合同履约保证金

合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 履约保证金————————————————————————————————作者:————————————————————————————————日期：【合同履约保证金】关于工程施工合同履约保证金的法律性质及结算《招招标法》6条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。’该法没有明确如何缴纳、缴纳 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 、方式及如何结算；20０３年3月8日正式推行的七部委《工程建设项目施工招标招标方法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其余形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人供应工程款支付担保。’该文件相同没有明确履约保证金的前述内容。所以，基于法律规定的诸多不明，履约保证金在实践中,因为理解不一样,使得施工单位市场竞争中弱势的状况下,出现多缴而又没法返还的不利场面。相同，因为没有法律对履约保证金作出明确的定性，相同也使建设单位在施工单位资不抵债、破产或被其债权人诉讼等时，履约保证金面对被其余债权人主张要求分享或法院履行的尴尬。扫稱靂诅緯貿躯帶阔镏搶滬弹铅骠。履约保证金所以出现上述问题,与法律规范不完美、施工企业与建设单位对其内容商定不明、建筑市场次序尚待进一步健全等要素息息相关。本文就从此刻法律的规定出发，对履约保证金进行法律探析，并对该内容的立法提出建议,以期对施工合同的两方及履约保证金的今后立法有所裨益。裆艱龆嫗鈦順飘籜傖图補驤實還蛺。在中国现阶段实践中，建设工程施工合同中的履约保证金商定绝大多数是支付金钱为表现形式，鲜有银行保函、有价证券等方式。所以,本文以现金为表现形式的履约保证金为论述对象闕颅缨嬰潋吗頎濼踐喽礱釕鳆詰唄。一、工程施工合同履约保证金的法律性质工程施工合同履约保证金系指为保证工程施工合同的履行,经建设单位要求并由两方商定的,由施工单位向建设单位缴纳必定金额并特定化的保证金,在施工单位履约过程中，出现商定的违约赔偿责任时,建设单位有权以该保证金优先受偿。明显,履约保证金 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的目的，是用以督促、担保工程承揽契约之落实完工,以及违约之责任之归属,便于迅速厘清责任，将伤害降至最低,使工程顺利进行［②］。钒駐辁鴇绩冑绎绦艺躒襲绿恽辖瞼。（一）我国现有法律对工程施工合同履约保证金的规定《招标招标法》第四十六条规定:招标人和中标人应当自中标 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 书发出之日起30日内，依照招标文件和中标人的招标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背叛合同实质性内容的其余 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。该条是从工程签约一开始,为了防备恶性竞争,为使公正有序的进行,招标人的诚信履约，而要求招标人提交的履约保证金。资躚燙順胁軫猪積猃亿渖钍烛葉絀。该法第六十条规定：中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超出履约保证金数额的,还应当对超出部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失担当赔偿责任。缅谧药垩谲众鑌纡籪騭檩頇細丝鉭。《工程建设项目施工招标招标方法》第六十二条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，依照招标文件和中标人的招标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背叛合同实质性内容的其余协议。招标文件要求中标人提交履约保证金也许其余形式履约担保的，中标人应当提交;拒绝提交的,视为放弃中标项目。招标人要求中标人供应履约保证金或其余形式履约担保的,招标人应当同时向中标人供应工程款支付担保。”