民法第三编

null普通高等教育“十一五”国家级规划教材 教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖） 21世纪法学系列教材 普通高等教育“十一五”国家级规划教材 教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖） 21世纪法学系列教材 民 法 （第四版） 主编 王利明 中国人民大学出版社 第三编第三编债权总论第二十一章 债的概述第二十一章 债的概述 第一节 债的概念和特征 第二节 债的要素 第三节 债的发生原因 第四节 债的分类 第一节 债的概念和特征第一节 债的概念和特征 一、债的概念 我国《民法通则》第84条规定:“债是按照 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。其含义： （一）债是一种民事法律关系 。 债是民事主体之间以权利义务为内容的法律关系，因而是受国家法律保护的。 （二）债是特定当事人之间的法律关系 。 （三）债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系。 （四）债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。 null 二、债的法律特征 （一）债反映财产流转关系 财产关系依其形态分为财产的归属利用关系和财产流转关系。 （二）债的主体双方只能是特定的 如上所述，债是特定当事人间的民事法律关系，因此，债的主体不论是权利主体还是义务主体都只能是特定的。 （三）债以债务人应为的特定行为为客体 债的客体是给付，亦即债务人应为的特定行为。 （四）债须通过债务人的特定行为才能实现其目的 （五）债的发生具有任意性、多样性 （六）债具有平等性和相容性在同一标的物上不仅可成立内容相同的数个债，并且债的关系相互间是平等的，不存在优先性和排他性。 第二节 债的要素第二节 债的要素债的要素，是指构成债的要件或成分。作为要素，是债不可缺少的组成部分，否则就不能成为债。债作为一种法律关系，自然应包括主体、内容与客体三要素。 一、债的主体 债的主体即债的当事人，包括债权人与债务人。 二、债的内容 通说认为，债的内容为债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务。也有的人认为，债的内容就是债务人的行为。 （一）债权 （二）债务 null三、债的客体 债的客体是指债权债务共同指向的对象。 首先，在债的客体与债的标的有无区别上有不同的看法。 其次，在债的客体为何上有不同的见解。 第三节 债的发生原因第三节 债的发生原因一、债的发生原因概述 债的发生原因，又称债的发生根据。 债的发生原因可分为两类:一是基于合同;一是基于法律规定。 在各国法上，可发生债的法律事实主要有合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他。 二、合同 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 。合同之债是当事人根据其利益依其意思自行设定的，因此合同之债属于意定之债。 null三、无因管理 无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为。无因管理为法律规定的债的发生原因。 四、不当得利 不当得利是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实。不当得利可因各种原因发生，但作为债的发生原因，则不论其是因何原因造成的，只要发生不当得利的后果，就在当事人间产生不当得利之债。 五、侵权行为 侵权行为是指不法地侵害他人的合法权益应负民事责任的行为。因侵权行为的实施在受害人与侵害人间形成债权债务关系，侵权行为也是债的发生原因。 null六、其他原因 合同、无因管理、不当得利、侵权行为是债的发生的主要原因，除此以外,其他的法律事实也会引起债的发生。例如，拾得遗失物会在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系;因缔约过失，会在缔约当事人间产生债权债务关系。 第四节 债的分类 第四节 债的分类 一、单一之债与多数人之债 根据债的主体上的特征，债可分为单一之债和多数人之债。 单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。 多数人之债，是指债权主体和债务主体至少有一方为二人以上的债。 null二、按份之债与连带之债 对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。 （一）按份之债 按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。 （二）连带之债 连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系 因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。 null三、简单之债与选择之债 根据债的履行是否可以选择，债可分为简单之债与选择之债。 简单之债，有的称为单纯之债，通说是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债。因为简单之债的当事人在债的履行上并无选择性，所以简单之债又称为不可选择之债。 