亨利有限责任公司签订了一份购买一套葡萄酒生产线的合同。惠通有限责任公司作为出租人和买方，从阿根廷亨利有限责任公司购买葡萄酒生产线，出租给恒力有限责任公司。 惠通有限责任公司与恒力有限责任公司签订的合同中规定，关于设备的质量与性能，由阿根廷亨利有限责任公司直接向恒力有限责任公司负责，如果出现了质量问题，由恒力有限责任公司直接向阿根廷亨利有限责任公司索赔。 惠通有限责任公司与阿根廷亨利有限责任公司在合同上签了字，恒力有限责任公司虽然不是合同当事人，也就相关条款签了字，注明"确认合同及其条款"字样。 后出现质量问题，恒力有限责任公司直接向阿根廷亨利有限责任公司索赔，亨利有限责任公司拒绝，理由是恒力有限责任公司无权提起诉讼和提出权利要求。 问: 1、恒力有限责任公司是否有直接向阿根廷亨利有限责任公司索赔的权利, 2、什么是国际融资租赁,有几种主要类型, 案例八十三:埃斯特拒绝纳税案 1946年，埃斯特石油有限公司在喀麦隆注册成立，总机构设立在喀麦隆的雅温得。1949年英国政府要求埃斯特石油有限公司就其全部公司所得纳税。 埃斯特石油有限公司则认为，该公司在喀麦隆注册，总机构设立在喀麦隆的雅温得，公司的产品和销售地都不在英国。所以不应该向英国政府纳税。 英国法院则认为，埃斯特石油有限公司的绝大部分董事在英国，只有个别董事在喀麦隆，多数董事会在英国伦敦举行。公司的重要决定都在英国作出，所以埃斯特石油有限公司的实际的控制和管理中心在英国，是英国公司，应该向英国纳税。 问: 1、埃斯特石油有限公司则认定应当纳税的标准是什么, 2、确定纳税法人居民身份的标准有那些, 132 案例八十四:道奇森公司应当如何纳税 2004年末，希腊道奇森公司从设在罗马的分公司获利10万美元。道奇森公司设在丹麦的子公司获利50万美元，税后向道奇森公司支付了股息20万美元。 问: 1、在上述纳税中，哪些属于国际重复征税, 2、什么是国际重复征税, 案例八十五:该案能否仲裁 中国国际经济贸易仲裁委员会根据申诉人加拿大亨利有限责任公司与被诉人中国惠通有限责任公司之间关于买卖螃蟹合同中的仲裁条款以及申诉人的申请，受理了上述合同争议案。被诉人在指定了仲裁员和提交了答辩之后，对中国国际经济贸易仲裁委员会的管辖权提出了抗辩，理由是:在合同中规定，乙方(申诉人)用传真确认合同后生效。但是，申诉人至今没有确认。所以，合同尚未生效，不能仲裁。 问: 1、你认为能够仲裁吗, 2、法律对此有何规定, 案例八十六:仲裁协议的效力 2003年11月，法国伊丽莎白有限责任公司(卖方)与中国ALT有限责任公司(买方)在上海订立了买卖200台电子计算机的合同。双方在合同中约定，如果发生争议，在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 后来，双方因交货期发生争议。法国伊丽莎白有限责任公司在其公司所在地起诉。法院发出传票，传中国ALT有限责任公司出庭应诉。 ALT有限责任公司询问律师是否应诉，律师应该如何回答, 案例八十七:包装箱严重破损责任承担 我国荣塔公司向日本富士株式会社订购彩电800台，合同规定，彩电价格为每台600美元CIF宁波，2000年6月30日长崎港装货。货物于1994年6月30日装船，装船时外包装有严重破损，富士株式会社向船舶公司出具了货物品质的保函。船长应富士株式会社的请求，出具了清洁提单，富士株式会社据此在银行取 133 得了货款。货物到达宁波后，荣塔公司发现，电视机外包装箱有严重破损，船舶公司出示了富士株式会社提供的保函，认为该事应向富士株式会社索赔。 现问: (1) 船舶公司是否应承担责任,为什么, (2) 富士株式会社是否应承担责任,为什么, (3) 保险公司如何对待荣塔公司的索赔, (4) 荣塔公司的损失如何得到补偿, 答案: (1) 船舶公司应当承担责任。因富士株式会社的保函没有对抗第三人的效力。 (2) 富士株式会社应承担责任。因船舶公司这所以出具清洁提单，是因为富士株式会社出具人保函，因而富士株式会社依保函对船舶公司承担责任。 (3) 保险公司不负赔偿责任。因为根据海商法的规定，除合同另有约定以外，对包装不当造成货物损失的，保险人不负赔偿责任。 (4) 荣塔公司的损失可要求船舶公司赔偿，因为它没有如实签发提单。 解题思路 本题具体考查CIF条件下各方当事人的权利义务关系，较为简单。CIF是律考每年必考的一个国际贸易术语，应予以详细掌握。 法理详解 (1)、(2)、(4)在荣塔公司、富士株式会社、船舶公司三者的关系中，船舶公司作为承运人向买方荣塔公司出具了清洁提单，富士株式会社作为卖方向船舶公司出具了货物品质的保函。所谓清洁提单，是指提单上没有任何有关货物外表状态不良的批注。所谓外表状态，是指承运人收到货物时，凭目力所能观罕到货物表面的状态，它表示货物已如数装船而且货物的表面状况良好，由于提单的转让是根据提单的所载情况进行的，不清洁提单是难以转让的，因此跟单信用证制度要求提供的提单必须清洁，除非信用证另有规定，银行结汇时一般不接受不清洁提单。提单是物权凭证，它代表着提单内记载货物的所有权，是承运人保证向收货人交付货物的物权凭证。本案中承运人既然向买方签发了清洁提单，就负有向买方交付良好货物的义务。 保函是指由托运人出具的用以担保承运人签发清洁提单而产生的一切法律后果的一种担保文件。该保函能担保承运人因签发提单后而产生的法律后果，但该保函并无对抗第三人的效力，因为保函的当事人是托运人和承运人。根据《汉堡规则》的规定:"保函对受让提单的包括收货人在内的任何第三人，不发生效力。 134 该规则还规定;保函对托运人是有效的，但承运人接受只函而签发提单属于恶意的欺诈，则保函对托运人无效。承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，而且要对包括收益人在内的任何第三方的损失承担无限赔偿责任，即只有善意保函才对托运人和承运人有效，但不能对抗任何第三人。因而，本案中船舶公司应向荣塔公司承担责任，尔后由富士株式会社向船舶公司承担责任。 (3)《海商法》第243条规定:"除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保险人不负赔偿责任: (一) 航行迟延，交货迟延或者行市变化; (二) 货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性; (三) 包装不当。 本案中货物损失的原因是托运人包装不当造成的，因而保险人并不承担保险责任。 案例八十八:运输过程中受损货物的责任 我国诺华公司与新加坡金鼎公司于1999年10月20日签订购买52500吨饲料的CFR合同，诺华公司开出信用证，装船期限为2000年1月1日至1月10日，由于金鼎公司租来运货的"亨利号"在开往某外国港口运货途中遇到飓风，结果装货至2000年1月20日才完成。承运人在取得金鼎公司出具的保函的情况下，签发了与信用证条款一致的提单。"亨利号"途经某海峡时起火，造成部分饲料烧毁。船长在命令救火过程中又造成部分饮料湿毁。由于船在装货港口的迟延，使该船到达目的地时赶上了饲料价格下跌，诺华公司在出售余下的饲料时价格不得不大幅度下降，给诺华公司造成很大的损失。 请根据上述事例，回答以下问题: (1) 途中烧毁的饲料损失属什么损失，应由谁承担,为什么, (2) 途中湿毁的饲料损失属什么损失，应由谁承担,为什么, (3) 诺华公司可否向承运人追偿由于饲料价格下跌造成的损失,为什么, (4) 承运人可否向托运人金鼎公司追偿责任,为什么, 答案: (1) 属单独海损，应由诺华公司承担。因为途中烧毁的饲料不属共同海损，而依CFR术语，此时的在途货物已由诺华公司即买方承担风险。 (2) 属共同海损。因为船舶和货物遭到了共同危险，船长为了共同安全，有意又合理地造成了饲料被湿毁。此项损失由诺华公司与船舶公司分别承担，这是共同海损的结果。 (3) 可以。因为承运人迟延装船，又倒签提单，当然应对买方的损失负责。 (4) 可以。因为金鼎公司出具人保函。 135 解题思路 共同海损制度也是律考的重点内容之一，而且又往往会结合倒签提单和保函问题来出题，解答起来难度较大，应引起足够重视。另外，CFR与CIF、FOB一样，是律考中最常考的三大国际贸易术语之一，应详细掌握CFR条件下各当事人之间的权利义务关系。 法理详解 (1)、(2)共同海损，是指在，同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭受共同危险，为了共同安全，有意而合理地采取措施所造成的特殊牺牲及支付的特殊费用。 与单独海损相比，共同海损具有如下特征:? 发生的原因不同。共同海损是有意采取措施造成的，而单独海损则是由偶然的意外事件造成的。? 涉及的利益方不一样。共同海损是为船货各方的共同利益所受的损失;而单独海损则只涉及损失方个人的利益。? 后果不同。共同海损应由受益各方分摊，而单独海损则由损失方自己承担。 共同海损的成立条件是:? 船舶、货物和其他财产必须遭遇共同危险。? 措施必须是有意的和合理的。? 牺牲和费用必须是特殊的。? 采取的措施取得了效果，达到了全部或者部分保全船货或其他财产的目的。 一般而言，共同海损的损失范围包括:? 抛弃货物的损失;? 为扑灭船上火灾而造成的损失;? 割弃残损部分的损失;? 自愿搁浅所致的损失;? 机器和锅炉损害的损失;? 作为燃料烧掉的船用材料和物料;? 卸货等过程中造成的损失;? 运费损失，即由于货物的灭失或者损害所造成的运费损失。 本案中，船长为了全船的共同安全，有意而又合理地造成了饲料湿毁，该项损失应属于共同海损，由受益人诺华公司与船公司共同承担。至于途中烧毁的饲料，则不符合共同海损的构成条件，应属于单独海损。 至于(3)、(4)两答案中所蕴含的法理，读者朋友可参考上题中的有关阐述，此处不赘述。 案例八十九:茶叶被污染的责任 1990年，发货人中国厦新进出口公司委托某对外贸易运输公司将750箱茶叶从大连港出口运往印度，某对外贸易运输公司又委托其下属S分公司代理出口。S分公司接受委托后，向思捷达远洋运输公司申请舱位，思捷达远洋运输公司指派了箱号为HTM-5005等3个满载集装箱后签发了清洁提单，同时发货人在中国人民保险公司处投保海上货物运输的战争险和一切险。货物运抵印度港口。收货人拆 136 箱后发现部分茶叶串味变质，即向中国人民保险公司在印度的代理人申请查验，检验表明，250箱茶叶被污染。检验货物时，船方的代表也在场。国此中国人民保险公司在印度为代理人赔付了收货人的损失之后，中国人民保险公司向人民法院提起诉讼。 现问: (1) 在集装箱运输中，思捷达远洋运输公司应负有什么义务,它是否应对损失负责, (2) 在集装箱运输中，S分公司应负有什么义务,它是否应对损失负责, (3) 中国人民保险公司是否是适格的原告,为什么, (4) 如果中国人民保险公司有资格作原告，它应将谁列为被告, 答案: (1) 思捷达远洋运输公司应保持集装箱清洁、干燥、无残留物以及前批货物留下的持久性气味;思捷达远洋运输公司应对茶叶的损失负责。 (2) S分公司作为装箱，铅封的收货物人，代理人，应负有在装箱前检查箱体，保证集装箱适装的义务。S分公司未尽前述义务，主观上有过失，应承担货损责任。 (3) 中国人民保险公司可以作为适格的原告，因为其已取得代位求偿权。 (4) 被告是思捷达远洋运输公司与S分公司。 解题思路:本题专考海上集装箱运输合同责任，比较简单，解开本题之关键在于确认思捷达远洋运输公司及S分公司有无责任。 法理详解 (1) 在海上集装箱运输中，根据国际惯例，集装装箱应该清洁、干燥、无残留物以及前批货物留下的持久性气味。思捷达远洋运输公司的提单适用"海牙规则"的规定，承运人须在航次开始前和开始时履行应尽职责，以便使化舱、冷藏舱和该船装载货物的其他部分适于并能安全地收受、承运和保管货物。作为提供集装箱的承运人，明和发货人托运的是易于串味的茶叶，而将未能彻底清除、残留有前一航次货物气味的不适载集装箱交给发货人装箱，违反了《中华人民共和国民法通则》第111条关于"履行合同义务不符合约定条件"的规定，对本案茶叶的货损，犯有疏忽大意的过错，应该承担茶叶损失的赔偿责任。 (2) 思捷达远洋运输公司签发的提单下3个集装箱的运输条件为集装箱运输，即由S分公司全权代理发货人发货、点数、装船、铅封。