案例解析答案

案例解析 案例1 公民和法人的民事权利能力：1．《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。赵勇完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。2.该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与赵勇之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用赵勇的作品，就应该依照我国《著作权法》为赵勇署名并支付报酬 案例2 1．    此买卖合同完全有效。因为合同成立时张某已满16周岁，并以自己的劳动收入为其主要生活来源，根据我国《民法通则》第ll条的规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所以张某已经是完全民事行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意。张某患上精神病丧失行为能力是在合同成立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力。 2．    本案中买卖法律关系的构成要素分别为：(1)民事法律关系的主体：张某和李某。(2)民事法律关系的客体：双方买卖的标的——彩电。(3)民事法律关系的内容：张某有向李某交付购买彩电的价款500元的义务，及取得彩电的权利；李某有收取张某500元价款的权利和向张某交付彩电的义务。 案例3 1．    小强平时造成他人的损害应由付某来承担，因为小强今年只有7岁，属无民事行为能力人。根据《民法通则》的有关规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。付某作为小强的法定监护人，当然应对小强的行为负责。2.镜子的损失最后应由萧某来承担。根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的意见(试行)》第148条第2款的规定：“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”本案中小强砸镜子的行为是由萧某教唆所致，所以萧某才是侵权人，损失应由萧某来承担，此时小强充当了萧某侵权的工具。当然，如果萧某没有教唆。则付某只能自己来承担这一损失。 案例4 1．    我国＜民法通则＞第17条规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)关系密切的其他亲属、朋友。上述法定监护人的顺序也是法定的，通常前一顺序的监护人能够监护的，后一顺序的就不应担任监护人，这是为了保护监护人的人身和财产安全。本案中，周某是刘某的配偶，是第一顺序的监护人，而且完全有监护能力，所以刘某的财产应由周某来保管，作为第三顺序的小刘无权要求监护。此外，监护 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的目的是为了保护被监护人的利益，不是为了监护人的利益。此案中周某对刘某照顾得很好，小刘没有任何变更监护的理由。2．周某与刘某之间的合法婚姻关系，非由当事人本人结束，任何人不得干涉。小刘既然不是刘某的监护人，当然无权以刘某的名义提起离婚诉讼，法院也不应受理 案例5 1.《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据本条规定，非经利害关系人的申请。人民法院不得主动宣告失踪。本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条件，但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告失踪，王某的其他利害关系人也没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。2．最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中提到，夫妻一方下落不明已满两年，且经过公告查找确无下落的，可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已有三年多，完全符合上述规定；而且从钱某与王某间的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，不珍惜夫妻感情，放弃对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。 案例6 1.    田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。因为死亡宣告仅仅是一种死亡推定制度，被推定死亡的公民仍有生还的可能；一旦被宣告死亡的人重新出现，死亡宣告应被撤销。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＝若干问题的意见(试行)＝第37条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。 2．《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许。因为在此期间其配偶是子女现实的惟；—的法定监护人，送养只能由其配偶决定。所以本案中，田燕的送养是合法有效的，田某不得要求撤销收养 案例7 1．《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在这一交易过程中，虽然当事人双方是平等自愿的，但是因为李某 缺乏对邮票相关知识以及市场行情的了解，导致他对买卖标的物的价值有严重的误解，而刘某应该知道此邮票的价值仍以较低价格换取，显然违背了我国民法的基本原则。