选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。 null 四、特定之债与种类之债 根据债的标的物的性质，债可分为特定之债与种类之债。 （一）特定之债 特定之债有广义与狭义之分。广义的特定之债是指各种特定给付的债，既包括给付特定的物，也包括给付特定的劳务、权利等。狭义的特定之债仅指债务人应给付特定的物的债，即以特定物为标的物的债。我们这里所说的特定之债是指 狭义的特定之债。 （二）种类之债 广义的种类之债，是指各种种类给付的债，如给付某类种类物，提供某类劳务，转移某类权利等。狭义的种类之债，仅指以种类物为标的物的债。我们这里所说的种类之债即指狭义的种类之债。 null五、财物之债与劳务之债 根据债务人履行债务的内容，债可分为财物之债与劳务之债。 财物之债，是指债务人应以给付一定财物履行债务的债。财物之债的特点在于，债务人履行债务是向债权人交付一定的财物，移转一定的财产权利给债权人。 劳务之债，是指债务人须以提供一定劳务履行债务的债。劳务之债的债务人须向债权人提供一定的劳务。 案例分析案例分析甲、乙、丙三人约定，由甲出资5 000元，乙出资1万元，共同购买一辆货车，由丙提供驾驶技术，从事长途货运，三人共同管理，共同承担责任。三人依约定购买一辆卡车，与A公司签订合同，为其运输从B电脑公司购买的35台电脑。在B公司提货时，由于工作人员的疏忽，实际交付给甲、乙、丙三人36台电脑。在运输过程中，由于丙驾驶不慎，造成卡车倾覆，车载电脑全部毁损。A公司要求甲承担责任，甲辩称乙也有份，只让自己赔偿不公平，而且货物毁损是由于 null 丙驾驶失误造成的，与自己无关，不愿承担赔偿责任。同时，B公司工作人员此时发现多交付了一台电脑，便致电A公司，要求其返还该电脑或补齐货款。 （1）A公司要求甲赔偿损失是否成立？ （2）多装的一台电脑如何定性？ （3）该批电脑的损失如何承担？参考答案参考答案（1）A公司要求甲赔偿损失可以成立。根据我国《民法通则》的规定，二人或二人以上共同出资、共同劳动、共同管理，按出资比例分红和承担风险所形成的关系为合伙。本案中，甲、乙、丙分别通过提供资金、劳务等方式，共同从事长途货运，完全符合我国《民法通则》所规定的合伙法律关系的基本要求，甲、乙、丙三人之间属于合伙关系。根据《民法通则》规定，各合伙人之间承担连带责任，即债权人有权要求任何一个或几个债务人履行债务。因此，对于运输过程中，由于丙失误造成的损失，甲与乙均负有 null 连带责任。A公司可以任意要求甲、乙、丙中一人或几人承担责任，甲无权以丙的过失作为抗辩。 （2）多装的一台电脑属于不当得利。所谓不当得利是指没有法律或者合同上的根据，因他人财产受损失而使自己获得利益的法律事实。其构成必须符合以下条件：一方获得利益、他方受损、一方获利与他方受损之间有因果关系、无合法的依据。本案中，对于多装的一台电脑，双方合同中并没有约定，而是由于B公司工作人员的失误造成的，B公司遭受了损失，A公司从中获得了利益，因此构成不当得利。null（3）35台电脑的损失由A公司承担，多装的一台电脑由B公司承担责任。对于该35台电脑而言，根据合同法的规定，风险自交付时转移。本案中，由于是A公司上门提货，因此货物在B公司装运完毕就应视为交付完毕，货物毁损灭失的风险自此时起就转移至A公司，因此对于运输途中发生的毁损情况，应由A公司承担责任。对于多装的一台电脑，其性质属于不当得利。依据我国法律规定，不当得利的法律效力是得利人返还不当之利，对于善意的不当得利人，其返还范围仅限于现存利益。这一台电脑，是由于B公司工作人员的失误造成的，A公司不存在恶意，因此A公司仅负有返还现存不当得利的义务，由于该台电null 脑已经因事故灭失，因此A公司无须承担返还义务，该台电脑的损失由B公司自行承担。null第二十二章 债的履行第二十二章 债的履行 第一节 债的履行概述 第二节 债的适当履行 第三节 双务合同履行中的抗辩权 第一节 债的履行概述第一节 债的履行概述一、债的履行的概念 债的履行是指债务人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务。债的履行可以分为完全正确履行、不适当履行和不履行。不适当履行包括履行迟延、受领迟延和加害履行。债的履行有以下含义: （一）债的履行是债务人所为的特定行为。 （二）债的履行是债务人履行其全部义务的行为。 （三）债的履行要求债权人予以协助。 （四）债的履行是债消灭的主要原因。 null 二、债的履行的分类 债的履行从债务人履行的情况上，可分为以下几种情形: （一）完全正确的履行 （二）不适当履行 债的不适当履行是指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律规定 （三）债的不履行 债的不履行，是指债务人根本就没有履行债务，包括履行不能与拒绝履行两种情形。 1.履行不能。 2.拒绝履行。 第二节 债的适当履行第二节 债的适当履行一、债的履行主体适当 债的履行主体包括履行债务的主体和接受债务履行的主体，是指履行债务和接受债务履行的人。 二、债的履行标的适当 通说认为，履行标的即给付标的，是指债务人应给付给债权人的对象，如货物、劳务等。 三、债的履行期限适当 履行期限，是债务人履行债务和债权人接受履行的时间。债的当事人应在合同约定的或者法律规定的期限内履行。 四、债务的履行地点和方式适当 履行地点是债务人履行债务和债权人接受履行的地点。 五、债的履行方式适当 履行方式是指债务人履行义务的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 。 