S分公司明知对于集装箱的检验，应是其作为发货人、代理人的职责，但是，本航行茶叶装箱前，S分公司明知对于集装箱的检验，应是其作为发货的适载性有充分的把握，没有尽到 137 认真检查集装箱体的责任，违反了《中华人民共和国民法通则》第66条第2款的规定，犯有过于自信或疏忽大意的过错，也应承担相应的货损赔偿责任。 (3) 中国人民保险公司可以作为适格的原告。《海商法》第252条规定:保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。即保险人取得代位求偿权，所以中国人民保险公司有权作为原告提起诉讼。 (4) 中国人民保险公司应将思捷达远洋运输公司和S公司都作为被告提起诉讼，至于它们各自承担责任的大小，则由法院依据实际情况和法律的有关规定作出判断。 案例九十:化肥湿毁的责任承担 我国A公司与某国B公司于1995年10月20日签订购买52500吨化肥的CFR合同。A公司开出信用证规定，装船期限为1996年1月1日至1月10日，由于B公司租来运货的"雄狮号"在开往某外国港口途中遇到飓风，结果装货至1996年1月20日才完成。承运人在取得B公司出具的保函的情况下签发了与信用证条款一致的提单。"雄狮号"于1 月21日驶离装运港。A公司这批货物投保了水渍险。1996年1月30日"雄狮号"途经达达尼尔海峡时起火，造成部分化肥烧毁。船长在命令救火过程中又造成部分化肥湿毁。由于船在装货港口的延迟，使该船到达目的地时赶上了化肥价格下跌，A公司在出售余下的化肥时价格不得不大幅度下降，给A公司造成很大损失。 [问题] (1)途中烧毁的化肥损失属什么损失，应由谁承担,为什么, (2)途中湿毁的化肥损失属什么损失，应由谁承担,为什么, (3)A公司可否向承运人追偿由于化肥价格下跌造成的损失,为什么, (4)承运人可否向托运人B公司追偿责任,为什么, [正确答案] (1)属单独海损，应由保险公司承担损失。途中烧毁的化肥属于单独海损，依CFR术语，风险由A公司即买方承担;而A公司购买了水渍险，赔偿范围包含单独海损，因此由保险公司承担。 (2) 属共同海损，应由A公司与船公司分别承担。因船舶和货物遭到了共同危险，船长为了共同安全，有意又合理地造成了化肥的湿毁。 (3) 可以。因为承运人迟延装船，又倒签提单，须对迟延交付负责。 (4) 可以。因B公司是最终的责任人。 138 [考点集成] 共同海损，是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的法律制度。 单独海损，是指由于自然灾害、意外事故或不可抗力所直接造成的船舶或货物的损害。 倒签提单，旨在货物装船后签发的日期早于货物实际装船日期为签发日期的提单。提单签发日期是货物装船日期的证明。签发此种提单，尤其当倒签时间过长时，有可能推断承运人没有使船舶进快速到，因而承担货物运输延误的责任。 实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。承运人应对实际承运人，以及在受雇或者受委托范围内行事的实际承运人的受雇人和代理人的行为负责。 案例九十一:信用证独立原则的适用 1990年我山东一家进出口公司和某外国公司订立了进口尿素5000吨的合同，依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为148万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后，该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后，我公司发现尿素有严重质量问题，立即请商检机构进行了检验，证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项，否则将拒绝向银行支付货款。 [问题] (1)银行是否应追回已付货款，为什么, (2)我公司是否有权拒绝向银行付款,为什么, (3)中国国际经济贸易仲裁委员会是否有权受理此案,依据是什么, (4)我公司应如何保护自己的利益, [正确答案](1)银行不应追回已付货款。由于信用证独立，银行不管合同的实际履行情况，也不管货物的实际情况。只要单证一致，银行即应无条件付款。 (2)我公司无权拒绝向银行付款。银行正当履行义务的情况下，开证申请人必须偿付，不得以任何理由拒付。 (3)中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案。我公司与外国公司订立的仲裁协议只适用于两公司间的买卖合同，不适用于我公司与银行的信用证合同。本题设问不是很清楚，如果是我公司与外国公司的纠纷，则应仲裁，而我公司起 139 诉银行则不适用仲裁。 (4)我公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求外国公司承担违约责任，赔偿损失或返还货款。银行在本案中没有责任，因此只能向外国公司索赔。 [考点集成] 在信用证机制中，银行提供了独立的信用，只要卖方提交的单据与信用证的要求相符，就承担独立于买方的付款责任。银行在审单时必须坚持"单单一致、单证一致"的原则。"单单一致"是指卖方提交的单据之间相互一致，"单证一致"是指所有的单据与信用证之间相互一致。值得注意的是，银行不是货物买卖的专家，因此这种单证的审查只是一种表面上的、形式上的审查。信用证一旦开出，独立于买卖合同、独立于货物状况、独立于双方的履约状况，也不管单据的真伪。 案例九十二:共同海损与单独海损的区分 一条载货船从青岛港出发驶往日本，在航行途中货船起火，大火蔓延到机舱。船长为了船货的共同安全，命令采取紧急措施，往舱中灌水灭火。火扑灭后，由于主机受损，无法继续航行。船长雇用拖轮将货船拖回青岛修理，检修后重新将货物运往日本。事后经调查，此次事件造成损失有如下几项:(1)500箱货物被火烧毁;(2)1500箱货物因灌水灭火受到损失;(3)主机和部分甲板被烧坏;(4)雇用拖船费用;(5)额外增加的燃料和船长、船员工资。 [问题]以上各项损失，哪些属共同海损，哪些属单独海损，如在日本进行理算，应适用哪个国家的法律, [正确答案] 属于共同海损的:(1)因灌水灭火受损的1500箱货物;(2)雇用的拖船费用;(3)额外增加的燃料和船长、船员工资。属于单独海损的:(1)被火烧毁的500箱货物;(2)被火烧毁的主机和部分甲板。如在日本理算，适用日本国法律。 共同海损是指船舶和船上载运的货物遭遇共同危险时，为了共同的安全和利益，采取有益而合理的措施，人为造成的特殊牺牲和额外支付的费用。而单独海损是海上风险对营运中的船舶和运输中的货物所造成的直接损失。 140 国际私法教学案例 第三章 国际私法主体 案例一:国家及其财产豁免:吉米因烟花受伤索赔案 1978年7月4日，美国人吉米和他的朋友乔治在他家门口燃放烟花。烟花本来指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，朝站在他们身后不远处观看的吉米的弟弟杰克飞去，击伤了杰克的右眼。事后发现，这个烟花是从中国进口的带烟带响“空中旅行”，于是，杰克的父母就委托律师，于1979年4月向美国得克萨斯州某地区的联邦法院提起诉讼。他们将中华人民共和国当做烟花的生产制造厂商并作为第一被告，以中国外交部长为中华人民共和国的代理人，并以进口烟花的美国某进口公司和烟花经销商为第二被告、第三被告。原告要求100万美元作为损害赔偿，同时对被告处以500 万美元的惩罚性赔偿，共计600万美元。 原告认为，该烟花由中国制造，由于产品存在缺陷，具有危险性从而导致燃放者人身受到伤害。根据美国产品责任法，产品的出口者应承担赔偿责任。法院受案后，通过美国大使馆向我国外交部长送达传票，被我国外交部拒绝。之后，中国政府照会美国国务院，声明中华人民共和国是一个主权国家，享有豁免权，因而不能作为被告在另一个国家被起诉。同时，为了对消费者负责，我国有关部门立即着手调查此事。经查实，案件中所涉及的“空中旅行”烟花确系我国出口的商品。在摸清了案件的主要事实及我国的该产品可能存在的各种缺陷的同时，也调查和了解了美国产品责任法的有关规定，在此基础上，我国有关部门根据有关事实和法律向受案法院提交了答辩。 答辩提出，首先，中华人民共和国是一个主权国家，根据国际公法，各主权国家是平等的，享有豁免权，未经中国同意，美国法院不得以中华人民共和国为被告行使司法管辖权。并且，中华人民共和国既不是烟花制造商，也没有从事经 141 营该烟花的出口贸易，因此，以中华人民共和国为被告是不恰当的。中国经营该项烟花出口贸易的是中国土产畜产进出口公司，它是独立的公司法人，是行使权利和承担义务的主体，可以在国外起诉和应诉。因此，原告在被告的选定上是有错误的。其次，原告在起诉中仅仅提出产品存在缺陷而且具有危险性，并没有提出任何证据来证明这种缺陷来自生产、包装或销售中的哪一个过程。再次，燃放烟花本身具有一定的危险性，如果燃放得法可以收到娱乐效果，反之则可能导致人身伤害或财产损失。在我国产品的出口包装上均印有警告和注意事项。例如，“只能在室外燃放，地上点燃引线，人即离开”，以及“小孩必须在成年人的密切监督下使用”，等等。但在本案起诉书中，对受伤者在燃放烟花时燃放人是否遵守了上述警告这一问题没有作出具体说明，也没有提出证据来证明。 本案在美国法院以调解方式结案。 研讨题目: 1、美国法院能否将中华人民共和国作为被告? 2、美国法院如何确定本案的准据法, 案例二:美国民用航空运输公司诉陈纳德、魏劳尔交付两航公司资产 案 在中华人民共和国成立不久，原国民党政府交通部所属的中国航空公司和中央航空公司的全体成员，于1949年11月9日在香港宣布起义，表示接受新政权中央人民政府的领导。当时，该两公司有71架飞机及其财产在香港。当时的中华人民共和国政务院周恩来总理于同年12月3日发表严正声明::“中国航空公司和中央航空公司为我中华人民共和国中央人民政府所有„两航公司留在香港的资产，只有我中央人民政府和我中央人民政府委托的人员才有权处置，决不容许任何人以任何手段侵犯、移动或损坏。我中央人民政府的此项神圣的产权，应受到香港政府的尊重。”此后，国民党台湾当局在英、美的策划下，将两航全部资产出卖给美国人陈纳德和魏劳尔。陈纳德和魏劳尔又将两航公司的这批资产转卖给受他们二人实际控制的美国民用航空运输公司，即本案原告。1950年1月，美国民用航空公司以陈、魏二人未交付两航公司的资产为理由，向香港法院提起诉讼，请求香港法院判令陈、魏二人交付并指定保管人保管这些资产。在中国政府的坚决抗议下，香港初审法院驳回了原告美国民用航空公司的诉讼请求。原告不服， 142 提起上诉。经上诉法院审理也维持了初审法院的结论。原告又上诉至英国枢密院。1950年5月10日，英国枢密院发布枢密院命令，认为两航公司产权正在争执之中，“所有权和占有权应先由法院决定”，将两航公司在香港的全部飞机和资产予以扣押，并给予英国法院审理这个案件的权力，授予香港总督在最后判决后有执行判决的权力。1952年7月28日，英国枢密院司法委员会将原属中央航空公司的40架飞机和其他资产判给美国民用航空运输公可;同年10月8日，香港高等法院将原属中国航空公司的31架飞机及其他资产也判给了美国民用，航空运输公司。中国政府为维护中华人民共和国的财产所有权，在历次声明中明确指出，英国当局及香港法院对中国国家财产“绝对没有任 何权利行使其管辖权”;上述判决是劫夺中国国家财产的非法行径。 问题: 、从国际法角度该财产该如何继承, 1 2、从国际私法角度，国家作为国际私法主体时享有什么权利, 第四章 冲突规范(一)-----冲突规范与准据法 案例三:安东夫人继承亡夫遗产案 安东夫妇均系马耳他籍人，并在马耳他结婚后，于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世，安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人巴特鲁提起诉讼，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1,4用益权。因为在当时，法国法律规定:未亡配偶可以继承人身份(继承权)取得亡夫的遗产，但不能取得亡夫不动产(土地)的收益;而马耳他法律则规定:未亡配偶可以配偶身份(配偶权)取得亡夫的遗产，并可取得亡夫不动产(土地)1,4的用益权。