颛沟饲葦贻礱糶纊雛滌蓮苹笋劊雋。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解说》第八十五条:债务人也许第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人据有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。该条能否为履约保证金的商定，与履约保证金在理论上的争辩是相关的，基于本文作者的看法，应为一种保证。所以,上述建设工程施工合同履约保证金规定，应与担保法及司法解说相结合。谥銦鏹綃抠磯阏緶阀谝錛恽聾摳踐。（二）履约保证金法律性质因为我国法律和规章中，对履约保证金的法律性质并无明确规定,所以,在理论界对其性质争议颇多争议,主要有违商定金、违约金、金钱质等三种,兹解析检讨以下:馏侧巋罴问创赊輟順龊鳆磚结赁颁。违商定金说：持该看法的人主若是基于其一，履约保证金有担保的功能，而履约保证金在担保法及司法解说中又没有明确的规定，所以,将其套用为定金;其二,工程施工合同中也有条款商定:在建设单位未完整履约时,应双倍返还履约保证金的条款。依据担保法司法解说第一百一十八条之规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金也许订金等，但没有商定定金性质的，当事人主张定金权益的，人民法院不予支持。所以,履约保证金除非在合同中明确商定定金性质，不然,不可以适用定金规则，而有商定的,基于建设工程施工合同中的履约保证金有单向性质,其功能拥有保证一方当事人合同利益的独一性,则不可以以为合同存在履约保证金。所以,该说在逻辑上存在问题。诏犹條鍵铟鲦臥嘱齙龜鬧实謖饿钤。违约金说：该说主要以为是履约保证金是对施工单位违约时,对伤害赔偿总数的预约。这一说法是以偏盖全,其一,违约金不过履约保证金实现担保功能时的表现;其二，履约保证金是依据合同商定,即有交付履约保证金的义务,其目的是“担保”及促使施工单位履行合同,是作为交付履约保证金的当事人的伤害赔偿的担保,与违约金是债务不履行伤害债务发生后始得央求,其实不相同；其三，若施工单位的违约行为造成建设单位的损失超出履约保证金的金额的,建设单位在充公履约保证金后，完整可以要求其另行赔偿其余损失。駒櫨脑镛囀慘罢哝诉鹽認纏龚騶諉。本文主张履约保证金是金钱质的一种,是担保,主要原由是：从履约保证金的目的出发,是为了促使施工单位完整履约,就一定保证该履约保证金拥有排他性。若不拥有排他性，在施工单位的其余债务瓜葛时,任由其余债权人分配或由法院强迫履行扣划，则会使其目的完整丧失。伛篩輟邝訃鋮獷鈔剎轆邬鲵項統傘。“对履约保证金条款的商定不一样,所产生的法律结果完整不一样”、“履约保证金其实不简单的固定属于法定的债的担保方式(《担保法》规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式)中的某一种，其性质和效劳没法整齐划一的定论。”，该些看法忽视履约保证金的法律目的，也不利于理论上的商讨，应当予以摒弃。[③]閨縞诱铰勛譏瀋随锻蚁囈緯戲壙勁。(三)履约保证金的种类在实践中,有的施工合同会抽象的商定就是履约保证金，而一般状况下,当事人会依保证的内容不一样，而对其数额进行切割,详尽包含质量保证金、工期保证金与安全保证金等。罌穑渊恼飪痪販憲谙貺锋缇蒇怀獷。而按施工合同的不一样阶段，可分为在招招标阶段的招标保证金、施工合同签订后的履约保证金及质量保修阶段的质量保证金。颤廡赓嚙轮鄒竅鷦綠渍镘酱猙脏績。二、工程施工合同履约保证金的缴纳工程施工合同履约保证金的缴纳主要包含缴纳方式、数额及接收，基于此刻法律对此并明确,而该内容对当事人两方至关重要，确有商讨的必需。绗蓣悬顧扰龅諛栌桥顱圇鏇籪驼維。第一履约保证金既然属于金钱质的一种，自然拥有实践性之法律特色，即不交付就不奏效。建设单位常常中标书中会载明,招标单位应按招标书要求缴纳招标保证金,在吻合中标的状况下,将招标保证金转为履约保证金,所以，只要施工单位参加了招招标,就实质早先缴纳了履约保证金。在实践而言，不存在招标单位不实质交付履约保证金的可能性,因为若不依据中标书签订施工合同并交付履约保证金,中标单位就是违反招招标规定，会被充公中标保证金。那种以为建设单位直接将中标保证金改正加履约保证金是入侵了施工单位的利益的说法是没有任何事实依照的。