09法条串讲班—韩友谊—刑法讲义

ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 1 2009 年刑法授课提纲 韩友谊 第一编 刑法的基础 专题一 刑法解释的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。对刑法的解释，是透过文字寻找正义的过程， 既不能脱离文字，也不能背弃正义。 刑法的解释方法分为两大类：文理解释和论理解释。 一、文理解释 就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、 语法、标点等。 二、论理解释 就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神，发现刑法真实含 义的解释方法。论理解释是对文理解释的补充。论理解释主要有以下几种： 1、扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是将字面意思扩大，使其 符合刑法的真实含义。 （1）第 49 条：“审判时怀孕的妇女”，“审判时”扩大到羁押时，“怀孕的妇女”扩大解释为 包括“流产的妇女”。（2）第 116条：破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工具使用的大型 拖拉机（刑法理论上的扩大解释）。（3）第 196 条：“信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借 记卡。（4）第 205 条：“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有 出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。（5）第 238条：“债务”包括非法债务。（6） “文物”：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”（7） 第 341条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。 2、缩小解释，又叫限缩解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字 面含义，使其符合刑法的真实含义。 3、体系解释，即根据法条在整部刑法中的地位，联系相关法条之间的含义进行的解释。 4、补正解释，即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法的真实含义的 解释方法。如认为刑法第 63条中的“以下”不包含本书，就是补正解释。刑法第 99条，“本法所 称以上、以下、以内都包含本数在内”。刑法第 63条规定，“减轻处罚指的是在法定刑幅度以下执 行”。这个“以下”是不可以包含本数的，一旦包含本数就会导致从轻和减轻没有区别。 5、历史解释，根据制定刑法的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释 方法。 6、比较解释，即将刑法的相关规定或者外国的立法、判例作为参考资料，借以阐明刑法真实 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 2 含义的解释方法。 7、当然解释 8、反对解释 目的解释 题目演练： 1、①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶器抢 夺的"以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处"。②当然，立 法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解 释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解释的效力低于立法解 释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正 误的判断，下列哪一选项是正确的？（2008年卷二第 20题，单选） 【答案】B A．第①句正确，其他错误 B．第②句正确，其他错误 C．第③句正确，其他错误 D．第④句正确，其他错误 2．下列哪种说法是正确的？(2006年卷二第 20 题，单选) 【答案】D A．将强制猥亵妇女罪中的"妇女"解释为包括男性在内的人，属于扩大解释 B．将故意杀人罪中的"人"解释为"精神正常的人"，属于应当禁止的类推解释 C．将伪造货币罪中的"伪造"解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释 D．将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的"情报"解释为"关系国家安 全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项"，属于缩小解释 专题二 罪刑法定原则 罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定 原则既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。 一、罪刑法定原则的思想基础 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源是三权分立学说和心理强制说，思想基础是民主主义和 尊重人权主义。 二、罪刑法定原则的基本内容 罪刑法定原则的思想基础决定了其有形式的和实质的两方面的具体内容。 1、形式的侧面 （1）法律主义（成文法主义） 凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的。最高行政机关和最高司法机关可以对 法律进行解释。 （2）禁止溯及既往 即禁止重法（即不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障， ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 3 所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既 往适用新法。 （3）禁止类推 即禁止不利于被告人的类推。类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基 本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，但 是同时从形式法治和实质法治的出发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充，即允许有利于 被告人的类推。 （4）禁止绝对不定（期）刑 绝对不确定的刑罚规定，赋予法官以无限制的自由裁量权，完全违背罪刑法定原则。 2、实质的侧面： （1）明确性 对犯罪及其法律后果的规定必须明确。