安东夫人提起诉讼时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。 阿尔及利亚法院受理了这个案件。按照当时的法国冲突法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产(土地)继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求定性为配偶权利，则因安东夫妇结婚时住所在马耳他而应适用马耳他法，安东夫人就可以取得土地1,4的用益权;如果将其请求定性为继承权(不动产继承)，则因该土地(不动产)在法属阿尔及利亚而应适用法国法，安东夫人就不能取得土地的收益权。 研讨题目: 143 1、本案首先要解决什么问题, 2、什么是识别, 3、以什么法律为依据来识别本原告要求享有其亡夫的四分之一遗产的用益权 案例四:戈恩案 戈恩夫人和奥波哈莫夫人是母女，都是德国人且在德国有住所，但居住在英国。母女俩于第二次世界大战期间，在法西斯德国对伦敦的一次空袭中丧生。如果女儿死于母亲之后，则有权继承其母亲的财产，但根据事实不能确定谁先死。 英国法和德国法对于推定死亡的规定不相同。英国1925年(财产法)第184条规定，如果数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与财产有关的问题时，应推定年轻的后死。德国民法典对这种情况则规定推定同时死亡。 受理本案的英国法院规定如果认定是实体性问题，则继承应依死者住所地法，即德国法，所以应排除适用英国法，如果认定是程序性问题，则应适用法院地法，即以英国法院地法为依据， [法律问题]本案涉及什么问题,本案是应适用德国法还是应适用英国法?为什么, 案例五:理查德遗嘱处分的不动产受益权识别案 理查德具有匈牙利国籍，并在匈牙利有住所。但其在英国伯明翰拥有世袭地产和动产。1906年4月2日，理查德去世。其生前立有一份遗嘱。根据该遗嘱，理查德指定的在英国的遗产托管人有权将他在英国的上述财产代为出售和折抵，并在认为有必要时，有权推迟这种出售和折抵。理查德去世时留下妻子(1913年死亡)、儿子尼古拉斯和女儿索科丽。1911年7月9日，尼古拉斯未留遗嘱而死亡，其也为匈牙利国籍，并在匈牙利有住所。尼古拉斯去世时留下妻子即本案原告和儿子康托万。康托万为匈牙利国籍，住所在匈牙利。]915年10月23日，康托万也死亡，他的母亲即本案原告是他唯一的最近血亲。康托万的母亲与康托万的姑姑索科丽，为谁有权继承尼古拉斯所享有的、依照理查德遗嘱处分的英国伯明翰的不动产的受益权问题发生争议，康托万的母亲以索科丽为被告，起诉至英国法院。至传票发出之日，位于英国伯明翰的不动产尚未出售。 研讨题目:1、本案中法院的任务首先是什么2、本案识别的是什么, 3、当事人争议争议的标的物是动产还是不动产,如何认定, 第五章 冲突规范(二)---------冲突法的一般问题 144 案例六:鲍富莱蒙王子妃离婚案 鲍富莱蒙为法国王子，娶一比利时女子为妻。该比利时女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，成为鲍富莱蒙王妃。此后，王妃因同罗马尼亚比贝斯柯王子相恋，要与鲍富莱蒙王子离婚。但当时的法国法律只允许别居，而不准许离婚;当时的德国法律允许离婚。王妃为达与鲍富莱蒙王子离婚的目的，在获得法国法院的分居判决后，只身迁居到德国，并因归化取得了德国国籍。王妃取得德国国籍后，即在德国法院提出了与鲍富莱蒙王子离婚的诉讼，并获得了德国法院的离婚判决。王子妃在获得离婚判决后，即在德国与比贝斯柯王子结了婚，并以德国公民身份又回到了法国。鲍富莱蒙王子向法国法院起诉，要求宣告王子妃的加入德国籍及离婚、再婚无效。法国法院受理了这一案件。按照当时法国的冲突法的规定，离婚应当适用当事人的本国法，本案应当适用德国法的规定来认定王妃在德国与鲍富莱蒙王子离婚是否有效。按德国法，王妃的离婚是有效的。但法国最高法院认为，王妃迁居德国并取得德国国籍的动机，显然是为了规避法国关于禁止离婚的规定，她在德国离婚和再婚，是通过这种法律规避手段取得的。因而，法国最高法院判决王妃在德国的离婚和再婚均属无效。至于其加入德国籍问题法国法院无权审理。 问题:1、王妃为什么要改变国籍,2、法律规避如何实现, 3、法国最高法院为什么判决王妃在德国的离婚和再婚均属无效, 4、各国对于法律规避是否都否认,我国如何规定的, 案例七:威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案 美国阿肯色州居民威尔顿在沙特阿拉伯国逗留期间，因驾驶汽车途中被沙特阿拉伯美国石油公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。 回到美国后遂向纽约州法院提起诉讼，要求沙特阿拉伯美国石油公司赔偿其损失。但是，威尔顿在诉讼中没有提出和证明支持他的诉讼请求的沙特阿拉伯国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定。初审法院查明，被告沙特阿拉伯美国石油公司成立于美国特拉华州，在美国纽约领取了营业执照，并在沙持阿拉伯国从事商务活动。该被告在诉讼中也没有提出和证明沙特阿拉伯国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定。 初审法院认为，由于原告没有提供和证明沙特阿拉伯国的有关交通肇事的法律规定，审理案件的法院也没有义务证明沙特阿拉伯国的法律，故原告威尔顿的诉讼主张证据不足，不能支持，遂判决原告败诉。原告不服，提起上诉。 上诉法院认为:1(根据纽约州的冲突规则，侵权行为必须适用侵权行为地法。 145 本案交通肇事这种侵权行为发生在沙特阿拉伯国，即应当适用该国法律。 2(根据美国联邦的一般规则，案件应予适用的“外国法”是一种待证明的事实。而根据法院地即纽约州的法律证据 规则，如果当事人提供的关于外国法的证明是可以作为证据使用的，则法院必须接受这种证明，并适用该外国法。但在第二巡回审判区 法院的判例中，西格尔曼诉戈那德?怀特?斯达一案却遭到了严厉批评，因为在该案中，当事人并没有提出和证明案件所指向的外国法，而法院却主动地考虑适用了该外国法。因此，如果当事人没有提出和证明应予适用的外国法，而受案法院却仍对该外国法加以考虑并适用，根据制定法的规则，应当认为受案法院的这种行为是滥用裁判权。 3(在本案中，原告方面曾主张，本案涉及到侵权行为的一些基本原则，如有过错的一方应对受害人承担损害赔偿的民事任。在没有相反的证据时，虽然本方未能提供和证明侵权行为地国的这方面的法律，但应推定这些原则是为沙特阿拉伯国法律所承的。对此，本法院不能同意原告的这种关于推定适用基本原则的观点。因为，在普通法并不占优势的国家，可能根本就不存在我们国家这种关于过失和关于雇主对其雇员的责任的学说和规定，即使有，也可能与我们国家所确定的概念根本不同。当然，要求原告举证似乎是不适当的，因为原告在沙特阿拉伯国只是短暂的停留，并且在此以后也没有再到该国去。而被告在沙特阿拉伯从事有广泛的商务活动，它能更好地了解这个国家的法律规定。但它没有举证责任，故当原告不能举证时，被告就不应负赔偿责任。而且我们必须遵循我国的判例，我国判例已确定原告有举证责任，如果原告不能举证的话，法院就只能判决被告胜诉。 4(原告律师在诉讼中也曾主张，沙特阿拉伯没有法律，也没有法院可供原告提起诉讼，只能君主按照他自己的意志决定原告的主张能否获得赔偿。据此，沙特阿拉伯实际上是一个非文明国家。根据斯来特诉墨西哥国家铁路公司案所表述的原则，文明国家的法律选择原则不能适用于发生在非文明国家的侵权行为。本案就是这种情况。所以，在本案这种情况下，侵权行为适用侵权行为地法的原则不应适用，而应适用与双方当事人以及他们的行为有最密切联系的国家的法律，即美国法。对此，我们认为，原告并没有举证证明沙特阿拉伯国属于非文明之国，在原告缺乏证据的情况下，我们不可能接受原告律师的这种主张。最后判决驳回原告的上诉，维持原判。 问题:1、本案涉及外国法查明的问题，请问为什么法院不支持原告的请求, 146 2、世界各国对于外国法的查明是如何规定的,为什么会有所不同, 案例八:福尔果遗产继承案 福尔果是1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母亲去了法国，并一直在法国生活，在法国有事实上的住所(而非法律上的住所)。按照当时的法国法律的规定，外国人在法国取得住所必须办理“住所准许”的法律手续，而福尔果在法国从未取得这种“住所准许”的法律手续。1869年，福尔果在法国去世，生前未留下遗嘱，其母亲、妻子也先于他死亡，他没有子女，现在法国留有一笔动产遗产。福尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权。而如依当时法国法律的规定，则非婚生子女的亲属是没有继承权的。故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚的法律取得福尔果的这笔遗产。 法国法院受理了这个案件。根据法国冲突法，动产继承应当适用被继承人的原始住所地法，因此，本案应当适用巴伐利亚法。根据巴伐利亚法，非婚生子的旁系亲属就可以继承福尔果留在法国的遗产。但是，巴伐利亚冲突法则规定，无遗嘱的动产继承应依被继承人住所地法，而且巴伐利亚法承认事实住所的法律效力。据此，福果的事实住所在法国，法国最高法院接受了这种反致，依法国法的规定，认定福尔果作为非婚生子，其旁系亲属对遗产没有继承权，所以判决收归法国国库所有。 问题:1、本案涉及什么问题, 2、为什么有的国家承认反致，有的国家不承认反致,一国在什么时候适用反致，什么时候不适用反致,我国是如何规定的, 案例九:特鲁福特遗产案 特鲁福特是瑞士公民，在法国设有住所，于1878年去世。特鲁福特死前留有一份遗嘱，按照该遗嘱，他的全部遗产(包括在英国境内的财产)都归其教子继承。按当时法国冲突法和法国与瑞士条约的规定，特鲁福特的遗产继承问题应依本国法，即瑞士法解决。按当时瑞士法规定，被继承人的子女享有全部遗产9,10的应继份。死者的独生子据此在瑞士的苏黎世法院就该遗嘱处理办法提起诉讼，要求取得他的应继份。苏黎世法院满足了他的请求。由于被继承人在英国有财产，故他的独生子极力设法在英国执行瑞士法院的判决。英国法院重新审理该案时，按英国冲突法规定，遗产继承应依死者死亡时住所地法，即法国法;但法国的冲突规范却把遗产继承指向死者本国法，即瑞士法。这样，英国法院接受了法国冲突规范对瑞士法的转致，从而适用瑞士法解决了该遗产继承案。 147 研讨问题:1、什么是转致? 2、转致与反致有何不同,在什么情况下会适用反致，什么情况下适用转致, 案例十:霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案 霍尔泽是犹太血统德国籍人，受雇于辛克尔公司。1931年底，他所在的克尔公司并入德国帝国铁路局，霍尔泽被任命为该局总管。1933年，德国帝国铁路局总经理免去了霍尔泽的总管职务，理由是:根根据德国议会关于非雅利安人的立法，犹太人不得担任领导，所以必须解除其职务。霍尔泽在职务被解除后，鉴于德国帝国铁路局在美国纽约的银行有存款帐户，即前往美国向纽约法院对德国帝国铁路局提起诉审理案件的美国法官柯林斯认为，根据霍尔泽与德国帝国铁路局之间的雇佣契约是在德国订立并在德国履行这一事实，按美国关于雇佣关系应适用雇佣契约签订地或履行地的冲突法规范:本案本应适用德国法律。但是，德国关于非雅利安人的法律规定与美国的公共秩序相违背，德国法律不能适用。柯林斯法官解释说:如果德国法律表现为与美国的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国法律。本案要解决的并不是德国人的良知问题，而是我们自己的良知问题。既然已经确认德国关于非雅利安人的法律规定如此强烈地违背我们的深刻的信念，那么，对于当事人向美国法院提出的诉讼，就只能适用美国的公共政策观念。被告以血统的理由解除原告的职务，如果我们予以认可，这是美国的公共政策所不允许的。