第三节 双务合同履行中的抗辩权 第三节 双务合同履行中的抗辩权 一、双务合同履行中的抗辩权概述 双务合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 null二、同时履行抗辩权 （一）同时履行抗辩权概述 同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权（《合同法》第66条）。 （二）同时履行抗辩权的构成要件 1.须由同一双务合同互负债务。 2.须双方互负的债务均已届清偿期。 3.须对方未履行债务或未提出履行债务。 4.须对方的对待给付是可能履行的。 （三）同时履行抗辩 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的适用范围同时履行抗辩制度主要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。 null （四）当事人一方违约与同时履行抗辩权 1.迟延履行与同时履行抗辩权 2.受领迟延与同时履行抗辩权 3.部分履行与同时履行抗辩权 4.瑕疵履行与同时履行抗辩权 null三、不安抗辩权 （一）不安抗辩权的概念 我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行;后给付义务人接收到中止履行的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同（《合同法》第68、 69条）。 （二）不安抗辩权成立的条件 1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。 2.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。null（三）不安抗辩权的行使 为了兼顾后给付义务人的利益，也便于他能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人（《合同法》第69条），该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务（《合同法》第68条第2款）。 （四）不安抗辩权的效力 1.先给付义务人中止履行 2.先给付义务人解除合同 （二）先履行抗辩权的行使 先履行抗辩权的行使是否需要明示，应区分情况而定。在先履行一方未构成违约时，先履行抗辩权的行使不需要明示。 null四、先履行抗辩权 先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 （一）先履行抗辩权的成立要件 （1）须双方当事人互负债务。 （2）两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问。 （3）先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。 null三）先履行抗辩权的效力 先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益，在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。 案例分析案例分析甲向乙、丙借款。为还欠款，甲与乙、丙约定，以自己的一套住房抵债，将该房产权归乙所有，再由乙承担对丙的债务。经过协商，乙丙均表示同意。乙在向当地房管部门申请办理房屋过户手续时，了解到该住房被当地人民法院查封，致使乙没有成功办理产权过户手续，乙也没有偿还丙的债务。问题： （1）本案中，甲以住房抵偿乙、丙的欠款是否构成代物清偿？ （2）本案中，由乙偿还甲欠丙的债务是否发生债务承担的效力？参考答案参考答案（1）没有发生代物清偿的效力。依《民法通则》第84条的规定，债是当事人之间依照法律规定或者合同约定产生的权利义务关系。债务人应当严格依照合同的标的履行义务，但经协商一致，债务人可以其他标的履行，即为代物清偿。代物清偿发生效力的要件为：1）必须以原债务存在；2）必须以他种给付代替原给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定；3）双方当事人有关于代物清偿的协议；4）债权人必须现实地受领给付。代物 null 清偿具有消灭债的关系的效力，即原债权人和债务人之间的债务关系消灭。本案中，甲以享有合法产权的房屋抵偿对乙、丙的债务，双方当事人的意思表示真实，但乙作为债权人，因为该房屋被人民法院查封没有现实地受领代偿物，因此代物清偿没有实现，甲与乙、丙之间的债权、债务关系没有消灭。 （2）不发生债务承担的效力。依《合同法》第79、84条的规定，除根据合同性质、当事人约定以及法律规定不得转让的债务外，当事人可以约定合同的全部义务或者部分义务由第三人承担，但须经过债权人的同意。依据《民法通则》第62条的规定，民事法律行为可以附条件。附条件的民事法律行为在所null 附条件符合时生效。本案中，甲欠丙的债务是可以依法转让的义务，甲将该债务转由乙承担，须经丙的同意。但该债务承担是以甲与乙之间的债务承担协议为基础的，而该债务承担协议是附条件的协议，即以乙现实地取得甲的房产为前提的，现在乙没有能够取得甲的房屋所有权，即该债务承担协议未成就，该债务承担协议也不发生效力。因此，乙不承担甲欠丙的债务。第二十三章 债的保全和担保第二十三章 债的保全和担保第一节 债的保全 第二节 债的担保 第一节 债的保全第一节 债的保全一、债的保全的概念 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。 