制定侵权责任法的学理分析_侵权行为之债立法模式的借鉴与变革

制定侵权责任法的学理分析 ———侵权行为之债立法模式的借鉴与变革 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 魏振瀛 摘 要 罗马法上的债最初起源于犯罪，原始的誓约是债的起源的最典型的形式；罗马法上的债具有强制性和 财产性。民法法系国家的侵权行为属于债的范畴，债具有财产性，债法为财产法。传统民法不严格区分债务与 责任，根据现代法理学特别是我国法理学的发展，应将义务（债务）、责任与法裁区分开。德国民法上的请求权 理论有科学性，也有局限性。我国应当借鉴和变革侵权行为之债的立法模式，借鉴和变革德国民法上的请求权 理论，改变损害赔偿（恢复原状）过于宽泛的内涵，在《民法通则》规定的多种侵权责任形式的基础上，制定 侵权责任法，为民法典侵权责任编奠定基础。民法典应以权利为本位，以法律关系为核心，构建科学的民事责 任观念与民事责任法体系，构建更加科学的债的观念与债法体系。本文提出了“侵权责任法纲要与部分条文建 议”。 关键词 侵权行为 债 债务 责任 请求权 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 作者魏振瀛，北京大学法学院教授。 简 目 一、罗马法上债的起源与性质 二、侵权行为之债在民法上的地位与属性 三、债务与责任的关系 四、民事责任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系 五、民事责任与请求权的关系 六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标 七、侵权行为概念与内涵的变革 八、侵权责任法的构建 九、对反对意见的回应与解释 十、结论 引 言 制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，涉及未 来我国民法典的体系。学者对这个问题争论激烈 （过去争论的主要问题表现在，我国制定民法典是 否应将传统民法上的“侵权行为”从债编分离出 来，设立侵权行为编）。笔者认为，应当制定侵权 责任法，将来侵权责任法变为民法典的侵权责任 编。未来我国民法典应当主要借鉴德国民法典和我 国民国时期民法典的体系，内容上也应借鉴英美法 的先进经验，同时应当注重和总结我国民事立法与 实践经验。制定侵权责任法应当借鉴并变革德国侵 —!— 权行为之债的立法模式，并借鉴英美侵权行为法的 内容，形成我国的侵权责任法。 关于制定侵权责任法的争论，直接涉及侵权法 的基本原理、债的概念与原理、请求权的概念与原 理、债务与责任的原理、法理学上的权利、义务与 责任的原理、民法典以权利为核心还是以法律关系 为核心的立法理念以及损害赔偿和恢复原状的含义 等问题。本文将结合一些学者就我的观点所提出批 评意见，从不同的视角作进一步深入的探讨。由于 近现代民法上的侵权行为之债法源于罗马法上的 “私犯”，要借鉴并变革侵权行为之债的立法模式， 需要从罗马法上债的起源与性质谈起（这是学者争 论过程中所涉及到的基本问题之一），然后对制定 侵权责任法和未来我国民法典设立侵权责任编（以 下简称“侵权责任法（编）”）的有关问题作学理分 析，并提出作为立法建议的“侵权责任法纲要与部 分条文建议稿”。 一、罗马法上债的起源与性质 （一）罗马法上债的起源 被称为 !"世纪意大利及欧洲最伟大的罗马法 学家之一的朱塞佩·格罗索（#$%&’((’ #)*&&*， +,"-—+,./）对债的起源是从商品经济中的信用关 系谈起的，他首先讲的债是指借贷产生的债务。他 讲了“最初的债”的两种形式，在讲这两种最初的 债之前，一开始就讲原始债的特点，他说：“那种 可以较有伸缩性地表现原始债特点的形式是扣押人 质。人身为债的履行承受着实际的责任约束。”! 他讲的最初的债的一种形式是债务协议。在债务协 议中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味着为 保障债的履行而对人实行可以解除的扣押。最初的 债的另一种形式是原始的誓约，格罗索认为原始的 誓约是债的起源的最典型的形式。原始的誓约同其 他形式一样，担保是基本的手续。原来是由他人担 保，后来发展到以自己的人身作担保。 我国罗马法专家周 讲罗马法上的要式口约时 说：“要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓 约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若 不履行其债务，愿受神罚，经债权人默认而订立的 契约。但最初并不发生法律上的效力，仅靠道德、 宗教的约束力来维持。”" 这里讲的神前誓约，可 能就是格罗索讲的“原始的誓约”。 