虽然被告的这种行为在德国会被认为是法律的表现，是符合法律规定的，但如果我们承认这种种族歧视行为的合法性，就无异于出卖我们自己的良心，违背美国的传统和否定美国宪法及各州的宪法。因此，应当拒绝适用德国法。最后判决原告霍尔泽胜诉。 问题:1、本案涉及公共秩序保留，什么是公共秩序, 2、公共秩序保留适用的情形是什么,它是否与一国政治联系紧密, 案例十一:佩多莱齐婚姻案 本案男方当事人甲是意大利公民，其住所设在意大利，于1953年与一名意大利女子乙结婚。1958年，他在墨西哥法院获得离婚判决，当时他的住所是在委内瑞拉。1964年，他一名丹麦女子丙在英国结婚，当时他的住所在意大利，该丹麦女子的住所在丹麦。后来，他请求英国法院宣告他在1964年与那名丹麦女子丙缔结的婚姻仍有效，虽然他在墨西哥法院获得的离婚判决依他当时的住所地法(即委内瑞拉法律)是有效的，但依意大利的法律不被承认有效(当时只允许别居而不允许 148 离婚)，因而他不具备再婚能力。 英国规定:婚姻能力依男方当事人的本国法即当时的住所地法。另外也允许离婚。意大利和委内瑞拉关于婚姻能力依婚姻缔结地法。 讨论问题 讨论问题:1、本案是的主要问题是什么, 、本案中是否存在先决问题,为什么, 2 第六章 权利能力与行为能力的法律适用 案例十二:查伦缔约能力案 查伦的丈夫居住在加拿大魁北克。1906年，他去安大略省参加了加拿大皇家骑警部队。1908年，他与查伦在安大略省结婚并一直在这里共同生活到1920年分居。夫妻双方分居时缔结了一项分居协议。分居后，查伦的丈夫辞去骑警职务，返回魁北克1953年在魁北克去世。去世前留下遗嘱，指定特里尔信托公司为他的遗嘱执行人。查伦到魁北克法院提起诉讼，要求根据他们夫妻的分居协议从遗产中清偿她丈夫对她的欠款。被告提出抗辩，认为根据魁北克婚姻法，原告没有缔结分居协议的能力。原审法院根据魁北克法律判决查伦败诉。查伦不服，提起上诉。 上诉法院认为，除了结婚时授予财产给妻子这个问题依住所地法外，对于缔约能力是依合同缔结地法还有依住所地法，并没有明确的判例。适用前者或适用后者而导致的判决不公正的案件随处可见。法院假设夫妻双方在魁北克有住所且居住在这里，以后回安大略省作短期旅行，在此期间订立了一项合同，在这种情况下认定当事人双方缔结这项合同的能力，应依安大略省法律的观点是没有理由的。就本案而言，婚姻在安大略省缔结，此后直到双方分居的许多年中，夫妻在安大略省居住、生活。在这种情况下适用魁北克法律决定当事人的能力是不合理的，也是不现实的。 法律问题:本案法官为什么要适用安大略省法律?是否正确, 第七章 涉外物权的法律冲突法 案例十三:亚当斯诉克拉特巴克案 该案的双方当事人都在英格兰设有住所，其中一方将其在苏格兰的土地射猎权转让给另一方，转让关系以双方在英格兰订立的书面协议为证。由于该协议未经盖印，因其形式的有效性引起争讼，交由英格兰法院裁决。 149 按照英格兰法律，转让土地射猎权的书面协议必须盖印，这是此类协议生效的形式要件，而苏格兰法律没有这种要求。英格兰法院需要解决的问题是，本案所涉土地射猎权转让协议形式的有效性应依英格兰法律确定，还是依苏格兰法律确定。前者是该协议订立的所在地法律，后者是土地所在地法律。 法律问题:英格兰法院应适用哪一国法律, 霍普尔诉盖姆案 案例十四: 霍普尔的一个债务人在美国建造了一条新船抵押给霍普尔以后，将其开到英国卖给了盖姆。霍普尔在英国法院提起诉讼，主张被告盖姆不能有效取得该船的所有权，理由是，霍普尔已对该船取得了抵押权。 根据美国法，霍普尔已有效取得该船的抵押权。那么，抵押人转移抵押物所有权是否因此而受到限制呢?对该问题的解决适用物之所在地法，美国和英国都是物之所在地，美国是抵押权取得时的物之所在地，英国是抵押人出卖抵押物时的物之所在地。因而需要确定是适用美国法还是适用英国法。 法律问题:该涉外关系是涉及物权还是债权关系,本案应适用哪一国法律, 第八章 债权的法律冲突法 案例十五:奥顿诉奥顿案 奥顿夫妇是于1917年在英国缔结的婚姻，当时双方都具有英国国籍，婚后也一直与生育的两个子女共同居住在英国。1931年，奥领先生遗弃妻儿到美国，于第二年在墨西哥经法院判决获准离婚，然后与另一女子结婚。1933年，奥顿夫人(指其在英国的原配夫人，下同)来到美国纽约与奥顿先生达成分居协议，双方约定，由奥顿先生每月付给奥顿夫人50英镑作为其与子女的扶养费，双方维持分居现状，任何一方都不得向对方提起与分居有关的诉讼，并且奥顿夫人还不得以奥顿先生离婚或再婚为由对奥顿先生提起诉讼。在协议签订后，奥顿夫人即返回英国，与子女继续共同生活。由于奥顿先生仅支付了几次生活费，以后就没有再支付，致使奥顿夫人维持其与子女的生活出现困难，于是，奥顿夫人按律师的建议在英国法院对奥顿先生起诉，以被告通奸为由提出分居要求。汶诉讼在英国法院提起时是在分居协议签订1年以后，即1934年，到判决作出时已是1938年，判决结果是被告必须向原告支付生活扶养费。据说，在英国的这一诉讼并未进入审理程序，它只是经律师建议而使用的一种向被告要钱的手段。原告也明确表示其起诉的目的不是要解除协议，而是要使该协议能强制执行。在英国法院的判决作出之后的几年里，奥顿先生仍然未向奥顿夫人支付生活扶养费。眼看英国法院的判决不起 150 实际作用，奥顿夫人就于1947年在美国纽约州法院对奥顿先生提起诉讼，要求其按双方签订的分居协议支付生活扶养费共计26 564美元。被告辩称，原告在英国法院提起分居诉讼是撕毁协议的行为，因而不再享有依该协议获得扶养费的权利。 [法律问题] 被告的辩护理由根据纽约州法律是成立的，但按照英国法律却不能成立。如何确定适用的法律，纽约州法院当时援引的冲突规则是这样规定的:在合同当事人没有选择适用的法律时，合同的成立、解释和效力方面的问题适用合同订立地法，与合同履行有关的问题则适用合同履行地法。那么，本案适用的应该是纽约州法律，还是英国法律? 案例十六:香港百粤金融财务有限公司诉香港红荔美食有限公司退还贷款案 原告:香港百粤金融财务有限公司。 被告:香港红荔美食有限公司。 原告与被告同为在香港注册成立的企业法人。1986年3月，被告香港红荔美食有限公司与广州市石井商业服务公司签订了合作经营广州华丽宫大酒店合同。为筹措合作经营的资金，被告与原告于1986年9月5日在香港签订贷款协议，约定:(1)由原告贷款780万港元给被告，贷款期限为5年;(2)被告在5年内分9期还本付息，第一期还本付息日为第一次提款日后的第一年的此日，此后每6个月还本付息一次，每次偿还贷款总额的1,9及利息;(3)利息以365天为1年计，每月底结付一次，未付的自动转入本金以复利计外，另加收罚息，罚息为欠息的20%;(4)利率以中国银行香港分行港元优惠利率加1,计;(5)原告按贷款总额收取0.5,的开办费; (6)贷款协议适用香港法律和中华人民共和国法律。合同订立后，原告向被告收取了开办费3.9万港元。被告于当月分三次向原告共提取了贷款780万港元。从1986年10月2日起至1987年2月27日止，被告向原告共偿还利息169537.39港元。至1991年4月30日止，被告欠原告到期贷款本金6066666.67港元、利息与复息 4173246.33港元和罚息834649.27港元。原告因多次要求被告还贷不成，遂向广州市中级人民法院起诉。原告为诉讼支付了证据公证费1585港元，律师费1.1万元人民币。被告与广州市石井商业服务公司合作经营广州华丽宫大酒店的合同纠纷，正提交中国涉外仲裁机构仲裁。 原告请求根据《中华人民共和国民法通则》及中国其他法律规定判令被告偿还本金、利息和罚息，并赔偿其为诉讼支付的诉讼受理费、公证费和聘请律师费。被告同意适用中国法律处理本案，但要求待其参与的仲裁纠纷裁决后偿还贷款， 151 并请求原告减免计收利息、复息和罚息。 审判理由及结果: 广州市中级人民法院审理认为:原、被告均为香港的企业法人， 双方订立贷款合同的签订地和履行地均在香港，但双方已在本院起诉或应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第245条的规定，视为被告承认本院为有管辖权的法院。双方亦同意纠纷适用中华人民共和国法律处理，根据《中华人民共和国民法通则》第145条第1款的规定，审理该案的准据法为中华人民共和国实体法。本案主体资格;订立贷款合同的程序及合同条款内容符合我国法律规定，应予认可。合同对双方当事人具有法律约束力。被告未按期还本付息，已构成违约，应依约偿付复息和罚息，原告的还本付息的请求应予支持原告请求偿付律师费用，不属诉讼必要开支，不予支持。被告与他人的合同纠纷与本案无关，其诉请待仲裁裁决后还款，显无道理其请求减免计收利息、复息和罚息没有根据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第90条，《借款合同条例》第4条、第15条及第16条的规定，于1991年5月31日判决: )被告于判决生效之次日起30日内付给原告本金780万港元及利息(利息从(一 1991年5月1日起至款清结之日止，按中国银行香港分行港元优惠利率加1,计付)，逾期按贷款协议的约定计付复息和罚息。 (二)被告于判决生效之次日起30日内，付给原告利息4173246(33港元和罚息834649(29港元，以及该利息的复息(从l991年5月1日起至款清结之日止，按中国银行香港分行优惠利率加,计付)。 (三)被告于判决生效之次日起10日内，赔偿原告支付的证据公证费1585港元。 (四)驳回原、被告的其他诉讼请求。本案受理费人民币外汇兑换券48433(6元，由被告负担。 问题:1、原被告间的合同是一般合同纠纷还是涉外纠纷, 2、本案应由哪里法院管辖, 3、本案原被告是否可以约定适用香港法和中华人民共和国法律, 4、本案应适用哪的法律, 案例十七:香港美善公司诉香港同进公司案 1988年7月，香港同进公司为了其在中国内地合作经营所需设备的购买和安装，与香港美善公司在香港签订了供应和安装设备的合同，规定由美善公司供应并负责安装同进公司所需设备。合同签订之后，同进公司用港币预付了合同的部 152 分价款，美善公司则在设备安装所在地的中国内地某市向工商管理部门办理了安装登记证，同时提供进口设备并进行安装。后来，因美善公司安装的部分设备与合同规定的品名不符，并且还有部分设备未进行安装，同进公司便拒绝支付所欠价款。 于是，美善公司在设备安装所在地某人民法院对同进公司提起诉讼，要求其支付所欠合同价款并赔偿利息损失。在开庭审理时，被告以双方当事人是香港公司并在香港签订合同为由，要求依香港法律确认合同无效，原告则主张应依中国法律确认合同有效，以令被告按合同规定支付欠款。 法律问题:1、本案如何确定合同的准据法, 2、如何确定最密切点, 第九章 婚姻家庭关系的法律冲突法 案例十八:渡边睦义婚姻案 中国公民宋菊茹1994年73岁，已丧偶10余年。宋菊茹的两个女儿于思嘉、于恩英先后东渡日本求学毕业后留于日本公司。两个在日本的女儿放心不下在中国的老母，再三劝说母亲在日本找个老伴到日本生活，并开始在日本为母亲物色对象。1994年初，经东京长城集团公司介绍，现年65岁的日本人渡边睦义(其父是中国人，他是一位厨师，会说中国话)表示愿意考虑这门婚事。 1994年4月3日，渡边睦义飞抵宋菊茹住处天津市相亲，见面后二人均感满意。同年4月6日，二人到天津市民政局办理了婚姻登记手续，到天津市公证处进行了婚姻公证。同年4月8日，渡边睦义返回日本，为此，于家姐妹向长城集团公司付介绍费90万日元。婚后渡边睦义杳无音信，宋菊茹多次打长途电话联系未果。同年8月26日，宋菊茹办理好手续到日本寻夫。按照渡边睦义在天津市留下的地址及住所草图，宋菊茹找到了渡边睦义在静冈县清水市的住所，但被告知渡边睦义正在国外工作。无奈，宋菊茹只好住在女儿家中。 原来，渡边与宋菊茹成婚前曾有过两次失败的婚姻经历，婚姻存续期间渡边未曾生育，晚年由于身体不佳，需药物调养。捉襟见肘的经济况状使他萌生通过涉外婚姻进行牟利之念。 渡边与宋菊茹登记结婚后，于恩英便着手操办母亲赴日定居事宜，她将母亲的结婚证明递交给了渡边住地东京都港区役所，不久，宋菊茹便以配偶身份入籍渡边的住地。 孰料，宋菊茹的入籍手续刚办完，渡边睦义却以非法手段抛弃宋菊茹后，与 153 我国赴日人员蔡某在日本登记结婚。