债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。 null 二、债权人的代位权 （一）债权人代位权的概念 债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。 （二）债权人代位权成立的要件 债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项: 1.须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。 2.须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。 3.须债权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。 null（三）债权人代位权的行使 债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使;并且凡债务人的债权人,只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。 （四）债权人代位权行使的效力 1.对于债务人的效力。 债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。 2.对于第三人的效力。 债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。 3.对于债权人的效力。 债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。 null三、债权人的撤销权 （一）债权人撤销权的概念 债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。 （二）债权人撤销权的成立条件 债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。 1.客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。 2.主观要件。债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。 （三）债权人撤销权的行使 债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。 （四）债权人撤销权行使的效力 债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生效力。其效力及于债务人、受益人及债权人。 第二节 债的担保 第二节 债的担保 一、债的担保的概念和特征 债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性的特点。 null二、债的担保的形式 债的担保的形式，也就是担保的方式、方法，是指当事人用以担保债权的手段。 （一）人的担保 人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保,是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。 （二）物的担保 物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。 null三、保证 （一）保证的概念和特征 保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。 保证有以下主要特征: 1.保证具有从属性。 2.保证具有独立性。 3.保证具有无偿性。 4.保证具有补充性。 5.保证具有单务性。 null（二）保证合同的成立 保证由保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。 （三）保证的方式 保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。 1.一般保证。一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。 2.连带责任保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 null（四）保证担保的效力 1.保证债务的范围。 （1）有限保证。有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务 范围的保证。 （2）无限保证。无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。 2.保证人与主债权人之间的关系。 （五）共同保证 共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。 《担保法》第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。 没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。” null（六）保证责任的免除和消灭 保证人的保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种: 1.保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。 