格罗索指出：债有着上述起源，它保留着为履 行给付责任而设置抽象的潜在约束的概念，它的逻 辑结果就是对债务人躯体的执行。只是在后来，以 财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担 责任的做法。他还明确指出：“在债的最初形式上 （无论是涉及‘债务协议’，还是以‘誓约’为根据 的形式），债的产生均同那种后来发展为契约之债 的债形式”交织在一起。只是到了第二个发展时 期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的 渊源。# 格罗索讲到对私犯最初的制裁是任凭被害人实 行报复，包括杀死被当场发现的夜盗者、同态复 仇、鞭笞等。后来对私犯规定了财产刑，这是一种 由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人 罚金。“给付罚金的义务因而被列入债的范围；就 这样，在债的体系中，除契约之债外，出现了私犯 之债。作为早期私人报复的替代物，这种债的历史 地位使它具有自己的特点。”$ 英国法律史学家亨利·梅因（0$) 1’2)3 45$2’） 在《古代法》一书契约的早期历史一章（第 ,章） 中，对契约之债的起源与发展过程作了详细分析。 梅因说：“古代法特别使我们看到粗糙形式的和成 熟时期的‘契约’间存在着一个很远的距离。在开 始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干 涉。”% 梅因用较长的篇幅阐述了罗马法上承认当 —!— 法学家 !"",年第 + !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 期 ! " # $ % ［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 +,6,年版，第 +..页。 同注!，第 +/+页。 同注!，第 ++6—++-页。 周 ：《罗马法原论》（下册），商务印书馆 +,,7年版，第 --.页。 ［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社 +,,7年版，第 ++6页。 事人的“合约”为受法律保护的契约，经历了长期 的历史过程，他详细论证了构成契约之债的条件。 他指出：罗马法学专家关于“合意”的分析，是他 们智慧最美丽的纪念碑。他们把“债”和“协议” 或“合约”在理论上加以分开。“一个‘合约’是 个人相互间同意的极端的产物，它显然还不构成为 一个‘契约’。它最后是否会成为一个‘契约’，要 看法律是否把一个‘债’加上去。一个‘契约’是 一个‘合约’（或‘协议’）加上一个‘债’。在这 个‘合约’还没有附带着‘债’的时候，它称为空 虚合约。”! 什么是“债”？梅因借用了罗马法律家的定义， 即“应负担履行义务的法锁。”他指出，“债”是法 律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或 “锁链”，作为某种自愿行为的后果。“法锁”是怎 样形成的，“债”是怎样加到“合约”或“协议” 上去的呢？根据梅因的分析，“债”或“法锁”就 是订立契约的法定程序，当事人的合意或协议遵守 了规定的一定手续，“契约”就成立了，“法锁”就 形成了。梅因根据历史顺序，将契约分为“口头契 约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”四 类，并对每类契约附加上“债”的形式作了具体阐 述。简要地说：口头契约必须经过一种专门的术 语，通过一问一答的形式进行。文书契约或书面契 约是通过把确定的欠款数目登入一本总账的借方的 方式完成。要物契约是以送达一种特殊（定）物件 为目的，送达必须确实发生。法定程序完成之时， 就是“合意”或”协议”成为“债”之时，这时 “合意”或“协议”才具有法律效力。“诺成契约” 的特点是：从“合约”中产生“契约”，无需任何 手续。用罗马人的用语来说，“契约”是吸收在 “合约”中了。用梅因的话说，古代“契约”法的 革命就完成了。" 罗马法上债的另一种类型是私犯。王政时期罗 马已将违法行为分为公犯和私犯。公犯是指通敌、 叛国等危害国家利益的犯罪。私犯是指侵害私人的 财产或者人身的犯罪。对私犯的制裁方式逐步由人 身惩罚演变到“赎罪金”。私犯主要有盗窃、抢劫、 损害、侵辱等。公元前 !"#—!"$ 年公布的《十二 表法》第 %表的题目是“伤害法”（有学者译为私 犯）。# 第 % 表的内容包括对人身伤害、诽谤、侮 辱他人的处罚；对故意放火烧毁建筑物和蓄意采伐 他人树木的犯罪的处罚等。处罚形式有死刑、赔 偿、罚金等。对夜间行窃者，就地被杀死是合法 的；对暗地毁灭庄稼者，处以比杀人还要严重的死 刑，其中财产刑不占有重要地位。罚金的数额也比 较少。