在办理蔡的入籍手续时，渡边发现宋菊茹的名字已赫然出现在他的户籍上，顿时大惊失色:自己在中国的秘密婚姻怎么会被日本政府部门知悉并予以登记,渡边来不及细想，为了排除障碍，他一不做二不休，来到日本静冈县清水市役所，填写了“离婚届”(申请书)，并冒签了宋菊茹的名字后向清水市役所申请办理“协议离婚”。不久，渡边的申请获得准许。 所以当宋菊茹为了签证到区役所开具在籍证明时，被告知渡边睦义已盗用宋菊茹的名义单方解除了婚姻关系。 经人指点，宋菊茹向静冈县家庭裁判所提起婚协议无效的诉讼。长城集团公司得知这一消息，立即派工作人员前来游说，并许诺待渡边睦义返日后帮助解决，宋菊茹信以为真，撤回起诉。但是，名古屋入国管理局清水市办事处认定宋菊茹已离婚，拒绝为其延长签证。后经了解，渡边睦义结婚6次，离婚6次。他在与宋菊茹结婚、离婚过程中，从长城集团公司获得60万日元的酬金。 1996年1月18日，静冈县清水警察署以涉嫌“公证证书原本不实记载和使用及违反出入国管理及难民认定法”罪名将宋菊茹逮捕;同年1月31日，以于恩英曾代表母亲与前野一同到区役所，在“隐瞒事实”的情况下，在渡边睦义户籍原本上进行不实记载为 由，将已有5个多月身孕的于恩英逮捕(附日本监狱里的小萝卜头)。渡边睦义、长城集团公司负责人玛利亚、工作人员前野被控共谋假结婚。静冈地方检察院对上述人员提起公诉。 静冈地方法院从1996年3月至1997年3月进行了17次审理。渡边睦义在一审中全部承认检察院指控，入狱1个月后被判处1年零6个月有期徒刑，缓期3年执行，后被假释出狱。1996年11月，在东京颇具影响的小川原优之律师出庭为宋氏母女辩护，认为宋菊茹与渡边睦义依据中国法律在中国登记结婚并领结婚证明，在中国婚姻登记机关未曾作出婚姻无效公告情况下，其婚姻关系有效。宋菊茹以配偶身份进行户籍登记无任何不当，将依据中国法律成立的有效婚姻关系记录在户籍不构成公证证书原本不实记载罪。静冈地方法院没有采纳辩护律师的意见，于1997年5月12日作出一审判决:检方所控罪名成立，依法判处宋菊茹、于恩英有期徒刑各1年零6个月，缓期3年执行。 静冈地方法院的判决在日本华人中间引起轩然大波。日本多家华文媒体、日文媒体详细报道了这一事件。一家日文媒体在报道这一事件时称:“这不是一次普通的审判，不能孤立看待宋、于一案，它是日本司法判决中第一次以‘公证证书不实记载’来尝试处理国家间婚姻出现的问题，这是日本司法第一次涉及到如何认 154 定中日当事人在中国依法登记结婚的法律有效性的案例。”“它关系到日本法律在涉及外国人案件时的公正性问题，关系到中国法律的尊严。” 渡边睦义以非法手段抛弃宋菊茹后，与我国赴日人员蔡某结秦晋之好，不到几个月，又与蔡某离婚。随后又转道上海，手持日本国籍证书及与前妻渡边弘子的离婚证书和上海一位20多岁的邹姓女子在沪登记结婚。婚后几个月，又与邹某解除婚约，与一位印度尼西亚女子结婚。 宋菊茹在法律界人士的帮助下，决定以被害人的身份行使法律赋予的权利。她由于在日本暂时难以脱身，全权委托案外的大女儿在上海以重婚罪指控渡边睦义。上海的两位律师接受代理后，将宋菊茹的自诉状递交上海市第一中级人民法院。1998年10月16日， 法院立案受理。同年10月18日，被告人渡边睦义从上海欲离境回国时，因涉案被我边防部门依法拦阻，扣留了护照。于渡边在庭审中一再宣称他与宋菊茹是假结婚，且根据日本民法的有关规定，他没有真实的结婚意愿，故该婚姻关系缺乏成立要件，正是基于此，日本静冈地方法院及东京高等法院均以双方的婚姻无效为由，判处宋菊茹女儿于恩英有罪。静冈地方法院同时判处渡边有罪。 故此，要考查渡边的行为依据中国法的规定，是否构成重婚罪，就要看宋菊茹与渡边的婚姻关系的效力，这自然成为庭审中法院和双方当事人关注的焦点 渡边的辩护人李向农律师则强调，根据我国婚姻法及相关法律规定，婚姻的成立在程序上分两步:一是申请结婚登记，二是领取结婚证。两步缺一不可，并且领取结婚证应该双方亲自到婚姻登记机关领取，不能由一方或第三方代领。如果仅办理了申请结婚登记的全部手续，婚姻在领取结婚证前都没有生效。本案被告坚持自己当时并没有领取结婚证书，因而，双方的婚姻自开始就没有成立。这一点以被告没有在“双方当事人签章或按手印一栏”中签字、按手印可得到印证。 被告的辩护人强调，自诉人和被告人在此婚姻中都有一定的违法行为，被告通过结婚获取财物，自诉人则通过结婚达到出国的目的，双方都为各自的目的骗取结婚登记。辩护人为此在法庭上宣读了一份从天津市民政局调取的证据——宋与渡边申请结婚登记时，填写的结婚“理由书”。辩护人认为，“理由书”称宋与渡边1992年就已认识，并建立了一定的感情，此后一直保持联系，这显然与事实不符，因为宋与渡边在1994年4月3日才第一次见面，第二天即提出结婚申请。因而，辩护律师认为，在结婚登记时以自诉人为主，双方采用了作假的手段欺骗我国民政部门。因此，根据我国婚姻法和民法规定，双方恶意串通，以合法的形式掩盖 155 非法的目的，规避法律的民事行为无效，不受我国法律保护。 对于被告方拿出的“杀手锏”，自诉人的代理人也步步紧逼。蒋永华律师指出，渡边在法庭调查中表示，他在结婚问题上从未受到过自诉方的强迫。因此，无论自诉人与被告人结婚的动机是否相异，都不能改变他的自愿结婚的事实，且渡边来天津与宋结婚的真实目的从未告诉，不存在与宋合谋假结婚的问题，因而，不能因此否定该婚姻关系的法律效力。渡边没有签名并不能否认或改变他领取结婚证的事实。律师在庭上还宣读了天津市民政局办理结婚登记的有关证人证言。代理人进一步强调，根据我国婚姻法规定，结婚证一经婚姻登记机关颁发，即具有法律效力，它是国家认定公民婚姻关系合法成立的唯一凭证。 至于渡边和宋菊茹申请结婚登记时填写的“理由书”，自诉人的代理人认为，该理由书虽然在叙述双方相识的情节与事实有出入，但双方当事人都予以签章确认，表达了希望尽快获取批准结婚的意愿，这并不违反自愿原则。且根据婚姻法和《中国公民同外国人办理结婚的几项规定》中的规定，申请结婚登记的中外男女双方，在必须出的各种证件和证明文件中，根本就没有被明文要求提交叙述恋爱或认识经过以及结婚理由、动机的“理由书”。 关于重婚问题，自诉人的代理人在辩论中表示，渡边单方面伪造的离婚协议无效，其与宋的婚姻关系既未解除也未被婚姻登记机关宣布无效并收回结婚证，至今仍然存续有效。根据我国法律规定，要解除合法有效的婚姻关系，当事人双方只能采取协议离婚或离婚诉讼两种形式，而宣布已生效的婚姻关系无效并收回结婚证，依法只有婚姻登记机关才能有此特殊权力。渡边单方面伪造离婚协议的行为，不仅与日本法律有关离婚的规定相悖，也直接违反了我国婚姻法的相关规定，他的这一单方面的“休妻”行为是其实施一系列重婚行为过程中的一个犯罪阶段。该代理人强调，被告人渡边在与宋的婚姻关系存续期间又多次与他人结婚，已构成重婚罪。经过查实，渡边在申请与邹结婚时，仅向我国婚姻登记机关出示了他1974年与第一任妻子渡过弘子的离婚证明，隐瞒了和自诉人及其他女子三度结婚的事实真相(注:1983年，渡边与另一日本女子结婚，1993年离婚)，因而与邹铃领取了结婚证。该婚姻关系即告成立，因而在我国境内构成重婚罪。渡边在短短一年半时间里，四次结婚，三度重婚，其犯罪情节恶劣，犯罪故意十分明显。其行为对于自诉人祖孙三代在日本所受的非人遭遇，负有不可推卸的责任。 渡边的辩护律师辩称，渡边不具有犯重婚罪的主观故意，因为渡边认为他和自诉人在中国未取得任何婚姻证明，该婚姻自始即没有成立。在办理与邹的结婚时， 156 日本领事馆也为渡边出具了单身证明，因而不存在重婚的主观故意，渡边无罪。渡边在最后的陈述中紧张得头上直冒汗，他坦言，自己到现在也不明白为什么在日本他因为假结婚而被判坐牢，而在中国又因为同样的婚姻事实，却由于婚姻合法成立而被控重婚。但他最后承认自己做了错事，他为此感到遗憾。他说:“我反省。” 要考查渡边的行为依据中国法的规定，是否构成重婚罪，就要看宋菊茹与渡边的婚姻关系的效力，其实，关于他与宋菊茹的婚姻效力问题不仅是这场官司的焦点，同时也是宋家母女在日本的诉讼所要解决的核心问题。 法院经审理后认为:渡边睦义与宋菊茹自愿结婚，我国婚姻机关予以登记并发给结婚证，双方夫妻关系确定。渡边睦义冒签宋菊茹的名字欺骗日本有关部门，单方解除与宋菊茹的婚姻关系后，在上海又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪。渡边睦义在日本国所受到的刑事处罚不能成为在我国免除刑事处罚的理由。1999年2月9日，法院判处渡边睦义犯重婚罪，判处拘役3个月，并将在服刑期满后被驱逐出境。 相应解释:所谓“公证证书原本不实记载和使用”，是指宋菊茹与渡边睦义婚姻关系不成立，我国公证机关出具了虚假公证证书，将不存在的婚姻关系公证为已存婚姻关系，而宋菊茹、于恩英非法使用虚假的公证证书，在渡边睦义户籍原本上进行不实记载，从而违反日本出入国管理及难民认定法。 日本《法例》第13条第1款规定:“婚姻成立的要件，依各当事人本国法:但方式依婚姻举行地法。”该法第14条规定:“婚姻的效力，依丈夫本国法。” 难民是国际公法中主体一节的概念。 根据日本民法典亲属编有关规定，在日本离婚只有“协议离婚”和“判决离婚”两种形式。该法中并没有夫妻可以单方面解除婚姻关系或者男方有“休妻”权力的规定。而我国《婚姻登记管理条例》明确规定，除婚姻登记机关外，其他国家机构和个人都无权宣告依法成立的婚姻无效。 讨论问题: 1、判断宋菊茹、渡边睦义在中国境内缔结婚姻有效性的法律应是中国法，还是日本法? 2、如果是依照中国的相关法律他们的婚姻是否有效,为什么, 3、上海市第一中级人民法院判处渡边睦义拘役3个月的依据是什么? 4、现在对同一民事关系中国和日本分别作出了不同的判决，这该如何解决, 157 5、本案的关键问题是什么, 6、你如何评价日本的作法, 附件:日本监狱里的“小萝卜头” 100多年前，一位叫卢梭的法国人提出一个“天赋人权”的口号，从那以后，西方人确实为实现这一口号付出了极大的努力和代价。谁料想时代发展至今天，这一口号却常常成为西方人谴责东方人的工具，画外之音是西方人的“人权问题”解决得蛮好蛮好。 日本是东方国家中第一个步入西方世界的国度，他们也喜欢谈论“人权”，还时常跟在欧美的后面对东方指点一二。然而，在这个国度里，对待穷人、下层人士，特别是来自穷国的外人，是不是“人生来都平等”呢,下文摘自《日本不是天堂》，王希亮著，北方文艺出版社2000年4月出版。 一提起“小萝卜头”，人们都不会忘记，蒋介石政权迫害进步人士，连不懂事的孩子也不放过的惨无人道的罪行。谁料想90年代，又一个“小萝卜头”的故事竟在日本列岛重演。 当事人是一位姓宋的老太太，天津人，1994年73岁，早年丧夫，拉扯两个女儿度日，后来两个女儿双双东渡求学，毕业后就职于日本某公司。两位女儿惦记国内孤身一人的老母，如办理探亲签证只有三个月限期，期满之后还得孤身一人回国，于是通过东京某国际婚姻介绍所想为老母找个老伴，这样就可以定居日本，双方还可以互相照料。经过一番斡旋，她们选中了一位叫渡边的日本籍人士，67岁，此人父亲是中国人，会说中国话，是个比较理想的人选。1994年4月，渡边赴天津与宋老太太会面，双方满意，于是在天津市民政局登了记，领取了中华人民共和国民政部颁发的结婚证。同年8月，宋老太太以日本人配偶身份获准登记，赴日后却不见了渡边的人影，几经联络仍然没有任何消息，只好寄居在女儿家中。年末，宋老太太的签证即将过期，于是去居住地的清水市“入管”续签。谁料想，渡边在此前私刻了宋氏的印章并伪造了宋氏的签字，向市役所(即市政府)提交了离婚申请。宋老太太如同挨了一闷棍，随即向地方法院申诉，申明渡边伪造的离婚书未经本人同意，应视为无效。法院当局对宋氏的正当申诉置之不理，相反，却做出无视中国法律的判决。1996年1月，清水市警察署以“伪装结婚罪”将宋老太太逮捕，同时还牵连到宋氏的一个女儿，一起关押进监狱。是时，宋氏女儿已怀孕六个月，警方和监狱当局视而不见，麻木不仁，直至临产前才准其入院，经剖腹产生下一个女婴。婴儿生下不足两个月，警方又将其母收监，宋氏女儿无奈， 158 只好抱着女儿住进大狱，又一个“小萝卜头”的故事就这样在日本的监狱里续演。 祖孙三代被关进一间狭窄的牢房里，正是酷暑季节，炙人的暑气连年轻人也难熬难捱，而祖孙三人中，一个是七旬的老人，一个是剖腹产伤口化脓、身患甲状腺炎的产妇，还有一个是不足两个月的婴儿。加之蚊虫肆虐，铁门森严，不时的铁门开启声和蚊虫的叮咬令婴儿啼哭不止，浑身长满痱子。