周光权--刑法桉例

刑法案例（1） 作者：周光权 　　被告人A（男，于1985年8月13日出生）于2001年6月7日，为“找点零用钱用”，将邻居王某1岁的儿子B偷出，然后打电话向王某勒索8万元，在要求迟迟得不到满足的情况下，杀害了B.后因恐惧向公安机关投案自首。如果对A的行为进行追究，是否违反刑法关于未成年人应负刑事责任范围的规定，从而违反罪刑法定 原则 组织架构调整原则组织架构设计原则组织架构设置原则财政预算编制原则问卷调查设计原则 ？ 　　「解 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 思路」 　　本题表面上是测验考生对刑事责任年龄的掌握程度，但是由于这涉及到对刑法第17条第2款的解释问题，所以与罪刑法定原则的运用紧密相关。（图表略） 　　「参考答案」 　　A应负刑事责任，对其进行追究并不违反罪刑法定原则。 　　刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪的，应当负刑事责任。这里的故意杀人罪，是指行为人实施的杀人“行为”，而非法院经审理后具体确定的“故意杀人罪”这一罪名。在本案中，不满16周岁的A在实施绑架罪的过程中，因不法要求没有被满足，而故意杀害人质，应认定其实施了刑法第17条所规定的8种行为之一—故意杀人行为，应当追究刑事责任。虽然刑法第239条规定，绑架他人并杀害被绑架人的，属于绑架罪的结果加重犯，但是这一规定应当视为只适用于已满16周岁者。已满14周岁不满16周岁的人，绑架他人并杀害被绑架人的，仍然只构成故意杀人罪，而不成立绑架罪。 　　所以，在刑法第17条对A的刑事责任范围有规定的情况下，对A追究刑事责任，并不违反罪刑法定原则。 　　「解析」 　　准确回答本题，首先要确定行为人处于何种刑事责任年龄阶段，再具体判断刑法对该年龄段的刑事责任的具体规定。 　　刑事责任年龄，是指刑法规定自然人对自己实施的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。考生需要重点掌握的是以下关于刑事责任年龄的规定： 　　一是完全不负刑事责任年龄阶段。刑法第17条规定，不满14周岁的人，完全不负刑事责任。不满14周岁的人处于幼年时期，不具备辨认和控制自己的行为的能力，无论他们实施了什么样的危害社会行为，都不能作为犯罪予以追究。但不等于对此年龄阶段的行为人放任不管，而是依法责令其家长或监护人实施管教，必要时由政府收容教养。 　　二是完全负刑事责任年龄阶段。刑法第17条第1款规定，已满16周岁的人是完全负刑事责任年龄阶段。已满16周岁的人，具备对自己行为完全的辨认能力和控制能力，应当对自己实施的一切犯罪行为承担刑事责任。 　　三是相对负刑事责任年龄阶段。刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄的阶段。此年龄阶段具备辨别大是大非和控制自己重大行为的能力，即对某些严重危害社会的行为具备一定的辨认和控制能力。刑法规定他们对法定的8种社会危害性较大的犯罪承担刑事责任：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪。 　　本案中，A似乎应构成绑架罪，而该罪并不在8种法定应负刑事责任的罪种中。但从理论上进一步分析，就会看到A绑架过程中的杀人行为当在刑法第17条所规定的范围内。 　　必须注意：刑法中规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。因此，对于刑法第17条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任。 　　在明确了对被告人A应当追究刑事责任后，如何对其确定罪名也成为问题。争论意见集中在定杀人罪还是绑架罪上。虽然刑法第17条规定的是犯罪行为而非罪名，但也对罪种范围作了限定。本案中，A在绑架过程中，实施故意杀害被害人的行为，表面上看构成了绑架罪的结果加重犯，应当根据刑法第239条的规定论处。但是，由于刑法第17条第2款的限制，对被告人只能定故意杀人罪。 　　「应注意的问题」 　　本题没有涉及对犯罪人的处刑问题，但是这也是在复习时需要附带加以考虑的。有的考生对A如何适用刑罚可能存在不一致的看法：认为应对A定故意杀人罪者，主张对其判处死刑缓期执行；认为对A定绑架罪者，认为不应处以死刑缓期执行，而应按照刑法第239条关于“绝对死刑”的规定，对其适用死刑。需要注意，根据刑法第49条的规定，被告人犯罪的时候不满18周岁，对其不能适用死刑。 　　A携带2000元现金邀请朋友共8人到餐馆吃饭。饭后发现账单金额超过9000元，自己所带的现金不足以支付饭钱时，为免除债务，A即安排朋友先后借上厕所的机会，翻窗逃跑，最后A自己也偷偷离开了饭店。店主事后向警方报案。 　　问题：结合罪刑法定原则分析，A的行为是否构成诈骗罪？ 　　「解题思路」 　　本题涉及两方面的内容：一是罪刑法定原则的含义；二是诈骗罪的构成要件，尤其是犯罪主观方面的内容。（图表略） 　　「参考答案」 　　结合罪刑法定原则，A不构成犯罪。 　　根据刑法第3条的规定，罪刑法定主义的基本要求是在法无明文之时，不成立犯罪；在法律有规定时，应当合理解释刑法，只有确定犯罪人的行为完全符合构成要件的要求时，才能追究刑事责任。本案中，A的行为事实上使店主受到了损失，A也有恶意逃避债务的意思，但是其并不构成诈骗犯罪。在认定A的行为性质时，必须考虑刑法分则对诈骗罪是如何具体规定的，从而合理解释刑法。根据刑法的规定，诈骗罪的成立，要求行为人有诈骗的意思，同时还有非法占有他人财物的故意，并且该故意在行为实施当时就具备。但A在消费店主财产的当时，并不具备非法占为己有的意思，所以其行为并不符合成文刑法关于诈骗罪的规定，不能成立犯罪，对其进行追究，违反罪刑法定原则。对本案，应依据民事法律进行处理。 　　「解析」 　　罪刑法定的内容是：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。