盖尤斯的《法学阶梯》分析《十二表法》关 于对侵辱的惩罚时说：“在断肢的情况下，是同态 复仇；在打碎或者碰碎头骨的情况下，如果受害者 是自由人，规定处以 &$$ 阿斯罚金；如果是奴隶， 则处以 #"$ 阿斯罚金；对于其他侵辱，处以 ’" 阿 斯罚金。在那些很贫穷的时代，这样的财产刑看起 来相当合适。”$ 后来，随着商品经济发展和人们法律观念的变 化，对现行盗窃者“严酷刑罚受到谴责，无论对奴 隶还是自由人，裁判官均以告示规定了四倍罚金之 诉。”%&’ 对抢劫处以四倍于所窃财物价值的罚金。 罗马法学家解释：其中的 #份是赔偿私犯造成的损 失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时 候赎罪的痕迹。优帝一世时明确四倍金额中的一倍 是赔偿损失，三倍是罚金。%&( 非现行盗窃的罚金是 两倍。 在古代其他一些国家也有类似的罚金或者赔偿 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 。梅因在《古代法》一书还指出，日耳曼部落 对杀人罪也不例外，有一个庞大的金钱赔偿制度。 对于轻微损害的庞大的金钱赔偿仅有少数例外。根 据盎格鲁—撒克逊法律，对每一个自由人的生命、 人身及其民权、荣誉或者安宁所造成的几乎每一种 损害，都可以用金钱赔偿；金额按照偶然情势而增 加。这些和解费用明显地被认为是收入的一种有价 —&— !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 制定侵权责任法的学理分析 ! " # $ %&’ %&( 同注)，第 ()’页。 同注$，第 #)"页。 ［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社 ’$$%年版，第 ’$*页。 参见《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社 #)%’年版，第 #!!—#"(页；周 ：《罗马法原论》 （上册），商务印书馆 #))!年版，第 ’(页。 同注*，第 #%’—#)$页。 同注*，第 #%’页。 值的来源。!"# 被称为 !"世纪前半叶意大利和欧洲最伟大的 罗马法学家之一的彼得罗·彭梵得（#$%&’( )(*+,*&%， -./0—-12!）指出，债的特有构成要件是对某一主 体的法律约束。“债（(34$5,&$(）”这个词原是指这 种约束，即保障履行义务的法律约束；但后来人们 也用它表示负债人的义务，有时（至少在优士丁尼 法的文献中）还指权利享有人的权利。”!"$ 彭梵得 对债的起源是从债这个词意即法律约束讲起的，他 说：“罗马债的起源产生于私犯（%6 7%48$&(）的罚 金责任；契约责任在初期从属于这一概念。无论是 小偷还是借贷人均以自己的人身负责并陷于受役状 态。后来，法律规定首先应当要求支付“罚金” （9(%*,）或“债款”（9%8:*$, ’%; 8’%7$&,），只是当根 据债务人的财产不能给付或清偿时，权利人才能通 过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债 （(34$5,&$(*）才第一次获得了新的意义，即财产性 意义。从此，诉讼和清偿的标的变成了罚金和钱 款，而不再是人身，陷入受役状态变为一种次要的 执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时 期（即现代债的产生时期），其标志是《博埃得里 亚法》的颁布”。!"% 将这段话的前后意思连贯起来， 彭梵得讲的债第一次获得了财产性意义，也就是具 有了“现代债”的意义。 彭梵得认为，在早期，犯罪是产生债的唯一渊 源。在王政时期，罗马将违法行为分为公犯和私 犯。对私犯的惩罚由人身制裁发展为以钱赎罪，产 生了罚金责任。需要注意的是，这里所讲的罚金的 性质，张企泰在其 翻译 阿房宫赋翻译下载德汉翻译pdf阿房宫赋翻译下载阿房宫赋翻译下载翻译理论.doc 的优士丁尼的《法学阶梯》 的私犯部分专门作了解释：“不是指刑法上的罚金， 而是为原告个人的利益所给付的罚金，因此追求罚 金之诉不得与刑事追诉相混淆。”!"& 彭梵得说：“私 犯的概念，有关诉讼和刑罚所具有的、私人和债的 特点，这些都是原始制度的残余，根据这些原始制 度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。”!"’ 彭 梵得的论述说明在古代罗马法上虽然区分了公犯与 私犯，在对公犯与私犯的惩罚方式上还没有严格的 区分，也说明古代意义上的债不限于财产之债，私 人报复、同态复仇，“血债要用血来偿”等，属于 广义的债的“法律约束”形式，笔者认为，彭梵得 说犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源，就是从这 个意义上讲的。 