明确性是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行 为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。明确性是立法与解释共同完成的。 （2）禁止处罚不当罚的行为 禁止处罚不当罚的行为，就是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯 罪，从而限制立法权。对于国民行使宪法权利的行为，不能仅因违反程序规定便以犯罪论处。对 于没有具体受害人的不法行为或者自己是受害人的行为，不能轻易定罪。有些行为表面上看起来 符合犯罪，但实际上被一个社会所认同的，则不能按照犯罪来处理。对于极其稀罕的行为，即使 侵害法益较为严重，也没有必要规定为犯罪。 （3）禁止不均衡的、残虐的刑罚 专题三 刑法的空间效力 根据我国刑法的规定，管辖原则分为属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖，其中属地 管辖和属人管辖是两个基本原则，其他原则是对这两个原则的补充和发展。可以用下面的图来表 示： 国内犯： 属地管辖 犯罪行为地 ：预备行为地和实行行为地 刑法的空间效力 犯罪结果地 ：包括结果的可能或者希望发生地 属人管辖 国外犯： 保护管辖 ：双重犯罪原则 普遍管辖 一、对国内犯的适用原则 属地管辖原则：在我国领域内犯罪的，除法律有特别的规定的以外，都适用本部刑法。 （一）“领域”的含义 既包括领土、也包括领水与领空，还包括我国领域的延伸——即不论何地，只要悬挂我国国 旗的航空器与船舶，就属于我国刑事管辖的“领域”。 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 4 （二）属地原则之“地” 既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）。要特别注意在未遂犯的 情况下，行为地和行为人希望结果发生地或者可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共 同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在 本国领域内犯罪。 （三）属地原则的例外 1、适用中国刑法的例外：第 11 条的规定：对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域 内犯罪的通过外交途径解决。2、适用刑法典的例外：（1）港、澳地区；（2）特别刑法的规定；（3） 民族自治地区制定了变通或者补充规定的。 二、对国外犯的适用原则 （一）属人原则 这里的“人”即本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形：凡是中华人民共和国国家工 作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国 刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究即有限制的属人管辖原则）。 （二）保护原则 是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件： 1、侵犯的是我国国家或公民的利益；2、行为人的行为是重罪；3、行为地法律不认为是犯罪的除 外。在满足这三个条件的基础上，我国刑法可以追究犯罪外国人的刑事责任，可称为“有限制的 保护管辖原则”。 （三）普遍管辖原则 为保护世界各国共同的利益，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，无论犯 罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪在其领域内时便行使刑事管辖权。针对的 对象是国际犯罪，而且是在前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍管辖原则适用的余地。 虽然管辖的依据是国际条约，但是对犯罪人适用的实体法根据仍然是国内刑法，而不是国际 条约。 三、对外国判决的承认 我国所采取的四种管辖原则，而其他国家也大多同时采取了这些管辖原则，就会出现若干国 家对同一犯罪具有刑事管辖权的现象。 我国刑法对外国判决采取了消极承认的态度，《刑法》第 10条规定，“虽然经过外国审判，仍 然可以依照本法追究”，即外国的刑事判决不制约本国行使审判权。 “但是在外国已经受过刑罚 处罚的，可以免除或者减轻处罚”，即对于外国刑事判决和刑罚执行的事实，给予考虑，避免对被 告人的过分不公平。既坚持主权独立的原则，又兼顾了刑罚的目的。 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 5 第二编 犯罪论 专题一 构成要件该当性 第一节 概述 一、构成要件该当性的概念 也称构成要件符合性，指所发生的事实与刑法条文规定的构成要件相一致。构成要件由具体 的要素组成。 二、犯罪构成要件要素分类 （一）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 客观要素是不以人的意志为转移的要素，有行为、结果、行为主体本身、主体的身份等。主 观要素表明行为人的内心，有故意和过失，犯罪目的和犯罪动机等。 （二）记述的构成要件要素和 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的构成要件要素 记述的构成要件要素指只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。规范的 构成要件要素是需要法官进一步就具体的事实关系进行判断和 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 才能确定的要素。规范的构成 要件要素包括（麦茨格 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ）：1、法律的评价要素：如“国家工作人员”、“司法工作人员”、 “公私财物”、“依法”。2、一般文化的、社会的评价要素：如“淫秽物品”、“猥亵”、“泄 愤报复”、“住宅”、“不正当利益”。3、量的评价要素：如“数额较大”、“严重残疾”、“情 节严重”。 （三）积极的构成要素和消极的构成要素 积极的要素就是一般的要素，而消极的要素指的是犯罪的阻却要素，在刑法中比较罕见，最 典型的是第 389 条的第三款：在索贿的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益的，则不构成犯 罪。 （四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构 成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间 的关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例如，不真正不作 为犯的义务来源、过失犯罪的结果预见可能性以及一些目的犯。 