劳动法案例分析

劳动法案例分析 1(加班需经公司同意，私自延长工作没有加班费 【案例】 2009年8月1日，李某以未支付其加班费为由，向其所在的北京某大厦有限责任公司下属的一个餐饮分公司提出解除劳动关系。朝阳区劳动争议仲裁委员会经调查，发现该大厦的《考勤 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 》明文规定:“加班须经部门经理批准，由个人填写《加班申请表》，报人力资源部由个人、部门经理、人力资源部经理、总经理签字后生效。未经批准的超时工作，不计算加班。”而李某虽然提供了打卡记录，但是没有按照该公司的规章制度履行加班手续，不能提供经部门经理批准和有部门经理、人力资源部经理、总经理签字的证据，因此对李某的加班主张，仲裁委不予采信。 【说法】 用人单位须支付加班工资的前提是“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。如果是劳动者自愿性的延长工作时间，不属于法定意义上的加班，用人单位并没有支付加班费的义务。 《劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”发生争议时，如果劳动者主张加班的，仲裁或审判机构一般会审查劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 和用人单位的规章制度。如劳动合同、规章制度较为完善，对加班费有明文规定的，可能要求劳动者进一步提供相关的加班证据。如果劳动者不能举证，将承担不利的后果。 2(拒绝提供考勤记录，俱乐部赔偿加班费 【案例】 2009年4月，沈阳和平区法院支持员工乔某要求支付加班费的主张，一审判决单位支付加班工资14973元。2006年10月12日，乔某到沈阳某健身俱乐部担任桑拿部主任，月平均工资1223元。2008年3月31日，乔某与健身俱乐部解除劳动关系，健身俱乐部支付给乔某经济补偿金1550元，但一直没有支付加班费。乔某认为，她按时上班，平均每月加班14.4天，单位应支付她的加班工资。劳动仲裁裁决健身俱乐部另需支付乔某加班费16891.2元。健身俱乐部不服，起诉到法院。法院认为，由于健身俱乐部未提供乔某出勤记录，故对于乔某提出平均每月加班14.4天的主张，法院予以支持。 【说法】 与前面李某的案例有所不同，此案中公司的加班制度不健全。《劳动争议调解仲裁法》还规定了有条件的举证责任倒置，即“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”考勤卡属于用人单位掌握管理的范围，尽管它只能证明员工在单位，不能证明其加班，但是在加班制度不健全的情况下，裁审机构认定加班事实，往往是有考勤记录的，由用人单位举证，以考勤记录为主，结合其他证据综合认定;无考勤记录，但劳动者能提供初步证据证明的，也可能支持其主张。 此案中在乔某初步举证加班后，举证责任就分配给了用人单位。由于健身俱乐部承认员工打卡上下班，但拒绝提供员工打卡记录，就要承担举证不能的后果，最终法院支持了乔某平均每月加班14.4天的主张。 3(加班费争议涉及三年，两年内需单位拿出证据 【案例】 2009年4月，杜先生离开某物业公司后，以物业公司未按国家规定足额支付加班费为由，申请劳动仲裁，要求公司支付他2005年11月至2008年8月的加班工资差额26000元。海淀仲裁审理后，裁决物业公司支付杜先生2006年9月至2008年8月的加班费15704.7元。对此物业公司不服，起诉到海淀法院。海淀法院一审判决物业公司支付杜先生加班费差额10036.7元。2009年9月，北京市第一中级人民法院作出维持原判的终审判决。 【说法】 如果用人单位拖欠劳动者的加班费等劳动报酬，劳动者需在时效期限内提起仲裁，要求用人单位支付，否则将得不到法律的有效救济。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 尽管在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期的限制，但《工资支付暂行规定》规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。” 实践中法院和仲裁机关也无法苛求用人单位保留多年以前的证据，而只要求用人单位举证争议发生之日前两年的证据，超过这一期间，就按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。 此案中杜先生称物业公司未足额发放2005年11月至2008年8月的加班费，物业公司应对两年内足额支付加班费负举证责任，杜先生应对两年以外物业公司未足额发放加班费负举证责任。 4(跟班晚自习属值班，索要加班费被驳回 【案例】 刘先生是北京某大学班主任。该大学安排学生每周一至周五上晚自习，每月向刘发放晚自习补助150元。刘认为，晚自习期间，班主任必须跟班，负责管理班级秩序、处理解决学生的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ，故该大学应按法定标准支付其延时加班工资，而该大学每月支付的晚自习补助150元明显低于法定标准，故该大学存在克扣加班工资的现象。北京某大学辩称，晚自习属于值班性质，且学校已经支付了相应的补贴。北京市顺义区人民法院审理后认为，因刘承认其晚自习期间与正常上班期间的工作内容、工作强度存有区别，因此晚自习的性质宜认定为值班，而非加班，在大学已每月发放了值班补助的情况下，其要求大学支付其晚自习加班费及25%的经济补偿金的请求依据不足，故判决驳回原告的诉讼请求。 【说法】 值班与加班确实是两个不同的概念，虽然两者都是法定的标准工作时间的延长，也都要经过一定的批准手续，但是值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作;或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的工作。加班则是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。认定值班与加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产、经营任务。加班职工与值班职工所享受的待遇是有区别的:加班工资是法定的，而值班报酬则按照单位的内部规章制度执行。由于刘先生跟班学生晚自习的工作内容、工作强度低于正常工作时间，故认定其值班不属于加班，学校可依据规定向其支付值班费，而不是加班费。 5(上海首例不定时批复案 劳保局被判无过错 【案例】 2009年2月13日，上海市松江区人民法院对全市首例当事人对劳动部门《企业实行不定时工作制度的批复》提起异议的行政案件作出判决，驳回某钢板加工公司驾驶员老金的诉讼请求。老金是某钢板加工公司的专职驾驶员。2007年9月28日，该公司向劳动保障局提出申请，要求对单位的6名驾驶员实行不定时工作制，申请期从同年10月1日至2008年9月30日。第二天，劳保局作出批复，同意该公司对老金在内的6名驾驶员实行不定时工作制，有效期为1年，同时要求该公司对于实行该制度的员工，应在保障其身体健康的基础上，采用适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假的权利。老金认为，公司采取的每天工作12小时不定时工作制违法。劳保局辩称，其所作出的批复具体行政行为合法，事实清楚，适用法律正确。第三人称对原告重来没有实行考勤制度，原告所称每天工作12 小时没有事实根据。 【说法】 不定时工时制，类似通常说的弹性工时制，即无法固定上下班时间，不存在迟到和早退，总体不能超过每天八小时、每周四十个小时。根据相关规定，企业对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员、长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及其他因工作性质特殊，需机动作业的职工，经劳动部门批准可以实行不定时工作制。 由于原告从事驾驶员岗位，工作性质具有一定的特殊性，被告审核后同意第三人单位对原告等6名驾驶员实行不定时工作制，该具体行政行为并无不当。经批准实行不定时工时制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。对实行不定时工时制的员工，只有“在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资”，其他时间均不视为加班，企业也不支付加班工资。但需注意的是，特殊工时制须经审批才予以确立;未经审核批准的，即便工作岗位特殊性符合特殊工时制度形态的或者用人单位自行规定的，或双方约定的均无效，仍然按标准工时制处理。如果单位实行的是不定时工作制，就不能再要求员工每天在标准工作时间上班。 6(员工索要加班费 被强制补休28天 【案例】 入职两年来没拿到加班费，又被公司要求签订“包干合同”，六名员工为此申请劳动仲裁，向所在的公司讨要近39万元的加班费。目前劳动仲裁尚未开庭，员工们却意外地接到公司通知，2010年1月份每人补休28天，只安排三天上班。据介绍，物业公司工程部主要从事设备维护，共有30多名员工。从2008年8月份益田假日广场开业至今，几乎每人都有被安排额外加班，有时甚至是通宵达旦地干活。但除了法定节假日领取三倍工资外，从未领取过平日和双休日的加班工资。目前共有六人集体申请劳动仲裁，其中一人因合同到期辞职，另一人主动提出解除合同，余下四人愿意继续留下。 【说法】 根据《上海市企业工资支付办法》第十三条第一款规定，用人单位根据实际需要安排劳动 者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资:工作日加班，工作日加班按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资;休息日加班，休息日加班又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 200%支付加班工资;法定节假日加班，法定节假日加班按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付加班工资。其中劳动者本人日标准为:加班工资的计算基数/21.75;劳动者本人小时标准为:加班工资的计算基数/(21.75×8)。 需注意的是，用人单位如果安排劳动者在工作日和法定节假日加班的，必须按照法定标准支付加班工资，不能用安排补休的方式弥补。但是如果安排劳动者在休息日加班的，则用人单位有两种选择,可以安排劳动者补休，也可以按照法定标准向劳动者。在本案中，公司在2010年1月份安排补休28天并无不当，但是对于劳动合同到期辞职而公司未安排补休的职工，应按法定标准支付加班工资。对于劳动合同未到期提出辞职而公司未安排补休的职工，可在法律规定的30天提前通知期内安排补休，未安排补休或当即解除劳动合同的，应按法定标准支付加班工资。 7(计件工加班费纠纷 九女状告公司获支持 【案例】 九名打工妹因在公司做计件工，公司未按多劳多得和休息日补偿工资。2009年12月18日，上海市松江区人民法院判决上海某企业公司十日内，支付原告王小姐等9名员工每人加班工资差额，以及25,的补偿金共5200余元到7800余元不等的补偿。王小姐等9名姑娘都是外来民工，在每周的工作中她们除完成劳动定量外，还超额完成产品件数，而且每周工时超过40小时。从2006年2月至2007年11月期间，公司一直没有支付王小姐等人的加班工资，故2008 年10月，9名女工以追索 ,的经济补偿金。公司认为，公司对员劳动报酬为由一起诉至法院，要求企业支付加班工资以及25 工实行的是计件工资，多劳多得，不存在加班。 【说法】 用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应根据《上海市企业工资支付办法》第十三条第一款确定的原则相应调整计件单价。此案中根据被告提供的原告工资汇总表显示，原告在休息日存在加班并且有相应的产量，但被告未按规定标准支付休息日工资，经法院核算为休息日每人应得4200 余元到6500余元不等的加班工资差额。因原告未按规定得到加班工资，故除支付上述加班工资差额外尚需加付25%的补偿金。 需注意的是，计件工资制只是工资计算方式的改变，而不是工作时间标准的改变。我国实行每周40小时工作制，超过40小时的劳动就应属于加班。实践中一些用人单位规定超额完成定额工作量，按照厂方的规定是多劳多得，但这种多劳多得仅适用在法定工作时间内超额完成工作量的情况下。本案中劳动者超额完成定额是在法定工时外完成的。在法定工时外完成的，就应认定为加班，企业应当支付加班工资。 8(房贴计入加班费基数，二审支持员工诉求 【案例】 经过三年比拼，原某在2009年终于拿到了6074.19元加班费及25%的赔偿金。2007年3月1日，原某解除与公司的劳动关系，但对公司计算加班费的基数等存在异议。原某认为他的加班工资基数是岗位薪金加住房补贴。而公司只将岗位薪金作加班工资基数。一审法院查明双方的劳动合同对此进行了约定，公司《福利规章制度》亦对此予以明确，该制度又对员工进行了公示并按此予以履行，故原某要求以岗位薪金加住房补贴核定工资基数没有法律依据，不予支持。原某不服提起上诉。二审法院审理认为，国家统计局《关于工资总额组成的规定》规定，工资总额包括补贴。而公司的《福利规章制度》规定加班工资基数依岗位薪金为标准，与国家行政法规、规章相抵触，应将房补一项纳入原某的工资基数，故更正原判决中的这一部分，判决该公司支付原某近7000多元的加班工资及其赔偿。 【说法】 此案发生在北京，读者应注意各地的地方性规定。根据《上海市企业工资支付办法》规定，加班工资的基数按照以下的方式确定，但不得低于上海市人民政府规定的最低工资标准: (一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同(工资集体协议)标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。 以上规定如何理解,这里规定的是假期工资基数确定原则，不是假期工资计算原则;劳动者所在岗位(职位)相对应的工资标准是指劳动合同中约定的、按月固定发放的工资;集体合同和劳动合同都对工资有约定的按从高原则确定;集体合同和劳动合同 对工资都未约定的，假期工资计算基数按劳动者正常月工资性收入的70% 确定。 如果此案发生在上海，要看房贴的性质和劳动合同的相关约定，如果房贴是职工福利性质的，原某劳动合同约定的所在岗位(职位)相对应的工资标准中也未将其包括在内，这笔房帖未必能够纳入假期工资基数。如果原某劳动合同约定的所在岗位(职位)相对应的工资标准中将其包括在内，或者这笔房贴并非职工福利性质，而是公司与原某特别约定的工资待遇，这笔房帖就应纳入假期工资基数。 9(加班费留待明年发，埃顿酒店被指违法 【案例】 20名员工被北京埃顿酒店服务有限公司上海分公司拖欠了共计20万元的加班费，在多次交涉未果的情况下，他和同伴不得不愤而采取了停工方式希望拿回自己的劳动所得。公司表示钱必须用12个月分期支付，员工如不接受只能待岗。事情发生后，徐汇区总工会、徐汇劳动监察大队等多方前往埃顿公司，沟通协调后，埃顿公司终于取消原先被员工视为极不合理的支付方式，表示将在2010年3月10日之前分3次分发钱款。 【说法】 《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位应当每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期，由用人单位与劳动者约定。加班费原则上也应和当月工资一起发放。《上海市企业工资支付办法》还规定:“用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。” 有的企业想通过用延期支付加班费或年终奖的办法到达留住人才的目的，这在法律上时行不通的。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。 10(公司不付加班费，员工辞职要补偿 【案例】 应聘到广东某市场研究推广有限公司担任客服文员的李小姐，以该公司没有为她缴纳综合保险及足额支付加班费为由提出辞职。2009年2月4日，李小姐向劳动仲裁委申请仲裁，要求该公司支付工资差额、工资及住房补贴、加班费、出差期间电话补贴及报销费用、解除劳动合同的经济补偿金并补缴外来从业人员综合保险。同年3月中旬，李小姐的诉请获得部分支持。该公司对仲裁确定的应付款已履行完毕。然而，李小姐仍不服仲裁的裁决，于3月底向法院起诉称，公司应支付加班费。近日，上海市静安区人民法院判决该公司支付李小姐休息日工资3402.30元和解除劳动合同经济补偿金1000元。 【说法】 一般来说，员工主动辞职单位可以不支付经济补偿的，但如果是员工依据《劳动合同法》第38条规定情形被迫提出辞职的，用人单位也应当支付经济补偿，如用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效等情形。 此案例提示用人单位，如果存在未及时足额支付加班费，员工可以提出解除劳动合同，并可以要求单位支付经济补偿金。但需注意的是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在上海的裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。 [分享] 如何认定和处理劳动者不能胜任工作 劳动者, 胜任 如何认定和处理劳动者不能胜任工作 策划、撰稿:周斌 编者的话:“不能胜任工作”，简简单单六个字，如何界定,如何管理,实践中着实困扰着不少HR专业人员。日前，上海市劳动咨询事务所特邀请了沪上五家知名企业的资深HR管理者参与研讨，分 享经验，供广大读者参考借鉴。 欢迎读者加入本次话题讨论，提出您的独到见解。 特邀嘉宾:陈晞 美国总统轮船(中国)有限公司人力资源总监 范佳健 上好佳(中国)有限公司人力资源高级经理 傅学恒 科勒(中国)投资有限公司人力资源顾问 兰蓉 三得利(中国)投资有限公司人事部部长 舒成 飞利浦(中国)投资有限公司人力资源经理 专家评述:张尧泉 上海市劳动咨询事务所副主任 如何理解“不能胜任工作”, 案例一:老杨是某销售团队负责人，虽然他勤勉工作，个人业绩指标都完成了，但他所在团队的工作业绩始终不理想，最近接连三个月都没有完成公司下达的指标。老板找老杨谈话:“老杨啊，你的团队连续三个月都没有完成指标了。你是如何考虑的,” 老杨说:“老板，最近市场状况不好，其他公司出了诸多新产品，款式新颖、价廉物美，占有了我们原有的市场份额。我已经尽力了，实在没有办法。”老板准备用不胜任工作和老杨解除劳动合同。 焦点问题: 1、如何理解“不能胜任工作”,2、用人单位怎样界定员工“不能胜任工作”, 舒成:不能胜任工作是指规定的时间内完成规定的工作量，并达到规定的质量标准。 兰蓉:不能胜任工作如何界定,我认为首先各岗位都有一个明确的职责范围。明确每个岗位必须做什么样的工作，怎么去完成。用书面形式明确考核指标，应该尽可能的细致。 当然操作上有一个时间段的问题，有一个积累的过程，不是说一次考核不合格就是不能胜任工作。例如:我们公司每个月都开销售课题例会，公布销售业绩，回顾上月课题的达成度，再布置下月课题，每个人都很清楚自己做得如何，如果连续一年或更长时间部门业绩一直下滑、人员不断流失，平时的考核中就都会有所显示。 范佳健:“不能胜任工作”，我想从岗位工作目标上来看这个问题。岗位工作目标最难是管理这块，我们是通过岗位目标说明书，制订出量化的指标，如出纳不准出现账面不平等等。如果工作不符合要求的，就可以作为不能胜任工作。对于企业来说，必要的交代很重要，你是什么岗位，必需做什么事情，做到什么程度，在什么时间完成，都要有说明。企业日常工作经常变动，如果没有很好履行双向告知义务，到时候难以举证。 陈晞: 从这个案例来看，老杨本人的销售能力是可以的，但是团队管理可能有些不足。所以马上认定他不能胜任工作有些风险，应当看他对团队有没有指导，要经过一段时间的观察。 企业通常会有一个年度考核系统，如果出现状况会有业绩改进的流程。在这个流程中主管和员工应有详细沟通。对于不能胜任工作的员工，更多的还是采用培训。培训不一定就是坐在教室里培训，在岗培训也是培训。 评述:刚才大家围绕这个案例各抒己见。劳动部 《关于,劳动法,若干条文的说明》中对 “不能胜任工作”表述为:“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。” “不能胜任工作”在企业管理中需要有一个关键因素——考核制度来认定，考核制度需要同时满足三个条件，一是用工双方明确岗位职责，二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的考核制度以及考核方式，三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。 不能胜任工作在企业实践中应该和员工消极怠工或不服从工作分配区分开来，不能胜任工作应当是主 观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因而无法完成工作。这就明显与劳动态度、消极怠工不同。所以用人单位遇到类似情形，首先要判断是什么原因造成员工的考核目标未完成，是工作知识结构跟不上、工作技能未达标、体能明显不适应，还是主观上、工作态度上不愿意做好。员工在同样的工作环境和工作条件下，前段时间能够顺利的完成指标，后段时间则不能，这恐怕不是工作能力问题，而是工作态度问题。我的想法是，能力不足应认定为不胜任工作，态度问题应认定为违纪。 针对能力问题企业应当做到:一、明确工作岗位职责。 一般以岗位说明书等方式具体说明劳动者所在岗位的职责、任职要求等。二、明确任职胜任与不胜任标准。例如:以目标任务为导向，基于合理的工作标准要求，对劳动者的工作任务进行量化，形成技术等级、考核标准等等。三、建立完善的考核机制。完善考核制度，考核的方式方法要明确，考核结果要客观、公正，同时考核结果要告知劳动者。 “不能胜任工作”解除需要履行哪些程序, 案例二:某外贸公司为了打开非洲市场，特地招用了小王担任埃塞俄比亚语翻译，这是该公司首次且唯一的埃塞俄比亚语翻译。在小王参与商务交往过程中，客户反馈的结果是:小王的语言水平无法和埃塞俄比亚当地人正常交流。但反馈的时间已经超过了试用期。小王本人也承认自己的专业水平不够，但不愿与公司协商解除劳动合同。 焦点问题:以“不胜任工作”为由解除员工劳动合同，需要履行哪些程序, 陈晞:埃塞俄比亚语是个小语种，他可能也是科班出身，有一定基础，企业不妨出点钱，请外语学院的教授强化辅导一段时间，如果还是不能胜任工作，再解除劳动合同则更为妥当。 傅学恒:我原来就碰到过类似这方面的例子，但那位员工不是学埃塞俄比亚语，而是招来的北爱尔兰语翻译，口音重得不得了，后来实在做不下去，就调岗做销售。学习语言有一个过程，短期内不可能有很大改观。 舒成:我们在招人的时候，就是找一个符合条件的人，不胜任后调整岗位不是我们的初衷。当然必要的程序要走。 范佳健:这个案例在操作中可以做些技术性处理。比如说我给你一定期限(短期)时间的培训，如果再达不到要求就按规定解除劳动关系。还有一种办法就是把培训所需费用打包给员工，协议解除劳动关系。 评述:《劳动合同法》规定:劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从规定中可以清楚的看到，企业要用不能胜任工作解除劳动者劳动合同的，必须履行培训或者调整工作岗位的工作程序，否则的话，将被视作违法解除。 培训的形式可以多样化，但必须是围绕提高工作技能展开的。而调整工作岗位也应该是与原岗位相似、相匹配的岗位，要体现调岗的合理性。 在企业日常管理中会遇到调岗调薪的问题，我认为劳动合同中工作内容和工作地点、劳动报酬作为劳动合同的内容，一经约定即具有法律效力。这就需要双方事先在劳动合同中有关于调岗调薪的约定，要求企业有相应的岗位薪金制度来保证，同时也有合理性的问题。 另外，这个案例也提醒我们，不能胜任工作与试用期不符合录用条件是有区别的。不符合录用条件是针对员工在试用期内考核的依据，过了试用期则必须按不能胜任工作的工作流程进行了。相对而言，试用期解除劳动合同的要求较不能胜任工作原因解除劳动合同宽泛。 员工不服从企业不能胜任工作调岗，可否按违纪处理, 案例三:李先生是某公司技术部工程师，在年度考核中被评定为不合格，公司人事部按程序发出《不能胜任工作调岗通知书》，将李先生的工作岗位调整至售后服务部技术支持岗位。 沟通时，李先生不愿意到售后服务部上班;沟通后，他也没有在人事部规定的时间内到售后服务部报到。公司人事部经过多次敦促后，以连续旷工为由，依据公司规章制度对其发出了《严重违纪解除劳动合同通知书》。 李先生不服，认为公司违法调整其岗位在先，自己不上班的行为不属于旷工，单位单方面解除劳动合同是违法的。 焦点问题:员工不服从企业不能胜任工作调岗，可否按违纪处理, 傅学恒:我看到过不少单位的员工手册上都是这么写的:员工不服从调动按违纪处理，但实际上会产生很多法律风险。 兰蓉:这个问题一直很困扰我们。首先调岗有一个合理性的问题，如果一个技术人员你叫他去管仓库，他会觉得不合理。还有一个工资、上班地点的问题。比如原来在市中心的，换到郊区去，上班路程比较远，他觉得不方便，上有老下有小，他也有不同意的理由，这些相信企业人事都碰到过。 评述:劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》中写道:关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。通常变更劳动者工作岗位需要和劳动者协商一致以书面形式确定，但因劳动者不能胜任工作的除外。案例中劳动者不能胜任工作，公司按法定程序给他调整工作岗位，但他没有上班，公司依据规章制度中严重违纪的具体事实解除与其的劳动关系并无不妥。现实生活中可能情况会更加复杂，第一种是不上班，第二种是继续到原岗位上班，第三种是到新岗位去了但不履行工作职责，第四种是到人事部报到，或者到处窜岗，影响别人工作。各种情况不同需要区别对待。 针对上述情况，企业要解除劳动者劳动合同，首先需要证明劳动者不能胜任工作成立，其次要履行培训或调整工作岗位义务，同时需证明调岗的合理性。为了避免法律风险，单位应尽可能采用协商变更或协商解除的途径。 [分享] 富士康，有多少“切结书”应当收回, 切结书, 富士康 富士康发生员工“连连跳”之后，先是要求员工签署“自杀免责协议”，但总裁郭台铭随即宣布协议作废。其实，而除了“自杀免责协议”，富士康的“新干班专项培训协议”、“自愿加班切结书”等也早该清理了。 富士康，有多少“切结书”应当收回, 周斌 “自杀免责协议” 令人心寒 富士康员工“连连跳”自杀，震惊了舆论。5月26日，富士康总裁郭台铭出现在深圳龙华富士康园区。针对富士康与员工签“自杀免责协议”的质疑，郭台铭表示:“我已经在上面打了个叉，不同意上面措辞，现在宣布收回。”这意味着该协议尚未实施就已告终结。 5月25日，富士康员工收到公司下发的一份协议，协议的内容是:若发生非公司责任原因导致的意外伤亡事件(含自杀、自残等)，公司将“不支付法律/法规规定之外的赔付项目”，但会积极配合政府依法补偿、合理抚恤。 员工方需签字承诺，遇到任何生活、工作问题，一定会及时求助，若导致意外伤亡，不提过当诉求、不采取过激行为困扰损害公司名誉、影响公司生产。员工还应对自己的行为负责，出现困难时，同意公司方面直接与亲属取得联络和沟通，“同意公司基于保护本人或他人健康的目的，在本人身体或精神出现异常情况下，将本人送医治疗。” 上述协议在富士康内部员工里引发轩然大波。有员工表示，一旦签署了该协议，则意味着今后员工若再发生诸如自残、跳楼自杀等事件，公司将迅速撇清关系。其实，即使员工被迫签了字，或者郭台铭不主动宣布收回，所谓“自杀免责协议”的合法性也会遭到质疑。 首先，《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于了最优先的保护地位。致他人人身伤害所承担的民事责任是一种法定责任， 任何人不得利用合同形式逃避应负的法律责任。《合同法》第40条规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”，也包括基于合同而产生的赔偿请求权。 法律原则上禁止当事人自由创设以生命健康权受损害为标的的合同，但在人身损害发生之后，法律还是允许民事主体就赔偿标准进行自愿协商，允许当事人间协商约定给付法定赔偿之外的额外的赔偿。而富士康“自杀免责协议”中关于“不支付法律/法规规定之外的赔付项目”的规定，属于免责条款，因而是无效的。 其次， “在本人身体或精神出现异常情况下，将本人送医治疗”的条款更是让人不寒而栗。有的员工说:“送去精神病院，要本人或者家属同意，怎么可以由公司来决定,如我和主管吵架，我会不会因此被送去精神病院,” 由于我国《精神卫生法》尚未出台，关于精神病患者治疗和权利保障的相关法律规定散见于其他法律中。根据我国刑法第十八条规定，确定是精神病人，且在满足其“不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果”，“经法定程序鉴定确认”的前提之下，首先也应该是“责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”。只有在“无家属或监护人，或者家属和监护人无能力看管和医疗的情况”下，可由政府强制医疗，哪里有企业可单方将员工送精神病院的道理, 第三，家属不是合同的当事人，“自杀免责协议”对死者家属没有约束力。事实上，死者家属有权与富士康协商赔偿有关事项，不能因为死者身前签过这样一份协议，就把家属的合法权利也给剥夺了。 新干班专项培训协议中的霸王条款 尽管富士康的“自杀免责协议”很快被收回了，但是其他不合理的协议条款也应在清理之列，如“新干班专项培训协议”、“自愿加班切结书”等。 所谓“新干班”，是富士康对于当年招聘的应届大学毕业生的统称。2008年7月，700多名“新干班”刚刚放下自己的行李，就被立刻要求签署一份劳动合同，并称不签协议就不安排住宿。合同期限从2008年7月18日到2012年1月31日，总长约3.5年。同时，“新干班”还被要求签写另外一份《新干班专项培训协议》，在条款中约定了不提供支付凭证、“乙方对该金额没有异议”的字样。 据称，富士康2007届新干班的“违约金”总额为5000元，与2008届新干班专项“培训费”的5000元相同;不同的是，2008届“新干班”比2007届多出了2500元不随合同履行时间递减的“额外成本”。2010年4月14日，“新干班”表示不愿赔付这么多金额。当时人资部门表态:“我们不同意你们的要求，如果你们要走法律的途径，公司会积极应对。 在《劳动合同法》实施之前，富士康对“新干班”离职收取“违约金”;在《劳动合同法》实施之后则改称“培训费”。但是《劳动合同法》只规定双方可以依法约定“违约金”，并没有规定可以约定用人单位向劳动者收取“培训费”。那么，富士康是否可以对 “新干班”离职约定违约金呢, 首先，设定违约金首先要约定服务期，而只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期。富士康与“新干班”只约定劳动合同期却没有约定服务期，而且如果“新干班”当初接受的是“专项培训”，真的只是几百人的一个公共培训课程，而不是针对专业知识的培养，员工一旦离开工作岗位就没有什么价值了，这种工作上的常规性培训即使约定了服务期也是无效的。 其次，服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用，培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。《新干班专项培训协议》有关“不提供支付凭证”的约定条款是没有法律效力的。“乙方对该金额没有异议”的条款也不妥当，因为《劳动合同法》明确规定，服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用。 第三，培训费用应根据劳动者承诺的服务期进行分摊，劳动者违约时实际承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对于培训费用的分摊方式，法律未做明确规定，需要双方当事人在服务期协议中确定。即培训费用可以约定按年分摊，也可以约定按月分摊，但约定2500元不随 合同履行时间递减的“额外成本”显然是没有任何法律依据的。 掩耳盗铃的“自愿加班切结书” “从2008年到现在，我几乎每个月都加班了100多个小时，一个月只能休息两天，并且还是服从安排调休。”一位富士康员工向媒体表示，“请假根本请不到，不加班都不行的。实在受不了就装病，去社康中心搞病历表请病假来休息或处理私人事务。” 此外，一份“富士康员工工资单”也赫然出现在某论坛上，该份“工资单”详细记录了从2008年到2009年每个月的工资以及加班详情。该份“工资单”显示，每个月的加班都在 120个小时以上，这意味着“工资单”的主人平均每天加班都在4小时以上，其中最长的一个月足足加班了140个小时。 据报道，富士康每个员工都会签一份“自愿加班切结书”(切结书是台湾人的说法，就是协议书的意思)，这意味着随后员工加班时间便不再受法律约束。 《劳动法》第四十一条规定:“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。” 《劳动法》第四十三条规定:用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。可见所谓只要签署了“自愿加班切结书”，加班时间便不受法律约束的说法完全是掩耳盗铃。因为当事人双方的任何协议不能违反法律的强制性规定。 从表面上看，“加班切结书”是自愿签署的，但是实际上员工很难拒绝加班。恩格斯说过:“至少就劳动时间而言，可以在这些工厂的大门上写上这样一句话:进门者请放弃一切自治～”员工在富士康工作，接受企业的劳动管理，企业应依法行使其管理职责，有保障员工休息的权利和义务。 需指出的是，，富士康的严重超时加班是和其长期实行的低工资政策联系在一起的。富士康的流水线上的普工，一直拿当地政府规定的最低工资标准(原来月基本工资只有900元，今年5月起调整为1050元)，而被视为储备干部的“新干班”成员转正后的工资也只有约2500元。如果员工不靠加班，在深圳这个高消费的大城市里还不够养活自已。这个工资标准虽然没有违反劳动法规，但显然与自已“世界500强企业”的高大形象形成了巨大的反差。 不能忽视各种不合理的“切结书”和规章制度产生的叠加效应。据报道，富士康的《员工手册》中“员工奖惩”一项多达16页，其中多数为惩戒性的条款。在这些条款中，员工可被富士康开除的理由多达85个，如:未经许可，私自在厂区内使用无线设备上网者;不服从保安正常检查与指示，致发生冲突者等。尤其令人匪夷所思的是，员工受到伤害拨打110报警求助等公共服务电话也是“内部先受理”。 工人本来工资就低，不得不长期超时加班，实在受不了辞职行不行,辞职还是要赔钱～应当说，富士康接连发生人间惨剧，原因是多方面，但是在这种管理制度下，员工精神压力怎么会不大呢, 《劳动合同法》规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。” 其实任何企业的管理都需要不断完善，关键是职工必须参与民主管理，对于企业制订和执行规章制度拥有话语权。心理和情绪可以自我调节，但是一旦管理和分配等制度上出现了根本性的偏差，只有对制度本身进行矫正，才能防止各种意外事件的发生。 富士康应当正视和弥补自己在依法规范用工上存在的不足，包括依法审核各种用工“切结书”，该修改的就修改，该收回的就收回，否则富士康的用工环境和企业形象难以改善，员工也难以实现“体面劳动”。 [分享] 2010年6月劳动争议典型案例解读(上) 典型案例, 解读, 争议, 劳动 肯德基首签集体合同 深发展被指拖欠社保 ——2010年6月劳动争议典型案例解读(上) 特约撰稿 周斌 肯德基在内地签首个集体合同 【案例回放】 从去年12月23日开始，沈阳肯德基工会向企业行政方发出要约，要求平等协商签订集体合同。但是经过三个月的商谈，双方在量化工资核心条款上面没有达成一致。今年3月31号，沈阳市总工会向沈阳肯德基行政方面发出律师函，敦促其尽快量化工资核心条款，依法签订集体合同保障职工的合法利益。在此后多次协商没有结果的情况下，6月初沈阳市总工会的领导约见企业行政主要负责人，在经过多次协商和要求之下最终达到了双赢。百胜明确沈阳市肯德基员工的最低工资不低于每月 900元，并同意承诺员工工资的平均年度增长幅度达到5%。合同期限为一年半，也就是说在2011年底前工会还将与行政方启动新一轮的协商，继续续签集体合同。 【关注指数】 ????? 【争议焦点】 沈阳市总工会何以向沈阳肯德发出律师函, 【法律解读】 提出集体协商要约，是开展集体协商和签订集体合同的法定程序。近年来，我国的集体合同工作稳步发展，集体合同制度的覆盖面进一步扩大。但是，协商难、签约难、履约难、监督难的问题制约着集体合同工作的深入发展。目前全国性集体协商的指导性文件主要是原劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》。 以上文件指出:“集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。” “在不违反有关法律、法规的前提下，协商双方有义务按照对方要求，在协商开始前5日内，提供与工资集体协商有关的真实情况和资料。” 当然沈阳肯德基并不是不协商，而是双方在协商过程中未达成一致意见。既然如此，为什么沈阳市总工会还可向沈阳肯德基行政方面发出律师函呢,因为工会方认为有证据表明行政方“未如实提供与签订集体合同有关资料”或“故意拖延签订集体合同”。 《沈阳市集体合同规定》第十七条规定:“用人单位违反本规定，有下列情形之一的，由劳动保障行政部门责令其限期改正;逾期拒不改正的，按企业不良信用记录在案，并向社会公布;情节严重的，由劳动保障行政部门处2千元以上2万元以下罚款，并对法定代表人或者主要负责人处1千元以上1万元以下罚款:(一)拒绝对方协商要求的;(二)未如实提供与签订集体合同有关资料的;(三)签订、变更集体合同后，未按规定期限将文本报送劳动保障行政部门审查或者解除集体合同后未书面告知劳动保障行政部门的;(四)调整不利于协商代表的工作岗位或者无正当理由解除其劳动合同的;(五)故意拖延签订集体合同或者不完全履行集体合同义务的;(六)采取威胁、收买、欺骗等不正当手段，强迫对方接受其要求的;(七)妨碍、阻挠上级工会指导下级工会进行集体协商、签订集体合同的。” 