以上三位著名的学者对债的起源的论述有所不 同，格罗斯和梅因从债的内涵及其主要组成部分 （契约）讲债的起源，彭梵德从在早期对犯罪的惩 罚讲起，从债的表现形式的变化，讲到“现代债” 的起源，三位学者阐述的角度不同，各有道理。 （二）罗马法上债的性质 -< 债的“法锁”性 从罗马法专家和法律史专家对债的起源的考察 可以明显地看出，债的突出特点是“法锁”、“法律 约束”。优士丁尼的《法学阶梯》中债的定义，强 调了债的约束力和强制力。对优士丁尼的《法学阶 梯》中关于债的定义的同一个条文有不同的译法。 一种译法是：“债为法锁，约束我们根据我们城邦 的法偿付某物。”!"( 再一种译法是：“债是一种迫使 我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义 务的法律约束。”!") 另一种译法是：“债是法律关 系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们 国家的法律给付某物的义务。”!"* 这三个译文都突 出了“法锁”、“约束”、“迫使”这样具有法律强制 力的特点。 “罗马法将‘法锁’视为债的本质所在。⋯⋯ 债权人完全可以根据这种‘法锁’的效力而对债务 人的人身具有‘管束权’，并可在债务得不到清偿 时实现之。后来，随着社会的发展，‘法锁’已渐 渐成为抽象的概念，并逐步由财产上的责任取代了 人身上的管束。但不管怎样，在债的关系中，或在 —0— 法学家 !""1年第 - !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 期 !"# !"$ !"% !"& !"’ !"( !") !"* 同注!"&，第 -=.页。 同注!"$，第 !.0页。 ［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社 !""=年版，第 202页。 同注!"$，第 0"-页。 ［古罗马］盖尤斯：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆 -1.1年版，第 !-"页。 同注!"$，第 !.0—!.=页。 ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社 -11!年版，第 !.2页。 同注+，第 !".—!"1页。 由‘法锁’确定的特定当事人双方相互联接的关系 中，‘约束’力仍然是关键因素。”!"# 现代民法学者 阐述债的概念时，一般都不讲“法律约束”或者 “强制力”，但也有学者强调这一点。例如，学者梅 仲协说：“债者，特定之人（即债权人），本诸法律 上之强制力，使他特定人（即债务人）为给付之一 种人的关系也。”!"$ 所谓“法锁”锁的是债务人，在私犯之债中锁 的是私犯行为人。“法锁”包含着债务和责任，罗 马法上没有区分债务与责任的概念，“债务与责任 合而成为债务之观念”。!"% !" 债的财产性 从债的起源可以看出，债具有财产性质。从债 在罗马法体系中的地位看，债属于“物”的范畴。 盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》的结构，都分为 人、物、诉讼三个部分。“在古代罗马，人们所称 的物是指除自由人外而存在于自然界的一切东西 ⋯⋯后来，法律和法学思想不断发展，罗马法逐渐 把物限定为一切人力可以支配、对人有用并能构成 人们财产组成部分的事务，在优帝《法学汇纂》 中，它包括有体物、权利和诉权，又称‘财物’， 这是狭义的物。⋯⋯地役权、用益权、债权等权 利，在罗马法上称为无体物，它们也属于财产的组 成部分。”!"& 对优士丁尼的《法学阶梯》中同一个条文关于 债的定义的三种译法中，有两个译文有“偿付某 物”或者“给付某物”，说明了债的财产性。另一 个译文用“给付义务”，比前两个译文范围较宽。 罗马法上的“物”的原文是“ #$%”。!"’ 彭梵得说： “应当把‘#$%’一词从一般意义上理解为‘给付’； 否则，该定义严格地说就只是指要求转移所有权的 债。”!"( 彭梵得关于“给付义务”译法和解释，从 另一个侧面至少说明优士丁尼的《法学阶梯》中对 债下定义重在债的财产性。 罗马法上的债的标的是否必须具有财产性？学 者曾经有不同的说法。有学者在阐述罗马法上债的 标的“行为”时说：“‘行为’是否须对债权人应有 金钱上之价值，罗马法前后略有不同。”!") 有学者 说：“在昔罗马市民法，无财产价值之物，不得为 债权之标的，其后法务官法曾有变更。”!"* 有学者 说：债“须为确定或能够确定的事项和标的须有财 产上的价值。因为罗马民事诉讼均以金钱赔偿作为 制裁，故债的给付要以有财产价值的为限。”!"+ 虽然罗马法上的委任契约是无偿的，但作为债 的关系，委任契约履行过程中也会发生财产责任。 