《民法通则＞第59条规定：行为人对行为内容有重大误解及行为显失公平的，当事人可以请求人民法院对已成立的民事行为予以变更或撤销。因此，刘某与李某之间的买卖行为属可变更、可撤销的民事行为，该行为的效力待定。 2。对于可变更、可撤销的民事行为，由享有撤销权或变更权的当事人决定是否变更或撤销，以及是予以变更还是撤销。本案中如果李某行使撤销权，该行为无效；如果李某不撤销也不变更，则该行为有效；如果李某要求变更价金条款，法院也应给予支持。因此，权利人李某要求撤销合同行为，返还邮票，人民法院应当允许。 案例8 1．    吴某的行为已经构成胁迫。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”本案中，吴某连同其站长哥哥以停电为要挟，迫使陈某买下他不想买的西瓜，而且陈某买下西瓜的行为与吴某哥哥停电的行为存在因果关系。因此，吴某的行为已完全构成胁迫。 2．陈某可以要求法院判决该合同无效。《民法通则》第58条第3款规定，一方以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。这种无效自始无效。也就是说，陈某可以要求吴某退还钱款，并将西瓜拉回。如果西瓜有腐烂，损失由吴某自己承担。 案例9 1．    李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。 2．根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)＞第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药 案例10不得代理的法律行为 1．《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部20副对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。 2．赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。 案例11代理人与第三人串通损害被代理人的行为 1．    A的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。Y委托A将草药带到上海去卖，而A却将草药卖于B，这本身就违背了被代理人的意思；而且A还以低于市场价的价格出让草药，更是直接损害了Y的利益；A在出让草药的过程中，私下收受了B给予的好处费，将草药以低价卖给B，并相约共同欺骗Y，这就是相互串通，共同损害被代理人Y的利益。 2．    2．我国《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中A与第三人B应对Y的损失承担连带赔偿责任。  案例12无权代理与表见代理 1．    某的行为是无权代理，因为王某夫妇只授权刘某租房，并没有要求他买房，刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来以汇款和委托他办理过户手续的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应该不仅仅对王某本人有效，对华某也同样有效。因为王某与华某是夫妻，刘某有理由相信其妻同意买房，而且华某在事后并没有表示反对，而是与王某一同回家以此房经营饭馆，其行为已经是对王某表见代理的默认。 2．华某对该房屋享有所有权。此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买，应属于夫妻共同财产；虽然王某购房款是其父的遗产，但是根据我国《婚姻法》，在夫妻关系存续期间，一方继承所得的财产也是夫妻共同财产，而不是王某的个人财产。 案例13企业合并后的债务转移 1．    债务应该由电力设备有限公司来承担。我国《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”本案中安电制造厂被电力设备有限公司所兼并，已没有独立的财产，也不再是一个独立的法人，因此已无力偿还以前所欠的债务；电力设备有限公司已取代它成为原有法律关系的主体，也是原有债务的债务人。 2．南昌建筑安装公司应以合并后的电力设备有限公司为被告，原安电制造厂已成为电力公司的一个分厂。不再具有法人资格，不能独立承担民事责任，也不能成为本案的被告。 案例14个体工商户的债务承担 1．    国《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”判断是个人投资还是家庭投资，应审查两方面：一是投入个体工商户的财产是个人财产还是家庭财产；二是个体工商户经营中的收益是仅用于经营者个人享用还是用于家庭共同享用。 2．本案中，王某必须承担陈某的债务。我国夫妻财产制是夫妻所得共同制和约定财产制。如果夫妻间没有对整个夫妻关系存续期间的全部财产作特别约定，依据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第43条的规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”本案中陈某与王某仅对个别财产作出约定，即他们仅对经营收入作了约定，所以王某仍要以他的收入对陈某的债务负责。 案例解析15-26 案例15地下埋藏物的所有权归属 此元宝应归许成所有。对于地下埋藏物，我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接受单位应当对上交的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”但本案中元宝并非是所有人不明，许成有证据证明元宝是其曾祖父所埋，故上述规定不适用此案。