聂暂偿个惊魷諑蓥鹧鴝頓錾聂税涛。自然,履约保证金既可以承包商自己提交;也可以第三方提交(但需获取招标人的认同),但由此产生了与第三方的法律关系。單禅証蜗儉骁輦缦离緘捣讹奮试嚣。履约保证金的数额,我国法律没有任何规定，台湾行政院暨所属各机关营缮工程招注明意事项第十七条规定:厂商得标订约时，应供应履约保证金,以不低于决标价百分之十为原则。但没有上限,明显与施工单位不利。基于履约保证金是为支付违约金所作的担保，所以，参照违约金标准比较合理。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解说(二)》第二十九条之规定：当事人商定的违约金超出造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合实质,履约保证金商定在合同总标的的10％-30%为合理区间,详尽可由两方当事人协商确立。萨懇着籩癫鄉颜梦觀淚繭椤闐泻怂。相同,假如履约保证金扣减或充公过高或过低的,也可以酌情调整，《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导建议》中,对履约保证金是这样鳗闕燦銘颏车郓饱語坜颡诩殘纩彥。规定的：“建设工程合同商定履约保证金、质量保证金在工程质量不吻合商定或未按期完工时罚没,但实质损失少，保证金数额大，承包人以为所有罚没过高的,应当依照公正合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定办理。”。訊揮觶碍緦诞傩鏝殮厌闾詰賅砚呓。履约保证金应交付给建设单位，转移据有,且应成立履约保证金帐户,不得与其余混同，也不得擅自挪用。这主若是基于履约保证金金钱质的特征。在合同履行过程中，出现扣除的情况,一定由两方签订书面履约保证金扣减协议或由建设方向施工方书面通知扣除原由、数额与时间。这样操作的好处在于：可以防备在第三方对该履约保证金主张权益时,厘清其性质与数额,以保护两方当事人的合法权益。鄒鳄愾妈觶讹讕潿睑儻廈匮呒漵镌。三、工程施工合同履约保证金的结算工程施工合同履约保证金的结算包含了履约保证金的返还、抵扣或充公等,是对履约保证金的最后办理。两方当事人常常在此会产生较大的争议,是施工单位最心惊胆战的事项，是建设单位最想利用的筹码。所以很有必需法律对此进行明确规定,两方当事人也要在合同条款中予以细化。畅瓏导纱塹巅碱邇华鷯掳摇蹰阖鹽。(一)返还按台湾工程招标须知第七条第三款规定:履约保证金经查收合格后,一次无息返还。台湾学者及法院判例以为，系争工程尾款须俟正式查收合格并获得排放赞同证后结付，履约保证金经查收合格后返还，乃系以该事实之发生为债务之清账期。在履约保证金的返还时间上,结合我国实践，以为:琐钤闩躦诅閏攜侠桨恹嘍测潷觉猫。1、可以商定在工程款结算前按履约进度，分段返还：如于工程完成25%、50%、7５％及查收合格时与结算后各返还15%、20％、25%等,该种方法因实质据有的履约保证金的递减而使担保力度减弱，明显对建设单位不利；矫隕财缋贷镀鈀龆伞鶯赆偻顷铯濫。2、商定结算后一次性返还。因在施工实质中,还存在工程款的结算环节，建设单位有否多付工程款、施工单位对扣减的履约保证金能否认同等未决事项，因此,查收合格后所有履约保证金的返还条件还不行熟，应推延至工程款结算时比较合理;誠勛嫻詒娈淶摊谙堅宮撵鰍蛻儺嗶。3、返还时能否包含履约保证金的孳息,完整属于当事人的意志自治范围，从合同之商定。(二）抵扣或充公抵扣是部分而充公是针对所有履约保证金。为防备当事人对抵扣或充公发生争议,对抵扣或充公的情况的商定或法律规定特别重要,而不可以单纯依现有法律对违约责任的抽象规定上。睞蜆鵒锶艱鈣賠钒摜賴鴨銑变懲钹。对抵扣或充公情况的商定其原则应为:合同或法律没有明文商定或规定不一样意抵扣或充公的，不得抵扣或充公，应予以及时返还;其抵扣或充公的情况一定为施工单位在施工工期、质量或安全等违反合同商定，造成建设单位损失，应担当违约责任等范围。誼钕诲椁髅屦鉈赞鎬鸲兰釧镀饼辋。详尽我们可以参照台湾政府采买法规定：机关得于招标文件中规定，厂商所缴纳之履约保证金(含孳息）,得部分或所有不发还之情况:購羡伟谡驴佥瀨簫內狽硨朮錙鹼毵。１、有政府采买法第５0条第１项第3款至第5款情况之一，依同条第二项前段得追偿损失者,与追偿金额相等之保证金;伦謚櫬謊誅绡轰嫗楨鵪崂橹纹锸绐。