对A的行为，表面上看，似乎法律在诈骗罪中有规定。但是，还必须进一步考虑行为人的行为是否符合诈骗罪的全部构成要求。犯罪的成立，客观上要求有行为，主观上要求有罪过，而且罪过必须是在行为实施“当时”的故意，即罪过与行为同在。那么，诈骗罪的成立，要求行为人自始就有欺骗他人，从而不法取得财物的意思。本案中，行为人在实施行为（消费）的当时，并无这种犯罪故意，所以，实质上看，其并不符合诈骗罪的构成要件。 　　A在消费事实已经出现的情况下，仅仅因为自己所携带的现金不足，无法履行债务，而逃避债务的，由于刑法并未规定“恶意逃债”之类的罪名，所以不能对其追究刑事责任。但是，其有义务根据民事法律积极履行债务。 　　「应注意的问题」 　　1.考生应当熟悉刑法关于罪刑法定原则、诈骗罪构成要件的规定。 　　2.注意深刻理解：犯罪行为是在罪过支配下实施的作为或者不作为；罪过是行为实施当时的犯罪人的心态，实行行为结束后的所思、所想不是犯罪故意或者过失。 　　3.不要仅仅因为行为涉及的数额较大，就确定行为人有罪。在民事法律可以调整的场合，刑法不应当介入，因为刑法是一种“最后手段”，不到万不得已，不得使用。 　　警察甲、乙、丙、丁等4人接到报案：有人（夫妻俩）在家里看黄色VCD.该4人立即出动，前往执行公务。在进入当事人家里以后，警察立即开展搜查、扣押VCD机的工作。作为黄色VCD的观看者之一的丈夫张某立即对警察使用暴力。后警察以妨害公务罪（刑法第277条）的名义对张某刑事拘留。 　　问题：从罪刑法定原则的角度，并结合刑法第277条分析，张某是否构成犯罪？ 「解题思路」 　　本题涉及刑法解释与罪刑法定的关系问题。（图表略） 　　「参考答案」 　　根据罪刑法定原则，张某的行为并不构成妨害公务罪。 　　妨害公务罪，在构成要件上要求行为人使用暴力、胁迫的方式妨害正在“依法”执行的公务。但是，在本案中，不存在依法执行的公务。公务人员必须享有相应职权，才能行使公务；此外，公务人员的职务行为必须具备法定的必备的重要条件、方式和程序。警察进入公民的家里搜查、扣押，必须符合严格的法律程序规定、取得相应手续。在发现黄碟的播放场所特殊，除夫妻外，没有其他人员观看时，警察应当知道，自己对这样的情况强行进行“处理”，是于法无据的，其行为已经远远超出了“调查”的范围。由于警察的公务执行不具有合法性，其进入他人房间强行搜查、扣押行为没有履行相应手续，所以，带有非法侵入他人住宅的性质，张某对警察进行反击的行为，不是犯罪，而是正当防卫。 　　「解析」 　　在本案中，张某的行为，表面上看，像妨害公务。但是，实质上，并不成立妨害公务罪。问题的关键还不仅仅在于当时去的人是否是人民警察，是否表明了身份。而在于：即使是真正的警察，即使其表明了身份，也不能任意进入他人的家庭进行搜查、扣押。对方在此场合反击的，是正当防卫，而不构成妨害公务。 　　妨害公务罪，在构成要件上要求行为人使用暴力、胁迫的方式妨害正在“依法”执行的公务。但是，在本案中，恰恰不存在“依法执行”的公务。 　　依法执行职务，是指职务行为在公务人员的权限之内，并具备法律要求的必备形式，即公务人员的职务行为合法不仅包括内容上合法，也包括形式上合法；不仅指实体上合法，而且也指程序上合法。具体说来，只有同时符合下列三个方面，才能认为是“依法执行”职务： 　　一是公务人员必须是在其抽象的职务权限或者一般的职务权限内实施该职务行为。公务人员的职务通常有事项上、场所上的范围，此即抽象的职务权限。如果超出了这种一般的职务权限，则不能认为是依法执行职务；但公务人员如何分担内部事务，不影响其职务权限。 　　二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体的职务权限。通常情况下，具有实施某种职务行为的抽象的职务权限的公务人员同时也具有实施该职务行为的具体的职务权限，但也并非全部如此。在有些情况下，某公务人员虽然具有实施一定职务行为的抽象职务权限，但可能并无具体的职务权限。比如，并非任何警察都有执行搜查、扣押的职务权限。 　　三是公务人员的职务行为必须具备法定的必备的重要条件、方式和程序。如果违反的是法律上的任意性规定，或者仅仅是执行条件、方式和程序的轻微瑕疵，比如公务人员的态度过于生硬、方法简单粗暴等，则不影响职务行为的合法性。但是，如果是违反了法律的强制性规定，例如，搜查他人房间，必须要取得搜查证等，否则公务执行不具有合法性。 　　本案中，即便认为警察自己在查黄碟时穿了制服、出示了证件，其职务行为也并不完全符合上述“依法执行职务”的条件，尤其是不符合第三个条件。警察进入公民的家里搜查、扣押，必须符合严格的法律程序规定、取得相应手续。在发现黄碟的播放场所特殊，除夫妻外，没有其他人员观看时，警察强行进行搜查，并试图抱走播放器的行为，完全属于违法执行公务。 　　「应注意的问题」 　　妨害公务罪是最近几年经常考试的内容，对该罪的构成要件、精神实质，以及涉及该罪的各种题型，都要求考生掌握。 　　甲非法倒卖的拼装汽车被技术监督部门扣押。第二天晚上，甲携带尖刀、钳子，潜入技术监督局实施盗窃，试图将自己的汽车盗回。当甲正在用犯罪工具撬车门时，被值班人员发现。在值班人员来抓他时，甲用尖刀刺伤了值班人员乙。 　　第三天，甲因事外出，在路上偶然碰到刚从医院就诊出来的乙。乙一下就认出甲，准备报警抓甲。甲为逃跑，试图用匕首杀乙。乙受重伤而昏厥，甲怀疑乙已经死亡，将其推到路旁的河中，以图销尸灭迹。乙因河中水温很低，顿时苏醒，在河中挣扎呼救，但周围无人救援，因而溺死。 　　（1）甲盗窃自己被有关机关扣押的汽车，是否构成犯罪？ 　　（2）甲盗窃汽车并打伤值班人员的行为应如何处理？ 　　（3）对甲将乙抛入河中，并导致其死亡的行为应如何处理？ 　　（4）对甲最终应如何处理？ 　　「解题思路」 　　本题涉及两重关系： 　　一是盗窃过程中，为抗拒抓捕，而杀害、伤害他人的，即使暴力程度不高，也成立抢劫罪。 　　二是故意犯罪过程中，对因果关系存在认识错误时，应如何处理。 　　由于第一重关系相对简单，一般的考生都已经掌握。这里主要对第二重关系用图表加以说明。