需注意的是，目前各地的有关规定并不一致，大多数地方并无有关“罚则”。《上海市集体合同条例》第三十二条规定:“职工一方或者企业一方无正当理由拒绝或者拖延另一方的集体协商要求，或者双方在集体协商过程中不能达成一致或者签订集体合同的，集体协商的任何一方可以提请劳动保障行政部门协调处理。集体协商双方未提请协商处理的，劳动保障行政部门认为必要时，也可以进行协调处理。劳动保障行政部门协调处理集体协商争议时，可以会同同级工会或者企业方面代表共同处理。”“拒绝或者拖延集体协商的，劳动保障行政部门应当责令其改正。” 但是依法开展集体协商是大势所趋，有关法律法规和规范性文件也在不断完善，如上海市总工会近期已经出台了非公企业职代会工作规范，上海本地的职代会条例也正在审议之中。 深发展前员工要求追诉社保费 【案例回放】 近日，深发展前员工状告深圳市社会保险基金管理局，称深发展一直没有按照员工的实际月工资总额来缴交养老保险，导致他们退休后发现养老金大幅“缩水”，他们要求社保部门有所作为，帮助追讨他们应得的养老金。后深圳市社保局召开新闻发布会，表示在深发展前员工要求追讨企业少缴交的养老金一事上，社保部门并非不作为，更不是推卸责任，而是因为这些员工的投诉已经超出了两年的追诉期，有的是希望补缴10多年的养老保险费，根据有关规定，作出不再查处的决定。 【关注指数】 ???? 【争议焦点】 如何理解社保费的追诉期, 【法律解读】 依法缴纳社会保险费既是用人单位和职工的权利，同时也是双方的义务。追讨社保费一般可以通过以下三种途径:申请劳动仲裁、到劳动监察部门投诉举报、通过社保征缴机构处理。《 深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第五十条规定:“企业违反本条例规定迟交、少交和不交养老保险费的，员工可以在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市劳动保障部门或者有关部门投诉、举报，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁。”实际上规定了通过以上三种途径都有两年时效期的限定。但需注意各地不同的执行口径。 在上海，2008年5月1日以后，社保缴费争议的仲裁时效按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定执行，即:申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道社会保险费应缴未缴之日起计算。2008年5月1日之前与用人单位结束劳动关系的，社保缴费争议的仲裁时效按《上海市劳动和社会保障局关于养老保险争议的处理意见》规定执行，即:申诉时效最迟自当事人解除或终止劳动关系之日计算，在六十日内申请仲裁的，仲裁委员会应当受理。即此案如果发生在上海，2008年5月1日之前与用人单位结束劳动关系的，职工只要在六十日内申请仲裁的，也能讨回10多年前的社保费。但是在2008年5月1日以后，申请仲裁的时效期间为一年，一年以前的社会费就未必讨得回来了。 当然劳动者还可向劳动监察部门投诉举报。《劳动保障监察条例》第二十条规定:“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”即向劳动监察部门投诉举报也是有时效期规定的，但是比申请仲裁的时效期较长。 至于通过社保费征缴部门追缴，有的地方并未规定时效期，即有些地方的社保费征缴部门认为有必要的话，仍然可以要求用人单位依法补缴多年以前的社保费。 不管怎么说，广大市民应对“企业少缴、欠缴养老保险费问题”予以关注，及时维护自己的合法权益，避免自己的合法权益超过法定时限而不受法律保护。 东莞一机械厂3主管遭降职做清洁工 【案例回放】 “公司不但收回了我们享受的管理层权益，还把我们调到后勤部去做搬运工，这摆明就是要逼我们离开。”刘芳忠怎么也没想到，自己和其他几个同事为公司奉献了十年，最后却因为自己不满公司不签合同的做法，而被打入“冷宫”。 谢广辉等三人提供了三份材料。第一份是是调岗通知书，写着因公司业务减少，于2010年5月18日调配员工谢广辉到公司后勤部。第二份是他们三人的每日 工作计划 幼儿园家访工作计划关于小学学校工作计划班级工作计划中职财务部门工作计划下载关于学校后勤工作计划 表，显示他们三人在2010年5月18日当天的工作内容为清洁。第三份是取消他们三人宿舍福利的通知书。虎门波记机械有限公司就此回应称，公司有权随意调配任何一名员工的工作岗位。东莞虎门劳动分局回应，公司的做法“是不行的”，该分局将调查此事。 【关注指数】 ???? 【争议焦点】 公司有权随意调配任何一名员工的工作岗位吗, 【法律解读】 企用人单位基于生产经营和企业管理的需要，经常会对员工的岗位进行调整，这是用人单位内部的一种正常管理机制，本质上属于用人单位的管理行为和自主权利。但是调岗应有相应的法律依据。一是双方协商一致调岗，《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”二是按照约定调岗，但是约定的指向应当明确，如在什么情况下进行何种调动，如果约定的指向不够明确，企业必须承担较重的举证义务，说明调岗具有充分的合理性。三是根据规定调岗，如劳动者患病或者非因工负伤，在规定的 医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排工作;劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整工作岗位等。 本案中公司调岗通知中称“因公司业务减少”而调岗，企业对此必须举证说明调岗具有充分的合理性，而把三位主管调整到清洁工的岗位显然不具有合理性，应当予以纠正。 在现实生活中，员工往往很难判断企业的调岗行为是否合理。而企业又往往将不服从调岗列为严重违纪行为，可以解除劳动合同。在此情况下，劳动者往往处于两难境地，如果服从企业调动而默不作声，一段时间后将被视为同意变更劳动合同，因为尽管法律规定变更劳动合同，应当采用书面形式，但是对于变更劳动合同书面形式要求，目前各地执行部门有不同的解释。在上海的审裁实践中，书面形式“包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等”，“对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为书面变更。” 所以劳动者在未有十分把握确定企业调岗非法的情况下，一方面应服从企业的调动决定，另一方面应及时书面提出异议。如单位要求签收调岗通知单，可在签收时注明“不同意调整岗位” 字样，如有疑问应及时找有关部门咨询。 [分享] 2010年6月劳动争议典型案例解读(下) 典型案例, 解读, 争议, 劳动 肯德基首签集体合同深发展被指拖欠社保 ——2010年6月劳动争议典型案例解读(下) 特约撰稿 周斌 公司因员工婚外情扣工资被诉 【案例回放】 阿芳于 2008年8月26日入职被告中山市某公司，任行政人事管理人员。双方签订了两年期限的《劳动合同》，并在合同中约定阿芳转正后工资为2450元/月。 2009年4月至9月，公司以阿芳违纪、工作效率低下为由，每月扣减工资450元，随后又将阿芳辞退。公司辩称，因为阿芳在工作期间，与公司里面的一名员工产生了婚外情，闹得沸沸扬扬，影响了公司的工作和生活秩序。公司的总经理曾就此事和阿芳谈过话，阿芳本人也同意降薪450元作为对其婚外情行为的处罚。同时，公司提交了一份报告，并称是阿芳自己就此事起草的。但阿芳认为报告上自己未签名，也不是真实的。法院认定被告每月扣减原告工资450元无法律和事实依据，判决被告扣减的工资合计2700元应当返还给原告。一审宣判后，被告不服，向市中级法院提起上诉。 【关注指数】??? 【争议焦点】 用人单位擅自降薪如何维权, 【法律解析】 工资标准时劳动合同的必备条款，一旦有所改变，除了法律法规有明确规定外，应得到双方的签字认可。本案中公司先说降薪是由于阿芳违纪、工作效率低，但是不能举证说明法律事实和公司相应的规章制度，以及公司履行了降薪的法定程序，不能被采信。而“婚外情”无疑也不是降薪的法定理由。企业若擅自强行减薪，员工可通过劳动仲裁要求企业足额补发工资。根据法律规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。 但是本案中阿芳离职后只是提出补发工资，其实如果公司违法解除劳动合同的，阿芳还可要求双倍经济补偿。退一步讲，即使是阿芳自己辞职的，也可按照《劳动合同法》第三十八条第二项规定即因用人单位“未及时足额支付劳动报酬”而提出解除劳动合同，要求公司支付经济补偿。可惜由于阿芳没有提出有关请求，所以在一定程度上还是便宜了公司。 公司迟延办理网上注销登记赔偿550元 【案例回放】 上海某装饰工程公司因没有及时退还解聘员工李宏 (化名)的建造师证、印，迟延办理该员工网上建造师注销登记等被告上法院。近日，上海市静安区人民法院判决由该装饰工程公司赔偿李宏迟延办理建造师证书注销手续损失550元;支付扣发2个月工资计人民币1000元;对李宏其余之诉判决不予支持。 【关注指数】??? 【争议焦点】 为何未及时办理建造师证书注销手续也要赔偿, 【法律解读】 《劳动合同法》规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15天内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并未规定应及时注销建造师资格登记手续，为何公司也要赔偿呢, 因为法律规定了“注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人”，也不得“同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”。李先生如果需要在新公司以注册建造师的名义执业，必须与原公司解除劳动关系，然后办理变更注册手续。未变更注册单位，而在另一家企业从事执业活动的行为是法律所禁止的。 尽管装饰工程公司及时将建造师资格证书移交给李宏，但没有在终止劳动合同15天办妥李宏建造师资格注销登记手续，同样也会使得劳动者在工作转换过程中遭遇脱接，所以原则上应适用《劳动合同法》第八十九条规定:“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 上海有关部门规定，劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。 辞职看世界杯有代价 【案例回放】 大厨阿杜的手艺在圈中名气很响，他所在的饭店地处市中心，生意很好，每天加班到很晚。阿杜无其他嗜好，就是爱足球。平时忙也就算了，但等到世界杯哨声一响，他就魂不守舍。端午节前两天，他向公司提出辞职，说过完三天假期就不回来上班了。人事部经理没有办法，只好临时从饭店在外地的总部抽调一位同等级别的大厨到上海顶替阿杜的位置，同时要阿杜按照半年前签订的劳动合同条款，员工提前解除合同的，应赔偿公司5万元违约金。另外，还扣除了他最后一个月的工资2.5万元。阿杜想，我来公司前就是特级厨师，公司又没有送我出去培训过，凭什么要扣我那么多钱, 【关注指数】 ??? 【争议焦点】 饭店的做法是否合法呢, 【法律解析】 应当说，用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，而劳动者辞职是不需要说明理由的，这是劳动法对于劳动者的倾斜性保护。 关于违约金，《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。所以，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金。饭店与阿杜签订的违约金条款违反法律规定，应属无效。至于工资是阿杜的劳动所得，因为他提前辞职，公司扣除一个月的工资无任何法律依据。 但劳动者提前解除劳动合同尽管不需要理由，却应当提前30日以书面形式通知用人单位;在试用期内提前解除劳动合同，应当提前3日以书面形式通知用人单位，否则也属违约，用人单位可以依法向其主张未提前通知而带来的实际损失。以上案例中尽管饭店不能要求阿杜支付违约金，也不能扣发他 的工资，但是由于他未履行法定的提前通知义务，迫使公司从外地紧急调人，新员工来沪所需的交通费、住宿费等，就是阿杜违约辞职给公司带来的实际损失，公司可以要求赔偿。 其实，阿杜拒绝公司安排的加班看世界杯无可厚非，但辞职还是应慎重，特别是不要轻易违约辞职，否则不仅会给自己的职场声誉带来影响，还可能遭受经济损失。 下班被火车撞死6年后获工伤认定 【案例回放】 近日，高荣梅的女儿吕明英终于被认定为工伤，此时距离吕明英去世已经过去6年。吕明英原在南京市尧化门附近铁路公寓当服务员，2004年4月21日，吕明英在下班途中被火车撞伤，因失血过多不治而亡。但是，高荣梅女儿的案子，经历了二次行政认定、五次司法裁判，都认为不属工伤。最后，江苏高院作出了再审判决，撤销一、二审法院的行政判决;撤销南京市人保局作出的不是工伤的认定;责令南京市人保局于判决生效后30日内重新作出具体行政行为。 【关注指数】 ??? 【争议焦点】何谓《工伤保险条例》规定的机动车, 【法律解读】 按照《工伤保险条例》规定:职工在上下班途中受到机动车事故伤害的应认定为工伤。原先不认定工伤理由是，《道路交通安全法》对机动车的解释为，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，在道路行驶、供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，而火车不在道路行驶，所以不是机动车。但是《道路交通安全法》，适用范围仅限于道路交通领域，所以，才会在对机动车定义时将火车、轻轨、地铁等在专用轨道行驶的交通工具排除在外。《工伤保险条例》中的机动车应当做符合客观实际的合理解释，不仅应该包括道路上行驶的机动车，还应包括轨道上行驶的机动车。江苏高院的再审判决无疑更加符合《工伤保险条例》的立法原义。 给无效合同一个说法 合同 周斌 本文提要 同《劳动法》相比较，《劳动合同法》关于劳动合同无效的规定主要有三个变化:一是合同无效原因增加了两种;二是增加了在劳动合同无效、劳动者已付出劳动的情况下，劳动者报酬如何支付的规定;三是在劳动合同无效的法律责任方面，不仅规定了用人单位的民事赔偿责任，也规定了劳动者的民事责任，即由于劳动者的过错导致合同无效的，也要承担赔偿责任。 一、劳动合同法新增两种无效合同 【案例】2008年初，天宇公司进行改制。按规定，改制后的天宇公司与劳动者签订的劳动合同期限不能少于原劳动合同未履行的期限。员工小张的原劳动合同未履行期限为三年六个月。新企业的领导为减少用工成本，抓住小张在工作中多收钱款未开发票的错误，要求小张与公司签订期限只有一年的劳动合同。否则就给其曝光。劳动合同签订后，小张非常后悔。要求与单位签订至少三年半的劳动合同。单位对此不予理睬。小张遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 小张的请求会得到劳动仲裁的支持吗,关键是他的那份一年期的劳动合同是否能被认定为无效合同。《劳动法》规定了两种无效的劳动合同:一种是违反法律和行政法规的劳动合同;另一种是采用胁迫、欺诈等手段订立的劳动合同。《劳动合同法》里除了保留这两种无效合同的界定外，又增加了两种无效合同，其一就是“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更”的劳动合同。 小张在与天宇公司签订劳动合同时，公司利用小张在工作中多收钱款未开发票的错误，减少了他的劳动合同期限，小张虽不情愿，但迫于公司将其错误行为“曝光”的压力，不得不接受这个条件。因此，这种劳动合同在劳动争议仲裁或诉讼时，就可能被认定为是“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立”的无效合同。 《劳动合同法》新增的另一种无效合同是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的合同。如有的用人单位在劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，违反了劳动合同变更必须双方协商一致的原则，实际上剥夺了劳动者协商一致变更劳动合同的权利，应当认定为无效条款。 再如一些建筑公司的劳动合同往往设计这样的条款:“乙方(指员工)在工作期间，必须严格遵守安全操作规程。如果乙方违章操作导致自己负伤，不属于工伤，不能享受工伤待遇;甲方(指企业)也不为乙方缴纳工伤保险。”这种约定既排除了用人单位缴纳工伤保险的法定责任，又排除了劳动者享受工伤待遇的权利，当然也是无效的。 二、劳动合同法明确无效合同处理规则 无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有约束力。但是处理无效劳动合同，要区分劳动合同全部无效和部分无效。在合同部分无效与全部无效的关系上，一般而言，涉及合同基本关系和主体资质导致合同无效的，应属于合同的全部无效，其他问题上的无效约定则通常只导致相应条款或部分的无效。 《劳动合同法》第二十六条规定:“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”第二十七条规定:“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第三十八条规定:“用人单位因第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。”第八十六条:“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。” 1. 对劳动合同部分无效的处理 【案例】 应届大学毕业生小杨经过一番周折，终于在深圳找到了一家用得上自己专业的公司。在签订合同时，公司要求他签署一份承诺书:“本人被XX公司招聘录用为员工后，如因公司的实际情况未能履行劳动合同中的部分条款，本人表示理解并自愿放弃权力，不作异议。” 因为工作不好找，小杨也就在承诺书上签了名。在后来的工作中，小杨真的遇到了与合同不符的情况。比如，每周工作6天，每天工作10个小时，没有加班费;公司不给员工缴纳养老、医疗、失业保险费，不缴纳住房公积金;时常托欠工资，随意罚款。 半年之后，小杨向公司提出异议。公司人事处经理拿出当初小杨签字的“承诺书”，表明无法满足小杨的要求。小杨说:“承诺书违反相关法律规定，是无效的。”人事处经理说:“如果承诺书是无效的，合同也是无效的。你说的加班费、欠的工资，也就无从谈起了„„”小杨和公司人事处的说法都正确吗, 对于部分无效的劳动合同，因不影响劳动合同的整体效力，处理时应根据劳动法和集体合同的规定对该无效部分条款作出调整。一方面，无效部分之外按劳动合同的约定确定权利义务;另一方面，对无效部分，应按照法律、行政法规的规定确定当事人之间的权利义务。除此之外，因用人单位的原因导致合同无效的，用人单位还应按照劳动法的有关规定承担赔偿责任。 以上案例中小杨关于自愿放弃加班费、社会保险、公积金等劳动报酬的承诺无效，但并不意味着劳动合同无效，他的劳动合同仍应依法履行。单位应依法支付小杨的加班费，并为他缴纳社会保险、公积金等。如公司未支付小杨报酬或所支付的报酬低于劳动法及集体合同规定的最低标准，应按相应的标准补足。 2. 对劳动合同全部无效的处理 【案例】 林力大专毕业，一直找不到合适的工作。他发现很多计算机大公司招聘的人员至少是本科，而硕士更受欢迎，就伪造了一张某名牌大学的硕士学位证书。 2008 年初，他拿这个假文凭去应聘，被一家计算机公司录用。双方签订了一年的劳动合同，月工资12000元，试用期1个月，试用期工资为9600元。进入这家公司后，林力发现，他根本无法胜任公司的工作。为了掩饰自己的无能，他以刚来公司需要适应一段时间为由，申请公司给他安排一个简单的工作。公司领导同意了。 一个月后，林力身边的同事发现，这位计算机专业的“硕士研究生”连最基本的业务常识都搞不懂， 于是对他的学历发生了怀疑。经查证，林力的学历果真是伪造的。公司随即与林力解除了劳动合同，并拒付他一个月的工资。 林力认为自己虽有过错，但仍应获得一个月的工资9600元。公司的做法和林立的要求合乎法律规定吗, 对于全部无效的劳动合同，劳动者在劳动关系存续期间提供劳动力的，用人单位应当支付相应的劳动报酬，并应按照国家的有关规定为劳动者缴纳社会保险等费用。 劳动合同与劳动关系并不相同。只要用人单位对劳动者用工之日起就存在了劳动关系。劳动关系是一种既成的社会事实，劳动关系的特殊性在于劳动者向用人单位交付劳动后，无法收回。因此，民事合同无效中，自始无效，双方归于合同签订前的状态，在劳动合同中无法实现。劳动者已经完成的劳动是无法返还的。 因此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条作了明确规定:“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”《劳动合同法》第二十八条明确规定:“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”最高人民法院还规定，因用人单位原因订立无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失，其中包括用人单位所应支付的经济补偿金。 以上案例中林力虽然采用虚假学历的方式订立了劳动合同，该劳动合同属于无效的劳动合同。但是，林力已经为公司提供了劳动，公司应支付相应的报酬给林力，报酬的数额应根据他的工作岗位支付。但是林力的劳动合同无效非因单位过错，所以单位可不支付经济补偿。 三、用人单位如何防范和处理无效合同 由于《劳动合同法》对于无效劳动合同增加了许多新的规定，特别强调反欺诈反强迫劳动等原则，用人单位的招聘制度必须适应新的法律环境，一些原本习以为常的招聘做法必须进行调整。 首先，用人单位可加强对求职者的背景调查。劳动者欺诈主要为身份欺诈和简历欺诈。用人单位在经过简历筛选和面试后，对中意人选不必急于录用，应当根据其简历和面试时的介绍对其进行调查。著名劳动法专家董保华先生建议:“用人单位可以从五种渠道进行调查:可以从公安部门、街道办事处、居民委员会等机构查询求职者身份;可以从教育部门、学校查询求职者的学历信息;可以通过求职者以前的工作单位了解求职者的工作表现、离职原因;可以通过医疗机构进行职前体检，以了解求职者的身体健康状况;对于关键岗位，必要时可以委托专业调查机构予以调查。” 其次，用人单位可在招聘过程中应设计告知程序，将法律规定应主动告知的内容告知于劳动者。《劳动合同法》规定用人单位在招聘期间有主动告知义务，用人单位一般没有欺诈的故意，但往往由于没有主动告知或没有保留告知证据而被认为欺诈。为此有必要设计专门的文件，列明关于单位和招聘岗位的基本情况，要求劳动者在阅读后签字确认，以此证明用人单位履行了告知义务。 第三，用人单位可在入职登记表或劳动合同中要求劳动者申明:保证提供的资料真实可靠，如有弄虚作假，用人单位可按《劳动合同法》第39条解除劳动合同等。同时，在规章制度中对劳动者提供虚假资料的行为进行规范，以便实务中的操作。按照《劳动合同法》的规定，劳动者没有向用人单位主动告知的义务，单位要预防欺诈，必须主动向员工了解情况。入职登记表应当要求员工本人亲自填写，一旦日后发生纠纷，可以作为证据使用。 第四，用人单位与劳动者在订立劳动合同时应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，不签订霸王合同，变更劳动合同时应当主动征求劳动者的意见，双方应当协商一致。 第五，劳动合同过失方应当承担缔约过失责任。《劳动法》只规定由于用人单位原因订立劳动合同，对劳动者造成损失的，用人单位要承担损害赔偿责任。但根据《劳动合同法》第八十六条规定，无论劳动者还是用人单位，只要有过错，都要承担赔偿责任。 承担这个责任须具备以下三点，一是劳动合同被劳动仲裁或法院确认无效或部分无效;二是用人单位或劳动者对导致劳动合同无效或部分无效有过错，即违反劳动合同的先合同义务;三是因劳动合同被 确认无效或部分无效而给无过错的当事人造成损害。 [分享] 从城市人馆展览说开去 展览, 说开 城市人馆是上海世博会的五大主题馆之一，其中“工作”展区设置了一台被隐喻为“工厂、证券交易所和时钟”的大型机器，上面有许多大小不一的屏幕，呈现世界五大洲六个家庭成员是如何工作的。笔者注意到，展览分别通过四个时间指标来反映他们的工作状况:工作几分钟=1个汉堡包、每周工作时间、上班所需交通时间、午休时间。 由于麦当劳在全球100多个国家都有企业，拿“巨无霸”汉堡包的价格作为衡量工作报酬的指针颇具参考意义，因此在世界各国被广为采用。但是人们往往只注意到工作报酬的指标，却容易忽视午休时间等其他指标。其实在世界很多国家，上班族“中午可以花多少时间吃1个汉堡包”，与“工作几分钟可以买1个汉堡包”一样，都是不可忽视的重要问题。 美国加州法律明确规定，工作6小时以上的员工必须得到30分钟不带薪午休时间;如若雇主剥夺雇员半小时午休时间，就必须赔偿一个钟头的薪金。全球最大的零售商沃尔玛就曾因为侵犯职工午休时间而被职工告上法庭，最终同意赔偿6.4亿美元。雇员表示，为了省钱，沃尔玛一直处于人手不足的状况，如果抽时间吃饭，顾客和经理们都会愤怒。还有一位患有糖尿病的员工因为经常放弃午餐，数度因为低血糖而几近昏倒。 如今很多公司都开始重视午间用餐和休息时间，有些公司还开设“休息走廊”让职工小歇。上班族每天上午工作半天，到了中午，多半会感觉疲倦无力，现代雇员会借喝咖啡来提神，但却无法弥补过度耗损的脑力和体力，若能小歇片刻，下午就能恢复活力。 午后小憩好比是一台机器进行了一次维护，能帮助各个部件很好地运行。国外有资料证明，在一些有午休习惯的国家和地区，其冠心病的发病率要比不午睡的国家低得多，这与午休能使心血管系统舒缓，并使人体紧张度降低有关。 有趣的是，这次世博会案例中工作报酬最高、工作时间最多的是来自荷兰鹿特丹的年轻白领卡恩姆.恩雅(工作3分钟=1个汉堡包，每周工作时间80小时)，如此高的工作效率和充沛的工作精力真是令人羡慕。但是他的时间再宝贵，每天也要保证60分钟的午休时间。这难道只是巧合吗,恐怕还是证明了“磨刀不误砍柴工”的道理吧。 周斌 [分享] 上好佳高温费发放方案的启示 上好佳, 高温, 启示, 方案 近日听上好佳公司的人力资源部负责人介绍，他们在执行本市高温季节津贴的过程中，通过民主协商，合理确定本企业的高温季节津贴发放条件、范围及具体标准，将员工工作岗位分为“露天工作岗位”、“非露天有热源岗位”、“非露天常温岗位”、“非露天有制冷岗位”四种，并规定当天气象台天气报告分别到35?以上、27?以上(估计实测为33?以上)、33?以上、35?以上(估计实测为33?以上)，就按规定发放岗位津贴。从往年施行的情况看，员工和企业有关部门普遍放映良好。 每到夏季，“高温劳动权益保障”都会成为一个热门话题，而作为代表的高温津贴的发放更会牵动众多职工的心。从过去的情况看，在一些企业，职工的这项权益并没有真正兑现。去年夏季，上海市劳动保障咨询电话“12333”每天接到有关高温津贴的咨询投诉多达数百个，最多的一天甚至达到两千多个。 造成高温费发放投诉多原因有多种，有的企业是故意侵犯劳动者权益，也有的企业是只知道“照葫芦画瓢”，层层转发本市的有关规定，而未能充分调查研究、开动脑筋，结合本企业的生产经营特点和具体条件，建立健全规范合理的高温津贴发放办法。比如说，如何确定不同工作岗位的温度， 就是一些企业发放岗位津贴遇到的难题。实际上企业不可能每天到每个岗位去测量温度，而如果实行“一刀切”，不管各个岗位员工实际感受到的不同温度，大家都拿一样标准的高温费，又有悖于发放高温津贴的本义。 因为高温津贴毕竟与约定工资有所区别，它的功能就是补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出。在高温条件下劳动消耗较大的劳动者，理应比其他职工得到更多的物质补偿和精神鼓励。当然每个单位的工作条件和每个岗位的职责可能比较复杂，所谓公平合理也是相对而言的，不可能做到绝对的公平。 其实公平不仅指决策结果的公平，也包括决策过程的公平。值得一提的是，上好佳的发放方案是通过民主协商制订的，这就保证了基本的公平。它根据员工实际感受到的温度差别，对各种岗位进行合理区分，还规定了不同岗位相应的“估计实测温度”，在实现基本公平的同时，便于单位具体操作。 它给我们的启示是，企业在按规定发放高温费的过程中，应充分依靠职工，并结合自身特点有所创新。 [分享] 最低工资”十大典型案例解析 典型案例, 工资, 解析 从今年4月1日起，上海市月最低工资标准从960元调整为1120元，小时最低工资标准从8元调整为9元。本市自1993年建立最低工资制度以来，除去年金融危机外，每年都要调整最低工资标准， 但是今年增加的数额是近年来最大的一次，增加了160元，增加幅度达到16.7%。 一、“包食包住”和社保个人缴费能否算入最低工资, 案例: 王小姐在一家鞋厂做操作工，入职时鞋厂规定，包食包住，工资1000元，包括个人缴纳的社会保险费和住房公积金。近日，王小姐提出:上海市最低工资标准已经调至是1120元/月，她的工资也该增加了。鞋厂则认为，她的工资加上企业包食包住的费用，早就不止1120元了，因此拒绝增加工资。 说法: 上海市最低工资规定没有说最低工资由哪些项目构成，但是用反向列举法剔除了以下项目:个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金;延长法定工作时间的工资;中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;伙食补贴(饭贴)、上下班交通费补贴、住房补贴。 就此案而言，首先王小姐个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金首先要从最低工资计算中剔除。2009年全市职工月平均工资为3566元，个人缴费基数的下限应为2140元。所以本次最低工资标准调整后， 1120元加上个人最低缴纳的社会保险费(预计为2140*11%=235.4元，但以下月社保部门公布的数据为准)共计1355.4元，再加上个人最低缴纳的公积金134元(预计7月1日起将调整到149.8元)共计1489.4元。正常情况下如果王小姐的应发工资低于1489.4元，鞋厂就有可能违反规定。当然这指的是一般情况下参加城镇社会保险的职工，至于特殊劳动关系人员，或参加小城镇社会保险、农村社会保险、外来从业人员综合保险等职工，按有关规定执行。 尽管上海市最低工资规定没有说要剔除包食包住的费用，但是用人单位支付给劳动者的工资必须以法定货币形式支付。对劳动者包吃包住，属于用人单位给予职工的福利，即使实际的用工成本支出高于最低工资标准，也不能因此使支付的货币工资低于最低工资标准。最低工资标准还不得计入实物及有价证券。 提醒: 用人单位如不执行最低工资标准，劳动者可以进行举报和投诉，渠道是多方面的。最方便的是拨打劳动保障咨询电话———12333进行投诉;其次，可以向劳动保障监察部门举报;第三，可以通过 劳动保障争议仲裁机构进行仲裁。如果劳动者到劳动保障监察部门投诉，劳动保障行政部门将责令限期支付劳动者的工资低于最低工资标准的差额，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。 二、试用期工资可以低于最低工资吗, 案例: 张某与某公司签订一年期的劳动合同，约定试用期二个月，试用期内工资900元，待试用期满转正后，正式工资1200元。签订劳动合同后，张某在公司工作了一个月后，公司以张某工作表现不符合录用条件为由解除了其劳动合同，张某认为公司给其的试用期工资低于法律规定，向劳动仲裁委提出申诉，仲裁机构以职工试用期工资不得低于最低工资标准为由，裁决公司补发张某试用期工资差额并加发25%的经济补偿金。 说法: 试用期包含在劳动合同期内，试用期职工也适用最低工资规定。《上海市企业工资支付办法》规定，劳动者与用人单位形成劳动关系后，在试用、实习期期间提供了正常劳动，用人单位支付的工资不得低于本市规定的最低工资标准。用人单位支付试用期职工的工资低于本市最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的补偿金。 提醒: 《劳动合同法实施条例》规定，劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，还不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%。 三、调整最低工资对加班费有影响吗, 案例: 在一家电子厂工作的唐先生，每个月实际收入有2000多元，但要经常加班，原来基本工资是1000元，工厂规定平时加班1小时支付加班费9元，双休日加班1小时支付加班费12元，法定节假日加班1小时支付加班费18元。本次上海市月最低工资标准调整后，小时最低工资标准从8元调整为9元。唐先生提出应以9元为加班费基数，即平时加班1小时支付加班费13.5元，双休日加班1小时支付加班费 18元，法定节假日加班1小时支付加班费27元。唐先生的要求合理吗, 说法: 唐先生的要求有不合理的地方，这次调整的小时最低工资标准只适用于非全日制用工，而不适用于全日制用工。所以唐先生提出以9元为加班费基数的要求，企业可以不予满足。但是这不意味着他的加班费基数不应提高。《上海市企业工资支付办法》规定，假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。从今年4月1日起，上海市月最低工资标准从960元调整为1120元，相应的最低日工资(月工资除以每月制度工作日21.75)为51.49元，最低小时工资(日工资除以8小时)为6.44元。以此计算，唐先生平时加班1小时支付加班费应不低于9.66元，双休日加班1小时支付加班费应不低于12.88元，法定节假日加班1小时支付加班费应不低于19.32元。 提醒: 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工不执行劳动法中有关加班费的规定，目前小时最低工资标准为9元。 四、最低工资是否包括奖金、津贴和补贴, 案例: 小薛2010年4月的工资为:基本工资500元、职务工资300元、工龄津贴50元、加班工资300元、夜班费30元、饭贴200元、交通费补贴100元、通讯费补贴100元、奖金300元。应发工资共为1880元。小薛参加上海市城镇养老保险。请问小薛是否达到了最低工资标准, 说法: 奖金、津贴、补贴等是否计入最低工资是一个经常发生争议的问题。最低工资规定并未剔除每月发放的奖金，所以奖金是可以包含在最低工资中的，但是不管工资奖金的比例如何规定，职工每月实际拿到手的钱不能低于最低工资标准。中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴应从最低工资项目中剔除，其他如工龄津贴等则不在剔除范围之内。至于补贴，明确从最低工资中剔除的仅为伙食补贴、上下班交通费补贴、住房补贴等三类，但其他补贴，如副食品补贴、通讯费补贴等则可计入最低工资。 据此，将小薛的1880元工资扣除加班工资300元、夜班费30元、饭贴200元、交通费补贴100元后为1170元，再依法扣除个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金后，尚未达到最低工资标准。 提醒: 用人单位应当每月至少支付一次工资，且每月发放的工资都不得低于最低工资。所以年底发放的一次性年终奖，不能再“分摊”在每月发放的最低工资里面。对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，用人单位也应每月按不低于最低工资的标准支付工资，年终或考核周期期满时结算。 五、拿“提成工资”的职工是否享受最低工资, 案例: 广州某旅行社发生的导游集体辞职事件，在业内引起了不小的震动。这些导游辞职的主要原因是旅行社发放的底薪太低或者干脆无底薪。目前广州有70,以上的导游是独立导游(兼职导游)，即使是全职导游，他们每月的基本工资也只有200多元，一天的出团补贴是40元。至于地陪，他们一般是没有基本工资的，收入主要是靠购物回扣和加点的收入。在这种经营方式下，导游不想“宰客”也难。但也有人说，这就是目前国内旅游业的“行规”，底薪或者无底薪都是双方事先约定好的，导游怎能出尔反尔, 说法: 任何“行规”都不能违反法规。旅行社可以对导游实行浮动工资，但是不应把经营风险转嫁给劳动者，即员工不能没有保底工资。当然这个“底薪”不同于最低工资，可以高于最低工资标准，也可以低于最低工资，但劳动者只要在法定工作时间内提供了正常劳动，实际所得就不得低于最低工资标准。 只要广州这家旅行社的全职导游在法定的工作时间内履行了正常的劳动义务，即使“团费亏损”，也不能每月只拿200元的工资或者“零工资”甚至“负工资”。兼职导游的工资收入也要符合有关规定。 提醒: 对于停工停产的用人单位，在一个工资支付周期内可以按照与劳动者约定的标准支付。超过一个周期后，用人单位可以和劳动者重新达成工资的协议，按新协议的标准执行，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;用人单位未安排劳动者工作的，是否也应支付不低于最低工资标准，各地规定不一，上海实际上允许低于最低工资标准支付，但应落实对停工人员实行社会保险费补贴和岗位补贴的一系列扶持政策。 六、计件制职工未完成定额是否享受最低工资, 案例: 谈某与单位签订的劳动合同约定谈某实行计件工资制，完成劳动定额每少10,，其劳动工资即被扣减20,，直至扣完工资为止。某月，谈某因患病初愈，仅完成定额70,，单位遂据此发放其当月工资800元，双方发生劳动争议。谈某认为，自己因患病导致体力不足，但自己也坚持工作，单位即使减发工资也不低于最低工资标准。单位认为谈某已经病愈上班，其未完成定额，不受最低工资标 准的限制，单位才根据合同约定和公司制度规定发放工资。 说法: 所谓“正常劳动”就是劳动者在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内提供了劳动。