例如，对于因不归责于受任人的事由而致使受任人 遭受的损失，委任人应予以赔偿；受任人处理委任 事务应尽善良家长之注意。受任人为数人时，相互 应负连带责任。在罗马法上，有四种人的报酬称 “谢礼”，而不称工资。其中包括受任人、受寄人、 监护人，这是由于为他人服务牺牲了时间和精力， 有时甚至支付了费用。由于委任的无偿性，他们对 报酬或“谢礼”的求偿，不得用委任诉而要用“非 常程序”。至于委任人事后自愿对受任人酬送物品， 则适用赠与的规定。!", 这说明，无偿契约作为债的 关系，也会产生财产性的责任关系；何况“谢礼” 之名，具有报酬之实。 罗马法上已经有了关于预防损害的规定。只要 有人在房屋堆置或悬挂物件，即使未造成损害，任 何市民都可以告发。只要有堆置和悬挂的事实，就 可以判处房屋的居住者向告发者付一万银币以下罚 金，对此在诉讼程序上称“堆置和悬挂物件诉”。!-# 根据罗马法上的有关资料看，罗马上的损害赔 偿体现为金钱赔偿。“债务人如不履行债务，债权 —&— !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 制定侵权责任法的学理分析 !"# !"$ !"% !"& !"’ !"( !") !"* !"+ !", !-# 同注.，第 ’(&页。 同注.，第 )*+—),*页。 同注.，第 -*(页。 郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局股份有限公司 .+)’年版，第 !.(页。 丘汉平：《罗马法》（下册），会文堂新记书局印刷，.+*)年再版，第 -.!页。 同注!/&，第 !’,页。 同注!/&，第 .’&页。 周 ：《罗马法原论》（上册），商务印书馆 .++,年版，第 !)-—!))页。 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 !(((年版，第 *页。 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社 !(((年版，第 *页。 江平、米健：《罗马法基础》（第三版），中国政法大学出版社 !((,年版，第 !’(页。 人可以诉请法院强制履行或赔偿损失”。!"# 有学者说：“人们至今仍承认这样一条规则： 债的标的应当给债权人带来利益；而且，根据主导 地位的观点，这种利益应当是可以用钱款计算的。 标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性 的，只意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱 款转换。”!"$ 从罗马法上债的起源和性质的考察，可以看出 罗马法上债的财产性，可以看出近现代民法上债法 的内涵与罗马法上债的财产性的共同点和重大区 别，这就为我国制定侵权责任法提供了可参考的不 同的立法例。 二、侵权行为之债在民法上的地位与属性 （一）侵权行为之债在民法上的地位 民法法系各国民法典一般都有关于侵权行为的 规定。《法国民法典》将债分为契约或合意之债与 非因合意而发生的债两类，后者包括侵权行为。 “侵权行为与准侵权行为”是“非因合意而发生的 债”一章的一节，该节的第 ! 条（民法典第 !"#$ 条）规定：“任何行为使他人受损害时，因其过失 而致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。” 在《德国民法典》和其他基本采德国模式的民 法典中，侵权行为是债编的组成部分。对损害赔偿 与违约及违反其他债的损害赔偿的共同性法律问 题，在民法典债编多有一般性规定，学理上称之为 “损害赔偿之债”。各国民法典对侵权行为之债的具 体安排有所不同，以下以《德国民法典》的规定为 重点进行分析。 《德国民法典》体系的最重要特点是区分了债 权与物权，这是立法技术巨大的进步。债的关系编 分为 %章，前 &章的内容属于债的通则的规定，第 %章的标题是“各种之债”，分为买卖、互易等 $’ 节，最后一节为“侵权行为”，即侵权行为之债是 和买卖等基于商品交换产生的债并列。 从《德国民法典》债编第 % 章各节的内容看， 第 $’节侵权行为属于违法行为，与前 $(节的性质 不同。为什么《德国民法典》不像《法国民法典》 那样，将侵权行为之债与契约之债区别开，而是与 契约之债并列？在《德国民法典》的结构体系中， 侵权行为规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同 等地位，理由何在？德国学者从不同的角度阐述了 这个问题。 有学者从契约和侵权行为都产生请求权的角度 阐明：“在《德国民法典》的结构体系中，侵权行 为法律规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等 地位。