另外，虽然文物属于限制流通物，但我国法律并不禁止公民个人合法拥有。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第93条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”可见，法律允许私人拥有文物。案中有人提出文物一律归国家所有的观点是不正确的。上述元宝能被证明属于许成曾祖父遗留，因此应判归许成所有。根据我国《文物法＞，作为限制流通物的金银，允许个人所有但禁止私自买卖。本案中，房屋虽然卖给侯田，但此元宝仍归许成所有，侯田属不当得利，应归还许成。 案例16附条件的法律行为  1．    某与李某间所签的合同是遗赠扶养协议。所谓遗赠扶养协议是指遗赠人与扶养人所签订的，由扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，受扶养人在死后将财产转移给扶养人的协议。遗赠扶养协议是一种附条件的民事法律行为，它以扶养人先履行对遗赠人的生养死葬义务为条件，然后遗赠人的转移财产的法律行为才生效。  2．法院应判决取消李某的楼房共有人的资格，房屋的所有权完全归胡某所有。因为本案中双方签订遗赠扶养协议，胡某将李某列为楼房共有人的目的是为了让李某对其生前悉心照料，死后料理后事，只有李某履行了这一义务，胡某才愿意将李某列为共有人。而李某却没有依约对胡某悉心照料，已经违反协议，胡某当然有解除合同的权利，即不再将李某列为共有人。  案例17诉讼时效  1．《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”根据该规定，民事权利一般在两年后法院不再予以保护，权利人将丧失胜诉权。本案中，胡某于1987年12月向张某借的钱，直到1990年10月张某才第一次向胡某要钱，其间已过了近三年，胡某债务的诉讼时效实际上早已届满。因此，当时胡某如果表示不愿偿还此款，张某将无法通过诉讼索回他的钱款。  2．但是，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第171条的规定，过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。此处义务人履行义务不仅仅指义务人实际履行义务，也包括义务人对履行义务重新作出承诺。本案中，胡某1990年10月在字据上的注明即是一种重新承诺，不得反悔。 3．张某要求法院判决胡某还款的请求可以得到法院的支持，但不是因为时效没有届满，而是因胡某已重新作出承诺。  案例18孳息的归属  1．    头牛的所有权没有转移。由于某甲与肉联厂之间只存在牛肉加工承揽合同，并将牛头、牛皮、牛下水及屠宰费40元作为肉联厂将牛宰杀并加工成牛肉这一行为的报酬，并无约定牛整体转让的意思表示，因此两头牛的所有权不发生转移。  2．    牛黄归某甲所有。牛黄是牛的孳息，而不是牛下水的孽息，根据孳息归属的原则，孽息的归属应当与其主物相一致，自然牛黄应当归牛的所有人某甲所有。  3．某甲有权要回2800元。因为牛黄是归某甲所有，肉联厂所得的2800元属不当得利，应当返还。  案例19动产所有权的交付和风险承担  1．    料的所有权应当认定尚未发生转移。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案涉及动产所有权的转移，按照《民法通则》的规定，动产所有权的转移应自交付时起转移，除非法律另有规定或者当事人另有约定。本案中，尽管某甲和某乙已经就财产的转让达成协议，但由于木料仍在某乙的占有之下，并未交付给某甲，因此应认定所有权尚未转移。  2．本案中由于双方买卖的木料因洪灾而灭失，由此造成的损失由何方承担就是风险负担的问题。由于木料尚未由某乙交付给某甲，其所有权亦未发生 转移，因此该风险理应由某乙承担。 案例20动产善意取得  1．    某能取得对手表的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)＝第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本案中，钱某作为共同共有人，处分其共有财产，而孙某作为善意第三人，在并不知情的情况下，支付了相当的价款，依法应取得该所有权。 2．武某不能取得对手表的所有权。动产的善意取得必须满足以下条件：第一，占有人所转让的必须是动产；第二，转让人的占有必须是基于所有人的意思表示；第三，善意第三人必须是有偿地从转让人处取得占有；第四，第三人必须是善意取得占有。本案中，由于手表是被所有权人遗失，原物不基于所有人的意思丧失占有，因此不能适用善意取得，武某不能取得有关所有权。 案例21财产共有关系  1．三与张四对该房屋不能构成共有。共有是指两个人以上的权利主体对同一个财产都享有所有权的状态。本案中，张三和张四对于其父遗留的三间房 屋已经作出了适当的分割，已经做到了产权的进一步分化，应当认定各自对其所实际占有的一间半房屋享有所有权，不存在共有关系。  2．在这种情况下，由于房屋未做分割，张三和张四对继承财产都享有所有权，因而构成共同共有关系。在共同共有的情况下，张三欲处理其一间半房，应受到如下限制：第一，对于共有财产不能全部处分，只能处分部分共有财产；第二，共有人对其处分共有财产，享有优先购买权。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”因此，张三在出卖其房屋时，一方面无权处分属于张四的部分，同时在出卖时要考虑到张四享有优先购买权，在同等条件下应把房屋卖给张四 案例22一物二卖  1。案中，某丙取得房屋的所有权。根据我国法律的有关规定，房屋所有权的设立、变更和转让，必须办理登记手续。其理论依据是：不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。