劳动者只要正常出勤并在用人单位指挥下工作，均可认为是正常工作，对于劳动者因工作能力等原因未完成工作任务的，只要劳动者正常工作，其工资也不应低于最低工资标准。 实行计件工资制的用人单位必须在科学合理劳动定额的基础上，确定基本计件单价和超额计件单价。基本计件单价应根据法定工作时间内应完成的正常劳动确定。劳动者提供正常劳动并按基本计件计算的工资不得低于最低工资标准。超额计件单价用于计算劳动者超出正常劳动的工资报酬。原国家劳动部规定:“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。” 案例中工厂首先要在科学合理劳动定额的基础上，确定基本计件单价和超额计件单价。其次，对于合理确定的基本计件单价，谈某应当按时保质保量完成工作任务，对于没有按时完成工作任务的，工厂有权依照劳动合同或依法订立的厂规厂纪减发他的月工资，但是谈某在工厂规定的工作时间内已履行了正常的劳功义务，其工资应不低于最低工资标准。 提醒: 有的用工双方当事人约定:“由于劳动者每周工作时间不足40小时标准工作时间，用人单位可按最低工资标准折算工资”，其实只要属于全日制劳动合同关系，就应执行月最低工资标准。双方自愿约定的工作时间，可以少于法定标准工作时间，但不允许因此而按照最低工资标准“折算”。 七、病事假职工是否享受最低工资, 案例: 郭先生在某企业工作已有1年多，公司在与他签订的劳动合同中约定的工资是1200元。 2010年4月他请了16天病假和1天事假，公司当月发给他工资是800元，请问公司的做法是否违反了最低工资规定, 说法: 只有劳动者提供了正常劳动，才有权获得不低于最低工资标准的薪酬。如果没有提供正常劳动，比如说劳动者缺勤，如请病事假、旷工，或者发生迟到早退等现象，到手工资就有可能低于最低工资标准。 劳动者在旷工或事假期间，用人单位可以不支付其工资，迟到早退等也可按照依法制订的规章制度执行。单职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内，应由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80,。另需注意，计算病事假工资的基数不得低于最低工资标准，应由职工个人缴交的养老、医疗、失业保险费和住房公积金不应包括在内。 日病假工资,本人病假工资的计算基数?月制度工作日×相应的病假工资的计算系数。病假工资的计算基数按《上海市企业工资支付办法》的相关规定确定，即劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。郭先生假期月工资的计算基数为1200元(最低不得低于896元)，假期日工资基数为 55.17元。相应的病假工资的计算系数按沪劳保发(95)83号确定，郭先生因病连续休假在6个月以内，连续工龄不满2年，病假工资按本人工资的60,计发。根据以上公式计算，郭先生日病假工资为1200?21.75×0.6=33.10元，即他每请1天病假可扣除20.07元，16天病假可扣除 321.12元，扣除后当月工资只有878.88元，低于最低工资标准的80,(896元)，应补足到896元。但单位还可依法扣除1天事假工资 55.17元，他的当月实际到手工资应不低于840.83元。 提醒: 劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。 八、“三期”女职工被退回劳务派遣单位该拿最低工资吗, 案例: 某单位每年第一季度都会对所有的在职员工进行考核，考核结果为优秀的予以升职、加薪，考核结果为不及格的予以降职、降薪，对劳务派遣员工考核不合格的退回劳务派遣公司。最近，销售部的一名派遣女工在考核中不合格。但是她现在正处于哺乳期，她的约定工资为5000元，本人也同意退回劳务公司，但要求在无工作期间，劳务派遣公司继续支付原约定工资。而劳务派遣公司只同意支付最低工资。 说法: 《劳动合同法》规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。但国家对处于“三期”期间的女职工实施特殊保护，明确不得降低其工资待遇，故上海劳动仲裁规定，处于“三期”期间的女职工被用工单位退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位应当按照不低于原约定的工资标准向女职工支付工资。 提醒: 上海劳动仲裁明确，劳务派遣的女职工被用工单位退回后再出现“三期”情形的，因《劳动合同法》第五十八条已明确规定“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”，故可按本市企业职工月最低工资标准支付。 九、经济赔偿后工资余额能否低于最低工资标准, 案例: 在一家浴场的休息大厅里，技师小王一边为客人修脚，一边和别人交流股市信息。忽然，客人哇哇大叫起来，原来小王只顾忙着委托旁边的一位“股神”同事买股票，在用刀时一不小心把客人的脚指扎得鲜血直流。领班闻讯赶来，对客人连连道歉，并对其消费的240元予以免单。事后，浴场以违反劳动纪律为由决定对小王罚款500元。小王不服，说他一个月到手的工资也才1200元，尽管自己有错，也情愿受罚，但不能仅仅因为工作时出了一次错，就让他半个月的活白干了。 说法: 首先，公司能否对员工进行罚款，法律尚无明确规定，实践中亦有不同意见。从上海市审判实践来看，因单位处分员工发生争议的，单位处分虽涉及经济扣罚等内容，但属于特定性、阶段性的，不涉及劳动合同的解除、变更的，单位有权对劳动者进行管理，一般不作为劳动争议案件;用人单位做出的处分涉及劳动合同的变更或解除的，或者经济扣罚影响劳动者基本生活的，则可作为劳动争议案件。 虽然这在一定程度上默认了用人单位对违纪的劳动者罚款的权利，但企业对于违纪员工罚款至少必须符合两个要件，一是处理的程序符合法律、集体合同、劳动合同以及用人单位规章制度的规定;二是处罚的内容、程度不得超过为维护用人单位正常生产秩序所必需的限度，不能影响到劳动者基本生活，不能低于当地最低工资水平。 但是经济扣罚无规定，经济赔偿有依据。《上海市企业工资支付办法》规定，劳动者因本人原因给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。 浴场对小王实施罚款500元未必有依据，但可要求小王赔偿浴场的直接损失240元。不过，由于目前上海市的最低工资标准是1120元，小王到手的月工资是1200元，所以浴场每月最多只能扣除80元，可以分3个月扣除。 提醒: 劳动者违反劳动纪律或规章制度被用人单位处分并降低其工资待遇的，降低后的工资不得低于本市规定的最低工资标准。 十、异地用工如何执行最低工资规定, 案例: G公司是在山东潍坊依法登记的劳务派遣单位，与上海市H物业管理公司签订了劳务派遣协议，G公司在潍坊招聘20人，派遣到H公司从事卫生和保安工作，工资为每月1000元。这些员工的工资低于上海市的最低工资标准，但高于潍坊当地的最低工资标准，是否符合有关规定, 说法: 《劳动合同法实施条例》第14条规定:“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”即遵循实际履行地标准及从高保护原则。这20名员工的劳动合同履行地在上海，应按照上海的最低工资规定执行。 提醒: 实践中如果用工单位所在地又与实际工作地点不一致的，如何处理,尽管未有更详细的规定，但一般倾向于按照实际履行地标准及从高保护的基本原则处理。 [分享] 解析跳糟中常见的“十道难题” 十道难题, 解析 周斌 1.用人单位发出聘用通知又收回怎么办, 【案例回放】 陆小姐原先在一家装饰材料公司工作，2007年12月，她接到上海某进修中心以电子邮件形式发出的《聘用通知书》，其中详细告知报到日期、时间、地址及电话和联系人，并概括列明职位、部门、试用期及月薪。满心欢喜的陆小姐向原公司提出辞职，并办理了离职手续。然而，就在去新单位报到的前一天，她却接到新单位要求撤销录用的电话通知。第二天，陆小姐按录取通知书的规定时间报到，进修中心拒绝为她办理录用手续。进修中心称，自己虽向陆小姐发出了聘用通知，但撤销要约的通知先于陆小姐同意的承诺，撤销行为应视为有效。2008年9月中旬，黄浦法院作出一审判决，进修中心赔偿陆小姐经济损失2.4万元。 【法律解读】 录用通知(offer)的法律性质为要约。要约是希望和他人订立合同的“意思表示”。发出了要约能不能再撤销呢,根据《合同法》的规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销:一、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。进修中心虽于陆小姐作出承诺的前一天通知撤销录用，但因为通知中明确了报道日期，陆小姐也已向原公司提出辞职，并办理了离职手续，即本案情节与法律规定的要约不得撤销的两种情形相符，故进修中心不录用陆小姐的行为有违法定诚信义务，造成陆小姐一定时间的失业状态，应承担缔约过失责任并赔偿陆小姐因此蒙受的经济损失。 【维权提示】从洽谈新单位到办理退工离职手续，再到与新东家报到，常常需要一两个月甚至更长时间。劳动者即使收到了录用通知，或者与新单位签订了劳动合同，用人单位也有可能变卦拒绝录 用，因为《劳动合同法》规定:用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，即未用工就不存在劳动法律关系。所以劳动者最好在与新东家签订的劳动合同中明确不录用的违约责任。 2.单位拖欠工资，致使员工被迫辞职怎么办, 【案例回放】 邓先生与某电力公司签有无固定期合同。在受公司外派期间，邓先生因病住院。去年1月，公司给邓先生发邮件，要求邓先生中止工作，回京治疗。邓先生随后提出书面申辩，后被迫提出解除劳动合同，公司同意。邓先生诉至北京东城法院，要求公司补发工作期间的工资、补助、经济补偿金等。公司答辩认为，邓先生自愿离职，无需支付经济补偿金。法院经审理后认为，公司未经与邓先生协商，在邓先生患病期间中止了邓先生的外派工作，并停止支付邓先生各项补助，形成事实上的拖欠工资，一审判决双方解除劳动合同，用人单位支付员工邓先生解除劳动合同的经济补偿金19万余元。 【法律解析】一般来说，员工主动提出辞职是没有经济补偿金的，但如果是员工依据《劳动合同法》第38条规定情形被迫提出辞职的，用人单位也应当支付经济补偿，如用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效等情形。 【维权提示】 劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在上海的裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。 3.辞职后单位拒办退工手续怎么办, 【案例回放】 1996年，杨先生与上海某汽车有限公司签订劳动合同一份，约定服务期限至2001年8月11日止。1998年，双方又约定，汽车公司对杨先生进行为期3年的培训，其中包括赴德国接受技术开发全过程培训，双方劳动合同期自培训之日起延长18年，培训费用为192.2万元。之后，杨先生接受了公司安排的两次总计3年的赴德国培训，期间未就培训内容、费用向汽车公司提出异议。2003年8月，杨先生提出辞职，一个月后离开汽车公司。此后，公司向劳动仲裁部门申请仲裁，要求杨先生赔偿培训费用。2004年5月，劳动仲裁部门作出裁决，要求杨先生支付汽车公司培训费及相关费用109万多元。杨先生不服裁决，向嘉定区法院提起诉讼，要求不支付培训费，并要求公司支付延误退工的经济损失15万元。法院审理后认为，劳动者违约解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任，但已服务的年限(包括培训期)可在赔偿款中予以扣减，遂要求杨先生支付培训费等109万余元。另公司没有按规定出具解除劳动合同关系的有效证明，应赔偿杨先生延误退工的经济损失10万元。 【法律解读】 根据《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位无权加以阻挠。按时办理退工手续，是用人单位在与劳动者解除劳动关系后的法定义务。目前的规定是:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理登记手续、档案和社会保险关系转移手续。《劳动合同法》第89条规定:“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由于汽车公司未在规定时限内开具退工证明，致使杨先生未被新公司聘用，杨先生有证据证明他造成了实际损失，所以法院要求应按杨先生在新公司的收入标准进行赔偿。面对员工违约跳槽，一些用人单位用拒绝退工、扣留档案作为制裁的“绝招”，实际上既妨碍了员工正当的就业权利，也会使自身遭受损失，一旦超过了仲裁时效期，连应得的赔偿也有可能落空。 【维权提示】 劳动者要求用人单位赔偿未按规定办退工，给自己造成的实际损失，与新东家签订的 劳动合同中的约定报酬可以作为参考依据。劳动者不能举证的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿。用人单位赔偿劳动者实际损失的，不再承担法定失业保险金的赔偿责任。 4.离职未提前通知，单位索赔违约金怎么办, 【案例回放】 贾先生原系北京某科技公司职工，2008年6月离职，且未在辞职前30天以书面形式提交辞职报告。单位未支付贾先生6月份工资。双方在劳动合同中曾约定， “贾先生单方辞职，对公司造成直接经济损失需赔偿违约金2千元到5万元。”北京市丰台区人民法院一审认定该条款无效，判决公司支付未发给贾先生的工资 600余元，并返还贾先生的正装费400元。法院判决科技公司支付未发贾先生的工资600余元，且返还服装费400元。一审判决后，双方都没有上诉。 【法律解析】 《劳动合同法》规定，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金,科技公司与贾先生签订的违约金条款违反法律规定，应属无效。有《劳动合同法》第四十条规定情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但劳动者解除劳动合同未提前30日以书面形式通知用人单位，用人单位只能向其主张未提前通知而带来的损失，不能扣发其一个月的工资作为惩罚。另外，科技公司不得扣发贾先生最后一个月的工资。因工作需要为贾先生购置的服装，属用人单位为劳动者提供的工作条件之一，并非贾先生个人需求，故其收取的服装费400元应予返还。 【维权提示】 在上海的裁审实践中，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的，该约定无效。 5.单位帮助落户后辞职被索赔怎么办, 【案例回放】 李玉等三名硕士生于2007年毕业后，与一家生物科技有限公司签订劳动合同。尽管三个高材生都认为合同约定的1000多元月工资水平确实低了一些，但是该公司开出了令很多毕业生都心动的条件，即可以为毕业生解决北京市户口。劳动合同中规定:招收应届毕业生必须在甲方工作满5年，违约赔偿金为一年1万元。公司又分三个月从李玉三人的工资中扣除了20%作为保证金。这样一来，在扣除社保费用及保证金后，三人实际拿到手的月工资只有1000元左右。李玉三人要求退回之前收取的保证金，在遭到拒绝后向单位邮寄了被迫解除劳动合同的通知。但三人随后接到的回复是一纸诉状。在劳动仲裁败诉后，该公司将他们起诉到法院，要求他们分别支付违约金及因解除劳动合同给公司造成的经济损失4万余元，并支付旷工期间的罚款6000余元。 【法律解析】 《劳动合同法》规定，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金,而且约定服务期的违约金也只能赔偿企业的实际损失，且具体损失的数额应限定在企业举证证明的范围内。但三名员工当初签订该劳动合同时，《劳动合同法》还未实施，合同中关于 “违约金”的条款约定不违反当时法律的规定。《劳动合同法》第97条规定:本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。 【维权提示】 在上海的裁审实践中，《劳动合同法》实施前当事人通过书面劳动合同约定，将用人单位为引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，原则上可以作为特殊待遇处理。但关于服务期和违约金的设定要合理。在诉讼过程中，经审查发现其约定明显不合理的，法院可以根据当事人的违约程度等进行适当调整。《劳动合同法》实施后，用人单位不能再将引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约金。 6.竞业限制协议未约定经济补偿怎么办, 【案例回放】 1997年9月22日，曹某应聘到皇明太阳能集团公司任销售副总，双方《保密协议书》，约定曹某离开公司离开后五年内不得从事相关工作，否则支付违约金5 万元。2006年12月，曹某擅自离开皇明集团，并于2007年4月来到了生产同类产品的北京昌日新能源科技有限公司担任销售副总。2007年12月3 日，皇明集团将曹某起诉到德州市德城区人民法院。曹某在答辩中认为，履行竞业限制义务是以用人单位先行支付劳动者竞业限制补偿费为前提的，皇明集团不履行依法支付竞业限制补偿金的义务，自然就丧失了要求履行竞业限制协议的权利。2008年6月8日，德城法院一审判决被告曹某停止为北京昌日新能源科技有限公司工作，并向原告皇明太阳能集团公司支付违约金5万元。一审判决后，曹某不服，提出上诉。该案经德州市中级人民法院二审审理，终审判决驳回了曹某的上诉，维持原判。 【法律解读】 皇明集团与曹某之间签订的保密协议书实质上是竞业禁止约定，期限是五年超出了有关规定，对超出的部分期限应认定为无效。该协议未约定给予曹某竞业禁止经济补偿，有失公平，但协议没有约定的内容，当事人可以协商补充，也可通过诉讼解决，不能以此为由否认协议中其他条款的有效性。 【维权提示】 在上海的裁审实践中，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。 7.离职交接惹纠纷，公司拒付补偿金怎么办, 【案例回放】 2008年2月20日，林小姐因公司未支付其1月工资，提出解除劳动合同，并向浦东新区劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付2008年1月克扣的工资 3687元、2007年9月6日至12月绩效工资350元及25,经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金2500元，并承担仲裁费300元。2008年5月 23日，仲裁委裁决，公司应支付林小姐2008年1月工资差额3687元、考核工资差额350元、解除劳动合同经济补偿金2500元。公司不服，先后诉至浦东新区法院并上诉至上海市第一中级人民法院，辩称林小姐离职时未按公司规定办理交接手续，不应支付林小姐赔偿金。用人单位提出，林小姐未按照单位规定办理交接手续，因此不同意支付补偿金。2008年11月，法院驳回公司上诉，维持原判。 【法律解析】根据《劳动合同法》第五十条规定，解除或者终止劳动合同时，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。这意味着未办结工作交接，用人单位可以不支付经济补偿。但用人单位不能曲解立法本意甚至利用法律规定来刁难劳动者。劳动执法部门和司法机关在审查此类纠纷时，只要有证据证明劳动者交接工作时态度端正，不存在要挟的故意和目的，尽管可能存有非主观原因造成的瑕疵，仍应认定为劳动者已尽义务。除非确有证据证明劳动者有故意要挟的行为或明显惰怠不作为。否则，天平应倾向于劳动者。 【维权提示】 劳动者要注意收集办理交接证据，如复印离职交接表或一些具体交接的书面记录材料、具体交接人员的书面证明等各类证据。办交接时，还可提出交接表要一式两份，单位和劳动者各持一份。对于单位故意拖延甚至拒付经济补偿金的，在劳动仲裁前，可根据《劳动合同法》第85条规定，要求劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿金。如单位逾期不支付，劳动行政部门可责令其按应付金额50%以上至100%的标准向劳动者加付赔偿金。 8.档案被原单位遗失怎么办, 【案例回放】 徐某原系某设计总院职工。1984年5月，因涉嫌盗窃罪被判处有期徒刑三年。1984年9月，设计院对徐某作出开除公职的决定，该决定自 1984年2月1日起执行。徐某刑满释放后， 设计院告知其个人档案已转至西城区德外街道办事处。后徐某在找工作时发现德外街道办事处没有自己的人事档案，向设计院提出查找档案的要求，设计院多方查找，但至今未能找到。2007年6月22日，徐某向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告知不予受理的决定。徐某到法院起诉要求设计院补办人事档案，赔偿损失30万元。一审法院判决设计院补办档案，赔偿徐某损失五万元。设计院不服，上诉至北京市第一中级人民法院。一中院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。 【法律解析】人事档案是公民取得就业资格、缴纳社会保险、享受相关待遇所应具备的重要凭证。设计院将徐某开除并与其解除劳动关系后，未将其人事档案按照国家政策规定，及时予以转出，造成档案遗失，影响了她今后就业及享受相关待遇，给其取得相关利益造成了可预见的损失，应当依法承担赔偿责任。 【维权提示】 在上海的裁审实践中，档案转移纠纷劳动仲裁一般不予受理。但是法院有可能受理。 9.跳槽后，用人单位拒签劳动合同怎么办, [案例回放] 今年1月5日，张某应聘到一家食品厂上班，月工资为1000元，但公司一直没和张某签订书面劳动合同。3月5日，在张某工作2个月之后，公司突然通知张某要和其解除劳动关系，并按月工资1000元的标准和张某结清了工资。被解聘后，张某了解到，没有签订书面劳动合同的，公司应向自己支付两倍的工资。张某遂找公司负责人理论，但公司拒绝补发工资。无奈之下，张某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求公司支付两倍工资。仲裁委依法支持了张某的请求，裁决公司补发张某2个月的工资2000元。 【法律解析】根据《劳动合同法》第10条、第82条和《劳动合同法实施条例》第6条之规定，用人单位自用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应依法向劳动者每月支付两倍的工资。 【维权提示】 在上海的裁审实践中，如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《劳动合同法实施条例》第6条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。 10.跳槽时年休假未用完怎么办, 【案例回放】 2006年1月，黄女士进入上海某婚庆公司工作。2008年6月3日，黄女士向公司提出辞职。同月13日，双方劳动关系解除。此后，黄女士就有关个人权益向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2008年8月，劳动争议仲裁委员会作出裁决，其中对黄女士提出的要求公司支付2008年年休假工资688.5元请求未予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南汇区法院提起诉讼。法院审理后认为，根据相关规定，黄女士在公司工作已满1年未满10年，2008年其年休假应为5天。黄女士在公司工作至2008年6月13日，根据工作时间折算，其2008年应休未休年休假为2.26天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士年休假，因此，应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此，法院一审判处支付黄女士2008年未休年休假工资561.10元。 【法律解析】 《企业职工带薪年休假实施办法》规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数?365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”需注意的是，《劳动合同法》第37条规定:“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”黄女士6月3日提出辞职，公司须在7月2日前解除劳动关系，如公司需要她工作至6月13日，可以在6月16、17日(前两天是双休日)安排她休假，然后再解除劳动 关系。 【维权提示】 假设黄女士在2008年6月13日离开原公司后，于同年7月1日跳槽到新公司工作，当年她在新公司还能享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》规定: “职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定:“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数?365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。” 据测算，累计工作满20年以上，当年只要在新单位工作满25天以上(12月7日前进新单位)就能享受年休假;累计工作满10年不满20年，当年只要在新单位工作时间满37天以上(11月24日前进新单位)就能享受年休假;累计工作满1年不满10年，当年只要在新单位工作满73天以上(10月20日前进新单位)就能享受年休假。 新法规下女职工“三期”保护亮点解析 三期, 亮点, 法规, 职工, 解析 新法规下女职工“三期”保护亮点解析 特约撰稿 周斌 “三八”国际劳动妇女节即将来临，近日上海市总工会、上海市妇女联合会、上海市人力资源和社会保障局发出通知，强调增强用人单位保障女职工权益的法制意识，确保女职工依法享有的特殊权益不受侵害。我国法律法规历来重视对于女职工在怀孕期、产假期和哺乳期内的权益保护。2007年4月26日，上海市第十二届人民代表大会常务委员会第三十五次会议再次修正的《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》，增设了对妇女孕期和哺乳期特殊保护规定。去年相继实施的《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，也对女职工“三期”保护产生了积极影响。 亮点之一:女职工在孕期哺乳期内可协商调岗，但不得降薪 [案例] 戴女士于2005年6月进入本市的一家外贸企业工作，由于表现出色，很快被提升为业务部主管，合同约定月收入 8000元。2007年6月初，她怀孕了，经过十月怀胎，孩子顺利生产，产假期满后，她回到原单位工作，发现自己原来的职位已被他人替代，而她被安排到后勤部门工作，月收入4000元。戴女士同意哺乳期内到后勤部门工作，但要求单位按照原标准支付工资。但单位认为，既然戴女士同意调整岗位，单位就可按新岗位相对应的工资标准支付其劳动报酬。 [说法] 《上海市女职工劳动保护办法》规定各单位不得在女职工妊娠期、产期和哺乳期降低其基本工资。但实践中一些女职工 “三期”期间调整工作岗位后，用人单位随即对应新的岗位支付其工资。为此，修改后的《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》明确规定:“女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性收入。”即无论“三期” 内女职工的岗位如何变化，工资都不得降低。 由于外贸公司与戴女士在合同中约定了8000元的月工资，岗位为业务部主管，当其产假结束回到单位工作，双方协商可调整工作岗位，但戴女士的原工资不得降低，“三期”内不管岗位如何调整，外贸公司仍应按8000元支付其工资。至于戴女士在“三期”结束后，是回到原业务部主管的岗位，还是留在后勤部门工作,如继续留在后勤部门，工资又该如何确定,对此双方应协商一致，最好在劳动合同中约定清楚，以免产生争议。 亮点之二:有习惯性流产史的女职工请产前假，单位应当批准 [案例] 黄女士大学毕业后，应聘到一家私人企业工作。不幸的是，她婚后两次怀孕均告流产。今年年初，她又第三次怀孕，鉴于前两次流产的情形，长宁区中心医院产科医生建议她保胎休息，并开具 了相关证明，证明她患有习惯性流产史。之后黄女士在家保胎休息了将近 2个月，对此，单位按病假处理。近2个月后，她回到单位继续上班，直到怀孕7个月时，她向单位提出休产前假，但单位以未有先例为由，不批准其产前假，还是继续按病假处理。单位认为，产前假不是国家的强制性规定，是否批准的权利在单位。 [说法] 根据本市有关规定，女职工按计划生育怀孕，医生开具证明需要保胎休息的，其保胎休息的时间和待遇，按疾病待遇管理办法执行。黄女士第三次怀孕后，在家保胎休息了将近2个月，单位按病假处理并无不妥。问题是黄女士妊娠7个月后，单位是否应当批准她休产前假。根据1990年11月1日起施行的《上海市女职工劳动保护办法》，女职工妊娠七个月以上(按二十八周计算)，如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假。批准请产前假的，产前假期限为二个半月，发本人产假工资的80,，作出勤对待;未批准请产前假的，职工每天工间休息一小时，不安排夜班，按正常上班待遇。 但修改后的《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》明确规定:“经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。”长宁区中心医院作为二级医院，已为黄女士开具了患有习惯性流产史的证明，所以在黄女士妊娠七个月时，向单位提出休产前假的请求，单位应当批准其产前假。 亮点之三:产后病重的女职工请哺乳假，单位应当批准 [案例] 李女士是一家计算机公司的技术员。2008年3月李女士产假期满，但她因在临产前曾出现妊娠高血压，且留下了后遗症，产后身体一直不适。产假虽然结束了，但李女士向公司提出继续请哺乳假的请求，并委托家人送来了黄浦区中心医院出具的证明。但公司对于李女士的请假不予批准，并警告李女士如不来上班将按严重违反规章制度处理。李女士认为公司的做法毫无道理。 [说法] 《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。经批准请哺乳假的，发本人产假工资的80,，计算工龄。未经批准请哺乳假，但女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按职工患病的有关规定处理。女职工在哺乳期间，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。 需注意的是，修改后的《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》明确规定:“经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。”由于李女士产前所患的妊娠高血压，严重影响母婴身体健康，黄浦区中心医院作为二级医院，已为李女士开具了相关证明，所以李女士在产假期满时，向单位提出休哺乳假的请求，单位应当批准。 亮点之四:女职工在“三期”内兼职拒不改正，可解除劳动合同 [案例] 汤女士是静安区某家广告公司聘请的设计员，在业内小有名气。她于2008年7月产假期满后，经单位批准，请哺乳假在家休息。一个月后，汤女士的朋友告知汤女士，普陀区某家广告公司想请她利用在家休息时间完成一项创意项目，报酬非常丰厚。汤女士觉得这个主意不错，这个项目正好可以发挥自己的长处，而且只需一个月左右的时间即可完成，在这段时间内反正自己闲着也是闲着，增加一点收入，何乐而不为,于是双方签订了劳动合同，汤女士在家为普陀区这家广告公司工作。但是汤女士原单位知道此事后，经理亲自出面找她谈话，要求她立即停止手头的工作。但是，汤女士认为项目很快就要完成了，自己再坚持坚持就行了，等哺乳期一结束，她就会回原公司工作。为了尽快结束项目，她在家投入了更多的精力。两个星期后，静安区这家广告公司向汤女士下达了解除劳动合同通知书。 [说法] 有人认为在女职工“三期”内，用人单位一律不得解除劳动合同，其实这是一种误解。《劳动合同法》规定:女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但劳动者有第三十九条规定情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。这些情形包括:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完 成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。其中第四、五项情形是《劳动合同法》在《劳动法》规定的基础上增设的。 由于汤女士在哺乳期内与普陀区某家广告公司建立了劳动关系，经原公司经理提出批评后，拒不改正，原公司可以与其解除劳动合同。可见对于女职工的“三期”保护也不是无限的、无原则的，而是有条件、有范围的。 亮点之五:“三期”内劳动合同不顺延，赔偿年限从用工之日起计算 [案例] 2000年12月，陆女士到某国有企业工作，最后签订的一份劳动合同将于2007年12月到期。但2007年底陆女士休了产假，当2008年3月产假结束回单位时，人事部门告诉她，因公司转制，你已经没有岗位可安排了。劳动合同本应在2007年12月到期，公司已经予以了顺延，现在双方应当终止合同了。陆女士提出自己还在哺乳期内，不能终止合同，但公司认为合同已经顺延到产假结束就是合法的，并给她开了退工单。 陆女士不服，向劳动仲裁庭提出仲裁请求，认为自己2000年12月份就进公司了，公司违法终止合同应当按《劳动合同法》规定，按经济补偿金的两倍支付赔偿金，即八个半月工资的两倍支付赔偿金。而公司认为，陆女士是因合同到期终止，而不是公司单方解除劳动合同，其合同于2007年12月终止，根据《劳动合同法》，有固定期限的劳动合同到期终止有经济补偿金的，也应当自2008年1月1日才起算，她就算顺延到2008年3月也至多按半个月工资的标准支付补偿金，以经济补偿金标准的二倍标准支付赔偿金，其两倍也就一个月，所以最多再给一个月的工资作为赔偿。 [说法] 根据《劳动合同法》规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，而劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》明确规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 据此，计算陆女士所获赔偿金时，其工作年限应当自2000年12月入职之日起算，而不能从2008年1月1日起算，赔偿金即按此方法得出的经济补偿金数额的两倍。超过八年的工龄就是8.5个月工资的两倍，即陆女士应获得相当于17个月工资的赔偿。所以用人单位一定要避免违法解除或者终止劳动合同。 [分享] 当试用期遭遇“PK” 遭遇 ?周斌 一家饭店准备招用2名领班，报名者络绎不绝。老板说，这样吧，我先选出5人留下试用，3个月的试用期当中，大家按照“吃苦耐劳、服务周到”的录用标准“PK”(较量)，每月按照得分高低淘汰1人，最后胜出的2人转为饭店的正式员工。于是，他与这5人分别签订了3年期限的劳动合同，并约定了3个月的试用期，合同中注明:“试用期每月工资1500元，试用期间，双方都可随时解除劳动关系，对方不得提出异议;转正后每月工资为1800元。”然而，过了2个月，1名被淘汰的员工坚决不答应解除劳动关系，还找老板评理:“我天天早出晚归，累得腿脚都肿了，仍然待顾客如亲人，难道还不够‘吃苦耐劳、服务周到’吗,”老板说，你们所说的也是实情，但我本来就只想留用2人，在试用期间我还有择优录用的权利，何况我们有言在先嘛～老板的做法是否正确, 点评单位 上海市劳动保障宣传教育中心 饭店老板的做法当然不对。通过“PK”解除试用期员工的劳动合同，缺乏法律依据。法律规定，劳动者在试用期内只要提前三日书面通知用人单位就可解除劳动合同，用人单位不得加以限制;但是用人单位在试用期内解除劳动合同需符合法定条件，如证明劳动者不符合录用条件。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。饭店已与5名员工签订了3年期限的劳动合同，所谓“试用期间，双方都可随时解除劳动关系，对方不得提出异议”的条款，没有法律效应。 现实中还有用人单位不与员工约定劳动合同期，只约定试用期，双方的劳动关系又该如何处理呢,建立劳动关系应当订立劳动合同，如果要约定试用期，只能在劳动合同内约定，即劳动合同是试用期存在的前提条件。如果只约定试用期而不签订劳动合同，这样的“试用期合同”也是无效的。但是，“试用期合同”的无效，并不意味着劳动法对劳动者的保护失效。《劳动合同法》规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” 假设饭店与5名员工没有约定合同期而只约定试用期，“试用期合同”不成立，3个月的“试用期限”视为合同期限。在“合同期”内，饭店不能随意解除劳动关系。而且，由于在“试用期合同”中约定了转正后的工资1800元，原来的试用期工资1500元约定无效，员工可要求用人单位在“试用期”内支付相当于转正后的工资1800元。 由此可见，用人单位在实施择优录用的过程中应依法办事，否则，员工有权找用人单位到劳动争议仲裁机构或法院解决，以维护自己的合法权益。 沪上首例“年休假维权案”的法律解析 年休假维权案, 法律, 解析 从去年下半年到今年一直是充满争议的，因为金融危机的影响，整个大环境的形势不明朗， 让我们或多或少的接触到了各式各样的问题。究竟该如何处理、怎样正确的维权，对于hr来说都是十分头疼的问题。不晓得你知不知道资料当中的这个案例，很典型，也难得。 说它典型是因为它是首例，说它难得是因为它将年休假仍被许多人视为 “纸上权利”的事情变为现实。