题目演练： 1、关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？（2008年卷二第 51 题，多选题）【答 案】A C D A．贩卖淫秽物品牟利罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"淫秽物品"是规范的构成要件要 素 B．贩卖毒品罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"毒品"是规范的构成要件要素 C．强制猥亵妇女罪中的"妇女"是记述的构成要件要素，"猥亵"是规范的构成要件要素 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 6 D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，"非法占有目的"是不成文的构成要件 要素 2、《刑法》第三百八十九条第一款规定："为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的， 是行贿罪。"同条第三款规定："因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不 是行贿。"关于上述规定，下列哪些选项是正确的？（2008年四川延考试题卷二第 51题，多选） 【答案】BCD A．"为谋取不正当利益"是客观的构成要件要素 B．"不正当利益"是规范的构成要件要素 C．"给予国家工作人员以财物"是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素 D．第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素 第二节 行为主体 一、自然人 （一）自然人主体概述 行为主体，首先是自然人。作为客观构成要件要素的行为主体，只要求是自然人。 （二）身份犯 1、身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的 基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。身份犯又分为两种：真正身份犯和不真正 身份犯。 2、国家工作人员：根据《刑法》第 93 条，国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员， 和在国有（全资）的公司企事业单位中从事的工作人员，以及受国家机关或者企事业单位委派在 非国有公司企事业单位中工作的人员或者是其他依照法律从事公务的人员。 特征：（1）代表国家机关或者国有单位。（2）行为具有“公务”的特征，其具体范围并非由 形式上的职务名称来定，而要看是否享有一定的裁量权，即必须对其职务，至少具有一部分不经 上司批准可以自行决定的裁量权。与“私务”、完全的“劳务”区别。 3、其他身份犯：特定职业（第 304、335 条）、特定法律义务（第 201、261 条）、特定法律 地位（第 305、306 条）、特定疾病（第 360 条）、持有特定物品（第 128 条）、参与某种活动（第 140、223、159条）、居住地（第 294条）、消极身份（第 336条）。 二、单位 （一）单位犯罪的成立条件 1、单位特征——单位指依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、 企业、事业单位、机关、团体。既包括国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设 立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营公司。司法实践中，分支机构或者内设机构 也可以成为单位犯罪的主体。单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合， ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 7 也不是指单位中所有成员的共同犯罪。 2、行为特征——由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。 3、目的特征——单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取 非法利益。 4、法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成，单位犯罪以刑法有明文规定为前 提。 根据该特征以及相关司法解释，有不以单位犯罪论处的情形：一是个人为进行违法犯罪活动 而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为 主要活动的，不得以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私 分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。 （二）单位犯罪的处罚 单位犯罪的处罚以双罚制度为原则，对于单位处以罚金刑。对于自然人处以相应的其他刑罚， 既处罚单位也处罚自然人。 但有些情况下它是有单罚的情况，单罚只处罚自然人。单罚的情况：（1）并非为本单位谋利 益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪（396）；（2）对单位的过失犯罪 （第 137条工程重大安全事故罪）；（3）处罚单位会损害无辜者的利益（第 161条提供虚假财会报 告罪）。 单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，只 追究直接责任人员或主管人员。 题目演练： 关于单位犯罪，下列选项错误的是：（2008年四川延考试题卷二第 92题，任选）【答案】 ACD A．甲注册某咨询公司后一直亏损，后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利，即以此为主 要业务，该行为属于咨询公司单位犯罪 B．乙公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照。案发后对该 公司不再追诉，只能对原公司中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任 C．丙虚报注册资本成立进出口公司，主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论，以公 司的名义走私汽车，利益均分。由于该进出口公司成立时不符合法律规定，该走私行为属于个人 犯罪 D．丁等 5名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务，所得利益归 5人均分。该行为属 于单位犯罪 第三节 行为与因果关系 一、行为 行为必须具备有体性、有意性、有害性三个特征。 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 8 行为包括预备行为和实行行为（二者的区别在于危险的程度不同）。