尽管某甲和某乙之间订立了房屋买卖合同，但由于未办理登记手续，只在当事人之间发生效力，仍属于债权；而某甲和某丙在书面合同的基础上进行了实际履行，并对此办理了房屋登记过户手续，应认定某丙取得了房屋所有权。  2．某乙的补救可以通过对某甲提出损害赔偿要求来实现，其请求权是基于与某甲之间已有合同成立，而某甲的出卖行为使合同无法得到履行，已构成违约。故而某甲应对因其违约而给某乙造成的损失承担违约责 案例23抵押权的从属性  1．押权并未成立。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”本案中，由于水泥厂与服装厂之间的协议明 为联营，实际上是借贷合同。根据我国法律规定，企业之间借贷是非法的，属无效行为，因此主合同实际上是无效合同，抵押合同作为从合同自然也无效，抵押权不成立。  2．化肥厂应承担过错赔偿责任。《担保法》第5条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”如果化肥厂明知主合同是有理疵的仍提供担保，应认定其主观上有过错，并应根据其过错程度承担过错赔偿责任。 案例24房屋抵押权的登记制度  1．屋抵押权尚未生效。根据《担保法》第42条的规定，以下列财产抵押的应当进行登记：(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的；(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的；(3)以林木抵押的；(4)以航空器、船舶、车辆抵押的；(5)以企业的设备和其他动产抵押的。以上均应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定表明，以房屋进行抵押的，必须履行登记手续才能设定抵押权，未经登记，抵押权不能产生。因此，本案中；某甲未办理抵押物登记，抵押权不产生。  2．工商银行可要求某甲补办抵押登记。虽然抵押权并未产生，但工商银行与某甲之间的抵押合同是成立的，工商银行可以基于合同要求某甲补办抵押登记手续 案例25抵押权的物上代位权 1．    种要求并不合理。《担保法》第51条规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”本案中，既然造成抵押物损失的全部责任在货车司机，小陈并无可归责的过错，因此，银行无权要求小陈提供新的担保。 2．银行可用该赔偿金作为担保。本案涉及抵押权的物上代位权，即抵押权的效力及于抵押物的代位物。抵押权是把握抵押物的交换价值的权利，属于 一种价值权，因此，抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍能维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的代位物。银行可就汽车价值减少部分的赔偿金行使担保权。 案例26直接损失和间接损失的赔偿责任 1．所谓直接损失，又称积极的损害，它是指当事人已有的合法利益，因可归责于加害人的原因事实发生，以致减少的利益。而间接损失又称消极的损害，它是指被损害人本可获得的预期利益，但由于可归责于加害人的原因事实发生，以致丧失的利益。根据民法原理，在民事纠纷中，须赔偿的损失不仅包括直接损失，而且包括间接损失。2．本案中，仓储公司赔偿彩电厂的损失包括直接损失和间接损失两部分。直接损失是指对彩电厂的500台彩电进行折价赔偿，按成本价计算：1800×500＝900000元；间接损失则包括彩电厂因此次火灾而负担的违约金损失和失去的本可获得的彩电销售利润，具体计算如下：违约金损失为2000×500×5％＝50000元，本可获得的利润为：(2000—1800)×500＝100000元。因此，仓储公司总共应赔偿彩电厂的数额为：900000十(50000十100000)＝1050000元。 案例解析27-35 例27留置权的成立要件  1．修理部占有电视机的行为是非法扣押。行使留置权以权人占有——定的财产为前提，但占有财产必须不是因侵权行为取得。本案中修理部强行扣押严某的电视机，已构成侵权行为，留置权不成立。 2．留置权成立的要件包括：(1)债权人必须占有一定的财产。债权人对于财产的占有，是留置权成立的要件及存续的要件。（2）占有的财产必须是债务人的动产。占有人必须是因合同而取得债权。(4)债权的发生与动产有牵连关系。  案例28无因管理及其效力 1．李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在本案中，在王某死后其鱼塘无人照管的情况下，李某为了王某的利益，主动为其管理，应认定为无因管理。 2．李某提出支付2000元费用的要求应予支持，平分2．8万元余款的要求不予支持。《民法通则》第93条规定：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可见，2000元费用系李某组织人打捞出卖鱼所支付的必要费用，应得到偿付；而李某要求平分2．8万元余款的要求无法律依据，不予支持。 案例29不当得利及其效力  1．刘某的行为属于不当得利。不当得利是指没有法律或合同上的根据而受利益，致他人受损害的行为。本案中，刘某见自己牛群里多出一头牛后，故意占为已有，没有合法根据，并以非法手段骗得卖牛证明卖掉此牛，取得不当利益，属于不当得利。 2．法院应支持李某的诉讼请求。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”在本案中，刘某卖牛所得的1200元属于不当利益，应返还给受损失人李某。 案例30保证人的担保责任  1．丁某负有替王某偿还借款的责任。依据我国《担保法》的有关规定，当债务人不履行或无力履行债务时，保证人应承担履行债务或承担责任的义务。本案中，债务人无力偿还借款，债权人胡某有权要求担保人丁某承担还款责任。 2．丁某负有偿还2万元借款的责任。