（图表略） 　　「参考答案」 　　（1）本案中，甲的盗窃行为侵犯的客体是公共财产的占有权。根据刑法第91条的规定，在国家机关管理中的私人财产，以公共财产论。本案所涉及的汽车虽然是甲“所有”的。但是，其正处于国家机关的合法扣押中，属于国家机关管理中的私人财产，而且该汽车属于甲非法销售的伪劣产品，应由国家司法机关予以没收，所以应以公共财产论。甲盗窃已被国家机关依法扣押的汽车，实际上侵犯的是公共财产的占有权，应当构成盗窃罪。 　　（2）甲在实施盗窃的过程中，为抗拒抓捕而使用暴力，其行为的性质依照刑法第269条的规定，已经转化为抢劫罪，应以抢劫罪定罪量刑。 　　（3）甲基于杀人的意思对乙实施暴力，导致乙重伤。甲误以为乙已经死亡，为销尸灭迹而将被害人推入河中，导致其淹死的，属于行为人对因果关系的发展进程有认识错误。但是，甲想杀乙，最终也杀了乙，所以本案中，甲对因果关系的错误，并不影响犯罪既遂的成立，其仍然成立故意杀人罪既遂。 　　（4）对甲应当以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。 「解析」 　　本案争论的焦点之一在于，被告人的行为是否侵犯了刑法所保护的合法权益，即是否存在构成要件的犯罪客体。因此，本案的正确处理有赖于对犯罪客体的正确理解。 　　犯罪客体，是指由我国刑法所保护的而被犯罪行为所侵犯的权益。由于被告人进行非法活动，有关机关依法将其进行违法活动的财物予以扣押。根据刑法第91条的规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因为该私人财产在有关单位管理、使用、运输期间，有关单位获得占有权，同时与该财产的所有人形成债权债务关系，有关单位承担如期返还给所有人的义务，所有人有请求返还的权利；如果该财产毁损、灭失，有关单位应承担赔偿的责任，所有人有请求赔偿的权利。“以公共财产论” 有两重含义：一是该财产的所有权性质被视为公共财产，因此可能成为贪污罪、挪用公款罪等犯罪对象；二是财产所有人对该财产的侵犯也能构成对公共财产权利的犯罪。同理，在其它所有权与占用权分离的场合，如财物所有人将财物抵押、留置、出租、出借给他人，所有人对在他人合法占有之下的有关财物进行盗窃、抢夺、抢劫、毁损的，也可构成有关侵犯财产的犯罪。本案中的汽车虽然为被告人甲“所有”，但是正在国家机关合法扣押之中，属于国家机关管理中的私人财产，依法应以公共财产论。甲抢劫自己所有的、被国家机关依法扣押的汽车，实际侵害了公共财产权，当然构成抢劫罪。 　　本案还涉及另外一个重要问题：因果关系错误对犯罪既遂有无影响。因果关系错误，即行为人对自己所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系的实际发展过程存有错误的认识。行为人实施了一个行为后便引起预期的危害结果，但其间的因果进程与行为人所预见的不同，例如，行为人本想将被害人推到井里淹死，实际上井里无水，被害人被摔死。对于这种情形，人们普遍认为并不影响行为人的犯罪故意，仍应按照行为人预想的犯罪定罪处罚。 　　在本题中，甲主观上有杀害被害人乙的犯罪故意，致其重伤，然后抛弃被害人，最终导致被害人死亡。虽然被害人死亡的原因与被告人所预期的不同，但却是由被告人的行为造成的，并且符合被告人的意愿，因此依旧符合主客观相统一的归罪原则，该行为构成故意杀人罪（既遂）。 　　「应注意的问题」 　　从本案中不难看出，成立犯罪故意所要求的对因果关系的认识，充其量只要求认识到其基本部分，即只要求行为人甲认识到其行为最终会造成预想的危害结果（乙死亡），而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识。当行为人对因果关系的基本部分有认识时，就意味着其对刑法所保护的合法权益持蔑视态度，能充分地反映其主观恶性。对甲以故意杀人罪的既遂进行追究就是合理的。 刑法案例（2） 　　甲对乙的财富垂涎已久，某日强行将被害人乙的儿子丙（6岁）绑架，并将其藏在一山洞里。然后，甲托不知情的丁给乙带信，向被害人勒索100万元，否则声称要杀害其儿子，并威胁被害人不得报警，否则立即撕票。被害人回答：“我手上一时没这么多钱”。甲怂恿被害人去偷盗其家附近银行的存款，以支付赎金。乙救儿子心切，某夜果然进入银行，盗窃100万元放到甲指定的地方，甲随后立即将乙的儿子丙放回。但是，丙由于在被甲扣押期间受到虐待，生活环境极其恶劣，回家后第二天即因身体极度虚弱而死亡。 　　问题：（1）乙可否以自己盗窃金融机构的行为成立紧急避险进行辩解？ 　　（2）对盗窃金融机构一事，甲乙是否成立共同犯罪？各自的罪责如何确定？ 　　（3）对甲应如何处刑？ 　　「解题思路」 　　本题涉及紧急避险的成立、共犯责任的确定等问题。对共同犯罪的刑事责任，后面还会作进一步讨论， 　　「参考答案」 　　（1）乙不能以自己盗窃金融机构的行为成立紧急避险进行辩解。 　　紧急避险必须同时符合以下条件：（1）避险起因：有自然现象带来的危险、人为形成的危险、动物的侵害等紧急危险存在。（2）避险意图：使合法权益免受正在发生的危险。（3）避险对象：第三者。（4）避险必要性：不得已。即紧急避险行为在客观上必须是在别无选择条件下为达到避险目的的必要手段。 　　在这里，乙的行为不符合紧急避险的第四个条件（紧急避险必须是“不得已”）。本案中，甲并非处于“不得已”的境地，其在自己儿子被甲绑架的情况下，完全可以去司法机关报案。而他没有选择这种救助措施，反而采取盗窃的犯罪方法取得财物，以满足犯罪人甲的愿望，其行为就不具有正当性。 　　（2）对盗窃金融机构一事，甲乙成立共同犯罪。 　　甲有盗窃金融机构的意思，并教唆他人实施盗窃行为，是教唆犯。乙在甲的教唆下，亲自实施窃取行为，属于盗窃罪的实行犯。乙虽然是在儿子被绑架的情况下实施犯罪的，原本属于被害人，但是其在意思自由并未完全丧失的情况下，实施窃取行为，助长了甲的犯罪习气和心理，所以，乙的行为在法律上应当受到否定评价，将其与甲作为盗窃罪的共犯看待，是妥当的。 　　（3）对甲应当判处死刑。 　　