实行行为的特征：（1）具 有侵害法益紧迫危险性的行为，仅具有危险，但没有紧迫性不是实行行为。（2）类型性的法益侵 害行为，不包括偶然的导致结果发生的情况。 二、不作为犯 刑法理论将行为概括为两种基本形式：作为（制造或增加一般人不应承担的危险）与不作为 （具有保护义务而不救助）。 （一）义务来源 1、负有实施某种行为的特定义务（保护义务）： （1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义 务。此处的“法律”是广义的，但由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为具体不作 为犯罪的义务根据。 （2）职务或业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值 班医生、执勤消防队员等，饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。 （3）法律行为引起的义务，如 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在 登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。 （4）先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有 采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。 正当防卫行为并不成为作为义务的来源，但是其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避 险。 （二）作为可能性 指负有作为义务的人有能力履行该特定义务。 （三）造成或者可能造成危害结果 不作为者对危险有支配控制力，不作为与最终结果的出现是有因果关系的。 （四）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的 犯罪构成才成立犯罪。如发现火警不报告，不能认定为放火罪。 三、对象与结果 1、对象指行为所作用的人或者物。 2、结果指行为给法益造成的具体侵害事实或者危险状态。 四、刑法上的因果关系 因果关系，实质上是认定行为人对于结果是否有支配力。因果关系的目的是使刑罚理性化。 （一）条件说 中国刑法上的因果关系所采取的标准学界并不统一。从目前的实践和大陆法系学说发展来看， 基本采取的是条件说。即没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。 （二）因果关系的特点 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 9 1、作为条件的行为具有导致结果发生的一般概率。（极其偶然的因果关系不是刑法上的因果 关系） 2、结果指具体的、特定形态、特定规模与特定时间发生的结果。（因果关系是具体的实行行 为和具体的危害结果之间的关系） 3、条件关系是客观联系，与行为人的主观预想无关。（因果关系不是犯罪故意中认识因素的 内容） （三）认定因果关系的具体依据： 1、一因一果：简单的条件说：“无 A则无 B,A就是 B的原因”。 2、多因一果：行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系。在数个行为共同导致一个结 果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果 发生的原因。“只要具体的行为对最终的结果事实上起作用，行为和结果之间就有条件关系”。 3、介入情况之一：原因的原因：“原因的原因不是原因”，但在高概率引起并且一般人可以预 料的情况下，承认其与结果的因果关系。 4、介入情况之二：介入因素的情况下，要考虑介入要素异常性（一般人的生活经验能否预测） 的大小和介入情况对结果发生作用的大小，来判断是否隔断前行为与结果的因果关系。 （四）不作为犯罪的因果关系 如果行为人履行义务，危害结果便不会发生，故不履行义务是原因。 题目演练： 1、关于因果关系，下列哪些选项是错误的？ （2008年卷二第 52题，多选题）【答案】BCD A．甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车 失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系 B．乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血 友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系 C．丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于 丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系 D．丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时， 医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系 2、甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果 就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家 的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。对于此案，下列哪一选项是正确的？（2008 年四川延考卷二第 13题，单选）【答案】A A．就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯 B．就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合 C．就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯 D．就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 10 3、关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？（2007年卷二第 1题，单选）【答 案】B A．甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲 拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系 B．乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗 存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系 C．丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆， 火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系 D．丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车 送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李 某的死亡之间存在因果关系 4、下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？(2003年试卷二41题，多选)【答案】ABCD A甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，１５分钟后遇一陡 坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出５分钟后，即遇山洪暴发，泥石流将其冲下山 摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间没有因果关系 B乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了７刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂 离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因 果关系 C丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未 赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系 D丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触 发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错 误，也构成故意杀人罪既遂 5．关于因果关系，下列哪一选项是错误的？ (2006年卷二第 2题，单选) 【答案】D A．甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤 害行为与乙的死亡之间不存在因果关系 B．甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔 入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系 C．甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲 的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定 D．甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了 5毫克毒物，且知道 5毫克毒物不能致丙 死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了 5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的 5毫克毒物本 身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系 6、 下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？ (2006年卷二第 4题，单选) 【答 案】C ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 11 A．甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采 取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。 甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪 B．甲非常讨厌其侄子乙（6 岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。 乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。 由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪 C．甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到 实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部 门，但不构成非法持有毒品罪 D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警， 导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪 专题二 违法性 第一节 违法性的实质 一、形式违法性与实质违法性 二、主观违法性与客观违法性 三、行为无价值与结果无价值 第二节 违法性阻却事由 一、正当防卫 正当防卫指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行 的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫 分为一般正当防卫和特殊正当防卫。 （一）一般正当防卫 1、正当防卫的条件 （1）起因条件：现实的不法侵害（具有攻击性、破坏性、紧迫性）。 相反：假想防卫。 （2）时间条件：不法侵害已经开始尚未结束。 开始一般指的是着手，但并不意味着永远都是着手，如果行为具有一定程度的紧迫性，虽然 没有达到着手的程度，在预备的情况下也可以对其进行正当防卫。 在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续 到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 12 相反：防卫不适时。 （3）对象条件：针对不法侵害者本人实施，包括共犯中的正在进行不法侵害的人。 相反：防卫第三人。 （4）主观条件：防卫人必须有防卫的目的。防卫的目的指为了保护为刑法所保护的利益。 相反：相互斗殴、防卫挑拨、偶然防卫。 （5）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。“明显”指能被清楚、容易地认定。 “必要限度”包括质上的限度和量上的限度。“重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。 2、防卫过当 对不法侵害进行防卫时，如果明显超过必要的防卫限度，同时造成重大损害时，就成立防卫 过当。防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑原则。