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船员休假应按《船员条例》执行
海燕信箱
胡小燕信箱：824035519@QQ.com
■信箱浏览
发件人:陈中保
发送时间:2011年7月1日
■信箱内容
海燕同志：
您好!我叫陈中保，现年49周岁，是中交广州航道局有限公司(以下简称中交广航公司)的一名员工，在该公司属下船舶任水手。1986年经湛江市军转安置办分配到广州航道局工作，同年3月份转制为
合同
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制工人，在该单位连续工作26年，现就以下问题想向您咨询和反映。
一、用人单位是否已存在单方面更改劳动合同行为?
2007年我的第二期《劳动合同》期满后，我继续留在该单位工作，2009年10月9日，我与用人单位补签无固定期限的《劳动合同》十二条第一项已明确规定关于劳动报酬按“《中交广州航道局有限公司工资
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》(穗道人字(2008)158号文)执行”。
去年中交广航公司却单方面取消了《劳动合同》约定中的上述规定，用人单位给我的答复认为，公司实施新薪酬
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后，由于我现基础工资、岗位工资已高于原来签订《劳动合同》时的基础工资、岗位工资、年功工资，所以公司取消执行综合计算工时工作制的船员在休公休假、企业年休假期间可以享受基础工资、年功工资、岗位工资的约定，并称不是公司单方面变更《劳动合同》，只是公司对工资结构部分作改变。
工资的约定是双方劳动合同的主要内容。我认为在履行劳动合同的过程中，用人单位与劳动者是享有平等的法律地位，任何一方都不得私自变更已发生法律效力的合同内容。
二、用人单位从2008年至现在连续三个年度既没有安排我休年休假，也没有按有关法律、法规的规定支付给我应休而未休的年休假工资。
用人单位给我的答复如下：(一)目前公司薪酬制度中船员是实行综合计算工时工作制的岗位，船员的月工资是按三十天为一个月计算的，即工作一天支付一天的工资。公司薪酬办法的休假待遇，已高于国家规定的正常工作时间的最低工资标准。(二)根据《广东省工资支付条例》第8条规定：用人单位与劳动者应当在劳动合同中约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于当地政府公布的本年度最低工资标准，未约定的或者约定工资不明确的，以政府公布的上一年度职工月平均工资为正常工作时间工资，实际支付的工资高于政府公布的工资，实际支付的工资为正常工作时间工资。基于以上规定，“我公司与员工订立的《劳动合同》约定的正常工作时间工资只能以基础工资，岗位技能工资是员工休带薪年休假时支付的工资，也是正常工作时间工资”。(三)关于年休假的安排。对于员工未休的带薪年休假期，由员工所在的部门在2011年12月31日前安排补休，所在公司的规定合法。
在此，我认为《劳动合同》未约定或者约定不明确的工资与《劳动合同》已明确约定的工资是两个不同的法律概念，所适用的法律条文也不同，更加不能将此混淆。
企业可以根据本单位的经济效益，依法确定本单位的工资分配水平，但是并不等于企业就可以与法律背道而驰，公然对抗法律和《劳动合同》违反法律的强制性规定。
劳动报酬条款也是法律强制规定的劳动合同中必备条款，用人单位未按国家规定和《劳动合同》的约定支付劳动者的劳动报酬，是未依法履行《劳动合同》义务的错误行为。
三、用人单位这样计算支付加班工资是否合法?
去年用人单位在计算支付给我本人在中秋节、端午节、五一劳动节、国庆节期间上班时的加班工资“是以与我本人在订立《劳动合同》时的基础工资、岗位工资为计算基数支付加班工资”。
用人单位给我的答复认为：由于单位已将我在正常工作时间的岗位工资，调升为每个月2000元，基础工资为1100元。已高于订立《劳动合同》时的岗位工资，基础工资。所以，计算支付给劳动者在节、假日期间工作的加班工资，只能按在订立《劳动合同》时的基础工资、岗位工资为计算基数作为劳动者在正常工作时间的工资为依据，计算支付劳动者在节假日期间上班的加班工资。
根据广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委联合下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》28条规定：除用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资外，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的工资。
因此我认为，用人单位应该以我本人现在的岗位工资、基础工资为正常工作时间的工资，并以此为计算基数支付节假日期间上班的加班工资。
综上，我认为，用人单位的上述行为已严重侵犯了我的合法权益和违反了相关法律、法规的规定。我去年两次向用人单位的工会提出书面反映，希望能通过工会出面“协商”依法为工人维权，但是……
求助人：陈中保
2011年7月1日
■专家回复
全国维护职工权益杰出律师、广东胜伦律师事务所主任、广东省工会法律服务律师团副团长肖胜方律师回复如下：
1、根据《劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同需要双方协商一致并且采用书面形式。劳动报酬属于劳动合同的重要条款，因此，案例中提到的用人单位单方降低工资待遇的做法对劳动者不发生法律效力。但是，如果用人单位变更工资待遇后，劳动者长期没有提出异议的，劳动仲裁委员会和法院一般会认为劳动者已经认可了该项变更。
2、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第17条规定，船员的年休假按《中华人民共和国船员条例》执行。根据《船员条例》第三十条的规定，船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假，年休假期间享受不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬。但是，根据目前广州市的司法审判实践，年休假期间的工资报酬适用一年的劳动仲裁时效，即劳动者主张一年以前的年休假期间的工资报酬的，可能因为超过了仲裁时效而得不到支持。
3、关于加班工资的计算基数，根据目前广州市的司法审判实践，在劳动合同对正常工作时间工资或者加班工资的计算基数有约定，并且该约定不低于最低工资标准的情况下，一般以该约定为加班工资的计算基数。在劳动合同对正常工作时间和加班工资的计算基数没有约定的情况下，如果用人单位不能
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支付的工资已经包括加班工资，劳动仲裁委和法院一般会支持劳动者的主张，认定实际支付的工资为加班工资的计算基数。
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