甲分别构成绑架罪、盗窃罪（教唆犯）。而对绑架罪，刑法第239条规定，绑架致人死亡的，处死刑，没有其他刑种可以供司法人员选择。本案中，甲绑架乙的儿子，并在绑架期间对其给予虐待，导致其回家不久就死亡，属于绑架致人死亡的情形。 　　「解析」 　　1.紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一合法权益，造成侵害的行为。对紧急避险的成立，应当有严格的限制。在并非“不得已”的场合，实施所谓的避险行为的，不是紧急避险。 　　2.教唆他人实施犯罪的，是教唆犯；实际实行犯罪的，是实行犯；为他人的犯罪提供帮助的，属于帮助犯，与被帮助者一起成立共犯。共犯人在共同犯罪中所起的作用不同，受到的刑罚处罚就不应当相同。 　　「应注意的问题」 　　1.复习时应当注意：不是一有危险，并将危险转嫁给第三方，就是紧急避险。在遭受犯罪侵害或者威胁，但是还存在其他救济方法的情况下，行为人不积极寻求其他解决问题的方法，反而屈从于犯罪人的威胁的，不是紧急避险，行为实际上为其他罪犯顺利实施犯罪提供了帮助，所以具有犯罪性。 　　2.如果承认乙为了救自己的儿子，就可以去银行实施盗窃，就属于紧急避险，其行为自然就具有正当性。由此产生的问题是：对紧急避险的正当行为，由于其不属于不法侵害，不能实行正当防卫，那么银行就丧失了正当防卫的权利，这明显不合理。 　　3.绑架他人，故意杀害被绑架人，或者致使被绑架人死亡的，绝对处死刑，没有其他刑种可以选择，这是考生应当掌握的特殊内容。 　　张三为杀害嗜酒如命的邻居李四，而在自己家里配制好毒酒，准备第二天给李四喝。当天中午，张三将毒酒放在堂屋的桌上就掩上门去睡午觉。李四准备到张三家借农具，推门发现桌上的酒，如获至宝，端起就喝，很快死亡。 　　问题：对张三的行为应如何处理？ 　　「解题思路」 　　本题主要讨论犯罪预备的认定，以及犯罪预备形态与犯罪未遂的区别问题。 　　「参考答案」 　　张三构成故意杀人罪（预备）和过失致人死亡罪。 　　张三为杀人而配制毒药的行为，属于为了犯罪而准备工具、制造条件。由于尚未着手实施投毒行为，所以只能是故意杀人罪预备，而不是未遂。 　　张三自己配制了毒酒，对其毒性十分清楚，对这种危险物品，张三本人有对其妥善加以保管的义务，但是却对其任意处置，使被害人错误饮用了该毒酒，所以张三应当成立（疏忽大意）过失致人死亡罪。由于故意杀人罪预备和过失致人死亡罪之间有轻重关系，应成立吸收犯，对张三以两罪中的重罪处断，而不实行数罪并罚。 「解析」 　　行为人是否已经着手实行犯罪，是犯罪未遂与犯罪预备相区别的主要标志。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。如抢劫犯罪分子举刀胁迫以排除被害人的反抗，杀人犯罪分子举枪向被害人射击，等等。 　　认定着手实行犯罪，应当坚持主客观相统一的原则。从客观方面看，犯罪的着手属于犯罪实行行为的起点，它已经超越了为犯罪的实行创造有利条件的预备阶段，从而对刑法所保护的合法权益造成了现实的危险。从主观方面看，行为人的犯罪目的已逐渐明确，并在这一目的的支配下，把犯罪向能够直接完成乃至导致危害结果发生的阶段推进。犯罪实行的着手仅仅是实行行为的开始，而非完成了实行行为的全过程。因此，只要实施了属于实行行为内容的举动，即可成立犯罪实行的着手。 　　在本案中，张三试图以投毒的方式杀害李四，杀人行为的着手时间是投放毒物之时。在此之前的行为，都属于制造犯罪工具，为实施犯罪做准备。 　　「应注意的问题」 　　两个犯罪之间，有轻重关系可以比较的，原则上应成立吸收犯，以重罪吸收轻罪，不需要数罪并罚。例如，伪造货币以后又出售或者运输的，伪造货币罪吸收出售、运输假币罪，而不数罪并罚。但是，法律有特别规定的，应当遵从该规定。 　　甲以杀人的意思到乙家中对乙实施暴力，致其重伤。但是，乙伤口血流不止（15分钟后必死无疑），甲见此心生怜悯，打急救电话向医院呼救。假设按甲当时所在位置和医院之间的距离，在正常情况下，20分钟后医生才能赶到。但是，由于乙的邻居丙早已悄悄打过急救电话，医生在甲打完电话后10分钟就赶到，并及时开展治疗抢救工作，乙得救。 　　问题：甲是否成立犯罪中止？ 　　「解题思路」 　　本题涉及对犯罪中止成立条件的判断问题。 　　「参考答案」 　　甲成立犯罪中止。 　　犯罪中止的成立要求具备时间性、自动性、彻底性三个条件。甲以杀人的意思对乙实施暴力，致其重伤，但是还未发生死亡结果。在故意杀人既遂以前，可以成立犯罪中止，符合时间性条件。甲见被害人十分可怜，打急救电话向医院呼救，属于有中止的真挚意思，符合自动性条件。犯罪中止的彻底性要求有效防止损坏结果的发生。但是，这并不意味着不发生任何结果。甲试图杀人，在基于中止的意思防止死亡结果发生时，就是彻底防止危害结果的发生。至于乙得救实际上是由乙的邻居丙提前向医院呼救所致，也不影响甲成立犯罪中止。在防止结果发生的场合，只要行为人有中止的真挚意思，又做了其相应的努力，即使危害结果不是其本人防止的，也可以成立犯罪中止，即中止行为和危害结果不发生之间的因果关系不需要。 　　「解析」 　　要正确解答本题，必须注意掌握以下两点： 　　1.犯罪分子基于本人意愿而放弃犯罪，这是成立犯罪中止的自动性条件。基于本人意愿而放弃犯罪，是指犯罪分子在自认为可以继续犯罪也可以放弃犯罪的情况下，出于自愿而非被迫，放弃了继续犯罪、完成犯罪的意图。至于其动机，可以是因为真诚悔悟，也可以是对被害人产生同情和怜悯，还可以是害怕罪行暴露受到惩罚。基于本人意愿而放弃犯罪，这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别之所在，换言之，犯罪中止是“能达目的而不欲”，而犯罪未遂是“欲达目的而不能”。 　　2.犯罪分子停止继续实施犯罪或者有效地防止法定犯罪结果的发生，这是犯罪中止的彻底性条件。对于正在实行犯罪，或者犯罪已经实行终了，法定犯罪结果虽然尚未发生，但有发生的可能的，行为人必须采取积极措施有效防止法定犯罪结果发生，才能成立犯罪中止。这里所指的法定犯罪结果，是刑法分则规定的犯罪构成要件结果。