2.债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。 3.主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。 4.保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。 5.主债务消灭，保证债务消灭。主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时，保证债务随之消灭，保证人的保证责任当然消灭。 null 四、定金 （一）定金的概念和性质 定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。 定金有以下五种: （1）立约定金，这是指为保证正式订立合同而交付的定金。 （2）成约定金，这是作为合同成立要件的定金。 （3）证约定金，这是指交付定金作为合同成立证据的定金。 （4）违约定金，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受 定金的一方得没收其定金而不予返还;收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。 （5）解约定金，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。 null（二）定金合同的成立 定金应当由当事人双方约定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同应当采用书面形式。 （三）定金的效力 定金的效力，依定金的性质不同而有所不同。关于我国定金的效力，一般认为定金具有三方面的效力。 1.定金具有证约的效力。 2.预先给付和抵销的效力。 3.担保的效力。 案例分析案例分析1.甲公司向乙公司购买一批货物，价值100万元，合同中约定甲公司先预付货款35万元，其余的65万元货款在提货后一年之内付清。甲公司要求丙公司为其提供连带担保，没有约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将65万元的债务转移给欠自己70万元货款的丁公司。丙公司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司偿还65万元的货款及利息，而这时丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是，乙公司找到了丙公司，要求null 其承担保证责任，丙公司以自己刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，拒绝承担责任。乙公司诉诸法院。问题如下： （1）丙公司保证担保责任的范围如何确定？ （2）甲公司转让债务的行为是否有效？ （3）丙公司是否继续承担保证责任？ （4）若乙公司将其债权转让给戊，而未经保证人丙的同意，则丙公司是否继续承担保证责任？ （5）若题中甲、乙约定，预付款35万元为合同定金，且甲已经交付给乙，同时合同中null 约定如若双方违约，违约金为50万元，那么在乙不履行合同的情况下，甲理论上最多可要求乙给付多少钱？ 2.甲向乙借款10万元，合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。合同到期后，甲无力还款，拍卖自己财产还款。丙以远低于市场价的价格从甲处购买了一批货物。这期间，甲的祖父去世，留给甲一笔价值11万元的遗产，甲心灰意冷放弃继承该笔遗产。后经核算，甲财产共拍卖得款6万元，乙得知丙购买货物的情况后，要求甲收回该批货物，重新拍卖。同时，甲的另一个债权人丁，也主张用拍卖的钱来偿还甲欠自己的2万元债务。那么：null（1）乙是否可以请求法院撤销甲和丙之间的买卖合同？ （2）乙可否主张自己请求在先而对抗丁的债权？ （3）乙能否主张对甲放弃继承权的行为进行撤销？参考答案参考答案1.（1）丙公司对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有规定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围没有明确约定，因此依前述规定应对全部债务承担责任。即丙公司应该承担甲公司欠乙公司的65万元主债务及其利息。null（2）有效。《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”即债务人转让自身的债务给第三人，须经过债权人的同意，方才有效。本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。 （3）丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给null 丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。 （4）丙公司在原保证范围内对戊公司承担保证责任。《担保法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有特殊约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。 （5）85万元。根据《担保法》的规定，合同null 约定定金的，定金数额不得超过合同标的的20％，超过部分不按定金处理。因此，本题中，甲交付的35万元定金中，只有20万元可以按照定金条款履行，超出的部分不适用定金罚则。