本案中，丁某所担保债务的范围为第一次借款的4万元，当王某于1996年4月偿还胡某2万元后，丁某的保证责任也随之减少为2万元。至于王某的第二次借款，因丁某并不知晓，谈不上作保问题，因而不承担保证责任。因此，丁某仅负有向胡某承担2万元借款的保证责任。 3、可以。我国《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”  案例31定金的数额及罚则  1．甲、乙两公司约定的定金2．5万元合法有效。根据我国《担保法》的有关规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，定金的数量由当事人约定，但不得超过主合同标的总额的20%。在本案中，甲、乙两公司在签订买卖钢材的合同中约定定金作为担保，且约定定金的金额为2．5万元，未超过主合同标的13万元的20％，故合法有效。 2．乙公司可以请求甲公司返还5万元定金。《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在本案中，甲公司收受乙公司定金2．5万元后，不履行约定的义务，应双倍返还乙公司定金5万元 案例32债的种类  1．本合同所生之债为选择之债。所谓简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行的债，当事人没有选择的余地。所谓选择之债，是有选择权的当事人可从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，甲、乙两厂约定，乙厂可以筹集0号或10号柴油供给甲厂，因此，是属于选择之债。 2．甲厂要求乙厂换货或退货的理由不能成立。因为选择之债的债务人有权选择任何一种标的履行义务。 案例33保证的范围及效力  1．丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此，依本条规定应对全部债务承担责任，即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息等承担全部保证责任。 2．有效。《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。 3．丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定“保证期间，债权人 许可 商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可 债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任 案例34表见代理及责任承担  1．张某的行为属于表见代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，张某被甲公司开除后，实际上代理权已经终止，但甲公司却并未收回介绍信和授权委托书，也未 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 乙家电厂家。乙厂家在善意、无过失的情况下与张某签订了合同，符合表见代理的构成要件，属于表见代理。2．甲公司应承担支付货款的责任。依据《合同法》的有关规定，表见代理订立的合同有效，在本人与相对人间产生法律效力，本人应受合同效力的约束。因此，甲公司应承担向乙家电厂家支付10万元货款的责任。  案例35可撤销合同及其撤销权的消灭  1、丁某的行为属于重大误解的行为。重大误解行为是可撤销、可变更的合同行为。依据《合同法》第54条的有关规定，因重大误解而订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的思想相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，丁某对购买标的发生了误解，并且价值巨大，应认定为重大误解，属于可撤销、可变更的合同行为。 2．甲公司不能再行使撤销权。根据《合同法》第55条的有关规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。本案中，甲公司在明知车型有错的情况下，仍按合同约定提货，并支付货款，应视为以自己的行为放弃了撤销权。 案例解析36-45 案例36代位权及其行使范围  1．法院应支持乙商业银行的请求。《合同法》第73条第l款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。 2．花费的3000元费用应由甲公司承担。《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 案例37要约不得撤销及逾期承诺  1．乙公司不能行使撤销权。依据《合同法》第19条的有关规定，要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的，要约不得撤销。本案中，乙公司在要约中确定了承诺期限为6月20日前，因此，此要约不能撤销。 2．甲公司发出的承诺视为新要约。《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”本案中，甲公司超过承诺期限才发出承诺，并且，乙公司未通知承认该承诺有效。因此，甲公司的行为应视为是一个新要约。 案例38所有权保留买卖  1．约定有效。《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”可见，本案中，刘某和王某约定在刘某支付价款前，耕牛的所有权仍属于王某的做法是正确的。 2．该合同的生效时间为王某出借该耕牛时交付耕牛的时间。《合同法》第140条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”本案中，刘某和王某在订立合同前，耕牛已为买受人刘某占有，因此，该合同的生效时间为交付该耕牛的时间。  