当然，犯罪分子虽然采取了防止法定犯罪结果发生的积极措施，但实际上未能阻止法定犯罪结果发生的，仍然不能认定为犯罪中止。 　　「应注意的问题」 　　1.有的考生可能会认为，犯罪中止的彻底性要求有效防止损坏结果的发生。即只有不发生任何结果的，才属于犯罪中止。其实，这是一种误解。行为人有犯重罪的意思，但在犯罪过程中放弃犯罪的，只要其防止了与重罪相对应的重大危害结果的发生，即使发生了较轻的危害结果，也可以成立犯罪中止。 　　2.对于实行终了的中止和未实行终了的中止之间的区别，一般考生都能够掌握。对于犯罪中止当中“消极中止”与“积极中止”的区分，也要求在复习时加以重视。消极中止，是至犯罪分子只需要自动停止犯罪行为的继续实施，便可成立的犯罪中止。这类犯罪中止一般发生在行为犯、犯罪预备阶段以及大多数实行行为尚未终了，因而缺乏直接导致法定犯罪结果发生的危险性的场合。而积极中止，则是指犯罪分子除自动停止实施犯罪行为外，还须采取积极措施有效防止法定犯罪结果发生，才能成立的犯罪中止。这类犯罪中止一般发生在实行行为终了以及虽尚未实行终了，但行为已包含发生法定犯罪结果的高度危险性的场合。 　　林某，男，35岁，某国家机关干部。2000年1月至2001年12月期间，林乾秘密与某国外间谍组织勾结，利用职务之便，向该间谍组织提供我国的绝密情报，给我国造成严重损失。某县人民检察院立即组织侦查人员对此案立案侦查，侦查终结后移送本院审查起诉部门。经审查起诉后，县人民检察院认为犯罪事实清楚，有足够证据，应当追究犯罪嫌疑人林乾的刑事责任，遂向县人民法院提起公诉。县人民法院由2名审判员及3名陪审员组成合议庭对案件进行不公开审理，认为案情重大难以作出决定，于是合议庭直接提交审判委员会讨论，审判委员会讨论后，认为被告人林乾犯罪事实清楚，证据确实充分，依法判处死刑，立即执行，并处剥夺政治权利终身。在法定上诉期内，被告人林乾不服，向市中级人民法院提起上诉。市中级人民法院接到上诉案件后，在二审过程中，二审合议庭经过开庭审理，裁定驳回上诉，维持原判。判决宣告后，依法报请省高级人民法院核准。高级人民法院予以核准后，由该院院长签发了执行死刑的命令并交付原审人民法院执行。原审人民法院接到死刑令后第6日予以执行，押赴刑场执行前，林乾向原审法院揭发了一起重大犯罪事实。原审法院认为林乾只是为了拖延时间，当即予以驳回，按期执行死刑。在看守所内依法执行了枪决。执行完毕后，对罪犯验明正身，并将执行情况报告省高级人民法院。 　　问：本案诉讼程序有何不当之处？并说明理由。 　　[解题思路] 　　本案例主要考查国家安全机关立案管辖的案件范围、提起公诉的条件、级别管辖、合议庭组成、提交审判委员会讨论案件的程序、死刑复核程序、死刑执行程序等知识点。 [参考答案] 　　1、不应由某县人民检察院对本案立案侦查。应由国家安全机关立案侦查。 　　2、检察院不应在认为犯罪事实清楚，有足够证据，依法应当追究刑事责任时，就向人民法院提起公诉。认为证据确实充分时才能向法院起诉。 　　3、本案不应由县级人民检察院向县级人民法院提起公诉。可能判处无期徒刑、死刑的案件，应由中级以上的法院管辖。 　　4、一审合议庭不应由2名审判员及3名陪审员组成。应由审判员3人或者审判员和人民陪审员共3人组成。 　　5、合议庭认为案情重大难以作出决定，不应直接将案件提交审判委员会讨论。应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。 　　6、二审判决宣判后，不应由省高级人民法院核准死刑。应当由最高法核准死刑。 　　7、执行死刑前，林乾揭发重大犯罪事实，原审法院不应按期执行死刑。应当停止执行，并立即报告最高人民法院作出裁定。 　　8、原审法院不应在执行完毕后，对罪犯验明正身。应当在执行前验明正身。 　　9、原审法院不应在执行完毕后，将执行情况报告省高级人民法院。应将执行情况报告最高人民法院。 　　[分析及依据] 　　1、 本案属于间谍案件，是国家安全机关直接受理的案件范围，依法应当由国家安全机关立案侦查。 　　2、 《刑事诉讼法》第141条规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖规定，向人民法院提起公诉。 　　3、《刑事诉讼法》第20条规定，可能被判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应当由中级以上的人民法院管辖。 　　4、《刑事诉讼法》第147条规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员3人或者由审判员和人民陪审员共3人组成合议庭进行。 　　5、《刑事诉讼法》第149条规定，合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、重大、复杂的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。因此，本案中合议庭应当将案件提请院长决定提交审判委员会讨论决定，不能直接提交审判委员会。 　　6、《刑事诉讼法》第199条和最高法《解释》第274条规定，死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。1997年，最高人民法院以通知的形式授权高级人民法院和解放军军事法院行使部分死刑案件的核准权。根据通知规定，危害国家安全案件的死刑核准权仍由最高法行使。本案属于危害国家安全的案件，因此，死刑的核准应由最高人民法院进行，并由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。 　　7、《刑事诉讼法》第211条规定，“……但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：……（二）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；……”因此，林乾揭发重大犯罪事实，应当停止执行，并立即报告最高人民法院作出裁定。 　　