在崇尚维权的今天，在形势不明确的今天，如果你遇到了类似的问题，你会怎样面对呢, 2008年的最后一个月，上海市南汇区法院判决该市首例“带薪年休假案”员工胜诉，这在《职工带薪年休假条例》尽管已经施行一年，但是年休假仍被许多人视为“纸上权利”的今天，理所当然地在社会上引起了广泛关注。 一起普通的带薪年休假案 2006年1月，黄女士进入上海某婚庆公司工作，双方签订劳动合同，黄女士担任公司仓库管理员。2007年度约定月工资为1800元，2008年至2009年度约定月工资为1000元。2008年6月3日，黄女士向公司提出辞职。同月13日，双方劳动关系解除。此后，黄女士就有关个人权益向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2008年8月，劳动争议仲裁委员会作出裁决，其中对黄女士提出的要求公司支付2008年年休假工资688.5元请求未予支持。黄女士不服仲裁裁决，向南汇区法院提起诉讼。 在法庭上，黄女士认为，因公司未按相关条例安排其年休假，现要求法院判令公司支付2008年应休未休年休假的工资报酬。针对黄女士的诉求，公司方称，2008年，黄女士在公司未做满整年，不应该享受年休假，故不同意支付黄女士年休假工资。 法院审理后认为，根据相关规定，黄女士在公司工作已满1年未满10年，2008年其年休假应为5天。黄女士在公司工作至2008年6月13 日，根据工作时间折算，其2008年应休未休年休假为2.26天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士年休假，因此，应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此，法院一审判处支付黄女士2008年未休年休假工资561.10元。 应当说，这是一个极为普通的职工带薪年休假维权案，但仍可反映出带薪年休假的有关规定并非人所共知。 中途辞职，年休假要折算 看了这个案例，也许有人会说，明明是黄女士自己提前辞职，却要企业赔偿其未休假工资，那么企业岂不是吃亏呢吗, 无独有偶。几乎就在上海南汇区法院判决此案的同时，安徽省劳动争议仲裁委员会也裁决了一起职工未休年假维权。2008年7月，该省某建筑公司职工郑先生提出辞职，要求单位支付未休年休假工资。公司辩称:“在今年结束前员工提前辞职，导致单位无法按照正常计划安排郑先生在下半年休假，因而单位没有过错，不应给予补偿。”但省劳动争议仲裁委员会折算出其当年应休未休年休假天数为2天，裁决单位支付165元。 《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》规定:“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”。安排年休假期固然要考虑职工本人意愿，但并不意味着劳动者可以随时决定休年假。如果员工都可随时休假，可能许多人不约而同都选择同一时间，这样企业在运作上也会遭遇困难。这条规定实际上是赋予了用人单位有统筹安排职工年休假的 自主权。但与此同时，用人单位也有安排职工年休假的义务。 根据规定，因工作需要跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意，但与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，其实，在这个问题上用人单位只要处理得当，是可以避免“吃亏”的。《劳动合同法》第37条规定:“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。” 即只要提前30天书面通知用人单位，劳动者解除劳动合同依法成立;反之，未提前30天通知或未以书面形式通知，则劳动者依据该条规定解除劳动合同不能成立。《劳动合同法》第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违*合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见，劳动者应当依法解除合法有效的劳动合同，违法解除的将承担损害赔偿责任。而在这劳动者提前通知30日内，用人单位可以安排劳动者休假。 拿此案来说，黄女士6月3日提出辞职，公司须在7月2日前解除劳动关系，如公司需要她工作至6月13日，可以在6月16、17日(前两天是双休日)安排她休假，然后再解除劳动关系。 当然，如果劳动者自愿放弃休假，公司也可不赔偿工资，但需注意的是，此种情形下公司需承担书面举证责任。《企业职工带薪年休假实施办法》规定:“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”此案中由于公司未能提供证据证明已安排过黄女士年休假，所以应支付黄女士未休年休假的工资报酬。 未休假工资如何折算, 尽管黄女士2008年约定月工资仅为1000 元，折算下来日工资仅为46元，但其2天的未休假工资达到561.10元。这笔账是如何计算出来的呢, 第一步，计算出职工本人全年应当享受的年休假天数。《职工带薪年休假条例》规定:“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10 年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。”目前不知黄女士在该婚庆公司工作之前是否有工作经历，本案中她在2008年的全年休假日期按5天确定，但需指出的是，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。 第二步，计算出职工本人离职时应休未休年休假的记酬天数。《企业职工带薪年休假实施办法》规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数?365天) ×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。” 黄女士在公司工作至2008年6月13日，未休年休假工资报酬折算方法为:(165天?365天)×5天-0天=2.26天，由于折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，所以黄女士2008年应休未休年休假的工资报酬按2天计算。 第三步，计算出职工本人离职时应休未休年休假的工资报酬。根据规定，公司应按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，即用人单位需另外支付职工相当于日工资收入200%的未休年休假工资。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。 这里的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前 12个月剔除加班工资后的月平均工资，在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。可见计算未休年休假工资的月工资，与计算经济补偿、“代通知金”和加班费的月工资有所区别。 黄女士2008年至2009年度约定月工资为1000元，但她2007年度约定月工资为1800元，所以计算她的未休年休假工资的月工资时，不应仅按约定的月工资计算，更不应仅按约定的 2008年工资1000元计算。 跳槽后，在新公司当年还能享受年休假吗, 假设黄女士在2008年6月13日离开原公司后，于同年7月1 日跳槽到新公司工作，当年她在新公司还能享受年休假吗, 答案是肯定的。《企业职工带薪年休假实施办法》规定:“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定:“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数?365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。” 尽管黄女士刚从原公司跳槽到新公司，但她曾在原公司工作将近30个月，即符合“职工连续工作满12个月以上”的休假门槛。2008年她剩余的 “日历天数”为184天，她今年的年休假天数应(184?365)×5天?2.52天。由于0.52天不足1整天，因此她在2008年的年休假天数是1天。 已经连续工作满12个月以上的职工，进新单位工作当年想享受年休假，首要的条件是看他累计 工作时间和进新单位的时间有多少天。据测算，累计工作满20年以上，当年只要在新单位工作满25天以上(12月7日前进新单位)就能享受年休假;累计工作满10年不满20年，当年只要在新单位工作时间满 37天以上(11月24日前进新单位)就能享受年休假;累计工作满1年不满10年，当年只要在新单位工作满73天以上(10月20日前进新单位)就能享受年休假。 不过，“年休假天数根据职工累计工作时间确定”是指职工全部的工作经历，还是指按现行政策规定可以计算为连续工龄的工作时间,在实践中仍存争议，有待于有关部门进一步明确。 [分享] 企业“软裁员”拆招维权全攻略 软裁员, 攻略, 企业, 维权 受金融危机影响，近来部分企业实施变相裁员，职场称之为“软裁员”。软裁员的实质，是用人单位通过某些手段迫使员工主动辞职，既达到裁员目的又避免裁员风险，同时降低裁员成本。 某知名人力资源网站相关调查显示，受访的2173位被裁人员中，四成员工定义自己被变相裁员。有39%的员工工作经验不足3年，其中21%被迫主动辞职;57人工作资历逾15年，其中三分之一认为自己是被雇主逼走的。被列为最具杀伤力“软裁员”手段前三位的为降薪、换岗和换工作地点。其他手段包括提高业绩指标、部门撤并、无薪长假等。 当您遭遇企业“软裁员”应当如何维权,本文为您出谋划策。 企业“软裁员”拆招维权全攻略 特约撰稿 周斌 降低薪酬，应防“一箭双雕” 【案例回放】小李10年前进入沪上某进出口贸易公司，不久前晋升为主管，8000元的月收入也算过得去。 就在几天前，公司突然召开员工大会，宣布今年经济形势不好，如不施行裁员，就得全体减薪50,左右。 小李犹豫不决，如果同意公司减薪，降薪后自己的房贷如何偿还,如果不同意公司降薪，到时真的被裁员怎么办, 【法律解析】公司减薪或调整薪酬政策是为了应对市场变化，但劳动合同是用人单位和劳动者双方签订的协议，一旦有所改变就应得到双方协商认可，即任何企业在任何情况下都不能随意减薪，或者以提高业绩指标为由变相降低员工薪酬。 合法的减薪程序有两种:一种是公司与有关员工逐一单独沟通，通过签署协议的方式实现薪酬的调整，只要是双方意思真实的表示，法律是不禁止的。另一种是走民主程序，企业与职代会、工会集体协商，达成集体协议，依法签订的集体协议对双方均具约束力。但集体协议应采用书面形式公告 全体。当然，调整薪酬或薪酬政策仍有底线，即员工的劳动报酬标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。 企业若擅自强行减薪，员工可通过劳动仲裁要求企业足额补发工资。法律规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额25%的补偿金。或者，到劳动监察举报，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 计算经济补偿金的月工资，指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，所以降薪直接影响到经济补偿金的数额。案例中的小李如果不同意减去一半薪酬，即使所在公司依法解除劳动合同，经济补偿金基数按每月8000元计算，10个月的工资即8万元;如果同意减去一半薪酬，一年后公司依法解除劳动合同，经济补偿金基数按每月4000元计算，11个月的工资即4.4万元，加上这一年的工资4.8万元也才9.2万元，这一年差不多就算白干了。所以，在一些企业看来，降低员工薪酬，既降低了当月工资，又降低了经济补偿，可谓“一箭双雕”，这也是降薪之所以成为“软裁员”最主要手段的原因。 【维权提示】劳动者是否同意企业降薪，应根据企业和自身实际情况进行合理选择。如果案例中的公司确遇困难，双方可在协议中明确，当公司经济情况好转后，立即恢复原有待遇;在解除或终止劳动合同时，按原工资标准确定经济补偿金等。总之，既要防企业“一箭双雕”，又要尽量争取“劳资双赢”。 另外，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可作为劳动者解除合同的理由。但在上海的审裁实践中，对确因客观原因导致计算标准不清楚或有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不作为劳动者解除合同的依据。 调岗通知，小心 “计中有计” 【案例回放】张先生和某公司签有为期3年的劳动合同，约定张先生为行政部经理助理，工作职责中包括须协助销售部工作，并约定单位有权根据工作需要调动岗位，员工应予服从，否则按严重违纪处理。 一年后，公司销售形势不好，决定精简人员。公司通知张先生免去其行政部经理助理职务，调至销售部。 张先生认为公司做法没有理由，侵犯其权益，拒不到销售部报到。公司遂以严重违纪为由解除张先生的劳动合同。张先生将公司告上仲裁庭，但因公司证明其调岗具充分合理性，结果未获仲裁支持。 【法律解析】基于生产经营和企业管理的需要而对员工岗位进行调整，是用人单位内部的一 种正常管理机制，本质上属于用人单位的管理行为和自主权利，但调岗应有相应的法律依据。 一是双方协商一致调岗。《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。” 二是按照约定调岗，但约定的指向应当明确，如在什么情况下进行何种调动。如果约定的指向不够明确，企业必须承担较重的举证义务，说明调岗具有充分的合理性。 三是根据规定调岗。如劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可另行安排工作;劳动者不能胜任工作，用人单位可调整工作岗位;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可与劳动者协商，就变更劳动合同内容达成协议。 企业处于管理者的主动地位，具有指挥调动员工工作的权利;员工处于接受管理的被动地位，往往很难判断企业的调岗行为是否合理。现实生活中，企业常将不服从调岗列为严重违纪行为而解除劳动合同。 对此，劳动者往往处于两难境地。如果服从企业调动而默不作声，一段时间后将被视为同意变更劳动合同。因为尽管法律规定变更劳动合同应采用书面形式，但对于变更劳动合同的书面形式要求，目前各地执行部门有不同的解释。上海审裁实践中，书面形式“包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等”，“对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为书面变更。” 如果员工不服从企业调动而拒不到任，一旦企业能证明其调动具充分合理性，同时能证明员工以上行为属于规定的严重违纪范围，即可解除劳动合同而不需支付经济补偿金。有的企业甚至故意利用员工这一弱点，达到“软裁员”的目的。对此，员工须小心谨慎。 【维权提示】上海的审裁实践中，确认事实变更劳动合同的，一般需当事人至少在一个月时间内未提出异议。所以，劳动者在无十分把握确定企业调岗非法的情况下，一方面应服从调动决定，另一方面及时书面提出异议。如单位要求签收调岗通知单，可在签收时注明“不同意调整岗位”字样，如有疑问应及时找有关部门咨询。 听到“搬迁消息”，就“知难而退”, 【案例回放】张先生所在的公司宣称，为节约成本，决定将办公地点从徐汇区搬到松江区，且公司不提供班车，打出租车也不能报销。公司还称，新的办公地点未出上海，所以无需变更劳动合同。 张先生的不少客户离公司新的办公地点都较远，这让他一想到今后的工作状况就犯愁。一些同事已透出风声，打算辞职另谋出路。走还是不走，成了困扰张先生的一件烦心事。 【法律解析】单位迁址是否需变更劳动合同，要看迁址本身给劳动合同履行带来的影响。如果搬迁使劳动合同从正常的角度看无法履行，就属于法定的“客观情况发生重大变化”，需经用人单位与劳动者协商，就变更劳动合同内容达成协议;如果虽有搬迁行为，但综合各种因素，劳动合同仍可正常履行，此搬迁就不属于法定的“客观情况发生重大变化”，无需变更劳动合同。此外，判断过程中，还需结合劳动合同中是否已对履行地进行明确约定。 一般来说，城市内部两个区域之间的搬迁不同于两个城市之间的搬迁，前者相较后者，客观情况的变化程度小一些。但不同城市大小不同，不能一概而论。就上海而言，市区和郊区之间的距离往往并不短于某些相邻城市之间的距离。所以，案例中的公司如在与张先生的劳动合同中未约定到新地点工作，公司搬迁后又不提供班车，基本可认定此种搬迁属于法定的 “客观情况发生重大变化”。 根据《劳动合同法》第四十条第三项，公司应先与张先生协商变更劳动合同，如未达成协议，提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可解除劳动合同，但应按规定支付经济补偿。同时，对符合《劳动合同法》第四十二条规定的特殊限制人员和试用期员工等不得解除。如果张先生主动提出辞职，不能享受经济补偿，这可能正是公司的目的所在。 【维权提示】《劳动合同法》规定，用人单位在决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，须经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。 当企业因厂址搬迁等原因劝退员工时，要懂得“一根筷子易断，一把筷子难折”的道理，员工不能仅寄希望于个体维权，而应像去年卡夫集团员工那样，组织起来向公司提出集体协商要约。有工会的要积极依靠工会，没有工会的可在上级工会支持下火速成立工会。总之，只有集体维权才能避免被“各个击破”，从而最大限度地维护自身权益。 企业部门撤并，不等于“釜底抽薪” 【案例回放】大刘于去年应聘到某贸易公司工作，劳动合同约定，工作岗位为海外业务部业务员。 上月，公司撤并相关部门，海外业务部被并入市场部。人事主管找大刘谈话，说是因客观情况发生重大变化，要与他解除劳动合同。大刘认为，所在部门虽被撤并，但市场部仍保留海外业务员岗位，公司与他解除劳动合同是变相裁员。 【法律解析】《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。按原劳动部有关规定，客观情况主要包括发生不可抗力或企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括破产整顿或生产经营状况发生严重困难。 部门撤并是否属“客观情况发生重大变化”，要看被撤消部门原有职能是否存在。如果原有职能不再存在，由于当初订立劳动合同基于劳动者从事具体工作的职能，现该职能被取消，确属合同订立时所依据的客观情况发生重大变化;如果该职能还在，用人单位仅换个方式来完成此项职能，则不能认定为“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。 案例中，公司的海外业务部并入市场部，但原职能和原岗位仍存在，仍需员工予以完成，不存在劳动合同无法履行的情形。因此，劳动合同不能解除。 另外，根据此项规定解除劳动合同有程序上的约束，即由用人单位与劳动者根据变化后的客观情况，就变更劳动合同进行协商。如劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的必要，用人单位方可与劳动者解除劳动合同;如用人单位未履行该程序而与劳动者解除劳动合同，则构成违法解除。 对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》有明确规定:劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 【维权提示】所谓N+1的经济补偿标准，即给予每工作一年补偿一个月工资的补偿金，另外用一个月的工资作为“代通金”代替提前一个月通知。但这是有前提的，就是企业依法解除劳动合同。如果单位没有法定理由或未与员工协商一致，即使给予N+1的补偿后实施解除，也构成违法解除劳动合同。 须注意，因客观情况变化而解除合同一般适用于个别解除劳动合同。如果一次性解除人数超过20人或虽不足20人但超过劳动者总数的10%的，均应按照《劳动合同法》第四十一条规定的裁员程序执行。 “不胜任培训”，谨防“浑水摸鱼” 【案例回放】某航空公司91名乘务员接到通知，须接受乘务员综合素质再考核，如考核不合格，公司将按不能胜任工作予以处置。 91名乘务员中，不少人曾获公司各种表彰、奖励，常被安排精品航线飞行任务，有的当年绩效考核名列前茅。当他们看到考卷标题为“不合格人员脱岗培训考试”时，许多人拒绝填写:“凭什么说我们是不合格人员,”考核内容也与空乘专业基本无关，比如“何谓‘上善若水’”、“什么是‘以道事君，不可择止’”等国学知识。 【法律解析】《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 但以员工不胜任工作为由安排培训或调整岗位，首先必须认定该员工不胜任工作。何谓员工不 胜任工作，原劳动部的解释是:指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。 一般来说，公司为证明劳动者不胜任工作可提供的证据有:劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常很难得到佐证。但从该航空公司来看，“国学测试”之类显然难以证明空乘不胜任工作。而一些空乘获得的表彰、奖励，却可作为他们胜任工作的证据。 即使航空公司能证明空乘不胜任工作，可以调岗调薪，但岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系，或针对员工的能力不足。对于不能胜任的员工，公司也可通过培训形式予以绩效改进，但培训的目的是让员工发现自己的不足并了解改进的途径，培训内容应有针对性，根据员工的能力缺陷进行设计，并与员工的工作业务、岗位职责有关。 对于不能胜任的员工劳动合同的解除，应符合“劳动者被证明不能胜任工作”、“经过培训或者调整工作岗位”、“仍不能胜任工作”三项条件。就是说，即使员工被证明不胜任工作，公司也不能立即解除劳动合同，或经培训后就解除劳动合同。员工经培训或调岗以后，公司应对他们进行考察评估，只有证明他们仍不能胜任原工作的，或者不能胜任新的岗位要求的，才可解除劳动合同。 另外，公司以此解除劳动合同，还需支付经济补偿，同时对女职工在孕期、产期、哺乳期等符合《劳动合同法》第四十二条规定的特殊限制人员不得解除。 【维权提示】签订劳动合同时未明确工作量的，一般应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。另外还应考虑导致员工不能胜任工作的原因是其个人的主观因素而不是客观因素。如果员工觉得公司的“不胜任”认定不公平，应及时主张自己的权益。 “无薪长假”，类似“瞒天过海” 【案例回放】某公司最近几乎没什么新订单，三天两头停工，后来，干脆给员工放长假，员工没事干就没钱领。 员工阿峰只好趁长假时尽快另找工作。他身边已有不少经不住“收入煎熬”的同事选择了“主动辞职”。 【法律解析】我国法律没有“无薪假”概念，一定要说有就是事假，但事假是员工自己申请而非企业主动安排。除此，所有假期包括病假都是带薪的。 根据《劳动合同法》，企业生产经营发生严重困难的，用人单位可依法实施经济性裁员，但必须支付经济补偿。而在现实生活中，许多单位既不能维持正常生产，又由于种种原因不愿解除劳动关系，只能进行生产性停工。一些企业干脆放起“无薪长假”，实际上是要员工主动辞职。 根据国家有关规定，用人单位停工、停产在一个工资支付周期内的，应按约定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，用人单位可根据劳动者提供的劳动，按双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。 但对超过一个工资支付周期，而用人单位未安排劳动者工作的，是否也应支付不低于最低工资标准，各地规定不一。厦门等地规定，按不低于当年度最低工资标准支付停工津贴;江苏、广东、深圳、河北等地规定，应按不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。上海等地没有明确规定，实际上允许低于最低工资标准支付，但应支付生活费。 目前国家和一些地方已陆续出台对停工人员实行社会保险费补贴和岗位补贴的一系列扶持政策。如上海规定，根据“特殊困难企业”中实行岗位共享或处于停工状态，实际月收入低于上年度全市职工月平均工资50%并参加失业保险的员工人数，由失业保险基金给予“特殊困难企业”社会保险费补贴或岗位补贴。申请社会保险费补贴或岗位补贴的“特殊困难企业”，其完全停工的相关员工收入应不低于每人每月500元。 【维权提示】如员工所在公司停工、停产超过一个工资支付周期，又未安排劳动者工作的，企业可通过工会组织或职工代表集体协商，也可重新确定工资报酬，并采取缩短工时、工作共享等措施。但是，单纯给员工放“无薪长假”的做法缺乏任何依据，法律上可认定为 “推定解雇”行为，如果员工以此提出解除劳动关系，可主张经济补偿。 年终高发劳动争议案例解析 议案, 解析, 劳动 离职员工有权获得年终奖吗, 【案例】 忻女士2007年到公司工作，2009年7月离职。最近她得知公司将发放年终奖后，便找到原公司，认为自己也应享受一半奖金。然而，公司却不同意，说只有发放年终奖时在册的员工才能享受年终奖。就此问题，忻女士提起劳动争议仲裁。仲裁庭认为，企业有权自主制定年终奖分配方案，但是由于规章制度和劳动合同都没有明确规定，按照同工同酬的原则，忻女士应当得到一半奖金。 【解析】 首先，发放年终奖是企业的一种自主行为，法律法规没有要求用人单位发放年终奖的具体规定，但是用人单位在发放年终奖的过程中，不能违反劳动法律法规。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，其中奖金一项包括生产奖等。对于生产奖的范围，根据国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》，主要包括超产奖、质量奖、年终奖(劳动分红)等。 由此可见，年终奖也是工资的组成部分，如果劳动合同或者公司规章制度里面有确定的年终奖数额，那么只要同样付出了劳动，离职劳动者也应该得到相应的年终奖。如果公司规章制度和劳动合同都没有对年终奖进行明确规定，按照同工同酬的原则，劳动争议仲裁机构或法院一般也会支持这些职工得到一定比例的年终奖。如果公司规章制度和劳动合同明确规定离职员工不得享受年终奖的话，那么离职员工追索年终奖获得胜诉的希望就比较小了。 但从人力资源管理的角度看，如果员工辛辛苦苦工作将近一年，却没拿到年终奖，必然会对工作积极性造成不良影响(离职员工的境遇也会给在职员工产生影响)，这并不利于整个企业的发展。所以单位应建立起公平合理、能激励职工良性竞争的年终奖评考核制度，让做过贡献的员工都拿到自己应得 的奖励。 休了产假，年底还能拿“双薪”吗, 【案例】 冯女士在一家外企供职。往年年底，她总是可以领到“第十三个月的工资”。2009年她休了三个月的产假，年底公司发双薪因此就没有她的份了。她去公司查看了规章制度，企业内部规章制度中规定:“职工在十二个月中缺勤不超过5天，可以获得年底双薪。”她感到有些委屈，在与公司交涉前，想讨个说法:休产假的女工究竟有没有资格拿年底的这份双薪, 【解析】 从实际情况来看，许多企业在年底或次年头一个月发放双薪，这第十三个月的工资实际上就是一种奖励，是企业的自主行为。与年终奖一样，法律法规尚无年底双薪的发放规定。至于休产假的女工是否该拿双薪，这个问题不能一概而论，而要具体情况具体分析，关键是看企业年底发放双薪的条件。如果企业在内部规章制度中规定，或者在劳动合同中约定:职工在十二个月中的出勤率达到了一定的要求，就能获得第十三个月的工资，那么冯女士不能因为产假而遭到歧视。 国务院1988年第9号令规定:“产假期间工资照发。”尽管本市已经实施生育保险制度，企业对有关参保人员不再发放产假工资，但是应该由企业兑现的工资待遇不能因为产假而受到影响。与年终奖一样，年底双薪也是工资的组成部分，企业不能因为产假职工不能正常出勤而扣发其年底双薪。当然，违反计划生育条例规定生育子女的职工，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。而如果并无以上的规定或约定，而是企业根据职工的业绩、产量、工作表现、客户评价等因素决定是否发放双薪，那就另当别论了。 但从冯女士的情况看，企业内部规章制度中规定:“职工在十二个月中缺勤不超过5天，可以获得年终奖。”而在发放年底双薪的问题上，冯女士的产假也应视为正常出勤，公司不能因产假而扣发年底双薪，所以如果冯女士不属于法定出勤的假期如事假等不超过5天，就该享受年底双薪。 新进职工当年不能领取年终奖吗, 【案例】 眼看就要进入年尾了，今年7月份刚从大学毕业的小潘盘正算着今年可以拿到多少年终奖，未想主管告诉他说:公司张总在最近的会议上宣布了一个新决定，年中新进人员当年一律不能领取年终奖。“你要到明年才能领取年终奖。”对于公司的做法，小潘很是不满，“我也入职了半年，居然一分钱年终奖都没有，这个合理吗,我的劳动合同中也是写得很清楚的:经考核合格每月可领取规定数额的奖金，年终奖按实际履行月份所应分摊的规定数额领取。”主管说:“这我不知道，你自己去与公司去说。” 【解析】 新进员工有权领取年终奖吗,和离职员工一样，如果公司规章制度和劳动合同都没有对年终奖进行明确规定，按照同工同酬的原则，劳动争议仲裁机构或法院一般也会支持这些职工得到一定比例的年终奖。如果公司规章制度和劳动合同明确规定新进员工不得享受年终奖的话，那么从法律上讲，新进员工就较难追索到年终奖。 但是小潘的情况又有所不同。首先，公司总经理宣布的决定不等于是依法制定的规章制度。根据《劳动合同法》的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。如未经以上法定程序，新制度的法律效力就会受到质疑。 其次，即使总经理宣布的新制度是依法制定的，但是与小潘劳动合同上的有关条款并内容不一致。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条规定:“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”所以小潘可以依法主张获得本该属于他的那部分年终奖。 “年终奖”可以留到年后发吗, 【案例】 为了留住优秀员工、熟练员工，近日一位服装厂老板宣布，“年终奖”留到年后发，他在私下里透露:“现在的服装行业竞争激烈，每家企业都需要有一批技术骨干支撑企业的发展，我们办服装厂也难啊，这是没有办法的办法啊。”但是职工们特别是外来务工人员对此意见很大。 【解析】 服装厂老板的做法是完全错误的。前文说到，年终奖也是工资的一部分，如果劳动合同或者公司规章制度里面有确定的年终奖数额，企业就应按时发放。《上海市企业工资支付办法》第七条规定:“用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。”所以企业想通过扣押年终奖的办法到达留住人才的目的，这在法律上时行不通的。 即使员工不离职，在劳动合同中约定年终奖在次年三四月份发可不可以呢,这样做也是不妥当的。因为根据《上海市企业工资支付办法》，“对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，用人单位应当每月按不低于最低工资的标准预付工资，年终或考核周期期满时结算。”年终奖也是属于“按考核周期兑现工资”，理应在年终或考核周期期满时结算。 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的 25%的补偿金。 到了年终还未休年休假怎么办, 【案例】 两年前，小陈通过该公司股东之一的秦先生招聘进D公司。今年8月份，秦先生带着一拨人马离开公司，小陈发现自己越来越清闲。接下来公司人事部征求安排小陈的休年假意见，但是小陈想在新领导面前再表现一下自己，口头表示暂不考虑休假。不过，新领导似乎对他的努力视而不见，到了年底，小陈的年休假还未休，他准备到了明年就提出未休年休假的三倍工资的补偿。小陈的要求合理吗, 【解析】 根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 当然公司会说是小陈自己主动放弃休假的。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定:“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”此案中小陈确属“因本人原因”但未书面提出不休年休假，所以D公司还是应按照其日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬。不过，出于劳动关系和谐的考虑，希望小陈还是主动提醒公司在年底前安排自己休假，或者与公司协商跨1个年度安排年休假。总之，在依法维权的同时尽量不要把关系搞僵。 年终考核不合格单位可以解除劳动关系吗, 【案例】 年末，某公司经历了一场“地震”:那天早上员工刚到营业部，相关负责人就把他们分别叫进办公室面谈，有部分员工因为“年终考核不合格”而被提前解除劳动合同，对此很多员工想不通:公司年终考核不合格，就能提前解除我们尚未到期的劳动合同吗, 【解析】 从法律上讲，“年终考核不合格”本身不能作为解除劳动合同的理由。如果在年终考核过程中发现员工有严重违反用人单位的规章制度的行为，或有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，或有同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响等行为，企业可以依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。 但如果在年终考核结果只是证明员工不胜任工作，企业还不能立即解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单 位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。即以不能胜任为由解除劳动合同需要满足三个条件:劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，这就不仅涉及到年终考核，还涉及到业绩目标制订、业绩改进等多个环节。 什么是员工不胜任工作,原劳动部的有关解释是:指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素。如果员工觉得公司的“不胜任”认定不公平，应及时主张自己的权益。 年终劳动合同到期单位可以不续签吗, 【案例】 老王是一名外来务工人员，2008年年初应聘进入了一家食品公司工作，双方签订了一份一年期的劳动合同。一年之后单位又和老王续订了一份一年期的劳动合同，期限到 2009年12月31日。将近年底，老王收到了单位发出的终止劳动合同通知书。老王听说，《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同，于是来到劳动争议仲裁委，要求与单位恢复劳动关系，并订立无固定期限劳动合同。老王的要求会得到劳动争议仲裁委员会的支持吗, 【解析】 《劳动合同法》第十四条规定:“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:„„(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据该条，用人单位到底有几次订立固定期限劳动合同的机会呢, 一种理解认为，用人单位只要与劳动者签订第二次有固定期限劳动合同后，必须续签无固定期限劳动合同，因为条款中有这样的规定:“劳动者提出或者同意续订，„„应当订立无固定期限劳动合同。”也就是说，用人单位可以终止与劳动者的第一次有固定期限的劳动合同，对第二次有固定期限的劳动合同，终止权就不在单位了。另一种理解认为，条款中第(三)种情形后有一句“续订劳动合同的”，所谓“续订”需以双方协商一致为前提，因此，用人单位履行完第二次固定期限劳动合同后，可以选择不续订而终止劳动合同。 上海在审裁实践中明确规定，《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。本案中，双方第二次签订的劳动合同期限到2008年12月31日，单位在劳动合同期限到期时，决定不再与老王第三次签订劳动合同，劳动关系可以终止。 年终劳动合同到期职工可以不续签吗, 【案例】 3年以前，上海一家涉外旅行社与李小姐建立了劳动关系，约定工作岗位为西班牙语导游。以后又送李小姐出国培训了半年。为此双方签订了2年期限的劳动合同和8年期限的服务期协议。后来旅行社的业务发生变化，很少用到西班牙语导游，李小姐准备在今年年底劳动合同期满时终止劳动关系，但是旅行社不同意:你是我们花钱培养出来的，服务期未满怎能说走就走,想跳槽就得赔偿损失。双方起了冲突，公司宁愿把李小姐“雪藏”起来也不放她走人。 【解析】 一般情况下，当劳动合同期满，劳动者有权不再续签，此时劳动合同自然终止，这与前文提及的单位不续签要受《劳动合同法》第十四条的限制不一样。 但是，李小姐的情况比较特殊，她与用人单位约定有服务期。服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。根据有关规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任;用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期 约定的，双方当事人应当继续履行。劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。 拿李小姐来说，当她的劳动合同期满后，如果旅行社继续提供西班牙语导游岗位，李小姐应当与旅行社续签劳动合同直到服务期满为止。但是如果旅行社不能继续提供西班牙语导游岗位，而李小姐又不同意改做其他工作的话，李小姐则可以与旅行社轻松说再见，而旅行社不得追索李小姐服务期的赔偿责任。