案例39买卖合同的风险承担  1．彩电受损造成的损失应由乙家电厂承担。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，彩电的灭失是在乙家电厂交付之前发生的，因此，此风险应由乙家电厂承担。 2．应由甲商场承担。《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定交付之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”本案中，若因甲商场的原因导致延期交付而遭遇山洪，此风险自然应由甲商场承担 案例40买卖不破租赁  1．我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这在理论上称作“买卖不破租赁”。买卖是所有权的转移，依据物权优先的原则，买卖本应破租赁。《合同法》特别规定买卖不破租赁，则表明租赁权物权化，具有物权化的效力。这样做更加有利于保护承租人的利益，维护租赁关系的稳定。本案中，尽管房屋所有权人已经发生变更，但房屋租赁合同仍然有效，李某可以继续租赁该房屋。 2．《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”在本案中，王某因无力还债，以租赁物冲抵债务，应通知承租人李某，因为承租人李某在同等条件下，有优先购买权。  案例41融资租赁合同  1．所谓融资租赁，是指由出租方融通资金后，根据承租方的选择，以出租方的名义购买租赁物，并将租赁物出租给承租方的行为。因此，融资租赁是具有融资、融物双重功能的租赁交易，它涉及出租方、承租方和供货人三方当事人，并由买卖合同、租赁合同等两个以上的合同所构成。 2．本案的特殊之处在于出租人三菱集团本身就是全新单放机磁头生产线的生产厂家，它既是出租人又是供货人。所以合同中约定，在租赁期间届满，承租人交足租金后，无线电广只需付象征性价格即可取得该套单放机磁头生产线的所有权 案例42赠与合同  1．徐梅与其伯父徐强之间的赠与合同具有道德义务性质。根据＜合同法＞第188条的规定，与一般赠与合同的实践性不同，具有社会公益、道德义务性质或者经过公证的赠与合同是属于诺成性合同。因此，该合同应当从双方达成赠与一致时起生效。 2．赠与人徐强去世后，遗产继承人在继承遗产权利的同时，也应当继承被继承人的义务，故赠与人之女徐丽莎有责任继续按原赠与合同的约定履行赠与义务。本案中，徐丽莎拒不履行赠与义务时，受赠人有权要求其履行。徐梅的请求应该得到法院的支持。  案例43运输损失的赔偿责任  1．在本案中，承运人没有在规定的期限内将货物运至目的站交付收货人，属于逾期交货。根据《合同法》和《铁路法》的有关规定，承运人应当承担逾期交货的违约责任，即向收货人交付逾期违约金。 2。至于收货人的其他损失，不能由承运人负责。这是因为在货物运输合同中，承运人的责任范围只是对运输货物的实际损失承担赔偿义务，即使本身的价值因逾期造成季节性减价，其差价部分也不应由承运部门承担。因此，本案中某商场的请求不能完全得到支持，它只能获得承运部门赔付的逾期违约金  案例44寄存人的告知义务与相应的赔偿责任  1．球馆应该赔偿周女士的衣物损失，因为周女士与球馆之间存在一份有偿保管合同。根据保管合同的基本原理，保管物的毁损、灭失风险应由保管人承担。所以，本案中周女士所丢失的衣物应该由球馆赔偿。 2．球馆不应该赔偿周女士的宠物猫的损失。根据《合同法》第370条的规定，对于那些属于必须采用特殊措施才能保管好的物品，寄存人应当向保管人作出说明。本案中周女士违反了合同的约定，没有履行告知义务，由此造成的损失，责任自负，球馆没有责任。 案例45美术作品的著作权归属  1．画店将李某作品展出的行为未侵犯李某的权利。因为本案中画店委托李某作画，由画店支付报酬，因此画的所有权应属于画店。根据《著作权法》第18条的规定，美术作品原件所有权的转移，不视为著作权的转移，但美术作品的展览权由原件所有人享有。因此，作为所有人的画店有权决定是否展出作品。2．画店将该10幅画连同其他作品结集出版的行为无法律依据，属侵权行为。《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”本案中画店与李某签订合同时未约定著作权归属，因此画的著作权应归李某所有。而画店结集出版的行为并未征得李某的同意，应视为侵犯了李某的著作权。 案例解析46-56 案例46职务作品的著作权  1．周大伟以个人名义发表其参与设计的壁画草图是没有法律依据的。因为周大伟进行的壁画设计工作是接受设计院的任务进行的创作，而且由其与刘国庆共同进行设计。因此，在其调离之前所完成的设计草图，属于合作进行的职务行为。设计草图既是与刘国庆的合作作品，又是职务作品。作为合作作品，将该草图以个人名义发表，侵犯了其他合作者的著作权。作为职务作品，在作品交付两年内，未经单位许可由他人发表，也侵害了单位对职务作品的使用权和获得报酬权。 2．《著作权法》第16条规定，公民为完成法人或非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本法另有规定的以外，著作权由作者享有，但法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。即单位自创作交付两年之内对该创作作品和设计作品享有优先于作者的使用权和获得报酬权，作者不得主张该职务作品在两年之内的使用权和获得报酬权归其所有。  案例47先使用的商标是否享有专用权  1．A厂无权主张B厂的行为侵犯了其商标权。因为《商标法》明确规定，企业、事业单位和个体工商业者对其生产、制造、加工或经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。也就是说，商标注册是确定商标专用权的重要依据，只有经过注册的商标，才能受到法律的保护。