宋氏女儿无奈，只好忍着伤痛，常常抱着孩子坐到天亮。 这起所谓假结婚案在日本华人中引起轩然大波，日本多家中文媒介及《东京新闻》、《静冈新闻》等日文报纸纷纷报道这一事件。部分在日华人在法院外打出“抗议静冈地方法院的不当判决”、“不许侮辱中国人的人格”、“不能蔑视中国的法律”等标语，并举行声援活动。1997年5月18日，居住在东京附近20名中国学者、记者、民间团体代表、职员等发起了“宋菊茹、于恩英援助会”，并举行“救救从出生就身陷监狱的孩子，救救蒙冤的娃娃和母亲”签名活动，很快，签名声援者已近2000人。日本有关当局对祖孙三代的非人待遇，激起社会各界的关注，纷纷向有关当局倡言保释祖孙三人。还有一部分中国留学生自发组织起来，扯起标语走上街头，抗议有关当局的非人道之举。有些日本律师基于正义，主动为宋老太太辩护，郑重指出，宋氏与渡边结婚是经由中国民政当局颁发的结婚证，证明合法，具有法律效力，日本检察官对宋氏的起诉是无视和蔑视中国法律，有悖法律之尊严。但是，日本有关当局对社会内外的正义呼声置之不理，甚至变本加厉，竟于1997年5月12日，由静冈地方裁判所判决宋氏母女犯有“公证书原本不实记载，使用罪”，分别判处宋氏母女各有期徒刑一年零六个月，缓刑三年。 按理说，被判处缓刑之人理应释放出狱，至少也应本着人道主义精神准许祖孙三人保外就医。然而，就在宋氏母女不服判决，向东京裁判所提出上诉时，东京“入管”当局又插手进来，将祖孙三人转移到名古屋入管局收容所收容，后转至东京“入管”的牛久收容所。 祖孙三人出了监狱，又进收容所，等于换汤不换药。最可怜是“小萝卜头”，生下不足两个月就随母住进铁窗，连蓝天、白云、鲜花都不知为何物。更令人气愤的是，1997年10月13日傍晚，宋氏女儿上厕所之时，已在狱中度过一年零两个月的“小萝卜头”一不小心将暖瓶碰倒，滚烫的开水将“小萝卜头”的右腿膝盖以下烫伤，一串串大水泡令宋氏母女心痛欲裂，经医生诊断为二度烫伤。然而，就在“小萝卜头”急需出外紧急治疗的状态下，收容所当局竟然无动于衷，毫无人性地称，“不碍事”、“没有必要出外就医”云云。 159 日本司法当局对宋氏祖孙三代的无理判决，毫无人性地虐待，尤其是“小萝卜头”的遭遇终于引起国际人权组织——“大赦国际”(事务局设在伦敦)的注意。1997年11月10日，“大赦国际”在东京千代田区有乐町电气大楼北馆召开了一次发布会，会上提出“大赦国际”的调查报告书，计46页，题为《日本对外国人被拘禁者的虐待》，报告书中提出了182页、包括宋氏祖孙三代受虐待的侵犯人权具体事例，并向日本政府提出了12项劝告。劝告日本政府“须完善拘禁设施中的医疗设施，承认被拘禁者接受适当治疗的权利”;“对日本公务员与司法相关部门的职员进行人权教育”;“犯人的待遇要满足国际人权基准的要求”;“调查警察对涉嫌者拘禁的合法性”等等。 报告书除了指明宋氏祖孙三人受虐待的事例外，还列举了一名中国女性在东京拘留所被迫害流产;一位埃及人在拘留所被警察剥个一丝不挂毒打，甚至把警棍插入其肛门;一位中国女性在东京入管局收容所遭受非人待遇等等事例。 1998年1月16日，在国际、国内以及社会各界的强烈呼吁和抗议下，东京“入管”当局终于同意“假释”宋氏祖孙三人。截止这一天，宋老太太蹲狱差两天不到两年，而“小萝卜头”也已经一岁零七个月，在狱中竟蹲了一年零五个月之久～ “小萝卜头”在母亲的怀抱里走出牛久收容所的大铁门，各路记者应声赶来采访、拍照，“刷刷”的闪光灯以及外面的世界使“小萝卜头”对一切都感到那么陌生。是呀，蓝天白云，花鸟鱼虫，以及矗立的高楼，宽敞的街道，繁华的市井，还是第一次映入“小萝卜头”的眼帘。然而，她的脸上却没有一丝笑靥——因为，她从出生至今，看到的除了外婆、母亲的愁容泪眼外，只有狱卒牢头们恶煞般的目光。她从来到这个世上，还没有领略过“笑”的内容和含义。 我们祝愿“小萝卜头”能够尽快摆脱铁窗的梦魇，还她一个西方国家喜欢标榜的、“天赋”“人权”和身心健康的童年。 案例十九:乔治与王芳结婚案 英国籍人乔治出生于1977年，1995年来中国，在北京X X学院就读。读书期间与本校中国籍女学生王芳相识并产生恋情。王芳出生于1975年。1997年7月，王芳毕业，在一家外资企业就业。同年8月，乔治与王芳二人决定结婚，遂到王芳住所地的街道办事处办理结婚登记手续。婚姻登记机关审查了乔治提供的证明材料后认为:乔治现年20岁，不符合《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)关于结婚年龄的规定，而且没有按照民政部《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》(以下简称《几项规定》)提供有关证件和证明，系证件不全，决定 160 不予以登记。 英国法律规定，男满18岁，女满18岁，即达到婚龄的法定标准，可以结婚。 [法律问题] 1、本案中中国婚姻登记机关是否有权办理两人的登记,为什么, 2、本案中王芳住所地的街道办事处是否有权办理此项登记,应有哪里的登记 机关办理, 3、本案中婚姻登记机关不给予登记是否正确,为什么, 案例二十:王贤璋婚姻案 香港居民王贤璋和王X X1988年在加拿大安大略省登记结婚，婚后，王贤璋夫妇加入加拿大国籍。第二年，王贤璋夫妇生育一个女儿。1989年，王贤璋到香港东方陶瓷土有限公司任职。因其工作出色，很受公司器重。1990年，王贤璋受公司委派到广东省中山市任该公司驻中山办事处首席代表。上任不久，王贤璋在中山市石峻一酒店与中国四川籍姑娘李忠敏相识，李忠敏当时在酒店做服务员。二人一见钟情，往来密切，感情发展迅速，并从1992 年底公开同居。为掩人耳目，王贤璋隐瞒已婚事实，采用瞒天过海的手段，从加拿大驻中国大使馆骗取了一份未婚证明书。之后，王贤璋与李忠敏在四川省成都市涉外婚姻登记处办理了结婚登记。婚后，王贤璋在中山市购住房一套，供其与李忠敏寻欢作乐。 王贤璋在任职期间很少回香港，引起他在香港的妻子的怀疑和猜测。为了搞清楚事情的缘由，王XX到中山市对其夫进行跟踪调查。没用多久，王XX就将事情调查了个一清二楚。她对丈夫背着她另娶妻子感到失望，气愤之极，到中山市中级人民法院状告其夫 犯重婚罪。王贤璋得知妻子告他之后，便与李忠敏商量，以所谓“感情冷漠”为由，在中山市东区法庭协议离婚，并通过法庭以协议为名将购买的房屋和家具划归李忠敏所有。实际上，王贤璋、李忠敏协议离婚是在放烟幕弹，是假离婚。离婚后，二人仍在一起共同生活。 中山市中级人民法院审理了这起案件。法院认为:王贤璋已有配偶，又与他人结婚，已构成重婚罪;李忠敏明知王贤璋已经结婚，却又与他结婚，也构成重婚罪。依据《婚姻法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)、《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的有关规定，法院于1996年4月19日作出一审判决，判处王贤璋有期徒刑1年;判处李忠敏拘役3个月。 [法律问题] 1、我国法律规定的一夫一妻制婚姻制度是否适用于涉外婚姻? 161 2、你对本案有何评价, 案例二十一:王华实与付春花离婚案 中国公民王华实与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华实自费到美国留学，1996年取得博士学位，在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华实以夫妻长期分居为由在安大略省多伦多法院提请离婚诉讼。王华实在离婚请求书中隐瞒了他与付春花生有一子的事实。离婚请求书由王华实的律师邮寄送达付春花后，付春花气愤万分。王华实赴美6年多，付春花除工作外，还要抚养孩子，伺候老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫寄些衣物。没想到王华实学有所成，就一脚蹬了她母子俩，而且还向法院隐瞒他有儿子这一事实，不想承担抚养儿子的义务。付春花经过一番咨询后，向北京市XX区人民法院提起离婚诉讼。北京市X X区人民法院公开审理了此案。王华实未到庭，法院作出缺席判决。判决付春花与王华实离婚，王华实承担儿子抚养费每月350元。 加拿大安大略省多伦多法院也审理了王华实提起的离婚案，付春花未到庭，多伦多法院判决王华实与付春花离婚。 [法律问题] 1、本案中加拿大法院和我国中山市法院哪有管辖权,为什么 , 2、中国公民在外国法院提起与中国境内配偶的离婚诉讼，中国境内的配偶又在中国法院提起离婚诉讼，中国法院能否受理案件? 3、你如何评价本案, 案例二十二:朗姆在中国申请结婚案 朗姆是某国来中国的留学生，其来中国之前已在本国内结婚。在中国留学期间，朗姆认识了某厂女工、中国公民尚玲，双方交往频繁，产生了感情，双方提出结婚。但尚玲所在单位不给其开具结婚登记的有关证明，尚玲之父母也极力反对其婚事。朗姆即以其本国法律允许一夫多妻和女方单位拒不开给有关证明、女方家长阻止为理由，向所在该市区民政局提出与尚玲结婚的申请，请求发给双方结婚证。 问题:1、民政局是否应支持他的请求,为什么, 2、假定冲突规范规定可以适用当事人本国法，民政局是否可以拒绝他的请求,为什么, 案例二十三:中国公民张玉谋诉美国公民游世安离婚案 162 原告:张玉谋，女，中国公民。 被告:游世安，男，美国公民。 美国公民游世安于1990年8月底来中国海南观光旅游，在此期间与原告中国公民张玉谋相识并建立了恋爱关系。游世安在海南观光两、三天后便返回了美国。1991年7月17日，游世安再次从美国来到中国海南，与张玉谋相处一个星期后，便于同月25日在海口市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短，彼此了解不够，且婚后张玉谋拒绝与游世安同居，双方无法建立起夫妻感情，双方互相埋怨。1991年8月2日，张玉谋以双方婚前了解不够，感情基础差，婚后无法建立起感情，夫妻关系无法维持为理由，向海南省海口市振东区人民法院起诉，要求与游世安离婚。游世安在答辩中也认为双方夫妻关系确难以维持，表示同意离婚，但要求将婚后购置的放像机一部归其所有。张玉谋对此表示同意。 审判理由及结果: 振东区人民法院经审理认为，本案双方当事人婚前缺乏了解，相处时间甚短，草率结婚，婚姻基础较差。双方结婚仅7天，女方便提出离婚，男方也认为夫妻间毫无感情可言，表示同意离婚。这种婚姻关系应视为夫妻感情确已破裂，应予解除。根据《中华人民共和国民法通则》第147条《中华人民共和国婚姻法》第25条《中华人民共和国民事诉讼法》第85、86条之规定，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议:一、双方自愿离婚;二、婚后购置的放像机一部归游世安所有;三、诉讼费由游世安负担。 问题:本案应由哪个法院管辖,张与游的离婚请求其实质要件与程序要件应适用哪里的法律, 案例二十四:中国公民忻清菊诉美国公民曹信宝离婚案 原告:忻清菊，女，中国公民。 被告:曹信宝，男，美国公民。 原告和被告于1944年在中国结婚，婚后生育二女，现均已结婚自立。被告于1949年去了台湾，后于1957年去美国定居，于1991 年入美国籍。双方分离后，常有音讯联系，原告也于1975年赴美与被告共同生活。1984年后，原、被告每年回国探亲一次，并先后购买了宁波市江东荷花一村住宅一套，鄞县莫枝镇钱湖西路住宅一套， 翻建了鄞县莫枝镇东街住房一间。1989年3月，原、被告在美国发生矛盾，被告独自来中国与一妇女同居。1990年10月，原告也回到中国，要求被告断绝与同居妇女的关系，被告不听，并回美国办理了与原告的离婚手续，又以 163 挂失为名提取了夫妻在美国合存的存款8万余美元。1991年3月，被告又来到中国，并于同年8月17日 持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的原、被告离婚的判决书，在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的结婚登记。1991年12月14日，原告向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与被告离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产;判令被告支付自1989年3月至今的生活费13200美元，并应由被告承担其离婚后每扶养400美元。