8、《刑事诉讼法》第212条第4款规定，指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，讯问有无遗言、信札，然后交付执行人员执行死刑。因此，应在执行死刑前对罪犯验明正身。 　　9、《刑事诉讼法》第212条第6款规定，执行死刑后，在场书记员应当写成笔录。交付执行的人民法院应当将执行死刑的情况报告最高人民法院。因此，本案应在执行死刑后，将执行情况报告最高人民法院。 　　[特别提示] 　　1、危害国家安全的案件应当由国家安全机关立案侦查。 　　2、注意提起公诉与自诉在证据方面的要求的区别（《刑事诉讼法》第141条和171条） 　　3、注意级别管辖中中级法院管辖的案件（《刑事诉讼法》第20条） 　　4、审判组织的组成（《刑事诉讼法》第147条） 　　5、合议庭提请审判委员会讨论的程序（《刑事诉讼法》第149条）。 　　6、死刑的核准权，除了最高人民法院授权给高级法院行使的案件外，由最高人民法院行使。二审法院因检察院抗诉直接改判死刑的案件无论核准权是否下放，均由最高人民法院行使。 　　7、死刑的执行前及执行后的程序规定，停止执行的程序规定。 刑法案例（3） 　　L和Y合谋绑架某镇一个体户之子T（6岁），向其家人勒索赎金30万元。2001年3月1日，二人将T骗出，用绳索捆住其双手，然后强行将其带往邻县一事先租好的民房内。在路上，T哭闹不止，L见状心生怜悯，同时也担心案发受到法律严惩，提出放T回家，但Y不同意，二人发生争吵。L遂离Y而去，到外地一朋友处居住。Y则单独将T带到邻县，为防止其逃跑，将其捆绑于住处，自己则向T家人勒索赎金。T家人立即向司法机关报案，Y在接收赎金时被抓获，T获救。 　　问题：（1）L和Y是否成立共同犯罪，罪名是什么？ 　　（2）L中途脱离的行为，应如何处理？ 　　「解题思路」 　　本案的问题是在二人以上均亲自实行的共同犯罪中，在着手实施以后，一方中途脱离的，如何认定其刑事责任。 　　「参考答案」 　　（1）L和Y成立共同犯罪，罪名是绑架罪。 　　本案中，L和Y共谋绑架，并共同实施了绑架行为，共同犯有绑架罪。根据刑法第239条的规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，构成绑架罪。只要以勒索财物为目的实际控制了人质，完成了绑架行为，就构成犯罪既遂。 　　（2）L虽然中途脱离，仍然构成绑架罪既遂，而不是犯罪中止。 　　理由有两点：一方面，犯罪既遂以后，不可能再有犯罪中止。L和Y共同实施绑架行为，并实际控制了人质，完成了绑架行为，均构成绑架罪既遂，所以L虽在实行的中途脱离，也不是中止。另一方面，在共同犯罪的场合，单纯自己放弃犯罪的，原则上不成立中止。本案中，从主观上看，L自己虽然自己停止了犯罪行为，但他是与Y共同实施犯罪，其既未继续阻止Y的行为，也未去司法机关告发，因此主观上仍有让Y继续实施犯罪的故意。从客观上看，由于L没有有效阻止Y的犯罪行为，仍然未能防止犯罪结果的发生。所以，在本案中，虽然L停止了自己的行为，但由于未能阻止共同犯罪人中的Y继续完成绑架行为，而二人的行为有机一体，因而L与Y共同构成绑架罪的既遂。 「解析」 　　犯罪中止，是犯罪人在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的一种犯罪形态。对于共同犯罪而言，由于它是不同犯罪人共谋实施的犯罪，各行为人的行为之间具有有机联系，因此，对每一个犯罪人而言，犯罪并非仅指自己一人的犯罪行为，而是共同实施的整个犯罪，犯罪后果也是整个共同犯罪所造成的后果。要形成犯罪中止，犯罪人就不仅仅是放弃自己的犯罪，而且还应使整个共同犯罪都被放弃，或者有效防止了共同犯罪的犯罪结果的发生。 　　「应注意的问题」 　　有的考生可能会认为：L和Y合谋绑架T，勒索赎金，共同构成绑架罪。Y构成绑架罪既遂，但L在犯罪过程中自动放弃了犯罪，应是犯罪中止。这是没有考虑刑法设立犯罪中止的精神实质。犯罪中止是犯罪的一种未完成形态。由于共同犯罪的复杂性，认定共同犯罪的中止也与单独犯罪有所不同。共同犯罪的中止可包括两种情况，一种是所有共犯均中止了犯罪，这种情况较为简单，与认定单独犯罪的犯罪中止基本相同；另一种情况是，只有其中一方或部分犯罪分子放弃犯罪，在其他犯罪分子仍试图继续实施犯罪时，放弃犯罪者采取有效措施（例如报警，夺下继续实施犯罪者的凶器，或者采用捆绑继续犯罪的共犯等方法），彻底阻止其他共犯继续实施犯罪。 　　国家工作人员丙于1991年5月10日因贪污公款8000元，被法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。丙在缓刑考验期内，无任何违法犯罪行为。1997年7月4日，丙与邻居丁就房间采光事宜发生激烈争吵，在扭打过程中，丙用砖头故意伤害丁，丁在被送往医院途中，大出血死亡。 　　问：丙是否构成累犯？为什么？ 　　「解题思路」 　　本题主要涉及累犯的成立条件和缓刑考验期满的法律效果问题。 　　「参考答案」 　　丙不构成累犯。 　　累犯，是指因故意犯罪而受过有期徒刑以上的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，5年以内又实施故意犯罪行为的罪犯。丙因贪污罪被判处刑罚，并被宣告缓刑，在缓刑考验期间无违法犯罪行为，缓刑考验期满。因为缓刑是有条件地不执行原判刑罚，缓刑考验期间无任何违法犯罪行为，考验期满原判的刑罚就不再执行，而不是“刑罚执行完毕”。所以，丙并不符合累犯成立条件的“时间条件”，不是累犯，司法机关应对其后来所犯的故意伤害罪单独定罪处理。 　　「解析」 　　要准确解答本题，必须明确以下两个问题： 　　1.（一般）累犯的构成条件包括以下三方面：（1）前罪与后罪都是故意犯罪，这是累犯的主观条件。如果前后两罪都是过失犯罪，或者前后两罪中有一个是过失犯罪，都不构成累犯。（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，这是累犯的刑度条件。