A厂虽先使用“北湖”商标，但未注册，不享有专用权，因此不能主张B厂侵权。 2．商标局驳回A厂的商标注册申请，是有法律依据的。《商标法》明确规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但已经注册的使用地名的商标继续有效。这是由于地名缺乏显著性，不利于消费者识别商品，易造成市场混乱。本案中A厂申请注册的“南山”商标是市名，不能作为商品的商标。 案例48商标的申请在先原则与使用在先原则  1．商标局应将商标专用权授予B厂。因为我国《商标法》对商标注册采用的是“申请在先”原则，亦即在同一种商品或类似商品上，以相同或相近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。谁最先提出申请，商标权就授予谁，而不论使用先后。 2．如果B厂与A厂同一天提出申请，那么，商标局应将商标权授予A厂。根据《商标法》规定的“使用在先”的原则，如果两个或两个以上的当事人就相同的商标在同一天向商标局提出注册申请的，核定使用在先者。在本案中，A厂于1995年8月开始生产、销售该产品，而B厂于1996年才开始生产、销售该产品，A厂使用在先，应授予A厂以商标专用权。  案例49合作开发的专利申请权归属  1．本案中专利申请权应属于研究院。因为本案不属于共同发明创造，工厂派出的工人在设计过程中只起了辅助性作用，不能作为共同发明人。确定为共同发明人，必须对完成的设计共同做出了创造性的贡献。工厂的工人代表只负责一些后勤工作，未参与具体的创造性活动。因此，工厂不能作为共同设计人申请专利，更不是单独设计人。 2．赵某的行为不构成侵权。根据《专利法》规定，专利侵权有以下特征：一是未经专利权人许可；二是以生产经营为目的；三是实施了受法律保护的专利。而本案中赵某的行为不是以营利为目的而使用专利 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 ，而是一般的家庭使用，因此不构成侵权。如果将此种专利大批量生产牟利，则构成侵权。 案例50被继承人死亡时间的确定与推定  1．本案中的30000元遗产，应由李立军继承7500元，刘丽娜继承22500元。《继承法》规定，在分割遗产时，应当先将被继承人配偶的个人财产从夫妻共有财产中分出，其余的为被继承人的遗产。本案中李明达死亡在先，30000元为夫妻共有财产，因此其中只有15000元属李明达的遗产，另15000元归刘丽英所有。李明达的15000遗产由其子李立军与妻刘丽英共同继承，每人应继承7500元。而刘丽英从夫妻共有财产中分得的一半加上她继承的7500元遗产，由其妹妹刘丽娜继承。 2．如果刘丽娜回家时李明达夫妇均已死亡，则30000元遗产应由李立军、刘丽娜各继承15000元。根据最高人民法院《关于贯彻执行(继承法)若干问题的意见》，数人在同一事件中死亡且辈份相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。因此，由于无法确知二人死亡时间，应当推定李明达夫妇同时死亡。将李明达与刘丽英的30000元共有财产分割后，由李立军继承其父的15000元遗产，刘丽娜 继承刘丽英的15000元遗产。  案例51代位继承与非婚生子女的继承权  1．钱某的主张成立，赵扬有权继承赵伟光的遗产。根据《继承法》的规定，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。因此，虽然钱某并不是赵伟光的合法妻子，但赵扬属于钱某与赵伟光的非婚生子女，在遗产继承上享有与婚生子女同等的权利与义务，有权继承父亲的合法财产。 2．赵宏的妻子王英提出其代位继承的主张没有法律依据，不能成立，但赵宏的儿子赵小刚有权代位继承赵宏的应继份额。根据《继承法》第11条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。因此，王英作为赵宏的妻子，并不是赵宏的晚辈直系血亲，不符合代位继承的条件，应由其儿子代位继承，王英只在赵小刚成年之前享有代管权。  案例52丧偶儿媳与缺乏劳动能力人的继承权  1．刘子英所立遗嘱无效。根据《继承法》的规定，口头遗嘱必须在危急情况下作出，且应当有两个以上的见证人在场见证，才具有法律效力。刘子英所立遗嘱由于无见证人见证，因此在形式上是不合法的。而且《继承法》第19条规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。刘子英在遗嘱中没有给次子周峰保留必要的份额，因此在内容上也是不合法的。 2．王月可以作为继承人继承其有权继承的遗产份额。《继承法》第12条规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。在本案中，王月放弃了再婚的权利，主动承担照顾家庭及婆婆的责任，因此，对婆婆尽了赡养义务，有权作为第一顺序继承人继承婆婆的遗产。 3．周玉有权代位继承其父周进应当继承的财产份额。王月作为丧偶儿媳继承遗产，是法律赋予她的特殊权利，是因为她尽了较多的赡养义务，才特别赋予她第一顺序继承人的法律地位。而周玉的继承权是根据《继承法》第11条的规定，由他代位继承其父亲有权继承的遗产，不能因为他母亲的继承权而剥夺了他的代位继承权。  案例53遗蹭扶养协议的效力  1．叶老汉生前所立的遗嘱部分有效。《继承法》第5条规定，继承开始后，按法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。因此，遗赠扶养协议的效力高于遗嘱，叶老汉对其所有的三间房屋的前后两次处分行为，应以其与村委会所签订的遗赠扶养协议为准，其生前遗嘱中由叶伟继承其三间房屋的部分无效，但并不影响其他部分的法律效力，其他部分仍然有效。 2．叶老汉的1万元存款应由长子叶军继承2500元，小儿子叶伟继承7500元。因为叶老汉生前遗嘱中关于5000元存款由叶伟继承的部分仍然有效，因此这5000元应按遗嘱继承办理，由叶伟继承。