被告同意离婚，并同意分割在中国的三处房产;不同意支付原告生活费和扶养费，因为本人在美国只靠美国政府发给的养老金维'持基本生活，原告还有两个女儿可以赡养。 审判理由及结果: 宁波市中级人民法院经审理认为:被告系美国公民，原告系中国公民，根据《中华人民共和国民法通则》第147条、第148条和最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第188条之规定，本件涉外离婚案件应适用中国法律。被告持美国法院的离婚判决在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理的结婚登记，因其未向我国有管辖权的人民法院申请承认该判决，该美国法院的离婚判决书在我国不具有法律效力，故该结婚登行为应视为无效。现该登记处已撤销其婚姻登记，是正确的。原、被告仍为合法夫妻。现原告向本院提起离婚之诉，并请求分割夫妻共同财产和要求扶养，并无不当。由于被告不珍惜多年的夫妻感情，抛弃年老有残疾的妻子，断绝对原告的生活扶养，致使夫妻感情破裂，过错在被告。根据《中华人民共和国婚姻法》第25条第2款的规定，应准予离婚。现双方共同承认有夫妻共同财产8万余美金和在国内有三处房产，在分割时应适当考虑无过错一方的利益。原、被告之间互有扶养义务。原告没有固定收入，且身有残疾，被告有固定的养老金收入。根据我国法律规定，需要扶养的一方有要求对方给付扶养费的权利，被告有经济能力，应当承担原告的扶养责任。根据《中华人民共和国婚姻法》第14条、第25条、第31条和《中华人民共和国民事诉讼法》第85条、第88条之规定，经宁波市中级人民法院主持调解并确认，双方自愿达成调解协议如下: 一、原、被告自愿离婚。 二、在国内的三处房产归原告所有。 三、被告一次性支付原告扶养金35000元，于调解书送达时付清。 四、案件受理费人民币9620元，由被告负担。 问题:1、已在美国法院判决的双方当事人的婚姻关系在中国是否有效力, 164 2、该案应由哪里法院管辖, 婚姻关系，而宋菊茹、于恩英非法使用虚假的公证证书，在渡边睦义户籍原本上进行不实记载，从而登记条例和民事诉讼法涉外部分及国际法规则。 第十章 涉外继承的法律冲突法 案例二十五:康士诺夫遗产继承案 康士诺夫是侨居在中国哈尔滨市的苏联侨民，生前定居在中国哈尔滨市。其于1985年10月18日死亡，遗有现金、储蓄存款、首饰、家具、衣物等，价值人民币15000元。康士诺士无配偶，无子女，也没有其他亲属随其一起生活，生前也未留有遗嘱。因查找不到康士诺夫有无继承人，当地外事部门申请哈尔滨市中级人民法院 对外发出寻找继承人的公告。哈尔滨市中级人民法院发出公告，限康士诺夫的合法继承人在六个月内与该院联系。公告后的六个月内， 康士诺夫的侨居于瑞士的姐姐主张法定继承权，并向法院提供了有关亲属关系证明文件。 审判理由及结果: 哈尔滨市中级人民法院经审查康士诺夫姐姐的主张及其提供的有关亲属关系证明文件，确认其确为康士诺夫的姐姐。依照《中华人民共和国继承法》第36条第2款关于外国人继承在中国境内的遗产，动产适用被继承人住所地法律的规定，康士诺夫生前住所在中国，其遗产均为动产，故本案应适用中国法律。按《中华人民共和 国继承法》第10条第1款的规定，康士诺夫的姐姐是第二顺序的法定继承人。现康士诺夫没有第一顺序继承人，也没有其他继承人，也没有遗嘱依上引同条第2款的规定，继承开始后没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承，本案被继承人的遗产应由康士诺夫 的姐姐一人继承。最后判决康士诺夫在中国境内价值15000元的遗产归其姐姐继承。 问题:本案涉及的法定继承还是遗嘱继承,我国对于这两者的继承法律适用是如何规定的, 第十二章 涉外知识产权的法律冲突法 案例二十六:天津“大发”汽车商标被抢注案 1984年，天津市汽车工业公司引进日本大发工业株式会社的汽车软件在天津生产“大发”汽车，当年即批量生产，国产化率高达86,，年生产能力为1(22万辆。由于该品牌汽车质量稳定，价格合理，在全国很畅销，是天津市的“拳头”产品之一。天津市汽车工业公司生产的“大发”牌汽车很畅销，但没有进行商标 165 注册。1986年2月，日本大发工业株式会社在我国“汽车及汽车零件”，商品上抢先注册了“大发”商标，这样，天津市工业汽车公司就不能再使用“大发”商标，否则就构成对日本大发工业株式会社商标专用权的侵犯。无奈，天津市汽车工业公司只好注册了“夏利”商标，这一商标今天已是知名商标，但这期间天津汽车工业公司还是投入了大量资金作了宣传才取得这一成果的。 法律问题: 商标注册的相关原则有哪些? 第十四章 国际民事诉讼程序和商事仲裁程序 案例二十七:华侨张雪芬为与居住在中国境内的中国公民离婚同时向两国法院起 诉案 旅居美国的中国公民张雪芬，为与居住在中国上海市的中国公民贺安廷离婚，向我国上海市中级人民法院起诉，同时也向其居住地的美国法院起诉。我国法院受理后还未审结前，美国法院已就同一案件作出了判决。就这种情况下我国受诉法院是否还应作出判决的问题，上海市高级人民法院向最高人民法院请示。 最高人民法院于1985年9月18日批复指出:在张雪芬未撤回向我国法院起诉的情况下，按《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第20条第1款的规定，我国受诉法院得依法做出裁决，不受外国法院受理同一案件和是否作出裁决的影响。该批复还进一步明确:关于华侨向居住国法院起诉离婚，其国内配偶不应诉;或外国法院判决离婚后，其国内配偶不上诉，而另向我国法院提起离婚之诉，我国法院是否受理的问题，因我国领域内的中国公民的婚姻关 系，受我国法律的保护和调整，按《中华人民共和国民事诉讼法 (试行)》第21条第(2)项的规定，我国法院应予受理并依法裁决。 问题:国内法中的一事两诉与国际法中的一事两诉是如何解决的, 案例二十八:中国光大对外贸易总公司因承运人装船后不签发提单即开航诉前申 请扣押香港远洋公司经营的在航土耳其籍“安娜?俄克麦日”轮案 申请人:中国光大对外贸易总公司。 被申请人:香港远洋公司。 。 1994年4月4日至10日，由香港远洋公司经营的土耳其伊斯坦布尔费查姆斯航运和贸易公司所属的土耳其籍“安娜?俄克麦日”轮，在中国营口港受载中国光大对外贸易总公司(以下简称光大公司)出口的中国大米，准备运往保加利亚。装货完毕后，承、托双方对大米包装是否符合要求产生严重分歧，“安娜?俄克麦日”轮在未向托运人光大公司签发提单的情况下，离开营口港驶往中国镇江港，并于 166 同年5月4日从镇江港驶往长江浏河锚地锚泊，准备调换引水员后出境开赴目的港。1994年5月5日，托运人光大公司向上海海事法院提出诉前扣船申请，要求扣押香港远洋公司经营的“安娜?俄克麦日”轮，责令香港远洋公司提供300万美元的担保。光大公司同时还向上海海事法院提供了由中国光大(集团)总公司出具的担保函。 审判理由及结果: — 上海海事法院于1994年5月5日立案，经审查认为:“安娜?俄克麦日”轮装载货物后，不按规定签发提单，损害了作为托运人的申请人的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第251条第2款第252条的规定，并参照有关国际扣船公约，于当日裁定:准许申请人的申请，扣押“安娜?俄克麦日”轮。 裁定作出后，上海海事法院向“安娜?俄克麦日”轮发出了扣押令。次日，香港远洋公司通过其代理人代其向光大公司签发了提单。光大公司随即申请对“安娜?俄克麦日”轮解除扣押。上海海事法院经审查，认为，光大公司既然已收到香港远洋公司签发的提单，说明通过扣船，光大公司的合法权益已得到有效保护。遂于同日发布解除扣押令，解除了对“安娜?俄克麦日”轮的扣押。 问题:1、上海海事法院是否有管辖权,为什么, 2、上海海事法院为什么会扣押该船舶, 案例二十九:五味晃申请中国法院执行日本法院判决案 1990年，日本日中物产有限公司及其法定代表人宇佐邦夫以在中国投资的中国大连发日海产食品有限公司急需资金为由，向申请人五味晃借款1.5万日元。因到期未还，五味晃以日中物产有限公司及宇佐邦夫为被告，起诉至日本横滨地方法院，要求二被告连带偿还该借款，并承担利息。1991年，日本国横滨地方法院小田原分院作出第529号判决，判决二被告偿还借款并承担利息。但因该二被告在日本无可供执行的财产，判决生效后一直无法执行。1993年12月21日，日本国熊本县地方法院根据该生效判决，在执行中作出第171号债权扣押令，追加中国大连发日海产食品有限公司为债务第三人，并责令大连发日海产食品有限公司将二被告在该公司的投资款人民币485万元予以扣押，不得向该二被告偿还。随后，熊本县地方法院玉名分院又作出第76号债权转让命令，要求大连发日海产食品有限公司将上述扣押令扣押的人民币485万元转让给五味晃，以替代二被告偿还五味晃债务。1994年2月，日本国熊本县地方法院依据《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(即海牙《送达公约》)，通过其中央机关经我 167 国司法部将上述债权扣押令送达大连发日海产食品有限公司。大连发日海产食品有限公司收到债权扣押令后认为，本公司虽系与该案被告之一日中物产有限公司合资成立，但该公司自1988年后再无投资，故该公司此后在国内所欠债务与本公司无关，日本法院欲将该案二被告在国内所欠债务转嫁给本公司，没有道理。况且，本公司系中国法人，只接受中国法律保护和管辖，没有义务履行外国法院的判决和裁定。因此，该公司拒绝履行该债权扣押令。五味晃因日本国法院的裁判未能得到执行，于1994年5月27日向中国大连市中级人民法院提出申请，要求中国法院承认日本国法院的上述判决，承认债权扣押命令和债权转让命令的法律效力，并执行日本国日中物产有限会社及宇佐邦夫在大连发日海产食品有限公司的投资款。 大连市中级人民法院接到五味晃的申请后，依据我国《民事诉讼法》第267条的规定立案受理。该院经审查认为:中国和日本国之间，没有两国共同参加的有关相互承认和执行法院判决的国际条约，亦无互惠依据。日本国横滨地方法院小田原分院作出的判决，其当事人均系日本国国民，并且双方借贷行为也发生在日本，与中国大连发日海产食品有限公司无任何法律关系。日本国熊本县地方法院在执行上述判决不成的情况下，未通知中方，便追加中国大连发日海产食品有限公司为债务第三人，没有任何法律依据，实属侵犯中华人民共和国司法主权之行为。另外，日本国横滨地方法院田原分院的判决系在被告之一宇佐邦夫缺席的情况下作出的，申请人未能向中国法院提供足以证明受案法院已向宇佐邦夫发出过合法传唤的证据。故对申请人请求承认和执行的上述日本国法院的判决、债权扣押令和债权转让命令等，我国法院不能承认。依照我国《民事诉讼法》第268条的规定，大连市中级人民法院于1994年11月15日裁定如下:驳回申请人五味晃的请求。 法律问题: 我国承认与执行外国法院判决的条件是什么? 参考结论: 中国法院以中、日两国不存在相互承认与执行法院判决的条约关系，亦无互惠关系为由，驳回日本国民五味晃的执行请求。 案例三十:美国法院将其审理的案件的法律文书径直寄给中国法院案 1985年10月，中国江苏省苏州市中级人民法院收到了美国加利福尼亚高等法院寄来的由其审理的蔡德林与周德才离婚案件的产婚判决书副本等材料，既无委 168 托书，也无中文译本，是直接邮寄给苏州市中级人民法院的。 对于此事应如何处理，最高人民法院作出批复指出:在中美两国目前尚无司法协助协定的情况下，美国加利福尼亚高等法院未通过外交途径:直接给苏州市中级人民法院寄来蔡德林与周德才离婚判决书副本，这种做法，不仅违反我国民事诉讼法的有关规定，也不符合一般国际关系中的互惠原则。因此，以上材料可由苏州市中级人民法院径直退回美国加利福尼亚高等法院。 问题:美国法院的行为是否合法,为什么, 案例三十一:中国公民李庚、丁映秋申请承认日本国法院作出的离婚调解协议案 申请人:李庚，中国籍。 申请人:丁映秋，中国籍。 申请人李庚与丁映秋于1974年11月结婚，婚后生一女孩李落落。1980年11月，李庚赴日本留学，从此以后，双方感情逐渐淡漠。