如果前后各罪所判处的刑罚都低于有期徒刑，或者有一罪低于有期徒刑的，都不构成累犯。（3）后罪发生在前罪的刑罚“执行完毕”或者赦免以后5年之内，这是累犯的时间条件。如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；如果后罪发生在前罪刑满或赦免5年以后，也不构成累犯。 　　2.缓刑考验期满的法律效果。根据刑法第76条的规定，缓刑考验期满，原判刑罚不再执行。 　　缓刑是附条件暂缓刑罚执行的制度，如被判刑的犯罪分子在缓刑考验期间内不再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、行政法规及有关规定，原判刑罚就“不再执行”。这说明在缓刑期间的罪犯，能够按照缓刑考验期的规定认真悔罪，接受改造。对这样的罪犯，在缓刑考验期满后，没有必要再执行原判的刑罚。 　　被判处缓刑的犯罪分子，原判刑罚并未实际执行，不属于经过刑罚处罚以后再次犯罪的情形，故将其排除在累犯的范围之外，不仅没有违背刑罚的目的，反而体现了我国对累犯从严掌握的精神实质。因为累犯是在被判处刑罚并且付诸实际执行以后不思悔改，刑满以后再犯新罪，因而犯罪人的人身危险性较大，应当从重处罚。而缓刑犯不具有这样的人身危险性。 「应注意的问题」 　　需要考生理解和记忆的重要问题是： 　　1.对于缓刑犯，无论其是在缓刑考验期内，还是考验期满后，再犯罪的，都不是累犯。 　　2.对被假释的犯罪分子，在假释考验期满后5年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。因为根据刑法第85条的规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经“执行完毕”。 　　甲因犯强奸罪、故意伤害罪被人民法院数罪并罚，依法判处有期徒刑18年，服刑12年后被假释。在假释考验期的第5年，甲盗窃一辆汽车而未被发现。假释考验期满后的第4年，甲因犯抢劫而被逮捕，交代了自己在假释考验期内盗窃汽车的行为。 　　问：（1）对甲假释考验期间的盗窃罪应如何处理？ 　　（2）对甲假释考验期满后的抢劫罪应如何处理？ 　　（3）对甲最后的刑罚应当如何确定？ 　　「解题思路」 　　本题涉及假释、累犯、数罪并罚等问题。 　　「参考答案」 　　（1）对甲的盗窃行为的处理：应先对盗窃罪做出判决，然后把前罪没有执行完毕的刑罚（6年）和盗窃罪所判处的刑罚，数罪并罚，在对甲的盗窃罪进行判决时，应考虑其自首情节。 　　（2）对甲在假释考验期满后的抢劫罪应按累犯从重处罚。因为假释考验期满，原判刑罚视为已经执行完毕。甲在原判刑罚执行完毕以后5年以内再犯抢劫罪，符合累犯的三个条件，应当成立累犯。 　　（3）对甲最后宣告的刑罚，应当先将前罪没有执行完毕的刑罚和盗窃罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑期；再将该刑期与抢劫罪所判处的刑罚数罪并罚后，决定其最后的刑罚。 　　「解析」 　　1.累犯，是指因故意犯罪而受过有期徒刑以上的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，5年以内又实施故意犯罪行为的罪犯。累犯的构成条件包括：前罪与后罪都是故意犯罪；前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；如果后罪发生在前罪执行完毕或赦免以后的5年之后，也不构成累犯。 　　在假释考验期间的第5年，甲盗窃一辆汽车的行为成立盗窃罪，其属于在假释考验期间再犯新罪的，不是累犯。因为假释考验期未满，刑罚尚未执行完毕 ，对于在刑罚执行期间犯新罪的，应当按照刑法第71条的规定，适用“先减后并”原则并罚。 　　对被假释的犯罪分子，在假释考验期满后5年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。因为根据刑法第85条的规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经“执行完毕”。甲在假释考验期满后的第4年实施的抢劫行为，符合累犯的成立条件。 　　2.甲在因抢劫罪被逮捕后，如实交代了自己在假释考验期内盗窃汽车的行为，成立自首。因为根据刑法第67条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。甲的行为完全符合刑法关于特别自首的相关规定。 　　「应注意的问题」 　　1.在行为人犯有数罪的场合，究竟应该适用刑法第69条（限制加重原则）、第70条（先并后减）还是第71条（先减后并），需要考生务必掌握，并能够灵活运用。 　　2.对于缓刑犯，无论其是在缓刑考验期内，还是考验期满后，再犯罪的，都不是累犯；对被假释的犯罪分子，在假释考验期间再犯新罪的，不是累犯，因为假释考验期未满，刑罚尚未执行完毕。但是，一旦假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，因此，在假释考验期满后5年以内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。 　　3.自首有一般自首和特别自首的区分。刑法第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。这是刑法关于一般自首的规定。该条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行（非同种罪行）的，以自首论。这是刑法关于特别自首的规定。多数考生对一般自首的成立条件都较为熟悉，但对特别自首的特征在复习时有可能忽略，这是需要注意克服的现象。 　　曾经在某化工厂工作的甲辞职后，为销售自己组织生产的产品，于2000年1月成立了“A市汽车节能用油经销公司”。该公司以其生产的重油膨化剂在掺水使用时可以节油20％以上为由骗取购货方信任，销售其伪劣产品，先后向多家单位销售重油膨化剂100余吨，违法所得近400万元。