总而言之，旅行社没有“雪藏”员工的权利。 年终劳动合同到期终止有经济补偿吗, 【案例】 赵某2008年7月1日进入一家企业工作，每月工资2000元，当时未签劳动合同，当年12月与企业签订了为期一年的劳动合同，合同期限为2009年1月1日至2009年12月31日。眼看劳动合同即将期满，由于市场不景气，企业经营状况每况愈下，企业未与赵某续签，双方准备届时终止劳动，但赵某要求企业支付相当于2个月工资共4000元经济补偿金，企业没有同意，由此引发争议。 【解析】 本案争议的焦点是企业与职工双方合同到期，由于企业不再与职工续签劳动合同，企业是否应该向职工支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:之(五)为“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。而第四十四条第一项规定的劳动合同终止，即是劳动合同期满。同时，按照该法第九十七条第三款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。” 由此可见，企业应该按照劳动合同法的规定来支付赵某的经济补偿金，但经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赵某2008年7月1日至2009年12月31日满一年六个月，赵某要求企业支付相当于2个月工资共4000元经济补偿金的要求合理。 卧龙农行末位淘汰案的法律解析 卧龙, 农行, 法律, 解析 周斌 近日，南阳市卧龙区法院判决中国农业银行南阳市卧龙区支行“末位淘汰” 员工不合法，由银行给三名员工安排工作岗位，补发相应工资等。 2005年10月31日，中国农业银行南阳市卧龙区支行召开职代会，审议并通过了《卧龙区支行2005年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》。2005年年11月，卧龙区农行依据这个细则作出决定，把季士刚等三位订立无固定期限劳动合同员工确定为末位予以淘汰，让他们进入“内部劳动力市场”，每月发放最低生活保障金。 被末位淘汰后，季士刚等三人以书面形式向卧龙区农行要求解决工作问题。2008年年3月，卧龙区农行拒绝了三人的请求。三人不服，又向市农行反映，市农行作出同样的答复意见。三人就此事向南阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，获得支持。银行不服，将三名职工诉至法院，请求判决其末位淘汰三名职工的行为合法有效。但是法院判决驳回原告卧龙区农行诉讼请求。 考核排列末位等于不胜任工作吗, 末位淘汰制这一绩效管理方式由美国通用电气公司前,,,杰克?韦尔奇首先提出，上个世纪,,年代传入中国，它在最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义，广为一些企事业单位采用。这个制度的核心内容，就是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或者选拔后，对排名末位或者靠后的予以淘汰。如华为总裁任正非曾在一次内部讲话中指示，“每年华为要保持5,的自然淘汰率”。他说:“我们贯彻末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的员工或不胜任工作的员工。” 但是必须指出的是，员工在企业绩效考核中排列末尾，并不意味着不胜任工作。 什么是员工不胜任工作,《关于若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)的解释是:指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。对业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不能予以惩处。对业绩排后，又没完成工作任务的员工才可以认定为不能胜任。 另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作:劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常很难得到佐证。 任何工作和事情都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下，卧龙区农行末位淘汰的做法是不合法的。即使银行认为他们不能胜任工作，也只能通过调整工作岗位或培训，而直接让他们回家待岗，显然不符合劳动法规及政策的规定。 卧龙区农行作为用工单位，依据上级行的相关文件精神实行人员分流，其行为的本身是企业内部用工自主权落实的过程，并不涉及国家金融政策执行问题，所调整的是劳动人事关系，因此，其实施过程必须符合劳动法的规定。三职工与银行订立无固定期限劳动合同，双方依法履行各自的权利和义务是符合法律程序的，银行在三职工未违反劳动合同，且未与三职工协商的情况下，强行将他们推入所谓的内部劳动力市场，剥夺了他们劳动的权利。三位职工可以要求恢复原岗位，或者以《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿。 还有些单位甚至以末位淘汰为由直接解除未到期的劳动合同，这就更不对了。劳动订立、变更、解除劳动合同是双方的法律行为，用人单位不可以单方随便决定。如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同。 而被“末位淘汰”的员工显然不属于这种情况，也不属于法律法规规定的用人单位可以解除劳动合同(包括随时解除和提前三十日通知解除)的其他几种情况。按照《劳动合同法》的规定，以不能胜任为由解除劳动合同需要满足三个条件:劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，这涉及到绩效管理体系中的业绩目标制订、业绩考核、业绩改进等多个环节。总而言之，用人单位不能仅以员工的工作业绩排在末位为理由单方变更或者解除未到期的劳动合同。 《劳动合同法》第四十八条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定，即应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 考核排列末位可以作为合同终止条件吗, 单位不能解除未到期的劳动合同，这个大家比较容易理解。但是很多职工像卧龙区农行的三位那样，与单位签订的是无固定期限劳动合同，如果合同中把“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件，这种约定是否有效, 《劳动法》规定:“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。” 也就是说，《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止，并规定劳动合同终止条件是劳动合同的必备条款，允许用人单位和员工在劳动合同约定在某些情形下劳动合同自然终止。另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。 所以很多企业在劳动合同中与员工约定当业绩不符合预期时，劳动合同予以终止。对此种约定是否有效，实践中一直存在争议。支持者认为《劳动法》规定劳动合同双方当事人也可以自由约定终止的条件。将“末位淘汰”约定为终止条件，并不违反劳动法的相关规定。而且单位在签订劳动合同时，并没有采取欺诈、胁迫等手段，因此从法律层面上来说，这一约定是完全有效的。 但是《劳动合同法》施行后情况有了很大改变。《劳动合同法》以劳动关系稳定为立法目标，第十七条规定了劳动合同的必备条款，将约定劳动合同终止条件从必备条款中排除，同时在第四十四条规定劳动合同在期满以及一些法定情形出现时终止，没有规定约定终止。《劳动合同法实施条例》第十三条更是明确规定:“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”取消劳动合同终止的条件条款，是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。所以劳动合同当事人不得再约定劳动合同的终止条件，即使约定了，该约定也无效。 考核排列末位可以不续签劳动合同吗, 有人说，对于工作业绩排在末位的职工，用人单位不直接单方变更或者解除未到期的劳动合同，但是作为内部考核的依据，在劳动合同期满后不再与他们续签劳动合同了总可以吧, 这在《劳动合同法》实施之前，基本上应该没有什么问题，但是《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 其中第三十九条规定的是劳动者过失性解除劳动合同的情形，第四十条第一项规定的是“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”情形，第四十条第二项规定的是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形。 根据《劳动合同法》该条规定，连续订立二次固定期限劳动合同根据，用人单位到底有几次订立固定期限劳动合同的机会呢,目前在实践中还有争议，一种理解认为，所谓“续订”需以双方协商一致为前提，因此，用人单位履行完第二次固定期限劳动合同后，可以选择不续订而终止劳动合同。照此理解，对于工作业绩排在末位的职工，用人单位可以在劳动合同期满后不再与他们续签劳动合同。 但人大法工委有关负责人认为，用人单位只要与劳动者签订第二次有固定期限劳动合同后，必须续签无固定期限劳动合同，也就是说，用人单位可以终止与劳动者的第一次有固定期限的劳动合同，对第二次有固定期限的劳动合同，终止权就不在单位了。 如上所述，员工在企业绩效考核中排列末尾，并不意味着不胜任工作。用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，如果劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以不再与劳动者续签劳动合同，但是不能仅以工作业绩排在末位为由，一概拒绝续签劳动合同。 末位淘汰制对提高员工工作效率、激发员工工作潜能有着积极的意义，但在实施中也出现了一些问题，如员工压力过大，难以承受，用人单位评估标准不科学，不分岗位性质，在所有岗位一律推行等，特别是对末位员工劳动关系的处理，可能与去年开始实施的《劳动合同法》等直接冲突，用人单位在操作时应当更加谨慎。 [分享] “反抑郁症歧视第一案”的法律辨析 抑郁症, 歧视, 法律 生命不能承受之弃 ——“反抑郁症歧视第一案”的法律辨析 周斌 6月18日，上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会作出裁决:IBM(中国)公司与袁毅鹏继续履行劳动合同,并赔偿其4个月工资及奖金共计57332 元。尽管这起广受外界瞩目的国内首起“抑郁症歧视案”尚未尘埃落定，但从袁毅鹏一案中，我们可以看到先行法律对于劳动者就业权利的全面保护。 本文试就此事件涉及到的一些法律常识作些辨析，以帮助大家加深对于新劳动法的认识。 一、为什么说袁毅鹏与IBM存有劳动关系 毕业于武汉大学的袁毅鹏2006年与IBM中国公司签订为期5年的劳动合同，担任IBM上海分公司研发工程师一职。2007年6月，处在较大工作压力下的袁毅鹏出现健康问题，被医院确诊为抑郁症。袁将病情告知了公司。 就在出现病情的同一段时间，袁毅鹏与公司一名负责人在工作中发生争执，并为此写下辞职书，其部门领导表示辞职无效，并劝其以病假形式去医院治疗。此后，袁一直在看病而没有上班。治疗一段日子后，袁毅鹏持医院开据的“建议边工作边治疗”鉴定，要求重新上班，却被公司拒绝，袁多次交涉无果。今年2 月，IBM中国公司上海分公司向袁毅鹏出具解除合同通知书。 在仲裁的过程中，袁毅鹏认为，公司不录用抑郁症员工的行为，是一种歧视。而IBM辩称:“申诉人曾经提出过辞职，因而，双方的劳动关系实际上从申诉人提出辞职申请后已解除，之后只是出于人道主义的考虑，才以病假工资的形式支付申诉人工资补助。”IBM的说法是没有法律依据的。 袁毅鹏虽然曾经提出辞职，但是在自己提出辞职申请后，通过电子邮件沟通已撤回辞职行为。即使他没有及时撤回辞职申请，但是由于其部门领导表示辞职无效，并劝其以病假形式去医院治疗，这就应视作公司未批准袁毅鹏的辞职。按规定用人单位在解除或终止劳动合同时应当出具解除或终止劳动合同的证明，并在法律规定的时效内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。IBM既没有出具相关的证明，也没有办理相关手续，并且一直在支付申诉人的工资，可见双方的劳动关系一直是存在的。以后双方继续履行劳动合同，可视为袁毅鹏收回了辞职申请，且公司也同意他收回辞职申请，即双方在这个问题上已经事实上达成了合意。既然达成了对于袁毅鹏收回辞职申请的合意，袁毅鹏的那封辞职信自然也就没有生效。 也许有人会说，IBM这次是“好心办了坏事”，如果当初立即接受了袁毅鹏的辞职，这不就什么事情也没有了吗,其实也没有这么简单。抑郁症发病的一个常见症状就是“不能正确预见其后果。”当时袁毅鹏正处在抑郁症发病期，难以控制自己的行为，预见自己行为的后果，做事草率、冲动。他的辞职申请如果并非本人的真实意思表示，就是无效的民事行为。 从法律上看，若IBM要解除与袁毅鹏的劳动关系，一个比较稳妥的办法就是依据《劳动合同法》第四十条第一款。袁毅鹏有三个月的医疗期，在此期间内IBM不能解除他的劳动合同，但当他医疗期满后仍然不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，IBM提前三十日以书面形式通知本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。简单地讲，只要三个月以后袁毅鹏还在住院什么事也干不了，IBM就可以合法地解除他的劳动合同。 二、为什么说IBM违法解除袁毅鹏的劳动合同 事实可能有点出乎IBM的意料。袁毅鹏在医疗期未满时，就拿着“建议边工作边治疗”的医疗鉴定要求恢复工作，结果被IBM毫不犹豫地拒绝了。由此双方的矛盾逐渐加剧。终于，当袁毅鹏在医疗期满后，IBM向袁毅鹏出具了解除劳动合同通知书，但理由却是“袁毅鹏多次违反公司纪律，严重影响公司正常工作秩序，且屡教不改。” 为什么IBM不以《劳动合同法》第四十条第一款解除劳动合同呢,因为医疗期满仅仅代表劳动者特殊保护期的结束。虽然医疗期满，但用人单位和劳动者仍处于正常的劳动合同期内，属于正常的劳动关 系，双方的权利义务受《劳动合同法》等相关法律的调整和保护。现在袁毅鹏医疗期虽满，但是他不但已出院，还说可以回来从事原工作，这样IBM就不能再以《劳动合同法》第四十条第一款解除他的劳动合同了。即使他在回来之后不能从事原工作，IBM首先应当另行安排其他的工作，如他还不能从事或本人不愿从事，才能解除劳动合同。 当然IBM更不能直接以袁毅鹏曾患抑郁症为由解除劳动合同。《上海市精神卫生条例》第四十一条规定:“精神疾病患者病愈后，依法享有入学、应试、就业等方面的权利。有关单位不得以曾患精神疾病人为由，取消其入学、应试、就业等方面的资格。精神疾病患者病愈后，在劳动关系存续期间或者聘用合同期内，其所在单位应当为其安排适应的工种和岗位，在待遇和福利等方面不得歧视。”IBM的《员工手册》中也规定:“IBM尽力为所有员工建立健康、安全和高效率的工作环境。这个工作环境也不会有种族、肤色、宗教、性别、年龄、国籍、遗传、残障或其他与IBM利益无关的歧视与困扰。”所以尽管法律没有直接规定禁止解雇抑郁症患者，但是袁毅鹏仍然依法享有不受非法歧视的权利。 最后IBM选择以袁毅鹏“多次违反公司纪律，严重影响公司正常工作秩序，且屡教不改”为由解除劳动合同。按照《劳动合同法》规定，如果劳动者有试用期不符合录用条件、严重违纪、严重失职、被追究刑事责任等情形，即使其在医疗期内，用人单位也可解除劳动合同。 但是以“严重违纪”为由解除劳动合同，需注意员工违反劳动纪律有一般违反和严重违反之分，用人单位只是证明员工的违纪事实还不够，只有在证明员工严重违反用人单位规章制度的情况下，才可与员工解除劳动关系。 另需注意的是，既然是“严重违纪”，就不能拿“连续违纪”加以替代而随意适用。毕竟“严重”和“多次”的涵义相去甚远。换句话说，即使在单位造成恶劣影响，但是如果没有上升到“严重” 的程度，单位仍不能与职工解除劳动关系。 《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”而IBM显然没有提供足够的证据支持自己的理由，被裁定违法解雇也是顺理成章的事情。 三、为什么说袁毅鹏有权回到原岗位工作 根据《劳动合同法》第四十八条规定，当浦东仲裁裁决IBM违法解除劳动合同时，他可以有两个选择，一是要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行;二是不要求继续履行劳动合同，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。他毫不犹豫地选择了前者。 好事多磨。7月2日，即在浦东仲裁作出裁决两个星期之后，袁毅鹏收到了IBM公司的书面信函，建议他从事软件工程师的职位，将工作地点改在了武汉，并且是以在家工作的形式来办公。对于这样的调动，袁毅鹏认为公司依然还是在变相地歧视他，当即表示:“我一定要按照劳动仲裁结果，回到IBM公司工作，而不会接受其他解决方法。” 按照IBM提出的方案，即使你不来公司上班我也照样发给你工资，直到五年合同期满。但是劳动作为国家宪法赋予的一项基本而重要的权利，它不仅仅是劳动者获得收入的来源，同时也是劳动者个人生存和发展需求，劳动者还通过劳动与社会建立联系，体现一定的社会身份。因此劳动具有物质经济和心理社会双重价值。 袁毅鹏相信自己可以胜任工作，决心坚守自己的劳动权利，“不抛弃，不放弃”。作为研发工程技术人员，他急需通过工作不断的更新知识，保持竞争力;作为抑郁症迫切希望通过工作保持社会联系，工作也是最好的辅助治疗手段。 但是IBM却以种种理由和借口拒绝申诉人恢复工作。改变工作职务和工作地点，无疑属于劳动合同的变更，其前提条件是劳动者与用人单位协商一致。《劳动合同法》第三十五条更是明确规定:“变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”作为一个国际著名企业，IBM为何在袁毅鹏一案中屡犯低级错误呢, 袁毅鹏被认为“不是一个人在战斗”。近年来，针对健康状况的歧视现象愈演愈烈，从残疾歧视、相 貌歧视，到乙肝歧视、抑郁症歧视，不胜枚举。现在很多企业都在要求员工的忠诚度、归属感，但当员工遭遇健康危机时，企业难道就不能本着诚信的态度，承担自己所应承担的社会责任吗, [分享] 王老吉“劝辞门”，让员工很上火 王老吉, 员工 周斌 在加多宝(旗下产品最著名的为红罐王老吉)工作了4年多的小林终于坐上了销售主管的位置。在2009年国庆以后，公司陆续有裁员的流言，但小林并未在意。然而到了12月初，在年终奖即将到手时，这一流言成为现实。让小林始料未及的是，自己竟也在被裁之列。 尽管小林的劳动合同2010年年底才到期，但是公司区域经理表示，不辞职公司也不会主动开除，但之后公司将开展大规模的严查，可能对员工进行调职。在小林看来，区域经理的言外之意就是说，不主动离职，就意味着薪水大幅下降、可能调职异地。 早在11月中下旬，金山区、松江区等区域的销售站点部分员工就接到了劝辞通知。劝辞通知下达后，很多员工选择安静地离开。加多宝此举被指规避劳动法规，侵犯职工合法权益，但加多宝集团称并不存在裁员情况，集团内部日常管理制度及配套政策的制定均严格遵照国家有关法律法规，在执行过程中亦不存在任何违反国家法律法规的情形，不过未回答自动离职的员工是否还有年终奖及花红等问题。 话题之一:被“劝辞”还能获得经济补偿吗, 加多宝事件经媒体披露后，有专家表示，公司让员工放假在家、主动辞职并不违法，员工一旦主动辞职，公司一点责任都没有，且不用支付相关的违约金。因为《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的几种情形，并不包括员工主动辞职。 此外，员工主动辞职还将无法申领失业保险金。国务院令第258号《失业保险条例》第14条规定:“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记，并有求职要求的。” 这里的“非因本人意愿中断就业”是指下列人员:终止劳动合同的，被用人单位解除劳动合同的，被用人单位开除、除名和辞退的等。显然，劳动者主动提出辞职的不属于“非因本人意愿中断就业”的范围，所以无法享受失业保险金。 当然员工接受公司“劝辞”和主动辞职还是有区别的。所谓“劝辞” 可以理解为是用人单位方面《劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。按照《劳动合同法》第四十六条第二项的规定，双方协商一致解除劳动合同要看谁先提出，如果是用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，实际上是需要支付经济补偿的。问题是如果劳动者没有证据证明自己是在用人单位“劝辞”的情况下辞职的，一旦发生争议，可能“哑巴吃黄连，有苦说不出”。在现实生活中，确有不少用人单位明明是自己 “劝辞”员工，却找出种种借口让劳动者打一份辞职报告，或填写一份《辞职申请表》，并声称只是履行离职手续。但是，劳动者切莫上当受骗，千万不要轻言辞职。 当然，员工主动辞职单位可以不支付经济补偿是一般而言的。如果是员工依据《劳动合同法》第38条规定情形被迫提出辞职的，用人单位也应当支付经济补偿，如用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效等情形。 但需注意的是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在一些地方的裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。 话题之二:可以对调岗说不吗, 现在小林等人担心的问题是，如果不主动辞职的话，单位可以用调职降薪等手段为难自己。 首先，尽管调职属于用人单位的管理行为和自主权利，但是应有相应的法律依据。一是双方协商一致调岗，《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”二是按照约定调岗，但是约定的指向应当明确，如在什么情况下进行何种调动，如果约定的指向不够明确，企业必须承担较重的举证义务，说明调岗具有充分的合理性。三是根据规定调岗，如劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排工作;劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整工作岗位等。 由于在现实生活中，企业处于管理者的主动地位，具有指挥调动员工工作的权利，而员工处于接受管理的被动地位，往往很难判断企业的调岗行为是否合理。而企业又往往将不服从调岗列为严重违纪行为，可以解除劳动合同。在此情况下，劳动者往往处于两难境地，如果服从企业调动而默不作声，一段时间后将被视为同意变更劳动合同。但是在各地审裁实践中，确认事实变更劳动合同的，一般需当事人至少在一个月时间内未提出异议。 所以劳动者在未有十分把握确定企业调岗非法的情况下，一方面应服从企业的调动决定，另一方面应及时书面提出异议。如单位要求签收调岗通知单，可在签收时注明“不同意调整岗位”字样，如有疑问应及时找当地有关部门咨询。 其次，劳动合同是用人单位和劳动者双方签订的协议，一旦有所改变就应得到双方协商认可，即任何企业在任何情况下都不能随意减薪，或者以提高业绩指标为由，变相降低员工薪酬。但是在一些企业看来，降低员工薪酬既降低了当月工资，又降低了经济补偿指出，可谓“一箭双雕”，这也是降薪之所以成为“软裁员”最主要手段的原因。 合法的减薪程序有两种:一种是公司采取与有关员工逐一单独沟通，双方通过签署协议的方式实现薪酬的调整，只要是双方意思真实的表示，法律是不禁止的。另一种是走民主程序，企业与职代会、工会集体协商，达成集体协议，因为依法签订的集体协议对双方均具有约束力。但集体协议应采用书面的形式公告全体。调整薪酬或薪酬政策也有个底线，即员工的劳动报酬标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。 企业若擅自强行减薪，员工可通过劳动仲裁要求企业足额补发工资。根据法律规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。或者，到劳动监察举报，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 话题之三:年终奖泡汤了吗, 加多宝公司要求员工不用上班，并将支付12月份的工资及奖金，但需要在2009年12月底之前自动离职。对于平均工资5000元的小林来说，根据常规，年终奖及花红总共有1万余元。小林当然不愿意放弃这本该属于自己的1万余元。但是退一步讲，即使小林在2009年12月底之前自动离职，是否就意味着年终奖会泡汤呢, 应当说，发放年终奖是企业的一种自主行为，法律法规没有要求用人单位发放年终奖的具体规定，但是用人单位在发放年终奖的过程中，不能违反劳动法律法规。根据国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》，年终奖也是工资的组成部分，如果劳动合同或者公司规章制度里面有确定的年终奖数额，那么只要同样付出了劳动，离职劳动者也应该得到相应的年终奖。如果公司规章制度和劳动合同都没有对年终奖进行明确规定，按照同工同酬的原则，劳动争议仲裁机构或法院一般也会支持这些职工得到一定比例的年终奖。但是如果公司规章制度和劳动合同明确规定离职员工不得享受年终奖的话，那么小林离职后追索年终奖获得胜诉的希望就比较小了。 不过，从人力资源管理的角度看，如果员工辛辛苦苦工作将近一年，却没拿到年终奖，必然会对工作积极性造成不良影响(离职员工的境遇也会给在职员工产生影响)，这并不利于整个企业的发展。 所以用人单位应建立起公平合理、能激励职工良性竞争的年终奖评考核制度，让做过贡献的员工都拿 到自己应得的奖励。 辞职看世界杯有代价 世界杯, 辞职, 代价 ?周斌 大厨阿杜的手艺在圈中名气很响，他所在的饭店地处市中心，生意很好，每天加班到很晚。阿杜无其他嗜好，就是爱足球。平时忙也就算了，但等到世界杯哨声一响，他就魂不守舍。 他心里很清楚，既要像原来那样工作，又要不错过任何一场比赛，完全不可能。于是，端午节前两天，他向公司提出辞职，说过完三天假期就不回来上班了。公司的人事部经理大吃一惊:说你怎么说走就走啊,世博期间业务繁忙你不知道吗,但是阿杜已是铁了心。 最后，人事部经理没有办法，只好临时从饭店在外地的总部抽调一位同等级别的大厨到上海顶替阿杜的位置，同时要阿杜按照半年前签订的劳动合同条款，员工提前解除合同的，应赔偿公司5万元违约金。另外，还扣除了他最后一个月的工资2.5万元。 阿杜想，这些钱都可飞到约翰内斯堡去看比赛了，我来公司前就是特级厨师，公司又没有送我出去培训过，凭什么要扣我那么多钱,饭店的做法是否合法呢, 【点评单位】 上海市劳动保障宣传教育中心 应当说，用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，而劳动者辞职是不需要说明理由的，这是劳动法对于劳动者的倾斜性保护。 关于违约金，《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。所以，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金。饭店与阿杜签订的违约金条款违反法律规定，应属无效。至于工资是阿杜的劳动所得，因为他提前辞职，公司扣除一个月的工资无任何法律依据。 但劳动者提前解除劳动合同尽管不需要理由，却应当提前30日以书面形式通知用人单位;在试用期内提前解除劳动合同，应当提前3日以书面形式通知用人单位，否则也属违约，用人单位可以依法向其主张未提前通知而带来的实际损失。以上案例中尽管饭店不能要求阿杜支付违约金，也不能扣发他的工资，但是由于他未履行法定的提前通知义务，迫使公司从外地紧急调人，新员工来沪所需的交通费、住宿费等，就是阿杜违约辞职给公司带来的实际损失，公司可以要求赔偿。 其实，阿杜拒绝公司安排的加班看世界杯无可厚非，但辞职还是应慎重，特别是不要轻易违约辞职，否则不仅会给自己的职场声誉带来影响，还可能遭受经济损失。 当就业协议违约金不再设上限„ 就业, 违约金, 上限, 协议 转眼又到了应届高校毕业生就业签约高峰期。值得注意的是，今年有关部门统一制作的就业协议违约金条款标注了“建议”字样，即条款内容变为“建议金额不高于乙方月收入数”，此举意味着上海市毕业生就业协议违约金不再设上限。对于广大毕业生来说，这一消息到底是“利好”还是“利空”呢, 笔者认为，当事人在协议中设置较高金额的违约金，尽管会增强对双方的约束力(由此毕业生在签约时应更加谨慎，不要随便违约)，但未必会使毕业生今后辞职跳槽的违约成本提高很多，所以总的来说是“利好”大于“利空”。 “违约金”太低难以约束对方 这是去年发生的一则案例。3所高校的17名应届毕业生在毕业前夕向前来学校招聘的西安汇诚福州分公司投递了简历，此后通过该公司组织的笔试、面试、心理测试等重重关卡，最终于3月份与该公司签下了教育部门统一印制的《普通高校毕业生就业协议书》。 他们本以为8月1日就能到已签订就业协议的公司上班。但在7月30日，他们却意外地接到了这家公司的解约通知。公司声称，解约的原因是公司近期在一项数额可观的工程投标中失利，没有能力接收这些大学毕业生。企业为此仅按就业协议规定给予每位毕业生2000元赔偿。 这2000元大概就是这些毕业生一个月的工资，但是这些毕业生已错过了寻找工作的最佳时机，他们的实际损失是2000元所不能弥补的。 但是，就业协议毕竟不同于劳动合同。前者是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据;后者是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。两者所适用的法律也是不同的。劳动合同受劳动法调整，如果双方签订了劳动合同，用人单位是不能随便解除劳动合同的，除非符合法定条件。哪怕在试用期内，用人单位解除劳动合同也需证明劳动者不符合录用条件。这是劳动法赋予劳动者的特别权利。而就业协议具有民事合同的性质，签约一方当事人的身份还是学生，不受劳动法保护。尽管就业协议书一经双方签署生效，就具有法律效力，但如果用人单位违约，只需按照协议的约定支付违约金。在这种情况下，一些企业对解聘毕业生有恃无恐，甚至为所欲为。以至一些毕业生像上述17人一样，耽误了找工作的时机，吃了哑巴亏。 现在就业协议违约金不再设上限了，一旦真的提高了就业协议中违约金的数额，对于用人单位来说，约束力更强了，这对毕业生是有利的。当然毕业生如果再“骑驴找马”、随便毁约，也要付出更大的代价。所以毕业生在签约时应做好自己的职业规划，与就业单位充分沟通了解，走好职业人生的第一步。 提高就业协议违约金不等于提高辞职成本 不过，即使当事人在协议中设置了较高金额的违约金，对毕业生今后辞职跳槽未必会产生较大影响。这也要从就业协议与劳动合同的关系说起。毕业生就业一般分两步走:双向选择成功后，由双方签订就业协议，并经学校登记、鉴证;毕业后，毕业生凭学校报到证到签订就业协议的用人单位正式报到。正因为分两步走，毕业生就业协议和以后签订的劳动合同之间就可能有不一致的地方。 打个比方，就业协议好比是“出嫁协议”，劳动合同好比是“夫妻协定”。尽管这份“出嫁协议”具有法律效力，但是“婚后”的生活如何安排，还须由 “夫妻协定”进行约定。《劳动法》规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”需注意的是，学生到用人单位报到后，双方应按有关法律法规规定及就业协议约定条款，及时订立劳动合同(聘用合同)并办理有关录用手续。劳动合同(聘用合同)订立后，就业协议就自动终止了。 当然，这也不是说原来的协议条款都不管用了。就业协议中的有关条款，包括合同期、服务期、试用期、福利待遇、工资、违约金等符合劳动法的内容，应当作为签订劳动合同的依据。根据《合同法》规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 但是劳动合同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系，其根本目的是获取生活必需品。一般要求劳动者承担违约责任，会造成劳动者经济负担的加重，甚至造成白白付出劳动的结果。所以，在订立劳动合同时，不能简单套用《合同法》的规定。根据《上海市劳动合同条例》，对于没有享受用人单位出资招用、出资培训或者其他特殊待遇的劳动者，不能约定服务期及其违约金。 而根据《上海市劳动合同条例》的规定，在劳动合同中设定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情形，而且只有对于享受用人单位特殊待遇的劳动者，才能约定服务期。如果双方约定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。 虽然就业协议和劳动合同都可约定违约责任，但是两者的适用范畴是不同的，此违约金亦非彼违约金。劳动者解除劳动合同，应依据劳动法规和劳动合同，而不是就业协议。也就是说，假设毕业生在就业协议中与用人单位约定了违约金，但是从来没有享受过用人单位的任何特殊待遇，工作后如果提前解除劳动关系，用人单位不能违反劳动法规，仅以就业协议中的约定为由，要求劳动者承担违约责任。 由此可见，就业协议中的违约金对毕业生选择用人单位有约束力，但未必会较大提高他们今后辞职跳槽的成本。 签订就业协议和劳动合同要注意的问题 综上所述，就业协议不是劳动合同，就业协议的签订不确立劳动关系，因此违反协议在法律上并不会构成一个大学生与多个用人单位建立劳动关系的违法情况。但是，这种情况确实反映了某些大学生对于承诺的轻视，从长远来看，这对于初入社会的大学生并不是一笔财富。毕业生应特别注意以下几个问题: 第一、有关部门提供的就业协议只是一种示范性合同，而非格式合同，在法律上只是供用人单位和毕业生参考，即使是原先的限制性条文本身也并无法律效力，在标注了“建议”后，更加尊重用人单位和毕业生双方的合意。双方签订就业协议时应当充分根据自己的意愿进行平等协商。 第二，就业协议的内容不能过于简单，应按《上海全日制高等学校学生就业工作管理办法》的规定，对工作(劳动合同)期限、工作岗位和工作内容、劳动保护和工作条件、工资报酬和福利待遇、就业协议终止的条件、违反就业协议的责任等条款，进行明确约定，以免以后签订劳动合同时造成矛盾。 第三，毕业生到用人单位报到后，要根据《上海市劳动合同条例》法律法规，及时与用人单位签订劳动合同，而不能继续依赖就业协议。当然，劳动合同的内容既与就业协议的内容相衔接，又将更加详细和全面。 第四，毕业生在签订劳动合同前不妨参考一下上海市劳动关系协调联席会议办公室编写的《劳动合同常用条款解读》。 相关链接 单位帮助办户口可设违约金吗, 根据《上海市劳动合同条例》的规定，合法设立违约金只有两种情况，即在劳动合同中有服务期限的约定和约定了保护商业秘密的条款。没有这两种情况，是不能设违约金的。在有关服务期限的规定中，只有“由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的”三种情况，才能设立服务期，没有这三种情况，不能设立服务期限，也就不能设立违约金。 那么，单位帮助毕业生办理本市城镇户口，是否属于特殊待遇呢,在这个问题上实践中一直存在争议。根据日前上海市高院的最新规定:“当事人通过书面合同约定，明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，可予确认。服务期期限和违约金数额应当合理确定，审理中发现所设定的服务期期限和违约金数额不合理的，可以根据当事人的请求，并结合具体违约原因、违约程度酌情调整。” 就业协议不得与上海户口挂钩 根据市教委等部门公布的2007年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业工作相关政策，用人单位在与高校毕业生签订就业协议时，不得在协议中规定，毕业生如未能办妥落户手续就解除就业协议。如果用人单位存在上述违规行为，有关部门将不予受理其非上海生源毕业生进沪就业落户的申请。 高温费也要“因地制宜” 因地制宜, 高温 周斌 每到夏季，“高温劳动权益保障”都会成为一个热门话题，而作为代表的高温费的发放更会牵动众多职工的心。但从过去的情况看，在一些企业，职工的这项权益并没有真正兑现。去年夏季，上海市劳动保障咨询电话“12333”每天接到有关高温费的咨询投诉多达数百个，最多的一天甚至达到两千多个。 一些劳动者在向管理者提出发放高温费的请求时，往往得到的答复是:“工资我们是事先约定好的，高温费已经包含在内了，不必另外再支付。”其实这种说法是完全错误的。虽然企业已按规定或劳动合同约定为职工支付了工资，但是工资所反映的只是一般劳动条件下的劳动消耗和劳动数量与质量的差别，而高温津贴则是用于补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出。 随着全球气候持续变暖，夏季高温天气发生频率越来越高，强度也越来越大，而现 在，生活必需品的概念也发生了变化，它不仅指一日三餐，在高温天气下让职工吃个西瓜， 喝瓶饮料，或给他们开空调补贴一点电费，都应适当地纳入生活费的范畴。 两年前，卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会联合发出通知，要求“用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35?以上)露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33?以下的(不含33?)，应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级ZF或省级劳动保障部门制定。” 