1988年1月，丁映秋也获准赴日本留学，双方在日本共同生活一段时间之后，于同年底开始分居。1989年秋，丁映秋向日本国大阪府地方法院提起离婚诉讼，因手续不全，大阪府地方法院未受理。1990年12月，丁映秋再次提起离婚诉讼，日本国大阪府地方法院受理并进行了调解。经调解，双方于1991年2月27日达成调解协议如下:调解解除丁映秋与李庚之间的婚姻关系;丁映秋、李庚各自在中国及日本国的财产各归其所有;李庚给付丁映秋生活费200万日元;女儿李落落由丁映秋抚养，李庚给付抚养费200万日元。 调解离婚后，双方按照日本国法律规定，还到大阪府丰中市市长处领取了“离婚申请受理证明书”。此后，丁映秋准备回中国，向日本国大阪府地方法院要求提取李庚已交付于法院的生活费、抚养费。大阪府地方法院提出，丁、李双方解除婚姻关系的调解协议书得到中国法律的认可后，才能将上述费用交给丁映秋。因此，李庚、丁映秋分别向其出国前所在地的中国北京市中级人民法院申请，要求承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。 审判理由及结果: 北京市中级人民法院受理申请后，经审查认为:日本国大阪府地方法院对李庚、丁映秋离婚一案作出的解除双方婚姻关系的调解协议书，与我国法律规定的承认外国法院判决、裁定的条件不抵触，应予承认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第267条、第268条的规定，北京市中级人民法院于1991年5月28日裁定如下: 169 日本国大阪府地方法院关于申请人李庚、丁映秋离婚的1991年2月27日调解协议书，在中华人民共和国领域内具有法律效力。 问题:为什么日本法院提出丁李双方解除婚姻关系的调解协议书得到中国法律的认可后，才能将上述费用交给丁映秋, 案例三十二:日本某株式会社诉香港某公司仲裁案 日本X X株式会社北京代表处与香港X X公司签订一份钢材买卖合同，合同中未订明仲裁条款。日本XX株式会社北京代表处签订合同后，按合同要求，在合同规定的期限内，将钢材运抵香港。香港X X公司收到货物后，就钢材质量问题提出异议。双方就钢材质量问题进行协商，取得一致意见:钢材价格以合同中规定的价格为基数下调15,。香港X X公司在同意钢材价格下调15,后，仍不付款。日本XX株式会社北京代表处多次催要款项，香港XX公司拒不付款。日本X X株式会社北京代表处在多次催要未果的情况下，给香港X X公司发了一封传真，申明如果再不付款，将在北京中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。香港X X公司接传真后，复传真称:不管采取何种方式解决争议，我公司将奉陪到底。 日本X X株式会社北京代表处在中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，香港XX公司抗辩，称中国国际贸易仲裁委员会对本案无管辖权，双方合同中没有仲裁条款，纠纷发生后亦未达成仲裁协议。仲裁庭审理认为，在申请人提出将争议交付中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁后，被申请人表示不管采取何种方式解决争议将奉陪到底，表明被申请人同意将争议交付仲裁，仲裁委员会对本案具有管辖权。 经仲裁庭审理，裁决香港XX公司向日本XX株式会社交付货款及利息，承担仲裁费用。 法律问题:仲裁协议有几种形式? 案例三十三:诺宝克货运服务股份有限公司申请承认及执行伦敦海事仲裁员协会 作出的海事仲裁裁决案 申请人:诺宝克货运服务股份有限公司。 被申请人:中国航海技术咨询服务公司。 ? 诺宝克货运服务股份有限公司(船东)与中国航海技术咨询服务公司(租船方)之间，因“M(V?嘉顿门”号轮租船合同一事产生争议。诺宝克货运服务股份有限公司根据双方租船合同中的仲裁条款，向伦敦海事仲裁员协会申请仲裁。伦敦海事仲裁员协会根据其1950——1979仲裁条例，于1990年1月8日对双方的争议 170 作出终局裁决如下: 一、租船方中国航海技术咨询服务公司立即按租船合同规定的每天4000美元的费率，向船东诺宝克货运服务股份有限公司支付123652(40美元的滞期费以及该笔金额的利息，利息按每年11,利率计算，计息日期从1985年12月1日起至本裁决日期止。 二、租船方立即向船东支付14748(60美元的运费以及该笔运费的利息，利息按每年10,利率计算，计息日期从1989年9月19日起至本裁决日期止。 三、租船方自己负担其仲裁费用，并立即支付船东已支付的仲裁费用。仲裁裁决生效后，中国航海技术咨询服务公司未自动履行其依裁决所承担的义务，诺宝克货运服务股份有限公司委托中国环球律师事务所丁道林律师全权代理，于1990年2月26日向被申请人住所地的北京市中级人民法院申请承认和执行伦敦海事仲裁员协会作出的上述仲裁裁决。 审判理由及结果: 北京市中级人民法院认为其申请符合受理条件，受理了该项申请。经依法组成合议庭进行审查认为:伦敦海事仲裁员协会就本案作出的仲裁裁决，符合我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》以及全国人大常委会《关于我国加入(承认及执行外国仲裁裁决公约)的决定》应当承认及执行的规定，不具有《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条所列拒绝承认及执行的情形，对其效力应当予以承认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第(11)项、第269条的规定，该院于1992年8月26日裁定如下: 一、承认伦敦海事仲裁员协会于1990年1月8日就诺宝克货运服务股份有限公司与中国航海技术咨询服务公司关于“M(V(嘉顿门”号轮租船合同争议作出的终局裁决的效力。 二、中国航海技术咨询服务公司自接到本裁定书之日起15日内履行该仲裁裁决所确定之义务。申请执行费人民币3311(50元，由中国航海技术咨询服务公司负担。 在执行过程中，双方自愿达成和解协议，由中国航海技术咨询服务公司支付给诺宝克货运服务股份有限公司16万美元，并已履行。 问题:1、本案的诉讼时效如何计算, 2、外国机构或外国人如何向我国申请承认和执行仲裁裁决, 案例三十四:陆红诉讼美国联合航空公司案 原告:陆红，女，48岁，住址:安徽省合肥市谷裕路。 171 被告:美国联合航空公司，住所地:美国芝加哥。公司驻上海办事处地址:上海市南京西路。 法院:上海市静安区人民法院 审理时间:2001年11月 1998年5月12日，原告陆红乘坐被告美国联合航空公司(以下简称美联航)UA801航班，由美国夏威夷经日本飞往香港。该机在日本东京成田机场起飞时，飞机左翼引擎发生故障，机上乘客紧急撤离。陆红在紧急撤离过程中受伤，被送往成田红十字医院救护。经该院摄片诊断为右踝骨折。5月14日，陆红到香港伊丽莎白医院作检查，结论为右踝侧面局部发炎，不能立即进行手术。征得美联航同意后，陆红于5月16日入住安徽省立医院治疗，诊断为右侧内、外、后踝骨骨折伴粉碎性移位。该院先后两次对陆红进行手术治疗。1998年12月22日，陆红出院，休息至1999年3月底。受伤住院期间，陆红聘用两名护工护理，出院后至上班期间，聘用一名护工护理。陆红受伤期间，每月工资收入减少人民币11145元。美联航在陆红受伤后曾向其致函，表示事故责任在于美联航，美联航承担了陆红两次手术的医疗费用计人民币86748.10元。 由于多次与美联航协商赔偿未果，陆红遂向上海市静安区人民法院起诉，请求法院根据《统一国际航空运输某些规则的公约》(即《华沙公约》)、《修订一九二九年十月十二日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(即《海牙议定书》)的规定，以及《蒙特利尔协议》所确定的7.5万美元的赔偿责任限额，判令被告赔偿原告伤残补助费及生活护理费计7.5万美元。诉讼中，陆红变更诉讼请求，要求被告按照"吉隆坡协议"规定的10万特别提款权(即132099美元)承担赔偿责任(包括护理费、误工费、伤残补偿费、精神安抚费和律师费用及律师差旅费在内)。 美联航辩称:本案赔偿标准应适用《华沙公约》或《中华人民共和国民用航空法》的规定。"吉隆坡协议"既不是国际惯例，也不是国际条约，仅是作为国际航空运输协会成员的承运人之间订立的内部协议。原告只是一名旅客，并非该协议的签约主体，而且该协议的内容也未纳入旅客运输合同中，故无权引用该协议向被告索赔。 另外，审理过程中，法院应被告美联航的申请，依法委托上海市人身伤害司法鉴定专家委员会对陆红右下肢的伤残情况和损伤级别进行了司法鉴定，结论为VIII级伤残。法院还查明，原告陆红所购被告美联航的机票，在"责任范围国际旅客须 172 知"中载明:对于旅客死亡或人身伤害的责任，在大多数情况下对已探明的损失赔偿责任限度为每位乘客不超过7.5万美元。到达这种限度的责任，与公司方是否有过失无关。上述7.5万美元的责任限度，包括法律收费和费用。 经过审理，上海市静安区人民法院于2001年11月26日作出判决如下: 一、被告美联航于本判决生效之日起10日内，赔偿原告陆红的护理费人民币7000元、误工费人民币105877.50元、伤残补偿费人民币18.6万元、精神抚慰金人民币5万元。 二、被告美联航于本判决生效之日起10日内，赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费11802.50元。 鉴定费人民币11243元、实际执行费人民币6000元由被告美联航负担。 一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。 问题:1、本案是运输事同纠纷还是侵权纠纷, 2、该涉外民事法律关系应由哪里管辖,法律适用如何确定, 案例三十五:互联网站链接案 原告:中国国际广播电台的翻译刘京胜 被告:搜狐爱特信公司(以下简称搜狐公司或被告) 原告中国国际广播电台的翻译刘京胜诉称:被告搜狐爱特信公司(以下简称搜狐公司或被告)开办的搜狐网站(www.sohu.com)未经许可，擅自将其在1995年出版的译著《唐?吉诃德》以三种版式在网上登出，供人阅读下载，该行为侵犯了其著作权，要求搜狐公司停止侵害,赔礼道歉并赔偿损失人民币10万元。被告搜狐公司辩称:该公司从未将原告的作品在网上登载，网上确有原告作品的三个版式，通过不同的访问路径发现，在www.shuku.net, www.cj888.com, www.chenqinmyrice.com等网站上可以找到原告的作品。但上述网站只和搜狐公司的网站有链接关系，法律并未规定这种链接是一种侵权行为。法院经审理查明，1995年漓江出版社出版了刘京胜翻译的《唐?吉诃德》。2000年10月，刘京胜登录搜狐网站时发现，通过点击该网站首页上“文学”栏目下的“小说”，并继续点击“外国小说”、“经典作品”、“唐?吉诃德——〔西班牙〕塞万提斯”、“译本序言”后，可以在终端显视器显示的页面上看到其翻译的作品《唐?吉诃德》。同年10月18日，经原告申请，北京市公证处对以上操作过程和路径，以及页面内容进行了公证。10月24日，原告向被告提出侵权指控。随后的11月15日，被告也向北京市公证处申请在该处对上述www.shuku.net, www.cj888.com, www.chenqinmyrice.com 173 网站访问《唐?吉诃德》中文版的过程和路径进行公证，以证明:1(直接访问前述网站即可看见以原告作品为内容的页面;2(该作品不是被告上载，亦不在被告网站的页面上。以上证据可以说明，因搜狐网站与上述三个网站有链接，用户在通过搜狐网站访问上述三个网站时，可以在自己的计算机上生成以原告作品为内容的网页。在开庭审理中，原告明确要求被告立即停止链接其作品，被告拒绝其请求。直到同年11月30日，被告的律师向法院提交一份“说明”，表示被告决定停止对前述网站的链接。 北京市第二中级人民法院最终认定:被告的链接行为本身并不构成侵权，但是原告明确提出停止链接被侵权作品后，被告未积极行为，应承担责任。故此，法院判决被告向原告书面致歉并赔偿人民币3000元。 研讨题目:互联网法律冲突如何解决,管辖权如何确定,法律适用如何确定, 174