定性上应根据行为人明显超过必要限度造 成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，触犯什么罪名就定什么罪，如 过失致人死亡罪。罪过形式主要是过失，在为保护较小法益而使用严重暴力时也会出现故意。处 罚原则是“应当减轻或者免除处罚。” （二）特殊正当防卫 学界将在特殊情况下没有限度要求的正当防卫，称为特殊正当防卫。根据《刑法》第二十条 第四款的规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。 特殊正当防卫的出现需要满足三要素，符合这三要素的就可以对其实施特殊防卫。第一个要 素是暴力；第二要素是人身安全；第三个要素是达到严重程度。 但是特殊防卫也需要满足一般防卫的其他条件：如起因、事件、对象、主观条件。 二、紧急避险 （一）紧急避险的条件 （1）起因条件：发生了现实危险。同正当防卫一样，紧急避险不仅仅是为保护行为人本人的 利益，也可以是为了保护他人的乃至国家、社会的利益。 （2）时间条件：危险正在发生。 （3）出于不得已而损害另一法益。 （4）损害的是一般是第三人的合法利益。 （5）主观条件：要有避险意图。 （6）限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。 第 21条第 3款之规定为紧急避险制度适用的例外，是对于职务上、业务上负有特定责任的人 如消防队员等而言的，其前提在于当“避免本人危险”的时候。 （二）避险过当 避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。避险过当与防卫过当相同，也 是一个法定的量刑情节。避险过当的责任形式，与防卫过当相同，往往也是过失犯罪，但也存在 故意的情况。对其处理也是“应当减轻或免除处罚”。 三、其他正当行为 Administrator 附注 三个汤姆和谐司考论坛资料 400-675-1266qq11596635 www.tom600.com/bbs ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 13 （一）法令行为 依据刑法之外的法律的明确规定而将一个行为合法化。在中国目前的刑法中主要有三种情况： 第一种，国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票。第二种，刑事诉讼法规定的公民扭 送。第三种，警察的抓捕行为。 （二）正当业务行为 体育活动、辩护活动、医疗活动。 （三）被害人承诺 “得承诺的行为不违法”。但是对被害人承诺的有效性有限制条件：（1）承诺者要有权处分法 益；（2）承诺者能够正确理解所处分的法益（基于对法益判断错误所作出的承诺无效）；（3）处于 真实意思；（4）现实的承诺；（5）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围；（6）承诺的时间必 须出现在结果发生前。 （四）自救行为 法益已经受到侵害，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益， 依靠自己的力量救济法益的行为。救济手段要具有适当性。 题目演练： 1、关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？（2008年卷二第 5题）【答案】：D A．儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到 了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪 B．在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得 到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪 C．孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自 由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪 D．李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害 罪 2、关于排除犯罪的事由，下列哪一选项是正确的？(2006年卷二第 18题，单选) 【答案】C A．对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的， 均属防卫过当 B．由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，所以，对于武装叛 乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫 C．放火毁损自己所有的财物但危害公共安全的，不属于排除犯罪的事由 D．律师在法庭上为了维护被告人的合法权益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避险 3、刑法第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及 人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 "关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？（2005年卷二第59题，多选）【答案】 ACD A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 14 伤亡的，不能称为正当防卫 B．"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必 须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程 度，也应适用特殊正当防卫的规定 C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会 造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶 段时，也应允许进行特殊正当防卫 D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危 及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫 专题三 有责性 有责性，是指原本可以期待实施其他合法行为，行为人却实施了违法行为，因而对此所进行 的法律谴责。“无责任不处罚”的原则，称为（消极的）责任主义。 第一节 责任能力 一、责任能力的减弱与丧失（略讲） 精神病人、醉酒、又聋又哑的人或者盲人 二、刑事责任年龄 我国刑法将承担刑事责任的年龄按照三分法进行了区分。 1、不满 14 周岁的人是无责任能力人。周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的 第二天起才为已满 14周岁或 16周岁。 