近几年来，许多省市相继出台文件，要求用人单位做好防暑降温工作，并对高温津贴的发放作出了规定。而各地关于高温费发放的不同规定，也越来越受到大家的关注。 “按月发放”VS“按天发放” 35.3?～2009年5月11日，当上海市民还沉浸在百年最早入夏的惊愕中时，当地今年首个高温日伴着高温黄色预警便迫不及待地来“报到”了，一举刷新 33.3?的136年申城同日最高气温纪录，这也意味着符合规定条件的职工，已经可以开始领取高温费了。 而如果同样是在五月份迎来高温日，北京、浙江、江苏等地的职工却未必能领到高温费，其实这并不是各地有关待遇标准有高有低，而是对于高温费的发放，各地有 “按月发放”和“按天发放”两种模式。 北京、浙江、江苏等地规定在6月至8月间，用人单位必须每月向符合条件的职工发放一定数额的高温费。如北京《关于进一步做好工作场所夏季防暑降温工作有关问题的通知》规定:“用人单位每年6月至8月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33?以下的(不含33?)，应当向劳动者支付高温津贴。室外露天作业人员高温津贴按每人每月不低于60元的标准发放;在33?(含33?)以上室内工作场所作业的人员，高温津贴按每人每月不低于45元的标准发放。” 但是上海、重庆、河南等地，并不限定发放的具体月份，只是按照高温天数支付高温津贴。如上海《关于本市企业高温季节津贴标准的通知》规定:“在日最高气温达到35?以上露天作业,以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33?以下的,企业应向劳动者支付每天不低于10元的高温费;当气温达到35?及以上时,企业可根据实际情况调整或缩短工作时间。” 当然高温津贴按天发放，可以有一天发一天，也可以每个月结算一次，再或者等夏天过了一并发放，但无论哪种方式，都应该事先和职工说清楚，不能含含糊糊。 还需指出的是，无论采用哪种发放模式，其实当地ZF规定的只是最低标准。一方面，发放高温费的确不宜“一刀切”，在高温条件下劳动消耗较大的劳动者理应比其他职工得到更多的物质补偿和精神鼓励。另一方面，公平也是相对而言。如有的设备机动维修人员和外勤人员不明白，自己半天工作在室内，半天在室外，究竟算不算露天工作,还有炊事员询问，虽然现在食堂里也有了中央空调，但是因工作需要，他们时常站在炉灶边，此时，实际感受到的温度不可能降低到33?以下，这是否属于战高温呢, 所以企业还应结合生产经营特点和具体条件，建立高温季节津贴制度，并通过{mod}协商，合理确定本企业的高温季节津贴发放条件、范围及具体标准。 “行政处罚”VS“非行政处罚” 2007年夏天，年已65岁的王大伯在上海某物业公司做车棚管理工作，天天食宿在地下车库内。车库没有通风设备，一米深的半地下部分更是潮湿闷热。但他却未和其他员工一样享受到高温费待遇。经多次协商无果，王大伯最终诉至上海市松江区人民法院。 物业公司认为，王大伯是退休后从事工作，不适用劳动法。而法院认为，王大伯与物业公司属于特殊劳动关系，本案中所涉及的劳动保护均应适用劳动法的相关规定。2008年12月，法院根据王大伯工作场所的特定环境和2007年夏季的气象报告，判决公司支付王大伯高温费300元。 目前《重庆市高温天气劳动保护办法》规定:“用人单位违反本办法规定，未向劳动者发放或未按本办法规定标准向劳动者发放高温补贴，每年5月至9月期间未向从事露天工作和室内高温工作的劳动者免费提供清凉饮料的，由安全生产监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的，对用人单位处 1000元以上30000元以下罚款。” 更多的地方虽尚无这方面的行政处罚规定，但并不意味高温费企业可发可不发。如果劳动者就此事项申请仲裁或者提起诉讼，有关部门根据具体情况核实后，会支持劳动者这一方。同时，各级劳动保障部门将加强监察，监督、督促企业落实各项措施，保障劳动者的高温作业的正当权益。 当然，无论在什么地方，发放高温费都应坚持同工同酬的原则。单位聘用特殊劳动关系的职工，如协保人员、内退人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员、退休人员等，企业都应按规定向他们发放高温费。但在一些单位，高温费成为一种身份的标志，一些试用期员工、农民工、劳务派遣员工等所谓“编外人员”往往享受不到，这种现象应当予以纠正。 还有的单位规定:“凡编外人员6、7、8、9四个月，每月一律发200元高温费，其他人员则在此基础上，按工龄一年8元叠加„„”流汗越多，拿钱越少，这显然不合理。再说，高温费又不是工龄工资或职务津贴，有必要论资排辈吗, “计入工资总额”VS“列入企业成本” 一些企业把夏季向职工发放绿豆汤、矿泉水和必须使用的防护用品，也充作高温费，这无疑是不对的。高温工作现场的清凉饮料费用不能从职工工资中扣除，更不能折合现金抵消应发的高温津贴。 还有的单位以超市购物卡形式发放高温费，“一来发卡让职工自己买防暑降温物品，从高温费角度讲，是说的过去的;二来超市里样样都能买，人人都离不开，发卡如同发钱;三来可以合理避税。”这种说法对不对呢,其实，对于高温费是否应计入企业工资总额，也要“因地制宜”。 目前江苏、广东和福建等地都规定高温费开支列入企业成本费用，在企业所得税税前扣除。如《关于 公布广东省高温津贴标准的通知》规定:“高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放，在企业成本费列支。” 北京、四川等地则不同。如《北京市关于进一步做好工作场所夏季防暑降温工作有关问题的通知》规定:“高温津贴属于劳动者工资组成部分，应计入企业工资总额。” 还有些地方如上海等地，尽管没有明文规定，但在实际执行中，高温津贴也作为劳动者工资性收入的组成部分，计入企业工资总额，且不计入最低工资标准。 按现行《中华人民共和国个人所得税法实施条例》规定，可以免税的福利费是指根据国家有关规定，从企业、事业单位、国家机关、社会团体提留的福利费或工会经费中支付给个人的生活困难补助费。根据国税所函发[1995]007号文件规定，可以免税的津贴仅指按照国务院规定发给的ZF 特殊津贴和“两院”院士津贴。 所以说，在无明确规定高温费开支列入企业成本费用的地方，高温费发超市购物卡等未必能够合理避税，高温津贴只能是现金支付，且必须是工资以外的支出。用工单位应在最低工资标准以外另行支付。提醒用人单位，在发放的工资单上应将高温津贴单独列出来，以免引发误会和争议。 写到这里，笔者想起了最近从上海市闵行区劳动保障局听到的一则故事:闵行区万人就业项目中的交通协管员原来就有每人400元的高温费，两年前市里规定下发后，35度以上天气每天再补贴10元。但当时有人认为重复发放了，还有人直接反映到区ZF。去年，由区政协出面，请区劳动、财政、工总工会、区府信访办等部门一起研究。 最后大家达成一致意见:根据市里规定，企业在发放高温季节津贴的同时，不能影响高温岗位劳动者高温岗位津贴的发放。为此区领导还讲了一句话:交通协管员工作很辛苦，闵行区不能比其他区发的少。于是，该区交通协管员原来的高温津贴改称夏令补贴，与市里规定的高温津贴同时发放。 由此可见，发放高温费看似简单，实际上一项政策性很强的工作，有时还涉及到地方上的其他政策，用人单位在制订操作方案时，应尽量考虑得周全一些。 高温费也要“因地制宜” 因地制宜, 高温 周斌 每到夏季，“高温劳动权益保障”都会成为一个热门话题，而作为代表的高温费的发放更会牵动众多职工的心。但从过去的情况看，在一些企业，职工的这项权益并没有真正兑现。去年夏季，上海市劳动保障咨询电话“12333”每天接到有关高温费的咨询投诉多达数百个，最多的一天甚至达到两千多个。 一些劳动者在向管理者提出发放高温费的请求时，往往得到的答复是:“工资我们是事先约定好的，高温费已经包含在内了，不必另外再支付。”其实这种说法是完全错误的。虽然企业已按规定或劳动合同约定为职工支付了工资，但是工资所反映的只是一般劳动条件下的劳动消耗和劳动数量与质量的差别，而高温津贴则是用于补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出。 随着全球气候持续变暖，夏季高温天气发生频率越来越高，强度也越来越大，而现 在，生活必需品的概念也发生了变化，它不仅指一日三餐，在高温天气下让职工吃个西瓜， 喝瓶饮料，或给他们开空调补贴一点电费，都应适当地纳入生活费的范畴。 两年前，卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会联合发出通知，要求“用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35?以上)露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33?以下的(不含33?)，应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级ZF或省级劳动保障部门制定。” 近几年来，许多省市相继出台文件，要求用人单位做好防暑降温工作，并对高温津贴的发放作出了规 定。而各地关于高温费发放的不同规定，也越来越受到大家的关注。 “按月发放”VS“按天发放” 35.3?～2009年5月11日，当上海市民还沉浸在百年最早入夏的惊愕中时，当地今年首个高温日伴着高温黄色预警便迫不及待地来“报到”了，一举刷新 33.3?的136年申城同日最高气温纪录，这也意味着符合规定条件的职工，已经可以开始领取高温费了。 而如果同样是在五月份迎来高温日，北京、浙江、江苏等地的职工却未必能领到高温费，其实这并不是各地有关待遇标准有高有低，而是对于高温费的发放，各地有 “按月发放”和“按天发放”两种模式。 北京、浙江、江苏等地规定在6月至8月间，用人单位必须每月向符合条件的职工发放一定数额的高温费。如北京《关于进一步做好工作场所夏季防暑降温工作有关问题的通知》规定:“用人单位每年6月至8月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33?以下的(不含33?)，应当向劳动者支付高温津贴。室外露天作业人员高温津贴按每人每月不低于60元的标准发放;在33?(含33?)以上室内工作场所作业的人员，高温津贴按每人每月不低于45元的标准发放。” 但是上海、重庆、河南等地，并不限定发放的具体月份，只是按照高温天数支付高温津贴。如上海《关于本市企业高温季节津贴标准的通知》规定:“在日最高气温达到35?以上露天作业,以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33?以下的,企业应向劳动者支付每天不低于10元的高温费;当气温达到35?及以上时,企业可根据实际情况调整或缩短工作时间。” 当然高温津贴按天发放，可以有一天发一天，也可以每个月结算一次，再或者等夏天过了一并发放，但无论哪种方式，都应该事先和职工说清楚，不能含含糊糊。 还需指出的是，无论采用哪种发放模式，其实当地ZF规定的只是最低标准。一方面，发放高温费的确不宜“一刀切”，在高温条件下劳动消耗较大的劳动者理应比其他职工得到更多的物质补偿和精神鼓励。另一方面，公平也是相对而言。如有的设备机动维修人员和外勤人员不明白，自己半天工作在室内，半天在室外，究竟算不算露天工作,还有炊事员询问，虽然现在食堂里也有了中央空调，但是因工作需要，他们时常站在炉灶边，此时，实际感受到的温度不可能降低到33?以下，这是否属于战高温呢, 所以企业还应结合生产经营特点和具体条件，建立高温季节津贴制度，并通过{mod}协商，合理确定本企业的高温季节津贴发放条件、范围及具体标准。 “行政处罚”VS“非行政处罚” 2007年夏天，年已65岁的王大伯在上海某物业公司做车棚管理工作，天天食宿在地下车库内。车库没有通风设备，一米深的半地下部分更是潮湿闷热。但他却未和其他员工一样享受到高温费待遇。经多次协商无果，王大伯最终诉至上海市松江区人民法院。 物业公司认为，王大伯是退休后从事工作，不适用劳动法。而法院认为，王大伯与物业公司属于特殊劳动关系，本案中所涉及的劳动保护均应适用劳动法的相关规定。2008年12月，法院根据王大伯工作场所的特定环境和2007年夏季的气象报告，判决公司支付王大伯高温费300元。 目前《重庆市高温天气劳动保护办法》规定:“用人单位违反本办法规定，未向劳动者发放或未按本办法规定标准向劳动者发放高温补贴，每年5月至9月期间未向从事露天工作和室内高温工作的劳动者免费提供清凉饮料的，由安全生产监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的，对用人单位处 1000元以上30000元以下罚款。” 更多的地方虽尚无这方面的行政处罚规定，但并不意味高温费企业可发可不发。如果劳动者就此事项申请仲裁或者提起诉讼，有关部门根据具体情况核实后，会支持劳动者这一方。同时，各级劳动保障部门将加强监察，监督、督促企业落实各项措施，保障劳动者的高温作业的正当权益。 当然，无论在什么地方，发放高温费都应坚持同工同酬的原则。单位聘用特殊劳动关系的职工，如协保人员、内退人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员、退休人员等，企业都应按规定向他们发放高温费。但在一些单位，高温费成为一种身份的标志，一些试用期员工、农民工、劳务派遣员工等所谓“编外人员”往往享受不到，这种现象应当予以纠正。 还有的单位规定:“凡编外人员6、7、8、9四个月，每月一律发200元高温费，其他人员则在此基础上，按工龄一年8元叠加„„”流汗越多，拿钱越少，这显然不合理。再说，高温费又不是工龄工资或职务津贴，有必要论资排辈吗, “计入工资总额”VS“列入企业成本” 一些企业把夏季向职工发放绿豆汤、矿泉水和必须使用的防护用品，也充作高温费，这无疑是不对的。高温工作现场的清凉饮料费用不能从职工工资中扣除，更不能折合现金抵消应发的高温津贴。 还有的单位以超市购物卡形式发放高温费，“一来发卡让职工自己买防暑降温物品，从高温费角度讲，是说的过去的;二来超市里样样都能买，人人都离不开，发卡如同发钱;三来可以合理避税。”这种说法对不对呢,其实，对于高温费是否应计入企业工资总额，也要“因地制宜”。 目前江苏、广东和福建等地都规定高温费开支列入企业成本费用，在企业所得税税前扣除。如《关于公布广东省高温津贴标准的通知》规定:“高温津贴标准在每年6月、7月、8月、9月、10月发放，在企业成本费列支。” 北京、四川等地则不同。如《北京市关于进一步做好工作场所夏季防暑降温工作有关问题的通知》规定:“高温津贴属于劳动者工资组成部分，应计入企业工资总额。” 还有些地方如上海等地，尽管没有明文规定，但在实际执行中，高温津贴也作为劳动者工资性收入的组成部分，计入企业工资总额，且不计入最低工资标准。 按现行《中华人民共和国个人所得税法实施条例》规定，可以免税的福利费是指根据国家有关规定，从企业、事业单位、国家机关、社会团体提留的福利费或工会经费中支付给个人的生活困难补助费。根据国税所函发[1995]007号文件规定，可以免税的津贴仅指按照国务院规定发给的ZF 特殊津贴和“两院”院士津贴。 所以说，在无明确规定高温费开支列入企业成本费用的地方，高温费发超市购物卡等未必能够合理避税，高温津贴只能是现金支付，且必须是工资以外的支出。用工单位应在最低工资标准以外另行支付。提醒用人单位，在发放的工资单上应将高温津贴单独列出来，以免引发误会和争议。 写到这里，笔者想起了最近从上海市闵行区劳动保障局听到的一则故事:闵行区万人就业项目中的交通协管员原来就有每人400元的高温费，两年前市里规定下发后，35度以上天气每天再补贴10元。但当时有人认为重复发放了，还有人直接反映到区ZF。去年，由区政协出面，请区劳动、财政、工总工会、区府信访办等部门一起研究。 最后大家达成一致意见:根据市里规定，企业在发放高温季节津贴的同时，不能影响高温岗位劳动者高温岗位津贴的发放。为此区领导还讲了一句话:交通协管员工作很辛苦，闵行区不能比其他区发的少。于是，该区交通协管员原来的高温津贴改称夏令补贴，与市里规定的高温津贴同时发放。 由此可见，发放高温费看似简单，实际上一项政策性很强的工作，有时还涉及到地方上的其他政策，用人单位在制订操作方案时，应尽量考虑得周全一些。 [分享] 《劳动法》解析:关于加班费问题五个为什么 劳动法, 加班费, 解析 解析关于加班费的五个为什么 为什么不能简单说节日加班拿“四倍工资” 案例:刘先生是上海一家机械厂的老职工，十多年前就与单位签订了无固定期限劳动合同，但工资数额一直未有书面约定。刘先生目前正常出勤的月工资是3500元。 今年元旦，他到单位加班。后在一张报纸上看到有“元旦等法定节假日加班，员工应获得四倍工资”的说法。他想，自己的日工资是:月工资收入?21.75天(月计薪天数)=160.92元。既然元旦这天应拿“四倍工资”，意味着当月除正常工资外，可另外领取加班费482.76元。但单位人事告诉他，“元旦等法定节假日加班，员工应获得四倍工资”的说法并不准确，他在元旦的加班费应为337.93元。 说法:《劳动法》第四十四条规定:“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原国家劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知指出:“凡是安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准 300,的工资。”在现实生活中，有的企业安排职工在法定休假日加班，仅支付“加班工资”，而剔除了正常工资，这种做法无疑是错误的，应当予以纠正。 但是，国家法律法规包括地方性的规定，都从来没有法定休假日加班需支付“四倍工资”的提法。根据《上海市企业工资支付办法》，确定假期工资的计算基数的原则是:第一，劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同标准确定。第二，劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定协议。第三，用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70,确定。此外，按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。 案例中，刘先生的加班工资的计算基数就是按实得工资的70,确定的。所以，简单地说劳动者在法定休假日加班可拿“四倍工资”是不规范的，甚至容易产生误导，因为事实上劳动者应得的工资可能比“四倍工资”高，也可能比“四倍工资”低，还是按照规定进行表述比较准确。 为什么她讨加班费却由单位承担举证责任 案例:小丽是本市一家化肥厂职工，约定月工资1500元。她所在的工厂考勤制度很严格，上下班进出厂门都要刷电子考勤卡，如有迟到早退现象，当月要扣工资，年底还要扣年终奖。工厂经常要求职工加班加点，但只按上海市最低工资标准960元除以30天计发加班工资。工厂发工资时，也从来不给员工工资单，只是要求员工签完字后领钱。最近，她要求工厂依法补足加班费的差额，被工厂拒绝。无奈之下，小丽向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁请求，但工厂不是否认安排小丽加班，就是否认克扣她的加班费。在仲裁庭开庭调解时，工厂有关负责人说:“小丽说加班，应该拿出证据来，如果她拿不出工厂安排加班和少发加班费的证据，仲裁就不能信她。”但最后仲裁庭却要化肥厂承担举证责任，提供考勤和工资发放记录等。 说法:目前，我国劳动争议仲裁施行的一般举证原则是“谁主张、谁举证”，去年新出台的《劳动争议调解仲裁法》规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但在某些特殊情况下，还应施行举证责任的倒置。《劳动争议调解仲裁法》规定:“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条也规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”这是因为劳动者与用人单位在劳动争议处理程序中，双方的维权能力依然不对称、不平衡。用人单位比劳动者掌握着更多的信息，有更强的举证能力，所以这种看似不是很公平的规定，目的是为了追求实质上的公正。但如果与争议事项有关的证据不属于用人单位掌握管理的，则举证责任不能倒置。 案例中小丽的考勤记录、工资签收单都由工厂掌握管理，所以工厂应当就小丽主张的事实不存在承担举证责任，如果不能就此举证证明，将承担不利的后果。 为什么他工作同样天数加班费去年多拿一天 案例:渔业工人老王是经有关部门批准，实行综合计算工时制度的职工。2007年，他工作了260天，后单位支付给他9天的加班费。2008 年，他同样工作了260天，但单位支付给他10天的加班费。老王惊喜之余，也产生了一个疑问:为什么2008年的加班费要比2007年多算一天呢, 说法:综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业部分职工，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。实行这种工作制的，如交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工，以及地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工等。实行综合计算工时制度必须经过审批。根据规定，企业对符合规定条件的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。 2008年1月3日，原劳动和社会保障部下发《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，劳动者的制度工作时间(即全年总天数减去休息日及法定节假日)由此前的251天减少为250天，每月工作日由此前的20.92天调整为20.83天。 制度工作时间将在综合计算工时的单位发生作用，如老王所在单位每年安排员工的工作时间比以前缩短了一天。老王在2008年和2007年同样工作了260天，但是加班费应当多算一天。 经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准时间的，应当视为延长工作时间，按不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资;用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付工资。 为什么他今年元旦的加班费比去年少10元 案例:小章是一家服装厂的助理工程师，根据集体合同的约定，她的加班费计算基数是3000元。去年元旦她到厂里加班，厂里给了她 430.21元加班费。今年元旦她又去厂里加班，但是厂里只发给她413.79元。她有点想不明白，为什么今年元旦的加班费要少掉10多元呢, 说法:去年小章元旦加班费的日工资计算，是按《上海市企业工资支付办法》第九条原则确定的计算基数，除以每月平均制度工作天数20.92 天。以前一直都是将法定节假日和双休日视为不用支付工资，365天刨除这两块所剩天数除以12个月，即月工作日:(365-104-10)/12=20.92天。 但在去年1月3日，原劳动和社会保障部下发《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，对职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别有所调整，首次应用“月计薪天数”代替此前的“月工作日”来计算加班费基数。 因为《通知》厘清了一个概念，就是加班工资应以“月计薪天数”计算，而月计薪天数只与双休日有关，与法定节假日无关，因此对加班费并无影响。因此在这个新增的“月计薪天数”的意义上，加班费确实比以前按“月工作日”算减少了，但今后无论法定节假日增加到多少天，都对加班费没有影响。增加一天的法定节假日对于劳动者的影响仅在于，将多一天休息日按照三薪算加班待遇。 《通知》明确指出，按照《劳动法》第51条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资。也就是说11个节假日都应计薪，除去不计薪的 104个双休日，月计薪天数应为(365-104)/12，即21.75天，再由月工资收入除以21.75得出日工资水平。 因此小章今年元旦加班费与去年相比略有减少。 为什么他们追讨加班费的官司能优先处理 案例:2009年1月，某皮具厂小裘等21名外农民工向工厂要求依法支付加班工资，被工厂拒绝。工厂人事经理甚至放言:“你们不想回家过年，就到劳动仲裁去告好了，告诉你们吧，目前劳动仲裁庭的案件受理已经排到了一年以后。”21名外农民工经过咨询后，仍然到劳动仲裁委员会提请仲裁，还推举小裘等三人为代表人参加仲裁审理。结果，小裘等人的案件得以优先立案和审理。问题很快得以解决，他们高高兴兴地回家过年了。 说法:《劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定:“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任 批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”据此，当事人固然可以依法向人民法院提起诉讼，但法院对诉讼对象、事由、证据、请求毕竟都有严格规定，当事人不服还要启动二审程序，也许时间会拖得较长。 2009年1月1日起发布实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》明确，劳动者一方在10人以上的争议，或者因履行集体合同发生的劳动争议，仲裁委员会可优先立案，优先审理。发生争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举三至五名代表人参加仲裁活动。 劳动者可根据自己的实际情况作出维权途径的合理选择。 [分享] 用人单位要学会“朝四暮三” ——玖龙纸业“以罚代管”的法律诊断 以罚代管, 玖龙纸业, 用人, 学会, 法律 周斌 8 ]% |' n" n$ R 玖龙纸业被指存有严重“以罚代管” 前不久，香港大学生组织(SACOM)公布的《2008年首季香港上市企业内地血汗工厂报告》显示，内地女富豪张茵的玖龙纸业涉嫌长期违反劳动法规。此报告发表后，社会舆论为之哗然。一些别有用心的人也趁机为诬蔑中国制造造势，有人甚至呼吁个人和机构投资者沽出和拒绝购买“玖龙纸业”股票，并要求一些国际知名企业断绝与玖龙纸业的产供关系。 随后广东省总工会的初步调查结果显示，玖龙纸业还不算是“血汗工厂”，但的确存在侵犯职工权益的违法行为，包括严重的“以罚代管”等问题。玖龙纸业原《员工手册》中大约有15页87条“罚款”条款。比如迟到一次罚款50元，衣冠不整罚款300元，精神萎靡不振罚款1000元，在工作时间玩手机也是罚款1000元，在厂区抽烟罚款2000元…… 也许现在连玖龙纸业自己也已经意识到以上规定有点过了，据说有些部门已经把贴出来的罚款通报都收起来了。但该公司的有关资料证实，在2007年一年里共罚款107万元，其中一线职工被罚4986人次，班组长以上管理人员被罚478人次;玖龙纸业全厂有7408名员工，相当于70%以上职工被罚。 针对“SACOM”所指责的“无理罚款赚利润”问题，玖龙纸业高层却连声喊冤。而调查结果也显示，该公司确有以罚代管的问题，但公司对每一笔罚款都有具体登记，相关资料完整，经过审查，并没有发现其将罚款进入公司的收入账目之中，而是把罚款用作奖励职工和福利待遇开支。比如2007年，公司用于安全生产奖励的资金为35万元，用于合理化建议奖励的资金为28万元，用于劳动竞赛奖励的资金为300万元。 在现实生活中，确有不少企业的规章制度中规定了对职工处予罚款的内容，一些企业在实际处理职工的违法、违纪行为中也采用了罚款的处罚方法，在一些仲裁机构的裁决、法院的裁判中也有支持企业对违纪职工采取罚款的案例。但广东省总工会也对玖龙纸业提出的七条整改意见中，头一条就是“彻底摒弃„以罚代管?的思想与手段”。 用人单位究竟可不可以对员工罚款,以后遇到类似问题，企业应当如何应对呢, 企业是否可以罚款存有争议- i1 `- D! P7 P- k; S: }0 N$ e 说到企业罚款的法律渊源，不能不提及1982年国务院发布的《企业职工奖惩条例》，其中第12条规定:“对职工的行政处分分为:警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”第16条规定:“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。”该条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。 可见当时的法规是授予了企业罚款的权利，但不是所有企业都具有罚款的权利，只有全民所有制企业和城镇集体所有制企业有罚款权利。公司制企业、外商投资企业、私营企业、多元投资主体的企业等都不适用于《企业职工奖惩条例》，也就不具备对职工行使罚款的权利。即使是全民所有制企业和城镇集体所有制企业，自1995年劳动法执行以来，员工的劳动关系由劳动法调整，但是劳动法并未授 权企业可以对职工实施罚款。 2008年1月15 日，国务院公布《关于废止部分行政法规的决定(国务院令第516号)》，明确规定《企业职工奖惩条例》已被《劳动法》、《劳动合同法》代替。《企业职工奖惩条例》中包括对职工罚款在内的内容因此而被废止。而《劳动合同法》等新颁布的法律法规，对于企业是否有权对员工罚款亦未作规定。 对此一种意见认为按照现行有效的劳动法律，用人单位不能对职工处予罚款。《立法法》和《行政处罚法》规定:对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。罚款属于财产罚范畴，所以此项规定只能由国家立法机关和政府行政部门制定。企业是以营利为目的经济组织，不是国家立法机关和政府行政部门，无权在规章制度中设定罚款条款。 另一种意见是各种用人单位均有权按照经过本单位制定通过的规章制度、管理规定对职工处予罚款。企业罚款权是完全不同于行政罚款权的，企业罚款权应该是劳动合同双方当事人的一种约定，是一种契约的体现。只要企业内部的规章制度内容不违法、通过民主程序产生并进行公示后制订的，就可以根据其进行罚款，但罚款后发给员工的工资数额不能低于最低工资标准。 当然，在部分地方性法律法规中，仍然可以找到企业罚款的依据，如根据《江苏省工资支付条例》第十二条，劳动者违纪时，即使没有造成经济损失，也可以扣除部分工资作为处罚，扣除部分不得超过劳动者当月应发工资的百分之二十;根据《深圳市员工工资支付条例》第三十四条、《河北省工资支付规定》第十七条、《陕西省企业工资支付条例》第二十四条规定，劳动者违纪时，即使没有造成经济损失，也可以扣除部分工资作为处罚，每月扣除后的剩余扣除部分不得低于当地最低工资标准。 但总的说来，各地规定并不统一，在国家具体规定出台之前，用人单位对于员工“罚金”问题不妨谨慎对待，以规避可能发生的法律风险。 用人单位应学会“朝四暮三” . K: ?; p8 p6 l2 i9 Z 其实，真正以罚款为名行克扣劳动者工资之实的企业只是少数。对于用人单位来说，倘若仅有规章制度而无相应的惩戒措施，那么制度就会变成一纸空文，尤其是对于还未到“严重违反规章制度”的员工，震慑力更是微乎其微，而在一定范围内的合情合理的经济性处罚却能获得较好的效果。 v) {' h. D( R( ^& g7 y 为此笔者想起了一个成语叫做“朝三暮四”。当养猴人早上给三个橡子，晚上给四个橡子的时候，猴子们都很怨愤;可他改口说早上四个、晚上三个的时候，猴子就都很高兴了。养猴人并没有增加粮食，即改变实质——每天七个橡子，只是改变了一下形式——分发的方式，就获得了猴子们的满意。 其实对于用人单位来说，只要变做“减法”为做“加法”，变“扣发工资”为“不予奖励”，就可以既符合国家法律规定，又取得良好的激励效果。这种办法的关键是采取复合式的薪资结构。由于法律未对薪资结构作出规定，用人单位可以自行设计。复合工资制工资包括多个组成部分，有相对固定的，如岗位、职务、技能工资等;也有相对浮动的，如提成工资、绩效工资、各种奖金等，注重及时考核，强调对员工激励。 如对于迟到员工罚款可能违法，但是不发给他们“全勤奖”合法;对于在厂区抽烟员工罚款可能违法，但是不发给他们“禁烟奖” 合法;对于出工伤车间员工罚款可能违法，但是不发给他们“安全奖”合法…… 当然，用人单位在改进管理工作，实行“朝四暮三”的过程中，应注意以下几点。 一是严格遵守最低工资规定。最低工资标准是指劳动者提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。什么是“正常劳动”呢,就是劳动者在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内提供了劳动。只要劳动者提供了正常劳动，就有权获得不低于最低工资标准的薪酬。 否则根据《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》，劳动保障行政部门将责令限期支付劳动者的工资低于最低工资标准的差额，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。 二是与工会和职工平等协商、分享权利。根据《劳动合同法》，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。而且在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位还应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 广东省总工会在对玖龙纸业提出的七大整改意见中指出:“公司制订的《员工手册》在内容、程序上要合法。要建立职工代表大会制度，按《劳动合同法》第四条规定，通过职代会建立和修改改企业规章制度。”“为工会配备若干名专职工作人员，组织各项工会活动，搞好劳资沟通、协调，推动构建企业和谐劳动关系。当务之急是把职代会制度建立起来，职代会制度建立扣的第一个议程，应是审议《员工手册》，使企业规章制度得到职工的认可。” 三是区分赔偿与罚款的不同处理方法。要求员工赔偿以员工给企业造成直接或间接的经济损失为依据，而罚款只具有惩罚性而不具有对经济损失的赔偿性。《广东省工资支付条例》第15条规定:“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额;未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。” 刚才说了企业对员工罚款存在法律风险，但是可以要求员工赔偿损失，当然赔偿也有个适度的问题。据报道，在玖龙纸业，只要是出厂的纸，买家有投诉说有损坏，那么，运输司机赔 10%，叉车工和仓管部承担80%，装车司机承担10%。难怪SACOM据此质疑玖龙纸业违反《广东省工资支付条例》。让月薪1500元的工人承担80% 的经济损失，他到手的工资就很有可能低于最低工资标准。 [分享] 走出高温费的“五大误区” 五大误区, 高温 特约撰稿 周斌 上海市总工会日前发出通知，要求各级工会务必以高度的责任感和紧迫感，认真抓紧抓好今年盛夏季节的劳动保护、防暑降温工作，切实保障职工夏季劳动生产安全和健康。通知指出，要严格执行市有关部门的文件精神，落实高温季节各项津贴标准及相关待遇的发放。 去年市劳动保障局、市总工会联合下发了《关于本市企业高温季节津贴标准的通知》(下称《通知》)，明确规定在日最高气温达到35?以上露天工作，以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33?以下(不含33?)的，应当向劳动者支付每天不低于10元的高温季节津贴。但一些企业并没有真正兑现，有的甚至还由此引发了劳动争议。 根据上海中心气象台长期天气趋势分析，本市7月上旬出梅后将有一段晴热少雨天气，预计气温在35?及以上的高温日数在24—30天，比常年的9天偏多。看来对于发放高温费的问题，确有必要澄清一些认识上的误区。 误区之一:高温费企业可发可不发 【案例】 季某是商贸公司的随车装卸工，离职后公司却拖欠了他250元高温费没有支付。为此，他将商贸公司告上法庭，要求支付所欠高温费。日前，卢湾法院支持了他的诉讼请求。 季某称，2005年3月，他进公司任随车装卸工，约定基本工资每月750元，奖金每月100元。去年8月，季某从公司离职。季某离职后，公司发放了去年7 月的高温费250元。法院认为，公司发放去年7月的高温费时，季某虽然已经离职，但是去年7月季某仍然在公司从事装卸工的工作，公司应当向季某支付高温费。 【说法】 虽然企业已按规定或劳动合同约定为职工支付了工资，但是高温津贴是补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出的工资补充形式。由于计时工资、计件工资和奖励工资所反映的只是一般劳动条件下的劳动消耗和劳动数量与质量的差别，不能反映在特殊条件下的劳动消耗及生活费的额外支出。所以执行最低工作标准不仅指支付劳动合同约定工资，还应包括按规定发放各类津贴和社会保险费等，以上项目都应列为最低工资保障的重要内容。 当然本市的有关规定还应细化，立法层次也亟待提高。但这并不意味着，对于目前本市规定的高温费，企业可发可不发。在有关部门检查《通知》落实情况的过程中，发现有的企业在高温前发放了一次性津贴后就不再支付高温津贴，实际上没有达到10元一天的规定标准。高温津贴的发放，企业可以有一天发一天，也可以每个月结算一次，再或者等夏天过了一并发放，但无论哪种方式，都应该事先和职工说清楚，不能含含糊糊。如果高温下从事室外露天作业、重体力工作的劳动者申请仲裁，要求单位发放高温费，有关部门根据具体情况核实后，有可能支持劳动者这一方。同时，各级劳动保障部门将加强检查，督促企业落实各项措施，保障劳动者的权益。 误区之二:只有“正式员工”才能领取高温费 【案例】 2008年5月27日，闵行区法院作出判决:上海科伦车业有限公司支付李女士2007年夏季高温季节津贴差额90元，支付加班工资差额等715.11元，同时判决科伦公司为李女士缴纳2007年4月12日至2007年12月12日期间的上海市外来从业人员综合保险。 