2、违反政府采买法第65条规定转包者,所有保证金;３、擅自减省工料，其减省工料及所造成损失之金额，自待付契约价金扣抵仍有不足者,与该不足金额相等之保证金我;鐳愛铍鷸慟諗蛻肠猻鐮驹罰尋隕滿。4、因可归责于厂商之事由,致部分停止或清除契约者,依该部分所占契约金额比率计算之保证金;所有停止或清除契约者，所有保证金;們櫞飯瘫龕鮭购愤噦龟帏紅惬级灾。５、检验或查收不合格，且未于通知限期内依规定办理，其不合格部分及所造成损失、额外花费或处罚性违约金之金额,自待付契约价金扣抵仍有不足者,与该不足金额相等之保证金。嬷賊穷從钾鱈驛藪绘銅蕷缒諦桩赇。6、未依契约规按限期或机关赞同之延长限期履行契约之一部或所有，其逾期违约金之金额，自待付契约价金扣抵仍有不足者，与该不足金额相等之保证金;谘鱔峄战鉦骧嫱冊砀恋歟爺妩缧矫。7、须返还已支领之契约价金而未返还都,与未返还金额相等之保证金;8、未依契约规定延长保证金之有效者，其应延长之保证金;９、其余因可归责于厂商之事由,以致机关受到伤害，其应由厂商赔偿百未赔偿者，与应赔偿价金额相等之保证金。騅誄诡颏宾馭瘿鑼羟參洁贩铟觐潛。四、工程施工合同履约保证金的优先权基于履约保证金是一种担保,其抵扣、充公与返还的央求官僚依合同、法律才产生。所以，施工单位的其余债权人（可能是资料供应商、债权银行、下包商)提出的履约保证金的央求权或法院的查封等强迫措施与建设单位之优先权的界位关于当事人而言特别重要。缉艺撑戶侦钠捣灝吓鹇襉铡薊荭項。按法理,履约保证金是一种金钱质，是质权，优先于债权。所以,原则上,其余债权人或法院的强迫措施只好在施工单位与建设单位对履约保证金结算后，对其余额主张权益。建设单位的抵扣与充公有优先权，不然，该一制度将丧失落义。复绗铙瀅矾軹賚点烩額狈脈輞廢偬。但为防备建设单位与施工单位歹意串连以躲避第三人对履约保证金的余额的主张权益,两方有可能会歹意扩大概扣的金额或予以所有充公。在实践中应严格控制审察抵扣与充公的依照。在存在第三人对履约保证金主张权益时，抵扣与充公应依照:若两方当事人诉诸法院的,应以法院的裁判文书为准;若第三人已申请履行的,可由履行法院裁定;没有诉讼或履行的,应各方协商一致,协商不行的，可由判断机构进行判断。瘅臚俣灣铊镉辐齪苇缌車櫪贬鲦诹。五、立法建议1、本文以上的论述,有必需法律对履约保证金作定性规定，并对其适用作倡议性的提示，详尽为:在担保法或担保法解说中，明确履约保证金是一种金钱质、质权人的优先受偿权等。在建筑法或合同法中规定履约保证金的缴纳方式、数额幅度、接收管理模式，并规定可以抵扣或充公的情况。在履约保证金已成为工程施工合同不行或缺的一部分的时候，可以让当事人有法可依或可参。簣餼窝珐艷膩缀陨赣圹贼曉铃蝇兹。２、基于履约保证金单纯是交付金钱为担保方式的，对施工单位而言,压力很大，也浪费资源。所以,国际上还有其余履约担保的通行作法,详尽包含权益凭证(银行按期存单、票据)、保证书等。如世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》51.3规定“业主应从保证金的开出机构所获取的索赔通知承包人”。《世行采买指南》2.38规定“工程的招标文件要求必定金额的保证金,其金额足以赔偿招标人在承包商违约时所受到的损失。该保证金应当依照招标人在招标文件中的规定以合适的格式和金额采纳履约担保书也许银行保函的形式提供。担保书或银行保函的金额将依据供应保证金的种类和工程的性质及规模有所不一样。”FＩＤIC《土木工程施工合同条件》10．1规定“假如合同要求承包商为正确履行合同获得担保时,承包商在收到中标函以后28天内,按招标书附件中注明的金额获得担保,并将此保函或担保书提交给雇主；该保函应采纳本条件附件中的格式或由雇主和承包商两方可能赞同的格式。”从这些国际上通行的示范合同文本，可以看出承包商是从第三方即担保机构(可以是两方认同的银行也许吻合要求的担保企业、银行或保险企业)获得相应保函也许担保书,交给招标人,当承包商没有全面履行合同义务时,招标人有权从担保机构获取赔偿。所以，我国在立法时，可以对这些方式加以规定。阖請缂荟糧緘賻装惭询绊滨潔栅络。结语在实践中，履约保证金的商定与操作是八门五花的，这此中包含在履行过程中能否可以先行抵扣，抵扣后能否应保持原商定的初步金额等，都需要当事人或立法中考量的问题,我们希望能有法可依，也希望当事人在合同条款中能详尽明确,这样才能防备更多的法律风险与经营风险。疇蔭诱殁讹渗锞狱镪謬貿晉緹马临。