2、对于已满 14、不满 16周岁的人，只对下列犯罪承担刑事责任：故意杀人、故意重伤害、 强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质。 已满 14不满 16周岁的人，实施刑法第 17条第二款规定以外的行为，既上面所讲的 8种行为 以外的行为，同时触犯了刑法第 17 条第二款行为的，应当依照刑法第 17 条第二款的规定，确定 罪名定罪处罚。 已满 14 不满 16 周岁的人对于满足转化犯条件而成立的故意杀人罪、故意重伤害也承担刑事 责任。但是转化型抢劫罪中有一个例外，即已满 14 不满 16 周岁的人，为窝藏赃物、抗拒抓捕或 者毁灭罪证而当场使用暴力故意致使他人重伤或者死亡或者故意杀人的，定故意伤害罪或者故意 杀人罪，不再转化成抢劫罪。 已满 14不满 18周岁的时候犯罪，应当从轻减轻处罚，并且不适用死刑。 3、犯罪时已满 16周岁的，承担完全的刑事责任。 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 15 题目演练： 已满 14周岁不满 16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？（2006年卷二第 51题， 多选）【答案】CD A．参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的 B．参与绑架他人，致使被绑架人死亡的 C．参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的 D．参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的 第二节 故意和过失责任 一、故意的认识内容 （1）明知自己行为的内容和社会意义；（2）明知自己的行为会发生某种危害结果（实害结果 与危险结果）；（3）刑法要求认识的分则规定的特定事实；（4）对规范的构成要件要素，认识到“行 为人所属的外行人领域的平行评价”。 二、直接故意与间接故意的区别 （1）认识因素内容与程度不同；（2）意志上对结果发生的态度不同；（3）特定的危害结果发 生与否对行为的定性处理不同。 三、事实认识错误 所谓“错误”是指行为人主观上的想象与客观上的事实不一致。 认识错误没有超出同一个犯罪构成，仍然是在同一个犯罪构成内部进行解决问题，是具体事 实认识错误；认识错误已经超出了同一个犯罪构成，出现了两个或两个以上的犯罪构成，是抽象 事实认识错误。 （一）具体符合说与法定符合说 具体符合说认为，只有当行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故 意的既遂犯。具体符合说重视法益主体的区别，要求故意的认识内容包括对具体的法益主体的认 识。 法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的， 就成立故的既遂犯。法定符合说重视法益的性质，并不重视法益主体的区别。 但是需要注意，只有在打击错误的情况下，具体符合说和法定符合说的结论是不一致的，在 对象错误和因果关系错误的情况下，二者的结论是一致的。在司法资格考试范围内，如果没有要 求依据何种理论解决问题，则一律采取法定符合说。 （二）具体事实认识错误： 1、对象错误 没有引起客体变化的对对象的认识错误，不影响定性。 2、打击错误 ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 16 又称“方法错误”，指行为人的攻击行为，由于实行失误至其所损伤的对象与行为人所欲损伤 的对象不同。处理方式根据不同的学说有不同的标准，考试目前采取法定符合说，即在犯罪构成 内主客观一致，则仍然成立既遂。 3、因果关系错误 是指虽然行为当时行为人所预见的因果关系的进程和现实中所发生的因果关系的进程不一 致，但却发生了行为人所预期的结果的情况。因果关系错误不影响定性量刑。 因果关系错误分两种情况： （1）狭义的因果关系错误，狭义的因果关系错误中，行为人主观上对因果关系的认定对于定 性和量刑是没有意义的。 （2）犯罪结果的提前实现，即行为人所追求的犯罪结果提前于行为人的预想实现的情况。 （二）抽象事实认识错误： 1、对象（客体）错误 行为人对打击对象的错误认识引起了客体错误，认识内容和发生事实分别属于不同的犯罪构 成。对于超出了同一犯罪构成的内容行为人在主观上认定为过失，一般就是按照故意犯罪的未遂 和过失行为的竞合来处理。 2、打击（客体）错误 根据法定符合说，处理标准是对于超过行为人主观想象的犯罪构成的结果行为人不再成立故 意，而认定为过失。 四、间接故意和过于自信过失的区别： （1）如果行为人认识到主观危险，并且没有确定自己有制止危险的能力，且没有表现出避免 结果发生的意识，那就是故意的；如果有防止结果发生的意识则不再是故意。 （2）过于自信的过失，行为人在主观上希望避免危害结果的发生，客观上采取了避免的措施 或者有自信的依据。在希望发生结果（直接故意）与希望不发生结果（过于自信的过失）之间， 就是放任（间接故意）。 （3）间接故意，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决议 实施的客观行为任意决定。 五、合理信赖原则和危险分配理论 行为人合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，由于被害人或者第三者采取了不适当的 行为而造成侵害结果时，行为人对此结果不承担责任。如当行为人遵守交通规则的时候，合理地 相信别的参与公共交通运输的人也是在遵守规则，而所有人都遵守规则的时候，事故就不会发生。 因此，第一，驾驶高速运转的交通工具的人员在遵守交通规则的情况下，即使出现事故在刑法上 也一律被认定是意外事件。第二，在违法交通规则情况下，行为人对事故的主观方面主要表现为 过失，也有故意。 危险分配理论讨论在认定过失犯罪时，对加害人和被害人分别提出的注意义务。如我国刑法 对交通肇事罪成立所要求的加害人责任（主要或者全部责任、同等责任）。 Administrator 附注 三个汤姆和谐司考论坛资料 400-675-1266qq11596635 www.tom600.com/bbs Administrator 附注 三个汤姆和谐司考论坛资料 400-675-1266qq11596635 www.tom600.com/bbs ww w. yi ka o1 00 .c om 法条串讲阶段资料 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址：www.wanguoschool.net 17 题目演练： 1、关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？(2008年卷二第 2题) 【答案】C A．甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。 甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪 B．乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手 提包中果然有一支手枪。乙没有非法