此前来自四川的女工李女士因公司未足额支付高温费等费用，将科伦公司诉至法庭。经查明，2007年夏季高温期间，科伦公司已发放高温费200元。闵行区法院认为，李女士原系科伦公司的工作人员，双方虽未签订过书面劳动合同，但存在劳动关系，对于其要求支付高温津贴差额90元的诉讼请求予以准许。 【说法】 所有与用人单位形成或建立劳动关系的职工，凡是符合本市规定的高温费发放条件的，都应当领取高温费。但是在实际操作中，有的单位发放高温费不是与高温下的劳动强度挂钩,而是与“级别”、“编制”挂钩，高温费甚至成为一种身份的标志，一些“临时工”、农民工、劳务派遣员工等所谓“编外人员”享受不到高温费，有的地方甚至发生过农民工申请高温费被辞退的事件，这些行为侵犯了职工的合法权益。 有人问:劳务派遣员工的高温费究竟应由劳务派遣公司支付，还是实际用工单位支付呢,原则上，劳务派遣员工的高温费应由实际用工单位支付，因为根据《劳动合同法》第六十二条规定，实际用工单位应当履行的义务包括“提供与工作岗位相关的福利待遇”。另外，实际用工单位负责员工的考勤和防暑降温等工作，由实际用工单位支付比较合理。但是对于这个问题，最好在用工三方的相关协议中约定清楚，有约定的应按照约定执行。 误区之三:发了高温费，原高温岗位津贴即可停止发放 【案例】 本市一家汽车零配件加工企业已经连续6年每年高温季节发放2个月的高温岗位津贴，每月100元。去年《通知》下发后，该单位员工以为当年高温费的发放，应该是原先2个月的高温岗位津贴200元，加上当年26天高温费(每天10元)，总计460元。但实际发放时，企业只在原每月100元高温津贴的基础上每月再增加80元。单位领导认为，两个月加起来360元，已经超过了当年实际高温天数所应支付的高温费。但单位领导的决定引发职工不满。 【说法】 根据《通知》规定，企业在发放高温季节津贴的同时，不能影响高温岗位劳动者高温岗位津贴的发放。 企业原先一直发放的高温津贴，主要是从职工的福利基金中支出的，属于职工福利的一部分。根据有关法律、规章，企业如果确实有必要调整职工福利基金的使用，必须严格依法按有关程序办理。无论何种所有制性质的企业，在决定职工福利费使用时，都必须经过职代会审议决定或与工会进行协商。一些企业不经过职代会审议，也没有与工会协商，就改变福利基金使用的做法是极不妥当的，应予以改正。 误区之四:高温费可以替代现场清凉饮料的供应 【案例】 往年每到高温季节，H工厂就在车间里摆放自制的酸梅汤。当工人们梗起脖子大口享用饮料的时候，实实在在感受到来自企业的关怀。但从去年起按本市规定发放高温费后，就停止了工作现场清凉饮料的供应。不久，工厂领导听到职工反映:“尽管我们现在所获的高温费，已大大超过昨天，但卡里的数字不会自动演变成一句贴心贴肺的问候，这可是一种非物质的欠缺啊。” 【说法】 由于在高温环境下作业，人体大量出汗，造成体内水分和钾、钠等丢失，可引起水盐代谢紊乱，而只有通过供给足够的含盐饮料，才能补偿水和盐分的丢失。所以为高温作业的职工在菜中增加一些含盐较多的食品，如腊肉、咸鱼、咸蛋及咸菜等，并让他们进餐同时喝点含盐菜汤，保证现场清凉饮料的供应，历来是劳动保护必做的“功课”之一。 根据《通知》规定，企业在发放高温季节津贴的同时，要继续做好高温季节工作现场清凉饮料的供应。根据国家强制性标准《工业企业设计卫生标准》，在炎热季节对高温作业工种的工人应供应含盐清凉饮料(含盐量为0.1,,0.2,)，饮料水温不宜高于15?。 同时，各企业特别是从事高温作业和户外作业的行业，要制定合理的作息制度，当气温达到35?及以上时，可根据实际情况调整、缩短工作时间。当气温达到 38?及以上时，除涉及国计民生、城市 运行安全和人民基本生活等重要行业外，工作环境不能满足极端高温条件作业的企业，可视实际情况采取暂停工作和保证休息等措施。 误区之五:将高温费计入最低工资 【案例】 2007年8月，张某到W企业担任搬运工，约定工资为每月800元，其中包括200元高温费。几个月以后，张某离职后与厂方交涉，要求企业补足其工资与最低工资的差额。该企业认为，张某每月领到的工资800元已经高于当时750元的最低工资标准，不同意向张某补发工资。后张某向劳动保障机构投诉，经过有关部门的协调，W企业向张某支付了其低于最低工资标准的差额。 【说法】 从今年4月1日起，上海市月最低工资标准从840元调整为960元，小时最低工资标准从7.5元调整为8元。上海市最低工资规定没有说最低工资由哪些项目构成，但是用反向列举法剔除了以下项目:个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金;延长法定工作时间的工资;中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;伙食补贴(饭贴)、上下班交通费补贴、住房补贴。所以扣除了高温津贴等项目后，职工每月实际拿到手的钱不能低于最低工资标准。将高温费计入最低工资，实际上“暗扣”了劳动者法定的最低工资收入，这种行为应当予以制止。 [分享] 解除终止劳动合同经济补偿金十问 劳动合同, 补偿金, 经济, 解除 1.支付了经济补偿金，就能解除劳动合同吗, 【案例】 2009年3月，老张像往常一样到公司上班，下午公司人事部经理突然来到他所在的部门，宣布公司因效益不好决定裁员，并告知老张被列入裁员名单，限他2小时内离开公司，同时承诺公司将按照高于法定标准，以“N+2”的方式支付经济补偿金。所谓“N”即给予每工作一年补偿一个月工资的经济补偿金。老张在这家公司工作了将近5年，前十二个月平均工资约为5000元，照此计算可得到经济补偿金为35000元。但这突然的变故还是让老张无法接受。 【说法】 《劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”如果公司是与有关员工逐一单独沟通，双方在平等自愿的基础上解除劳动合同，法律是不禁止的。当然，用人单位应按规定向劳动者支付经济补偿。但如果是用人单位单方解除劳动合同，则必须首先具备法定条件。《劳动合同法》规定裁员的法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了法律规定的实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法裁员。如果公司没有法定理由或者没有与员工协商一致，就算给了经济补偿后实施解除，也会构成违法解除劳动合同。对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》有明确规定:劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《劳动合同法实施条例》规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。 这意味着老张可以选择恢复劳动关系，或者得到 5000元×5×2=50000元的赔偿金。 2.什么情况下经济补偿金不需分段计算, 【案例】 小李2007年11月到某工厂工作，月工资性收入为2000元。2009年2月，工厂因客观情况发生重大变化与其解除合同，因其工作年限为1年又4个月，工厂支付他的经济补偿金为1个半月的工资3000元。但是小李认为，他的经济补偿应当分段计算，即2008年1月1日《劳动合同法》实施之前的半个月工资1000元加上实施之后的1个半月的工资3000元总共4000元。双方由此产生分歧。 【说法】 经济补偿=基数×年限。《劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。同时还规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。但对于跨新法执行期的劳动合同在解除时，经济补偿金的支付标准是否也要“分段计算”的问题并未明确。 上海在裁审实践中明确规定:《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。而“当时有关规定”，主要是指《上海市劳动合同条例》规定的经济补偿总额“一般不超过劳动者十二个月的工资收入” 的几种情形，包括:1、协商一致解除;2、不能胜任解除;3、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动;4、未按照约定支付劳动报酬或者提供劳动条件。有约定的从其约定。但以下几种不属于“一般不超过劳动者十二个月的工资收入” 的情形:1、医疗期满解除;2、客观情况变化解除;3、经济性裁员;4企业破产解散。这实际上是规定了当劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，此种情形下经济补偿的基数和年限都不需分段计算。 小李月工资性收入在上年度职工月平均工资三倍以下，也不属于“当时有关规定”对于支付年限的限制情形，所以工厂对其经济补偿不分段计算并无不妥。其实即使按照小李的说法分段计算，小李也未必能得到4000元的经济补偿，因为新法实施前后经济补偿金的计算方法有所区别，根据上海的老规定，工作年限未满半年是没有经济补偿的。所以无论是否分段计算，小李的经济补偿金都是3000元。 3.什么情况下经济补偿金年限需分段计算, 【案例】 员工老陆于1992年9月进某公司，2008月8月，公司与他协商一致解除劳动合同，他此前十二个月每月平均工资性收入为3000元。老陆的经济补偿金如何计算, 【说法】 上海在裁审实践中明确规定:《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。这实际上是规定了当劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍，但属于以前规定中“经济补偿金总额 不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，此种情形下经济补偿的基数不需分段计算，但是年限需分段计算。在 2008年1月1日之前，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，有约定的从其约定;在2008年1月1日之后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 对于老陆来说，尽管工资在上年度职工月平均工资三倍以下，但由于是与公司协商一致解除劳动合同，属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，所以2008年1月 1 日前的年限受十二个月封顶限制，但2008年1月1 日后的工作年限并入计算，经济补偿金为3000×12个月+3000×1个月=39000元。 4(什么情况下经济补偿金基数和年限都需分段计算, 【案例】 1988年1月1日，张某进入单位，现月平均工资性收入为10000元。2008年上海市职工月平均工资的3倍为9876元。2009年 4月30日，单位因裁员与他解除劳动合同，他的经济补偿应当如何计算, 【说法】 《劳动合同法》规定:“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”上海在裁审实践中明确规定:符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。这实际上是规定了当劳动者的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍，此种情形下经济补偿基数和年限都需分段计算。在2008年1月1日之前，经济补偿基数不受上年度本市职工月平均工资三倍限制;在2008年1月1日之后，经济补偿基数要受上年度本市职工月平均工资三倍限制。在2008年1月1日之前，属于以前规定中 “经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的，经济补偿年限受十二年限制，有约定的从其约定，不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的，经济补偿年限从用工之日起计算;在2008年1月1日之后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 张某因裁员解除劳动合同，其工资在上年度职工月平均工资三倍以上，由于不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，经济补偿金为 10000元×20个月+9876元×1.5个月=21.4814万元。但是如果他不是因裁员等原因，而是因协商一致等原因解除劳动合同，即属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，经济补偿金为10000元×12个月+9876元×1.5个月=13.4814万元。 5.违法解除终止，经济补偿有何特殊规定, 【案例】 1995年7月，索女士进入某通信公司工作。双方最后一份劳动合同签订于2007年1月1日，合同期限至2009年12月30日。2009年6月 18日，索女士接到公司的书面通知，称其“因你与公司各部门之间无法默契配合，基于公司全局管理的考虑，公司决定于2009年6月30日与你解除劳动合同”。而此前一年，索女士的月平均应得工资为人民币34000元。 【说法】 公司方提出的“与公司各部门之间无法默契配合”的解聘理由，并非为提前解除劳动合同的法定理由，且公司也未就其解除劳动合同的理由提供证据予以证明，故公司解除劳动合同的行为属违法行为，应当支付违法解除合同的赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。在上海的裁审实践中，如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均 工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算，即向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这实际上是规定了此种情形下解除和终止劳动合同经济补偿基数和年限都不分段计算，且一律“双封顶”。 由于2008年上海市职工月平均工资的3倍为9876元，索女士应得违法解除劳动合同的经济补偿为9876元×12×2=237024元。 6.“N+1”是经济补偿的法定标准吗, 【案例】 2009年3月，公司与老蔡签订了协商解除劳动合同协议，约定按其在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，支付经济补偿金。但老蔡后来听说经济补偿金的法定标准是“N+1”，即还需另支付一个月的代通知金。双方由此产生争议。 【说法】 《劳动合同法》规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”还规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”法律规定用人单位支付额外支付劳动者一个月工资即代通知金只限于以上三种情形，且是用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人就解除劳动合同。 由于公司与老蔡是协商一致解除劳动合同，除非双方在相关协议中另有约定，否则公司可以不支付代通知金。 7.应签未签劳动合同经济补偿如何计算, 【案例】 员工小马与外贸公司签订了期限自2006年4月1日到2007年3月31日的劳动合同。合同到期后未续签，小马继续在外贸公司工作，但是由于种种原因，一直拒签劳动合同。2008年11月30日，外贸公司书面通知小马终止劳动关系，小马此前十二个月平均工资为3000元。双方在经济补偿金的计算年限上产生分歧。公司认为应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。而小马认为应从用工之日即2006年4月1日开始计算。 【说法】 《劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。同时还规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 而“当时”又有什么规定呢,在《劳动合同法》实施之前，劳动合同到期终止不必支付经济补偿，上海市劳动和社会保障局《关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知(三)》规定:“应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。” 所以小马的经济补偿金既不是从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算，也不是从用工之日即2006年4月1日开始计算，而是从原签订的劳动合同终止后形成事实劳动关系之日即2007年4月1日开始计算。 8.劳动合同终止，经济补偿如何计算, 【案例】 赵某2006年7月大学毕业后，进入一家企业工作，签订了为期两年的劳动合同，每月工资2000元。2008年6月底，双方签订的劳动合同期满，由于市场不景气，企业经营状况每况愈下，企业未与赵某续签，双方终止了劳动关系。在办理离职手续时，赵某要求企业支付相当于2个月工资共4000 元经济补偿金，企业没有同意。 【说法】 本案争议的焦点是企业与职工双方合同到期，由于企业不再与职工续签劳动合同，企业是否应该向职工支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:之(五)为“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。而第四十四条第一项规定的劳动合同终止，即是劳动合同期满。同时，按照该法第九十七条第三款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。” 由此可见，企业应该按照劳动合同法的规定来支付赵某的经济补偿金，但经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。2008年 1月1日至2008年6月底不满六个月，依据《劳动合同法》第四十七条规定，企业应向赵某支付半个月工资的经济补偿1000元。 9.什么情况下劳动者主动辞职，也需支付经济补偿? 【案例】在某房地产公司工作的张小姐与公司的劳动合同要2010年10月份才到期，但张小姐觉得公司待遇不称心，称公司对其一笔加班费的计算不符合有关规定，就向公司提出辞职。公司同意了张小姐的辞职申请并给好结算了工资。张小姐觉得自己是因为公司未及时足额支付劳动报酬而被迫提出辞职的，公司应当支付经济补偿金。 【说法】 《劳动合同法》第三十七条:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”一般所谓劳动者主动辞职，指的就是这种情况，这是不需要支付经济补偿的。但如果是由于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，或未依法为劳动者缴纳社会保险费等原因，即劳动者依据《劳动合同法》第三十八条等提出辞职的，用人单位也需支付经济补偿。还需注意的是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在上海的裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。 由于张小姐以用人单位未及时足额支付劳动报酬而导致其被迫辞职的理由不充分，所以不能主张经济补偿。 10. 经工作调动后解除，经济补偿年限是否累计, 【案例】 2006年7月1日，小邓到某外资企业总部工作。2008年10月起，该企业在上海设立了子公司，向总部抽调一批骨干，小邓被选中到上海子公司工作，重新与子公司签订了劳动合同，总部未支付经济补偿。今年5月，子公司因“金融危机”需裁员，小张也被列入了裁员名单，子公司明确他的经济补偿为自 2008年10月起至今仅一个月的工资。小邓不服，双方产生了分歧 【说法】 《劳动合同法实施条例》规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新单位工作的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”上海裁审实践中进一步明确:“2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动，委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿的，属于非劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。” 由于小邓是由总公司选派到子公司工作的，且总公司当时未向其支付经济补偿，所以他此次解除劳动合同的经济补偿年限应从2006年7月1日起计算。 央企“保密新规”亮点解读 保密新规, 亮点, 解读 央企“保密新规”亮点解读 特约撰稿 周斌 国资委日前出台《中央企业商业秘密保护暂行规定》(下称“《规定》”)。这无疑将促进央企对商业秘密保护的执行落实，对其他用人单位也有借鉴作用。本文试就《规定》中的部分亮点进行法律解读。 亮点一:财务信息可入商业秘密 《反不正当竞争法》规定:“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其他改进等技术方案，包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术信息。经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息，包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。 相比之下，《规定》第10条对于依法确定本企业商业秘密的外延有所扩大 :“中央企业依法确定本企业商业秘密的保护范围，主要包括:战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息;设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。” 其中战略规划、财务信息等是首次被归入商业秘密。财务信息等被依法确定为商业秘密后，企业可在审计前与会计事务所等机构签订保密协议，一旦后者违反规定披露了企业的财务信息，企业就可依法追究其法律责任。 亮点二:劳动合同中应当含有保密条款 尽管在《规定》第19条第2款中规定了 “与涉密人员签订保密协议”的有关事项，但在第一款中还规定:“与员工签订的劳动合同中应当含有保密条款。”就是说签订保密协议的范围并不仅限于涉密人员。应当说，保守秘密是劳动合同的可备条款，用人单位和劳动者可以约定，也可以不约定，但实际上在劳动合同中约定保密条款，还是很有必要的。 首先，保护商业秘密的重点是涉密人员，但是单位里每个人都应遵守保密纪律，做到不该问的不问，不该看的不看，不该说的不说，发现泄密现象应当及时报告等。有些工作人员在本单位并非涉密人员，但在与客户的工作交往中，会接触到客户的一些商业秘密。一旦工作人员予以泄露，用人单位可能遭到客户的索赔、交易取消等重大损失。 其次，秘密与公开是相对而言的，在一定条件下，也是可以相互转化的。秘密可分为国家秘密、商业秘密、工作秘密和个人秘密。对于国家秘密、商业秘密应当保护，而对于那些尚未被认定为国家秘密和商业秘密的工作秘密或个人秘密，单位工作人员未必没有保密的义务，当然法律另有规定的除外。 第三，《劳动合同法》第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。根据《合同法》第326条规定，职务技术成果的使用权、转让权属于用人单位，员工只享有技术成果的署名权。非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。所以，用人单位除了对于涉密人员签订保守商业秘密协议外，还有必要在劳动合同中明确约定权利归属来保护自己的知识产权。 亮点之三:保密协议中应当明确违约责任 《规定》第19条第2款规定:“与涉密人员签订的保密协议中，应当明确保密内容和范围、双方的权利与义务、协议期限、违约责任。”其中“违约责任”是在《劳动合同法》的基础上新设立的。 《劳动合同法》规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。” 所谓违约责任可以是追究违约金，也可以是要求赔偿损失。违约金由双方当事人约定，只要当事人有违约行为，就应当按照约定支付违约金。现实中许多单位都与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了违约金。不履行保密义务的范围行为根据双方合同约定，如泄露商业秘密、不遵守保密纪律、违反竞业限制协议等都可约定为违反保密义务行为。一旦当事人有相关的行为发生，另一方不需证明实际损失，即可主张对方支付违约金。 但是《劳动合同法》对于违约金的设定进行了严格限制，只允许就竞业限制约定违约金，由此除竞业限制外，一般商业秘密保护不能再设立违约金，即使劳动者违法保密义务，也不能要求其支付违约金，所以《规定》中的约定违约责任可以理解为约定赔偿计算方法。由于违约金一般相对确定，而实际损失的认定在举证上相对复杂。 在违约责任中约定赔偿计算方法，当事人可选择赔偿根据商业秘密的研究开发成本计算赔偿，或根据商业秘密给非权利人带来的优势或利益计算赔偿，或根据商业秘密将给权利人带来的优势或利益计算赔偿等，实践中相对比较容易操作。 亮点之四:竞业限制协议应当包含经济补偿条款 《劳动合同法》规定:“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 而《规定》第19条第三款规定:“应当根据涉密程度等与核心涉密人员签订竞业限制协议，协议中应当包含经济补偿条款”，即在《劳动合同法》的基础上将签订竞业限制协议人员的范围缩小为“核心涉密人员”，即一般涉密人员不再签订竞业限制协议，这种规定无疑更具有针对性。 需注意的是，竞业限制协议中约定的经济补偿数额一般以劳动者原工资为参照，而约定的违约金则一般以实际损失为基础。上海劳动争议审裁机关规定，经济补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的„过分高于造成的损失?。”5 k |) j+ Q7 W2 X [分享] 你的“围脖”保暖吗,——微博求职引出的劳权话题 围脖, 劳权, 求职, 保暖, 话题 ——微博求职引出的劳权话题 特约撰稿 周斌 微博即微型博客，也叫即时博客，博主可以将生活中的新鲜事、烦心事在140个字以内描述出来，或者再附上一张照片，通过电脑或者手机发送到微博主页上，第一时间晒出心情与好友分享，网民们亲昵地把写微博的过程称作“织围脖”。 一项最新调查显示，社会上目前约有69%的人关注微博，25.6%的人已经使用微博，43.4%的人正打算启用微博。这种原本娱乐性质的新兴网络交流工具由于具有即时性和广泛性，迅速被企业的招聘者巧妙地运用起来，其形成的关注效应成为继MSN、QQ群、BBS之后又一个招聘新渠道。 有些人在“围脖” 中发布招聘信息，而另一些人则利用“围脖”完成跳槽过程。但由此引出的劳权话题也日益引人关注。 话题之一:微博上发出录用通知，可以反悔吗, 王小姐原先在北京一家装饰材料公司工作，也是老牌的微博网站“饭否”的注册用户。2008年12月，她在微博发出想找一个工作的信息，并列出了自己的简历、期望月薪等。几天后，曾经与王小姐有过联系的天津某家具城总经理助理李先生在其微博上留言，表示家具城决定王小姐，并告知报到日期、时间等，并概括列明职位、部门、试用期及月薪，并要求她在一周内前来天津入职。 满心欢喜的王小姐向原公司提出辞职，并办理了离职手续。然而，就在她准备动身去天津报到的前一天，却意外看到李先生在其微博上再次留言，说要撤销上次关于录用她的微博留言。但是第二天，王小姐仍然按照第一次留言的规定时间到天津这家家具城报到，家具城拒绝为她办理录用手续。李先生称，自己虽在王小姐的微博中向她发出了录用通知，但撤销要约的通知先于王小姐同意的承诺，撤销行为应视为有效。双方由此发生争议，后法院作出判决，家具城赔偿王小姐经济损失8000 元，包括王小姐一个月的工资和往返京津的路费等。 微博中的留言与QQ、MSN、短信、电子邮件等记录一样，是通过网络，从终端机输入文件、图片或者声音等，通过电子服务器传送到另一终端机上的信息，属于视听资料证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题规定》第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况或真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”从而确认了微博留言记录等电子证据在诉讼中的合法地位。 但由于微博留言记录等计算机存储的有关资料，很容易被伪造和改变，从真实性上讲，不如书证和物证。《民事诉讼法》第六十九条规定:“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”这意味着，尽管微博留言记录等可以作为劳动争议的证据，但是其可信度较低，要能够为法院所采信的直接证据，还必须证明这些电子记录的真实性，并与其他证据形成证据链。由于此案中李先生对于其在王小姐的微博留言的真实性并未表示异议，这些信息可为法院所采信。 在法律上，录用通知(offer)的法律性质为要约。要约是希望和他人订立合同的“意思表示”。发出了要约能不能再撤销呢,根据《合同法》的规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销:一、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。李先生虽于王小姐作出承诺的前一天通知撤销录用，但因为通知中明确了报道日期，王小姐也已向原公司提出辞职，并办理了离职手续，即本案情节与法律规定的要约不得撤销的两种情形相符，故家具城不录用王小姐的行为有违法定诚信义务，造成王小姐一定时间的失业状态，应承担缔约过失责任并赔偿王小姐因此蒙受的经济损失。 从洽谈新单位到办理退工离职手续，再到与新东家报到，常常需要一两个月甚至更长时间。劳动者即使收到了录用通知，或者与新单位签订了劳动合同，用人单位也有可能变卦拒绝录用，因为《劳动合同法》规定:用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，即未用工就不存在劳动法律关系。所以劳动者仅凭一条微博留言就决定辞职时危险的，因此发生争议，即使新东家承担缔约过失责任，但未必能够弥补劳动者辞去工作造成的所有损失。 话题之二:微博上的回复记录，构成劳动合同吗, 蔡先生是上海某销售公司的人事部经理，他在新浪微博上专设的招聘主页在圈子里享有一定的知名度，前来浏览和应聘的人络绎不绝。 2009 年3月，曾先生在其微博上通过留言向该公司递交“入职申请”，当月20日，蔡先生通过其微博向他发出录用通知，内容包含劳动合同的基本内容，并对曾先生入职时间、工作岗位、工作地点、劳动报酬、福利及假期等作了约定，并要求曾先生回复确认。次日，曾先生在蔡先生录用留言下确认了公司的录用通知，并于4月1 日起到公司报到。几个月以后，由于双方在工作中意见不合，曾先生离开了公司，但要求公司赔偿未签劳动合同的双倍工资和经济补偿金。 法庭上，销售公司认为蔡先生微博上发出的录用通知其实就是劳动合同，并得曾先生告确认;曾先生自动提出解除劳动关系，因此公司不同意支付双倍工资及经济补偿金。曾先生认为，录用通知不符合合同基本形式，不能等同于劳动合同，且自己离开公司是销售公司的要求。后经过劳动争议仲裁机构调解，曾先生不再要求公司支付双倍工资，但公司支付了经济补偿。 建立劳动关系，约定订立书面劳动合同。《合同法》第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。销售公司的人事部经理通过微博留言向曾先生发出录用通知，内容包含入职时间、工作岗位、工作地点、劳动报酬、福利及假期等劳动合同的基本内容，最为关键的是，得到了曾先生的回复确认，对此我国部分地区的裁审机关认为，这即可视为双方订立了书面劳动合同。 但需注意的是，对此各地审裁机关可能存有不同的理解，目前在有些地方，此种情形用人单位仍然可能需支付双倍公司。其实，不管当地的审裁机关如何把握相关口径，用工当事人都应依法及时签订书面劳动合同，以避免由此引发的劳动争议。 另外，公司称曾先生系自动离职，却未提供相应证据，此种情形在司法实践中往往被视为用人单位依照《劳动合同法》第三十六条规定，向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条规定，销售公司应当向曾先生支付经济补偿。 话题之三:职工利用微博兼职，单位可以将其开除吗, 2009 年3月，朱小姐被一家旅游网站录用，并依法签订了为期3年的劳动合同，担任公司的咨询顾问，月工资4200元。2009年5月，朱小姐的同事偶尔在其微博上发现她向其他旅游网站的公司提供咨询服务，遂报告公司。公司负责人找朱小姐谈话，委婉地告诉她，本公司职工不能与其他用人单位建立劳动关系。朱小姐表示理解。 2009 年7月，朱小姐向公司请了两周病假，但是很快有人向公司报告，她在这段时间内并未在家休息，而是在为其他旅游网站用户提供导游服务，还提供了在她微博上下载的旅游照片作为证据。 公司知道后，以朱小姐与本单位以外的用人单位建立劳动关系为由，解除了她的劳动合同。朱小姐不服:难道我这是与其他用人单位建立劳动关系吗,她以自己从事兼职没有影响完成本单位工作任务为由，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。最终，在劳动仲裁委的调解下，双方解除了劳动合同，公司向朱小姐支付经济补偿。 《劳动合同法》第39条第4款规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。根据该条规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同:1、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这种情况下即使没有影响完成本单位的工作任务，但是如果用人单位要求劳动者改正，而劳动者拒不改正的，用人单位即可无需事先通知劳动者而解除劳动合同。 朱小姐虽然在外单位兼职，但是这种兼职与建立劳动关系还不是一回事。当然作为劳动者而言，完成本职工作，是其应尽的义务，从事兼职工作，在时间上、精神力上可能会影响到本职工作。如用工双方在劳动合同中约定，或在依法订立的规章制度中规定，劳动者不得从事兼职，否则将以严重违纪解除劳动合同，这种约定和规定一般也是具有法律效力的。由于此案中当事人双方并无相关约定，而公司以与其他用人单位建立劳动关系为由解除劳动合同，这显然缺乏依据。 另外，用人单位如以严重违纪解除劳动合同，也需符合三个条件:其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度;其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为;其三，规章制度合法有效并告知劳动者。 但此案提醒用人单位，应注意防止个别员工利用微博兼职，可在规章制度明确:严禁员工在上班时间上私人微博和各种聊天工具。员工在使用微博时也应注意保护个人隐私。也许你并没有干什么见不得人的事，但是据美国知名求职网站CareerBuilder.com调查，近5成的受访雇主会上网搜寻求职者的背景资料，有不少求职者因此错失工作机会。 请记住专家的告诫:“发表140字的一段话很容易，但这是很片段化、缺乏经营的发文方式，发文者缺乏足够时间思考的后果，可能导致他发了不该发的信息。 [分享] 世博会吹响假期“集结号” 世博会, 集结号, 假期, 吹响 年休假:让你一次看个够 【推荐理由】 利用年休假观览世博时间较充裕，安排也相对灵活，既可多次请短假，也可一次性请长假。当然，请年休假需兼顾工作安排。 【推荐指数】????? 【说来听听】 2008年6月14日，黄小姐进入上海某物业公司工作，双方签订2年期劳动合同。 黄小姐的男友早就买好世博会的七日平日票，但他的双休日是周三、周四，黄小姐则休周六和周日。而且，黄小姐准备在今年6月合同期满后离职，目前已与新单位达成跳槽意向。 日前男友得知单位安排他今夏出国进修，于是他俩商量如何利用年休假安排七天的参观日程，男朋友说:“我有十年工龄，按规定有十天年休假;可你只有六年工龄，五天年休假，咋办呢,” 【攻略参谋】 黄小姐利用年休假和男友参观世博的计划，在一定条件下是有望实现的，具体策略是黄小姐在劳动合同到期离职前休5天年休假，到新单位后再休2天年休假。 《职工带薪年休假条例》规定:“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。” 黄小姐今年可在物业公司休5天年休假。 《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定:“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”人保部明确:《办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。《办法》第五条规定:“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数?365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。” 黄小姐从原公司跳槽到新公司，但她在原公司工作过2年，符合“职工连续工作满12个月以上”的休假门槛。假设黄女士在今年6月13日离开原公司，于同年7 月1日跳槽到新公司工作，今年剩余的“日历天数”为184天，她今年的年休假天数应为(184?365)×5天?2.52天。0.52天不足1整天，因此她到新单位可休年休假2天。 但此计划施行是有条件的，即休年休假需单位批准。《职工带薪年休假条例》规定:“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”。