对遗嘱及遗赠扶养协议均没有涉及的5000元，按法定继承办理。叶军和叶伟作为叶老汉的法定继承人，应平均分配继承，只能由其兄长作为第二顺序继承人继承，即王忠堂死后，由王忠义继承遗嘱未处分的5000元，而后王忠义又意外死亡，发生转继承，由他的妻子继承他已经继承的份额，此处不要求具备代位继承人的“晚辈直系血亲”的要件。 3．2000元的债务应当由王忠义承担。《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。且最高人民法院《关于贯彻执行(继承法)若干问题的意见》第62条规定，既有法定继承人又有遗嘱继承人的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务。本案中王忠义是王忠堂惟一的法定继承人，应从他继承的5000元中偿付债务后，由其妻继承3000元。 案例54辈分不同的人在同一事件中死亡的继承  l.根据最高人民法院《关于贯彻执行(继承法)若干问题的意见》第2条的规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同。推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。本案中，死亡的三人都有各自的继承人，但辈分不同，则应推定长辈先死，辈分相同的人同时死亡，即张利志与杨静同时死亡，彼此不发生继承，而小宝作为晚辈被推定为后死。  2．因推定张利志与杨静同时死亡，彼此不发生继承，他们的遗产应由他们各自的继承人继承。即张利志的遗产由他的父母和儿子小宝作为第一顺序继承人继承。而杨静没有其他的第一顺序继承人，她的全部遗产由儿子小宝继承。而小宝虽也在车祸中丧生，但被推定为后死，在他死后，因为已没有第一顺序继承人，也没有其他的第二顺序继承人，他的遗产则由他的祖父母作为第二顺序继承人全部继承。至于杨静的姐姐杨宁。因她只是杨静的第二顺序继承人，在杨静已有第一顺序继承人的情况下，她没有继承遗产的资格。 案例55遗嘱的效力及受遗赠人接受遗赠的条件  1．三个遗嘱都是在形式上及内容上有效的遗嘱，而根据《继承法》的规定，被继承人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。但同时又规定，自书、代书、录音、口头遗嘱不得变更、撤销公证遗嘱。也就是说。应以最后所立公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准。本案中，被继承人刘天顺所立的三份遗嘱中应以公证遗嘱为准，而不是以最后的口头遗嘱为准，因为公证遗嘱经公证机关公证，其证明力、真实性最强。因此，刘兰并不能主张执行最后一个遗嘱。  2．刘二无权取得公证遗嘱中在刘天顺死后归他所有的电视机。因为刘二、刘兰是刘天顺的侄儿、侄女，在法律上并不属于刘天顺的法定继承人，而是法定继承人以外的人，因此他们取得遗产并不是基于遗嘱继承，而是基于遗赠。根据《继承法》关了遗赠的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案中，刘二在知道受遗赠三个月后才作出受遗赠的表示，已超过了法定期间，应视为放弃受遗赠。，而刘天顺又没有法定继承人电视机应收归国家或集体经济组织所有 案例56承包关系中的继承问题与胎儿的继承份额  1.邵军所立遗嘱部分有效，部分无效。根据《继承法》第4条规定，个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，法律允许由继承人继续承包的，依承包合同办理。也就是说，承包权本身是不能继承的。刘玉兰如要继续承包果园，必须与村里重新签订承包合同。因此，本案中邵军在其遗嘱中处分承包权的行为是无效的，但并不影响其他部分的法律效力。  2．《继承法》第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。最高人民法院《关于贯彻执行＜继承法)若干问题的意见》中规定，应当为胎儿保留的遗产份额而没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。因此，本案中遗嘱没有为胎儿保留其遗产份额，应从其遗产中扣除胎儿的份额后，再由继承人继承。但应注意的是，胎儿并不具有独立的民事主体资格，对其保留遗产份额是对被继承人子女利益的特殊保护。如果此胎儿出生时是死体，仍按遗嘱中确定的份额来继承。 案例解析46-56 案例46职务作品的著作权  1．周大伟以个人名义发表其参与设计的壁画草图是没有法律依据的。因为周大伟进行的壁画设计工作是接受设计院的任务进行的创作，而且由其与刘国庆共同进行设计。因此，在其调离之前所完成的设计草图，属于合作进行的职务行为。设计草图既是与刘国庆的合作作品，又是职务作品。作为合作作品，将该草图以个人名义发表，侵犯了其他合作者的著作权。作为职务作品，在作品交付两年内，未经单位许可由他人发表，也侵害了单位对职务作品的使用权和获得报酬权。 2．《著作权法》第16条规定，公民为完成法人或非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本法另有规定的以外，著作权由作者享有，但法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。即单位自创作交付两年之内对该创作作品和设计作品享有优先于作者的使用权和获得报酬权，作者不得主张该职务作品在两年之内的使用权和获得报酬权归其所有。  案例47先使用的商标是否享有专用权  1．A厂无权主张B厂的行为侵犯了其商标权。因为《商标法》明确规定，企业、事业单位和个体工商业者对其生产、制造、加工或经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。也就是说，商标注册是确定商标专用权的重要依据，只有经过注册的商标，才能受到法律的保护。