经查，甲所在公司所售产品根本达不到其许诺的基本使用性能，热值低，发热量随着掺水量的增加而成比例下降，无节油效果。 　　此外，司法机关还查明：甲开办的A市汽车节能用油经销公司于2001年12月底缴纳税款50万元后，编造虚假材料骗取出口退税款120万元。 　　问题：（1）A市汽车节能用油经销公司的行为构成生产销售伪劣产品罪还是诈骗罪？ 　　（2）A市汽车节能用油经销公司骗取出口退税款的行为应如何处理？ 　　（3）本案属于单位犯罪还是自然人甲犯罪？ 　　「解题思路」 　　本题涉及生产、销售伪劣产品罪的认定，骗取出口退税罪、偷税罪的关系，以及单位犯罪和自然人犯罪的区分等问题。 　　「参考答案」 　　（1）A市汽车节能用油经销公司的行为构成生产销售伪劣产品罪。 　　根据刑法第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪，是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。所有的伪劣产品，都是不符合产品质量 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的产品。A市汽车节能用油经销公司生产的重油膨化剂在没有国家标准、行业标准和地方标准时，应达到其许诺的使用性能，但其生产、销售的产品未达到其允诺的基本使用性能，应成立犯罪。在本案中，虽然该公司的行为有欺骗得成分存在，但是由于有基本的交易事实，其所销售的产品有一定的热值，有一定的发热量，所以从本质上看与诈骗罪中虚构交易事实，骗取财物的规定并不完全符合，所以不成立诈骗罪。 　　（2）A市节能汽车用油经销公司骗取出口退税款的行为应区别处理：根据刑法第204条第2款的规定，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照偷税罪定罪处罚；骗取出口退税款超过所缴纳的税款的，超过部分依照骗取出口退税罪定罪处罚。A市汽车节能用油经销公司于2001年12月底缴纳税款50万元后，编造虚假材料骗取出口退税款120万元，在这120万元中，50万属于偷税罪的犯罪数额，其余70万元成立骗取出口退税罪。 　　（3）本案属于自然人甲，而不是单位犯罪。根据最高人民法院的有关司法解释：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。甲为销售自己组织生产的产品，于2000年1月成立了“A市汽车节能用油经销公司”，该公司设立后，以实施生产、销售伪劣产品、骗取出口退税等犯罪为主要活动，所以不属于单位犯罪，而是甲个人犯罪。 　「解析」 　　1.生产、销售伪劣产品的行为，刑法规定为在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品4种行为。“掺杂、掺假”，是指在生产、销售的产品中掺入杂质或者异物，借以增加产品重量、体积、数量等，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用效能的行为。例如在油菜籽中掺进黑砂子，在面粉中掺入滑石粉等。“以假充真”，是指以不具有某种性能的产品冒充具有该种性能的产品的行为，如用人造革冒充皮革。此外，虽然严格按照法律确定的国家标准生产产品，但是假冒他人知名商标的产品也属于以假充真行为，例如合格的香烟生产企业在自己生产的香烟上使用红塔山商标的，也是生产伪劣产品。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品或者以残次品、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为，例如以人工养殖的珍珠冒充天然珍珠、以拼装汽车冒充新汽车等。“以不合格产品冒充合格产品”，是指以不符合产品质量标准的产品冒充符合质量要求的产品的行为。 　　2.任何产品都必须符合产品质量标准。这里的产品质量标准包括国家标准、行业标准、地方标准。产品没有国家标准、行业标准、地方标准的，应当执行企业标准。企业标准是企业自己规定的产品质量标准，其必须符合社会上通行的观念，根据这种标准所生产的产品应当与其承诺的产品使用效能相当。否则，也可能成立生产、销售伪劣产品罪。本案中，甲所售产品达不到其许诺的基本使用性能，热值低，发热量随掺水量的增加而成比例下降，无节油效果，未达到其允诺的使用性能，可以构成生产、销售伪劣产品罪。 　　3.本题的第三问涉及单位犯罪与个人犯罪的区分问题。1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中的许多内容都比较重要，需要在复习时掌握：（1）刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。（2）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 　　「应注意的问题」 　　1.刑法第140条中列举的掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品这几种行为有时难以区分，例如，在劣质酱油中兑水冒充优质产品的行为，既属于掺杂、掺假，也属于以假充真，也可以视为以不合格产品冒充合格产品。所以，对生产、销售伪劣产品行为中哪些属于掺杂、掺假，以假充真，哪些属于以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，不必作硬性区分。考生也没有必要去死记硬背。 　　2.刑法第204条第2款对纳税人缴纳税款后，骗取所缴纳的税款的，依照偷税罪定罪处罚，骗取出口退税款超过所缴纳的税款的，超过部分依照骗取出口退税罪定罪处罚的规定，实际上是对想象竞合犯中的“从一重罪处断”原则，做了特别的修正。即行为人只有一个骗取税款行为，但是以偷税罪、骗取出口退税罪并罚，这是对想象竞合犯数罪并罚的例外规定。由于这一规定较为特殊，所以在近年来的考试中，往往都会涉及这一规定，需要考生重视。