因此，本题中如果甲主张适用定金罚则来要求乙进行赔偿，那么最多只能要求乙赔偿40万元，外加应当返还的15万元，共55万元。如果甲主张乙的违约责任，那么乙须支付给甲违约金50万元。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此可见，我国法律不支持违约金与定金罚则同时适用。那么甲主张乙承担违约责任，可以 null 得到乙支付的违约金50万元，另外乙返还甲的预付款35万元，一共是85万元。据此，甲理论上可以要求乙支付的最高额为85万元。 2.（1）乙有权请求法院撤销甲和丙的买卖合同。乙行使的是撤销权，根据我国合同法的规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 （2）乙不可以主张自己请求在先而对抗丁的债权。根据我国《合同法》的规定，撤销权的行使，其效力及于全体债权人。撤销权行使后取得的财产为全体一般债权人的共同担 null 保，任何一般债权人的债权都没有优先于其他一般债权人优先受偿的权利，因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。全体债权人得申请参与分配。 （3）乙不能主张。根据我国法律规定，撤销权行使的对象必须是财产权，具有人身专属性质的权利不能撤销，本案中继承权是具有明显人身专属性质的权利，因此乙不能主张撤销。第二十四章 债的移转和消灭第二十四章 债的移转和消灭 第一节 债的移转 第二节 债的消灭 第一节 债的移转第一节 债的移转 一、债的移转的概念和特征 债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。债的移转有以下特征: （一）债的移转为债的主体的变更 债的主体包括债权人与债务人双方，不论是债权人变更还是债务人变更都为 债的移转。 （二）债的移转不改变债的内容与客体 债的移转仅为广义的债的变更中的主体变更，因而债的移转并不改变当事人 间的权利义务关系，即债权与债务并不改变。 （三）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的 债的移转既是债权债务主体的变更，就必以债权债务的存在为前提。 （四）债的移转保持债的同一性 债的移转并不引起新的债权债务关系的出现。 null 二、债的移转原因 债的移转原因是指引起债的主体变更的法律事实。能引起债的主体变更的具体原因是多种多样的，但依其性质来说，可分为三种: （一）法律行为 （二）法律的直接规定 因法律的直接规定而发生的债的移转，称为债的法定移转。 （三）法院的裁决 债也可因法院的裁决而发生移转，此种原因发生的债的移转称为裁判上的移转。 null三、债权让与 （一）债权让与的概念和方式 债权让与即债权移转，也就是债权主体变更，有广义与狭义之分。广义的债权让与，是指债权人的债权由第三人承受，即第三人参与债的关系而成为新的债权人。 （二）债权让与的要件 债权让与通常是基于让与人与受让人之间关于转让债权的协议，即债权让与合同而发生，须具备以下条件方能生效: 1.须当事人之间达成合意。 2.须有有效债权的存在。 3.须所让与的债权具有可让与性。 4.须通知债务人。 （三）债权让与的效力 债权让与的效力是指债权让与所发生的法律效果，可分为内部效力与对外效力两个方面。 1.债权让与的内部效力。 2.债权让与的对外效力。 null 四、债务承担 （一）债务承担的概念 债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。 （二）债务承担的要件 《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。” （三）债务承担的效力 债务承担生效后发生以下方面的法律效力: 其一，债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人脱离债的关系，而不再负担债务。债务人的债务部分转移给第三人的，第三人加入债，与原债务人共同承担债务。 其二，新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。 null五、债的概括承受 债的概括承受，是指债权债务一并转移给第三人。债的概括承受，主要有两种情形:一是合同的承受，一是企业的合并。 （一）合同的承受 合同的承受，是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利和负担义务。 （二）企业合并 《民法通则》第44条中规定，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。” 第二节 债的消灭第二节 债的消灭一、债的消灭概述 （一）债的消灭的概念 债的消灭，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观 上已不复存在。 （二）债的消灭的原因 债的消灭的原因，是指能够引起债的消灭的法律事实。没有消灭的原因，债就不能消灭。债的消灭原因可分为以下几类: 其一，基于债的目的达到而消灭。 其二，基于债的目的不能达到而消灭。 其三，基于当事人的意思而消灭。例如，债务免除。 其四，基于法律的直接规定。 null二、清偿 清偿，亦即履行，是指债务人按照法律的规定或者合同的约定向债权人履行义务。 三、抵销 （一）抵销的概念 抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。 （二）抵销的条件 抵销一般须具备以下要件: 1.须双方互负有债务，互享有债权。 2.须双方债务的给付为同一种类。 3.须双方的债务均届清偿期。 4.须双方的债务均为可抵销的债务。 （三）抵销的效力 抵销因可使双方的债务消灭，因而抵销权为形成权。抵销权的行使由抵销权人将其抵销的意思表示通知对方即可发生效力。 null四、提存 （一）提存的概念 提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关,以消灭债务的行为。 （二）提存的要件 提存须具备以下条件: 1.须有可以提存的合法原因。 2.须经法定程序。 3.提存的主体与客体适当。 （三）提存的效力 提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效力。 1.在债务人与债权人间的效力。提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。 2.在提存人与提存机关间的效力。 3.在提存机关与债权人间的效力。 null五、免除债务 （一）免除债务的概念 债务免除，简称免除，是指债权人免除债务人的债务而使债务消灭的意思表示。因免除成立后，债务人自不再负担被免除的债务，债权人的债权也就不再存在， （二）免除债务的效力 免除的效力是使债消灭。债务全部免除的，债即全部消灭;债务部分免除的，债即于免除的范围内消灭。 六、双方协议 双方协议终止债的，债即因双方的协议而消灭。但当事人终止债的协议，不得违反法律的强行规定或禁止性规定。 七、解除合同 解除合同是合同之债终止的原因。不论在何种情形下，合同一经解除，当事人间的债权债务即提前消灭。 null 八、债务更新 债务更新，又称为债务更改，债务更替，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。 九、混同 混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。 案例分析案例分析1.甲于2004年1月16日向乙借款1万元，约定一年之后偿还，利息参照同期银行利率。一年之后，还款期限已届，甲没有足够的本钱还款。甲的好朋友丙得知后，自愿代替甲偿还该笔欠款，甲欣然同意，双方签订协议。此时，乙已经出外打工，下落不明，于是甲没有将自己与丙之间的协议告知乙。丙于是将1万元款项向当地公证部门提存。乙回乡后，得知该情况，那么： （1）丙可否以债务人的身份代替甲向乙偿款？null（2）如果丙答应替甲还5 000元，甲只将这一协议通知乙，而未取得乙同意，是否发生法律效力？ （3）如果乙已同意甲丙之间的协议，那么丙的提存行为是否符合法律规定？ （4）乙最晚应于何时领取该笔钱，提存利息归属如何？ （5）如果，乙尚欠丙8 000元，丙能否主张抵销，主张抵销应具备什么条件？ 2.甲从乙处借了5万元钱。甲的老友丙表示愿意替甲偿还债务，并与甲签订了债务承担协议。但是没有征得乙的同意。那么： （1）债务承担协议有效吗？ null（2）如果乙表示同意，但丙没有实际替甲还款，那么乙应向谁主张责任？参考答案参考答案1.（1）丙不能以债务人的身份代替甲向乙偿款。丙代替甲偿还甲的1万元债务，属于债务的承担。根据《合同法》第84条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。甲将自己的还款义务全部转移给丙，应该得到乙的同意方有效，现在由于甲没有将协议通知给乙，因而债务的移转无效，丙不能成为债关系的新债务人。 （2）发生法律效力。丙在这种情况下处于并存的债务人的地位，丙加入债的关系与债务 null 人共同承担债务，原债务人甲不脱离债务关系，仍为债务人。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而，无须经过债权人乙的同意，只要债务人甲或者第三人丙通知乙，即可发生法律效力。 （3）丙的提存行为符合法律规定。由于乙已经同意了甲丙之间的协议，因而丙已经取代了甲，成为了债的关系中的新债务人。在债务关系已届清偿期时，债权人下落不明，债务人可以向提存机关提存标的物。 （4）乙最晚应于2010年1月16日领取该笔钱。根据《合同法》，债权人领取提存物的权利null 在5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。债务人于2005年1月16日，履行期限届满向提存机关提存，债权人乙必须在提存之日起5年内领取标的物。 提存利息归乙所有。根据《合同法》的规定，提存物的所有权如同债务人给付后一样移转于债权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。利息属于法定孳息的范畴，因此应该归债权人乙所有。 （5）丙可以主张抵销。丙和乙之间债务抵销，符合我国合同法关于抵销的规定，具备如下条件： a.双方之间互负债权债务。nullb.双方互负债权债务，其标的物必须是种类、品质相同。 c.必须是债权债务已届清偿期。 d.必须是依债的性质可以抵销的债务。 2.（1）该债务承担协议无效。因为债务人与第三人签订债务承担合同的，须债权人的同意才有效。我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本题中，甲丙签订的债务承担协议没有得到乙的同意，因此无效。null（2）应当由丙承担责任。乙同意债务承担协议后，丙成为债务关系中的新债务人，原债务人甲退出债权债务关系，不再是债的当事人，因此无须再对原债务承担责任。丙作为新债务人，在没有履行债务的情况下，应当承担责任。