安排年休假期，固然要考虑职工本人意愿，但并不意味着劳动者可随时决定休年假。否则，可能许多人不约而同选择同一时间休假，导致企业在运作上遭遇困难。这实际上赋予用人单位有统筹安排职工年休假的自主权。如果物业公司安排黄小姐在今年下半年休年休假，她的计划就可能泡汤。 如果黄小姐未能如愿在物业公司休5天年休假，那么，她在6月13日离职后，公司应支付其应休未休年休假的工资报酬。《企业职工带薪年 休假实施办法》规定: “用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数?365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。” 据此，黄小姐在新单位今年应休未休年休假的工资报酬按2天计算。公司应按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，即用人单位需另外支付职工相当于日工资收入200%的未休年休假工资，即黄小姐今年不在物业公司休假的话可拿4天工资补偿。这对于只能利用年休假与男友同游世博会的她来说，当然是争取休假5天划算。总之，黄小姐的“5+2”的年休假计划还是较“精明”的，但需符合单位规章制度，无法勉强。 【友情提示】 已连续工作满12个月以上的职工，进新单位当年想享受年休假，首要条件是看他累计工作时间和进新单位的时间有多少天。据测算，累计工作满20年以上，当年只要在新单位工作满25天以上(12月7日前进新单位)就能享受年休假;累计工作满10年不满20年，当年只要在新单位工作时间满37天以上(11月24 日前进新单位)就能享受年休假;累计工作满1年不满10年，当年只要在新单位工作满73天以上(10月20日前进新单位)就能享受年休假。 法定休假日:我的权利我做主 【推荐理由】 利用法定休假日观世博，最大的好处是时间安排有保证，但部分法定休假日只能使用指定日票，平日票不能使用。 【推荐指数】? 【说来听听】 不久前，某商业地产公司司机老曹随经理调到上海分公司工作，并与上海分公司重新签订劳动合同，仍施行“不定时工作制”。 最近公司向职工发放世博会参观券，分指定日票和平日票，老曹想选指定日票，但部分指定日票只能在法定休假日参观，老曹担心届时公司有任务走不开。上海同事劝他不必多虑:除非有特殊情况，一般在法定休假日公司不会安排任务，否则还要付你三倍工资呢。老曹似信非信:我在北京工作时怎么从未拿过三倍工资, 【攻略参谋】 《劳动法》规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。这里的法定休假日，指国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定的全体公民放假的节日，如劳动节、端午节、中秋节、国庆节等。 至于“不定时工作制”，是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。实行这种工作制的，如企业高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员，还有企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员等。实行“不定时工作制”需预先报主管部门审批。 实行“不定时工作制”的员工，在法定节假日加班是否有加班费,这要注意各地的不同规定。如《北京市工资支付规定》第十七条:“用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。”即在法定休假日工作的，可不按照不低于日或者小时工资标准的300,支付加班工资。但根据《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。 正因如此，与北京总公司不同，老曹现在的上海分公司除非万不得已，一般不会在法定休假日安排“不定时工作制”员工工作，老曹在指定日参观世博会的机会是存在的。 【友情提示】 《全国年节及纪念日放假办法》还规定了部分公民放假的节日及纪念日:(一)妇女 节(3月8日)，女性放假半天;(二)青年节(5月4日)，14周岁以上的青年放假半天;(三)儿童节(6月1日)，不满14周岁的少年儿童放假1天;(四)中国人民解放军建军纪念日(8月1日)，现役军人放假半天。部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应依法支付休息日的加班工资。 全体公民放假的假日，如适逢星期六、星期日，应在工作日补假。部分公民放假的假日，如适逢星期六、星期日，则不补假。 加班调休:巧用时间换“空间” 【推荐理由】 双休日参观世博会的人流可能较拥挤，在双休日加班而换取工作日观世博，从某种意义讲，也是一种用时间换“空间”的策略。但加班调休并非人人有机会;工作、加班、观世博连轴转，也并非人人吃得消。 【推荐指数】??? 【说来听听】 在上海工作的琴琴最近不断接到电话，大多是大学同学打来的。“琴琴，听说你加工资了，祝贺～”“谢谢。但这个公司不适合我，我打算8月份合同到期后辞职。”“我们准备5月到上海看世博会，你这个东道主可要好好陪我们啊。” 事实上，琴琴已向公司提出请几天年休假，届时陪老同学看世博会。但当她提出请年休假要求时，公司人事说，你上个月加班的调休还未用，是先休加班调休，还是先请年休假呢,琴琴想，难道这里面有什么讲究吗, 【攻略参谋】 公司曾在休息日安排琴琴工作，理应安排琴琴补休或支付加班工资。《劳动法》第四十四条规定:“安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200,支付工资。”公司尚未安排补休，琴琴届时依据《劳动法》提出终止劳动关系，公司就须按不低于她本人日工资标准的 200,支付加班工资。当然，公司可在琴琴合同到期前安排她补休，就可不支付加班费。 如果劳动合同未到期，琴琴提出辞职，一般应提前30日书面通知用人单位(试用期提前3天书面通知用人单位)。在此期间，用人单位可安排在双休日加班的员工进行补休，而不必支付加班费。如果琴琴提出辞职时，用人单位批准她当即离职而未安排她补休，也应支付本人日工资标准的200,的加班工资，除非公司有证据表明公司规定了调休的安排时限，且已将时间选择权利交给她本人，而她本人在规定时限内未安排自己调休，即她本人主动放弃，则公司可不支付加班费。 用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应按职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。就是说，假设琴琴当年应休年休假5天，在她年中离职时，计算今年应休未休年休假的工资报酬未必按5天计算。 退一步讲，即使她今年离职后，应休未休年休假的工资报酬按5天计算，而她应休未休的双休日加班调休也正好是5天，尽管都是支付200%的本人日工资，日工资也按职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算，但两者的月工资计算基数不一样。 计算应休未休年休假的月工资，指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。而计算应休未休的双休日加班工资，劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。 琴琴今年刚加工资，上个月的加班工资基数肯定比“前12个月剔除加班工资后的月平均工资”高，如果给补偿，她的加班工资可能比年休假补偿高。由此看来，如果她可自由选择，当然是先请年休假更“合算”。 【友情提示】 有的员工说:“我没有调休单，先‘预支’补休几天，以后再用加班补可以吗,”尽管一般来说，总是先加班后补休，但只要公司同意，“预支”也未尝不可。有的员工甚至表示，“我曾在法定休假日加一天班，按规定应拿300%的加班工资，现在我不要‘三薪’而要调休行不行,” 应当说，《劳动法》的相关规定是为保护职工利益，如果员工主动提出宁要调休不要“三薪”，又与公司协商一致，同意这个“特殊要求”才是真正保护了这部分员工的利益。至于这种情况下加一天班可补休几天，双方可协商。 休息日:每周总有一天可参观 【推荐理由】 劳动者每周至少休息一天，这可保证职工每周都有参观世博会的机会。但每位职工的双休日并非都是周六和周日，这对与亲朋好友相约一起参观带来不便。当然，双休日参观的人流可能较拥挤。 【推荐指数】?? 【说来听听】 小丽准备与家人一起参观世博会。丈夫提出利用每周休息日参观，小丽却有所顾虑:她即将去工作的新单位施行“综合计算工作时间”。小丽说:“我忙起来可能一周连一天都不休息，而当我空下来时，可能你又要出差。还是趁现在有空，抓紧时间一口气看完吧。”丈夫说:“一周连一天都不休息,不可能吧,”小丽说:“我在网上搜索了有关规定，的确没有规定综合计算工作时间的员工必须每周休息一天。” 【攻略参谋】 国务院第174号令规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”《劳动法》规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。” 至于因工作性质或生产特点限制，不能实行标准工时制度的单位，可根据实际情况制定实行不定时工作制或综合计算工作时间等办法，但应预先报主管部门审批。而且，实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，其平均日工作时间和平均周工作时间，也应与法定标准工作时间基本相同。实行这种工作制的，主要是交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊、需连续作业的职工，以及地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业部分职工等。 在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》规定支付工资报酬，且延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。 尽管法律法规未规定实行综合计算工作时间的员工每周至少休息一天，但根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，用人单位应在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 需注意，上海有关部门审批用人单位申报的有关综合计算工作时间方案时，一般预先要求单位承诺每周至少给职工1天休息时间，所以实际上小丽夫妇利用每周1天的休息日参观世博会的方案是可行的。 【友情提示】 任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。根据规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但每月不得超过三十六小时。因此，夜游世博会也是一个不错的选择，晚上园区客流更少还有演出，何乐而不为～ 婚假:创造难忘的幸福记忆 【推荐理由】 世博会法国馆将举办数场法兰西浪漫婚典。婚假期间，身临原汁原味的古典花园，穿上华丽礼服，享用丰盛美味的法式大餐，在法国图尔市杰曼市长的见证下，完成缘定今生的婚典仪式，是新人永生难忘的幸福记忆。 【推荐指数】???? 【说来听听】 5月2日是大成的大喜日，从筹备婚礼到去夫人的东北老家探亲，约需18天时间。 “大成，接下来到世博会度几天蜜月吧。”面对未婚妻的建议，大成掐指算了算:3天“五一”假期加上10天婚假和晚婚假，再加5天年休假，假期已用得差不多了。但未婚妻不以为然:“连休期间还有5月8日、9日、15日、16日4天双休日呢，加上去不就够了吗,” 【攻略参谋】 符合《中华人民共和国婚姻法》规定的职工结婚时，享受3天婚假。晚婚的公民，在国家规定的婚假基础上，增加晚婚假7天。晚婚假期间享受婚假同等待遇。男年满二十五周岁初次结婚，女年满二十三周岁初次结婚为晚婚。 根据《上海市计划生育奖励与补助若干规定》，晚婚假遇法定节假日顺延，晚婚假一般应当与婚假合并连续使用，即法律并未规定婚假和晚婚假10天连休遇双休日时可相应延长。 《职工带薪年休假条例》第三条第二款明确规定:“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条第二款规定:“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”所以，大成5天年休假遇休息日的，可相应延长。 可见，大成未婚妻的说法并非没有道理，但大成这18天连休假期遇4天双休日只能延长2天。这样，大成和新娘办婚事和探亲用去18天假期，还可到世博会度2 天蜜月。 【友情提示】 现在不少单位有婚假须在领结婚证之日起多少日内使用完毕的规定。企业在规章制度中适当规定婚假使用期限是必要的，但应做到期限合理、程序合法。通常，员工领取结婚证后一个月内开始操办有关事宜，所以企业至少应将该限制定于一个月以上。制订相关规章制度时还应经职工(代表)大会或职工代表通过并安排公示等。 2010年5月劳动争议典型案例解读 典型案例, 解读, 争议, 劳动 作者注:本文在报纸上发表时，富士康和本田案例被删去了，说是接到上级通知不好再提这两家企业。所以大家看到的这个算是“未删本”。 富士康收回 “免责书” 本田厂发生“停工门” ——2010年5月劳动争议典型案例解读 特约撰稿 周斌 郭台铭宣布“自杀免责协议”作废 【案例回放】 5月26日，郭台铭在深圳富士康厂区就员工“连连跳”向员工和员工家属鞠躬致歉，并当场宣布“自杀免责协议”作废。“自杀免责协议”的出现要从5月25日说起。当天，富士康员工收到公司下发的一份协议，协议的内容是:若发生非公司责任原因导致的意外伤亡事件(含自杀、自残等)，公司 将“不支付法律法规规定之外的赔付项目”，但会积极配合政府依法补偿、合理抚恤。员工方需签字承诺，遇到任何生活、工作问题，一定会及时求助，若导致意外伤亡，不提过当诉求、不采取过激行为困扰损害公司名誉、影响公司生产。员工还应对自己的行为负责，出现困难时，同意公司方面直接与亲属取得联络和沟通， “同意公司基于保护本人或他人健康的目的，在本人身体或精神出现异常情况下，将本人送医治疗。” 【关注指数】 ????? 【争议焦点】 富士康“自杀免责协议”是否具有法律效应, 【法律解读】 其实，即使员工被迫签了字，或者郭台铭不主动宣布收回，所谓“自杀免责协议”的合法性也会遭到质疑。 首先，《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于最优先的保护地位。致他人人身伤害所承担的民事责 任是一种法定责任，任何人不得利用合同形式逃避应负的法律责任。《合同法》第40条规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”，也包括基于合同而产生的赔偿请求权。 法律原则上禁止当事人自由创设以生命健康权受损害为标的的合同，但在人身损害发生之后，法律还是允许民事主体就赔偿标准进行自愿协商，允许当事人间协商约定给付法定赔偿之外的额外的赔偿。而富士康“自杀免责协议”中关于“不支付法律法规规定之外的赔付项目”的规定，属于免责条款，因而是无效的。 其次，“在本人身体或精神出现异常情况下，将本人送医治疗”的条款更是让人不寒而栗。有的员工说:“送去精神病院，要本人或者家属同意，怎么可以由公司来决定,如我和主管吵架，我会不会因此被送去精神病院,” 由于我国《精神卫生法》尚未出台，关于精神病患者治疗和权利保障的相关法律规定散见于其他法律中。根据我国刑法第十八条规定，确定是精神病人，且在满足其 “不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果”，“经法定程序鉴定确认”的前提之下，首先也应该是“责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”。只有在“无家属或监护人，或者家属和监护人无能力看管和医疗的情况”下，可由政府强制医疗，哪里有企业可单方将员工送精神病院的道理, 第三，家属不是合同的当事人，“自杀免责协议”对死者家属没有约束力。事实上，死者家属有权与富士康协商赔偿有关事项，不能因为死者身前签过这样一份协议，就把家属的合法权利也给剥夺了。 政府部门介入本田厂“停工事件” 【案例回放】 由于对工资不满，本田佛山工厂的工人5月17日罢工，次日复工，但5月21日再度离厂并罢工，工人提出要求加薪，要求厂方将薪水提高至2000-2500 元，而目前他们每个月工资约为900至1500元。目前，南海本田一级普通工人的工资构成为:基本工资675元，职能工资340元，全勤补贴100元，生活补贴65元，住房补贴250元，交通补贴80元,1510元。在佛山市规定从2010年5月1日起，将最低工资标准从770元/月调整为920元/月之后，南海本田将原有的340元职能工资中划出一部分纳入底薪，从而使得工人的基本工资达到920元的法定要求，但工人到手的总收入没有任何改变。此举迅速激起了工人们的强烈反弹。此外，中日员工工资也相差了50倍。南海本田中国人最多做到副科长，科长及以上级别管理人员均为日方人员，以部长为例，每月收入可达10万元人民币以上。据悉地方政府已经介入调停，劳资双方正积极协商问题解决办法。 【关注指数】 ????? 【争议焦点】 本田佛山工厂的薪酬制度合法吗, 【法律解读】 应当说，目前尚无证据显示本田佛山工厂违反了最低工资规定。最低工资不包括加班加点工资，不包括中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等各种特殊工作环境条件下的津贴，也不包含“包吃包住”费用。需注意的是，各地对最低工资的计算口径不一致，如上海市最低工资标准是剔除了社会保险费，而广东省等则没有把社会保险费剔除在外。但本田佛山工厂原来规定的340元职能工资不管是否纳入底薪，都是可以包含在最低工资里面的。 但是，《劳动法》第46条规定:“工资水平在经济发展的基础上逐步提高。”《宪法》第48条及《劳动法》第46条都确立了同工同酬的分配原则。据说本田佛山工厂中日员工工资竟然相差了50倍，如果属实的话，是否有悖于同工同酬的原则, 另外，《劳动合同法》第四条明确规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。” 本田佛山工厂制订薪酬制度，不仅要做到内容合法，程序也要合法。 闵行法院支持辞退“假党员” 【案例回放】 原在辽宁一建筑安装任人力资源部人事主任的顾先生自动离职后，因不履行党员义务，不缴纳党费等原因被党内除名。为了寻找新的发展机会，他把求职信挂在网上，终于被一家猎头公司 相中，将其推荐至上海一研究院竞争人事处事副处长一职。经过一系列必要的程序，顾先生脱颖而出，与研究院签下了期限为2008年6 月23日至2011年6月22日止的劳动合同。2009年5月27日，研究院对顾先生予以辞退。8月4日，顾先生申请仲裁，未获支持，后诉至法院。 研究院辩称顾先生通过委托其他公司招聘的方式招聘人事处副处长的，要求候选人的政治面貌必须是中国共产党党员。顾先生通过中介公司提交的候选人资料中自称是中共党员，但他提供的是预备党员的介绍信，后来提供的入党志愿书也没有党委图章，甚至上面的字迹也非其本人所写。由于研究院招聘管理办法明确规定应聘人员必须如实填写应聘资料，如核实有虚假内容的，将解除劳动合同并予以辞退。近日，闵行区法院作出顾先生恢复劳动关系等诉请予以驳回的一审判决。 【关注指数】 ??? 【争议焦点】 顾先生要求恢复劳动关系为何未获支持, 【法律解析】 研究院单方解除顾先生劳动合同可能有三种法定理由。第一，以“在试用期间被证明不符合录用条件”解除。但研究院要证明顾先生不符合录用条件，首先应举证中共党员是录用条件之一，且已在签订劳动合同时书面告知顾先生本人。但是研究院似乎对此无法举证。 第二，以“严重违反用人单位的规章制度”解除。尽管研究院员工招聘工作管理办法明确规定了应聘人员必须如实填写人事资料，如有虚假内容，不予录用;已被录用员工，经核实人事资料中有虚假内容的，将解除所签订的劳动合同并予以辞退等内容，但是这些规章制度如在求职者应聘时未书面告知，也不能作为解除劳动关系的依据。 第三，以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”解除。但是员工在订立劳动合同时未如实披露并不必然构成欺诈，仅当劳动者未如实披露并且导致用人单位做出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。 实践中对于单位或法律法规均未设定为录用条件，员工做出虚假披露或未披露的，不应当认定为欺诈，因其不足以影响单位关于是否订立劳动合同的意思表示。对于单位未设定为录用条件，但相关法律法规将其设定为任职条件，员工未进行披露的，原则上也不应当认定为员工欺诈，因为员工的欺诈“故意”难以认定。该种情形可能会依据违反法律法规而使劳动合同无效。 但是对于单位未设定为录用条件、但相关法律法规将其设定为任职条件的，如员工做出不真实的披露，应当认定员工构成欺诈。如法律要求某些岗位的员工应当符合一定的资格条件(如持有相关的职业资格，或应当具有特定领域的一定年限的工作经验)，或法律虽未明确将某些条件设为录用条件，但实际起到了录用条件的作用。如本案中研究院人事处事副处长一职属于特殊岗位，在政治面貌上有特别要求，这实际上是人所共知的。这种情形下顾先生主动做出虚假披露的，应当认定其足以影响单位关于是否订立劳动合同的意思表示，构成欺诈。 闵行某仓储公司被判支付“双倍工资” 【案例回放】 来自安徽省巢湖市的凌女士于2006年5月12起在上海一仓储公司从事仪表车床工作工作，与公司未签订过劳动合同。2009年6月16日，凌女士被解除了劳动关系。被除名后，凌女士曾为补偿事宜申请仲裁但未获支持。凌女士不服诉至法院，提出要求仓储公司支付未签订劳动合同双倍工资差额等诉请。在法庭上，凌女士不但申请了证人，还向法庭提供了重要证据，即3张工作期间时公司收料单以证明员工身份，从而锁定胜局。日前，上海市闵行区人民法院作出仓储公司支付凌女士未签订劳动合同双倍工资差额10560元;支付工资5760元和支付未休年休假折算工资617.93元等一审判决。 【关注指数】 ???? 【争议焦点】 凌女士被除名后，可以要求用人单位支付几个月未订立书 面劳动合同的双倍工资, 【法律解读】 《劳动合同法》规定:“用人单位自用工之日起超过一个 月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书 面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”就此而言，仓储公司应当向凌女士支付2008年2月至2008年12月总共11个月的双倍工资差额。 但是《劳动争议调解仲裁法》规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”此谓劳动争议申请仲裁的一般时效规定。同时《劳动争议调解仲裁法》还规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”此谓劳动报酬的特殊时效规定。 上海市劳动争议仲裁委员会明确:“支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资属于用人单位违反法定义务所应当承担的法律责任，因此，该请求不适用有关劳动报酬的特殊时效规定，而适用劳动争议申请仲裁的一般时效规定。” 按照目前上海劳动仲裁和审判机关主流意见的理解，凌女士2009年6月提起劳动仲裁，她最多只能要求用人单位支付2008年7月至2008年12月总共6 个月的双倍工资差额(2009年1月以后视为订立无固定期限劳动合同，无需再支付双倍工资)。如果她在2010年1月以后提起劳动仲裁，实际上用人单位已无需再支付双倍工资。 锐德广告辞退工会主席赔偿38万元 【案例回放】 现年45岁的崔女士于2000年底入职爱奇高技术(北京)有限公司。5年后，她被派遣到爱奇广告(北京)有限公司担任人事行政部经理。 2008年3月，爱奇广告(北京)有限公司将其资产和股权转让给新成立的锐德广告(北京)有限公司。随后，崔女士根据规定，在西城区总工会金融街街道工作委员会的指导和帮助下，通过合法程序，组建了锐德广告(北京)有限公司工会委员会，并当选为主席。崔女士年薪为14.52万元。一个月后，锐德公司以崔女士“不服从公司管理”为由，提出与崔女士解除劳动合同，并给予20万元的经济补偿。但是崔女士认为，作为锐德公司的工会主席，公司给予的补偿金不符合《工会法》的规定，要求公司支付双倍补偿。12月15日，锐德公司以崔女士非法私自建立工会，违反公司规定为由，强行与崔女士解除了劳动合同。最终，法院判决锐德广告公司支付崔女士各项赔偿金总计38万余元。 【关注指数】 ??? 【争议焦点】 法院何以判决锐德广告公司支付崔女士各项赔偿金38万余元, 【法律解读】 首先，依据法律规定，劳动者有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。工会各级组织按照民主集中制建立，组建工会必须报省级工会批准，上级工会可以派员帮助指导。本案原告在金融街街道工委派员指导下，通过网络平台选举并经金融街街道工委批准成立工会，并选举原告担任工会主席的行为符合法律规定。锐德广告公司属于违法解除劳动合同。 一般职工遭违法解除或者终止劳动合同，按照《劳动合同法》规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。崔女士年薪为14.52万元(每月约1.2万元)，工龄约8年，公司提出给予20万元的经济补偿，相当于经济补偿标准的二倍。 但是根据工会法及相关司法解释，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬;或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并给予解除劳动合同时的经济补偿金。此案法院判决的各项赔偿金38万余元，显然是包括了崔女士本人年收入二倍的赔偿金和解除劳动合同的经济补偿金。 劳动合同中可以约定解约违约金吗, 【案例回放】 一年前，苏鹏应聘与某公司签订了一份为期两年的劳动合同，同时约定其在公司从事出纳工作，无论是苏鹏还是公司，如单方面提前解除合同，均必须支付给对方5 万元违约金。不久前，因苏鹏找到了更适合自己且工资更高、待遇更好的工作，因此向公司递交了辞呈，明确提出将在次月月底离开公司，遭到公司的拒绝。为此，苏鹏来到新村街道法律服务工作站咨询:自己是否可以 不用支付违约金，并在规定的时间后到新单位去上班。 【关注指数】 ??? 【争议焦点】 双方签订的违约金协议是否具有法律效应, 【法律解析】 根据《劳动合同法》第二十二条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。” 《劳动合同法》第二十五条规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”同时，《劳动法》第三十一条规定:“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”所以，苏鹏提前30日书面通知了单位，那么他的行为并不属于违约，而且因为单位没有给苏鹏进行过培训，那么要求支付违约金的约定就违反了法律规定，也是无效的。 但需注意的是，这并不意味着双方签订的违约金协议一概不具有法律效应，其不合法部分当然不具有法律效应，而其合法部分仍然具有法律效应。《劳动合同法》只规定用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，却并没有规定用人单位不得与劳动者约定由用人单位承担违约金，而且本案中的约定还是发生在《劳动合同法》实施之后。所以有关公司单方面提前解除合同，需支付5万元违约金的约定还是有效的，一旦发生公司依法单方面提前解除合同的情形，公司除法定的经济补偿和代通知金等之外，还应支付5万元违约金。 违纪被解雇也有年休假权利 【案例回放】 担任某体育品牌(上海)专卖店长的马岭(化名)，因按原价退长裤及腰带，再以半价换取男鞋2双，该数据被公司连网电脑自动生成记录，为此马岭不服公司给予的除名，要求公司作相应的经济补偿。 近日，上海市静安区人民法院认定马岭的行为已经构成了严重违反公司规章制度，一审判决由该体育用品公司返还马岭被扣工资570元、支付马岭未休年假折价款 887.36元、返还马岭管理培训费250元，对马岭其余之诉，均判决不予支持。 【关注指数】 ??? 【争议焦点】 为何法院支持专卖店解除马岭的劳动关系却要求支付其未休年假折价款, 【法律解读】 《企业职工带薪年休假实施办法》规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数?365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。” 需注意，该文未对各种解除或者终止劳动合同情形作出区分。马岭的确是由于严重违纪被单位解除劳动关系，但是这并不能作为单位未安排年休假或不支付未休年休假工资报酬的理由。当然单位可以把解除劳动合同的日期安排在年休假之后。 同样，如果是劳动者自己提前辞职，企业也要折算其未休假工资。但劳动者提出解除劳动合同应提前30日以书面形式通知用人单位，而在此期间单位可以安排劳动者休假。 [分享] 两起店员被刺案的工伤之问 工伤, 店员 周斌;许忠伟 从3月19日到3月24日，短短五天时间内，本市连续发生了两起店员夜班被刺案，众人在对惨案的发生感到震惊之余，也对两位受害人能否享受工伤待遇颇为关注。 3月19日凌晨，本市天钥桥路的麦当劳快餐店内发生一起惨剧:24岁的店员小李因劝说顾客不要在店内睡觉，竟被连戳3刀，虽经医院紧急抢救，但终因伤重不治身亡。据死者家属介绍，小李去年大学毕业后，一人打两份工，白天在一家房地产公司上班，晚上在麦当劳兼职。 3月24日24时左右，本市乌鲁木齐中路吉祥馄饨店再次发生持刀伤人事件，当时店员刘师傅正准备去隔壁的火锅店拿啤酒，与喝得醉醺醺的胡某在店外相遇，后两人发生争执，胡某把刘师傅拖到店门前的树下殴打。据医生介绍，刘师傅被送进医院时，水果刀仍插在腰上，而其脸部及下巴也被割伤。 就在警方全力追捕犯罪嫌疑人的同时，网上“麦当劳”吧内，有网友提出了这样的疑问:这两起案件应当如何善后,两位受害人都能享受工伤待遇吗,24小时营业，上夜班的我们，安全该由谁来保障,对此网友的意见可谓莫衷一是，本文试就有关的工伤话题略作分析。 兼职员工的工伤责任谁来担, 据悉，受害人小李白天在一家房地产公司上班，晚上在麦当劳兼职，从晚上8点工作到第二天早上6点。按照《工伤保险条例》规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料，然后再进行工伤认定。而对于兼职人员工伤事故的工伤保险问题在《工伤保险条例》中并没有涉及，原劳动和社会保障部在《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》中做出解释:“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。” 依据以上规定，小李的工伤保险问题似乎很清楚:第一，麦当劳应为小李缴纳工伤保险费;第二，小李在麦当劳受的伤，如被认定为工伤，麦当劳应承担工伤保险责任，但在参加工伤保险期间，可由工伤保险基金支付相关费用。不过，实际上，麦当劳为小李缴纳工伤保险费的可能性不大。 首先，小李的兼职恐怕不是《劳动合同法》规定的非全日制用工，因为非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本市规定招用非全日制从业人员的用人单位应当将应缴纳的工伤保险费在劳动报酬中支付给个人，由其本人按照本办法规定的工伤保险费缴费基数和费率自行缴费。但就本案而言，只要小李在房地产公司或者麦当劳的工作时间每周超过了二十四小时，就不属于这种用工形式。 其次，麦当劳亦无法为“全日制的兼职员工”小李缴纳工伤保险费。因为包括上海在内的很多地方实行的是各项社保捆绑式缴费方式，小李到麦当劳兼职，麦当劳是不能为其单独缴纳工伤保险费的。何况由于工伤按照伤残等级对劳动关系分三种处理方式，如果兼职员工发生一至四级工伤，依据《工伤保险条例》，用人单位与受伤的劳动者应当保留劳动关系,退出工作岗位，由用人单位为其继续缴纳医疗保险，这就会出现可否在同一地区建立双重医疗保险的问题，还有兼职员工的劳动关系无法解除或终止的问题。更重要的是，多家单位同 时为同一员工缴纳社保费，目前大多数地方在社保账户管理上都不支持这种运作。 其实多重劳动关系在理论上一直存有争议。《劳动合同法》第三十九条第(四)项规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。有人说这就意味着法律认可了建立双重或多重劳动关系，但也有人对此持有异议，说在一家单位加班加点还有时限，法律怎能支持从事双重或多重全日制用工,这对单位和员工本人都是不负责任的。 回到本案，小李家属维权途径选择仍然存在多种可能性，一是麦当劳承认与小李的劳动关系，为他申请工伤认定，或者小李家属直接申请工伤认定，而劳动部门也予以确认，虽然未参加工伤保险，但认定了工伤，就由麦当劳按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。二是由于工作性质的特殊，劳动关系难以确认，小李家属只能向麦当劳通过民事途径要求人身损害赔偿。现实中此类案件通过非工伤处理的可 能性更大。 但不管小李家属通过哪种途径维权，麦当劳无疑都将承担相应的责任。由此可见，在多重社保缴费和支付机制建立和完善之前，单位使用兼职员工应更加要注重防范工伤风险，有关方面也应在兼职员工的工伤处理机制上多做些探索。 “帮忙干活”受伤是否算工伤, 在吉祥馄饨店持刀伤人事件中，据女店主称，被刺者姓刘，今年47岁，是她“丈夫的朋友，从黑龙江来沪，一直在店内帮忙干活。”言下之意可能是双方并未建立或形成劳动关系。 如未建立或形成劳动关系，只是“帮忙干活”的刘师傅受伤就无法认定为工伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。就是说本案中刘师傅受伤应由犯罪嫌疑人吴某承担赔偿责任，但据称，吴某是附近一名无业男子，如他没有赔偿能力，可以由吉祥馄饨店予以适当补偿。 但需注意，帮工一般是指无偿、自愿、短期为他人提供劳务，帮工关系在民法中的含义是指帮工人无偿为被帮工人提供劳务，且未为被帮工人明确拒绝而发生的一种社会关系。目前并无充分证据表明双方为帮工关系，即使吉祥馄饨店未与刘师傅订立书面劳动合同，但根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，只要同时具备下列情形的，劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位 安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。比较而言，双方存在劳动关系的可能性更大。 即使双方未订立书面劳动合同，但劳动关系一旦确认，刘师傅一方面可以对犯罪嫌疑人吴某提起刑事附带民事赔偿。因为上述最高法院的解释中规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。另一方面，他也可以要求吉祥馄饨店根据《工伤保险条例》的规定承担工伤保险责任。当然能否认定工伤还要看具体情节。但按照《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 所以此案也提示用人单位，应当规范劳动关系、依法为员工缴纳社会保险费。 上班时遭暴力伤害能认定工伤吗, 认定工伤必须符合规定情形。《工伤保险条例》第十四条第三项规定:“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应认定为工伤。《工伤保险条例》第十六条规定:职工因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀的有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤。当然，规定中的有犯罪或违反治安管理情形，是针对需要进行工伤认定的受伤者而言的，并非指加害人的行为是否为犯罪或违反治安管理。 确定职工是否因为履行职责遭受伤害，是处理此类案例的关键所在。按照国务院法制办等编著的《工伤保险条例释义》中的说法，“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义:一层含义是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害。另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。 从表面上看，两起店员被刺案都是店员在工作期间被人加害，但是就工伤认定而言，其情节是有区别的。麦当劳员工小李是由于劝说顾客不要在店内睡觉被刺，这显然属于因履行工作职责受到暴力意外伤害。而吉祥馄饨店刘师傅的受伤，目前似无证据表明是因履行工作职责受到暴力意外伤害。据称，吴某就住在对面复兴西路的小弄堂里，原来与刘师傅彼此都认识，这次是由于私事发生口角引起暴力伤害事件。当然两人到底是否属于履行工作职责所致伤害，应在进一步确认有关事实的基础上，由劳动保障部门根据具体情况作出综合判断。 《工伤保险条例》第十九条规定，职工或其直系亲属认为是工伤而用人单位不认为是工伤的，由用 人单位负举证责任;《工伤认定办法》第十四条进一步规定，用人单位拒不举证的，劳动保障部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。在工伤认定工作中，如没有证据否定职工所受到的伤害与履行工作职责有必然联系的，在排除其他非履行工作职责的因素后，一般应认定为工伤。 网上有人发帖称，小李在劝阻顾客的过程中，曾与犯罪嫌疑人发生一些言语甚至肢体冲突，但即使如此，总的来说，他的行为属于在履行工作职责的正常范围之内。但小李的遭遇还是应当让大家引以为戒，用人单位也应加强这方面的培训，严格禁止店员与他人发生任何言语或肢体冲突。无论是从促进社会和谐还是保护员工安全来看，这些预防措施都是十分必要的。