由于契约和侵权行为都产生一方当事人对另 一方当事人的请求权，因此，各种契约和侵权行为 分别成为债权法各章节的内容。正是因为这个原 因，无论是在法学著作中还是在大学课程中，侵权 行为都未被视为一个独立的法律领域，而几乎总是 被作为债法论著和课程的一部分。这一点颇让普通 法律师感到惊奇。”!"% 有学者从商品交换和私法自治的角度阐明： “民法依据 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的‘典型标的’将合同类型划分为 买卖合同、承揽合同、雇佣合同、劳动合同、租赁 合同以及其他合同类型，每种合同都具有特殊的义 务。如同下列事实：整体上各种特殊的标的可以被 概括置于抽象概念———商品之下，价金亦无所区 别。这对于法定债之关系包括侵权也不例外。”!"& 并指出，不仅合同，而且侵权行为以及其他法定债 的关系都被理解为自我决定和私人自治的表现方 式。并认为侵权与合同不是对立的存在，而是其中 之一缓慢地向另外一个之中演化出来。!"’ 《德国民法典》将侵权行为之债与各种契约之 债并列，源于萨维尼关于财产权理论。萨维尼在 《当代罗马法体系》第 $ 编“法律关系”第 ! 章 “法律关系的本质和种类”中指出，物权和债权是 —&— 法学家 $))*年第 ! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 期 !"# !"$ !"% !"& !"’ 同注!"&，第 !($页。 ［德］罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社 $))"年版，第 !’"页。 ［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·+, 来塞：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社 !**&年版，第 !&$页。 同注!(%，第 $##页。 同注)，第 &$*页。 财产权的两个主要部分。物权以占有或者对物的事 实支配为其内容；债权以对他人行为的支配为其内 容；我们在总体上归纳并称之为交易的那些东西， 就是以债为其条件，并由其所构成的。萨维尼讲的 债包括侵权行为之债，根据萨维尼讲的“物权和债 权是财产权的两个主要部分”的观点说明，侵权行 为之债属于财产法的组成部分。 德国民法上的债包括侵权行为之债，是否都具 有财产性？在《德国民法典》制定过程中“曾有一 次共同法教条占主导地位的争论，其内容是：债务 有效的前提是否为一项有财产价值的利益，或者至 少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益，制 定《德国民法典》时期的权威意见对此问题做出了 否定回答，第一委员会也站在同一立场上，而法典 中作出清楚阐述这一观点的相关规定，也被认为没 有必要而予以否定。因为，第一委员会认为：对此 ‘没有相反规定就够了’。”!"# 这个争论的结论和在 法律条文上“没有相反规定”，为以后在学理上阐 释债的性质和功能留下了空间。实际上学者对债的 功能一般都是从财产和经济上论述的，认为债法的 宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生 运动，并将债法作为经济社会秩序的一部分阐 述。!"$ 在债的关系中，虽然给付的标的不限于有财 产价值，例如，约定“一块土地的所有人可以对其 邻人负有不制造一定噪声的义务，在这里，即使制 造噪声依第 !""# 条和第 $"% 条即已经可能是被禁 止的，但该合同仍为有效（即其设定的债务关系）。 这是因为，在这样一个合同中确认以不作为为内容 的一般命令性 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ，对债务人是有好处的（此举不 与其他利益发生抵触，故在法律上应当予以承认）： 它不仅可以避免关于一般禁止性规范界线的争议， 而且还可以在证据上方便损害赔偿请求权的实 现”。!"% 这个事例说明，基于合同的给付不一定必 须具有财产价值，但是，其法律效力最终表现为违 反合同会产生损害赔偿，即违约责任具有财产价 值。这正如前面讲到的：债的标的应当给债权人带 来利益，这种利益应当是可以用钱款计算的，标的 本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，意 味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。 侵权行为之债的具体表现形式是损害赔偿，因此， 侵权行为之债具有财产性。 !$$%年施行的《俄罗斯联邦民法典》第二部 分即第 #编债的种类，其中第 &$ 章的标题是因损 害所发生的债。《俄罗斯联邦民法典》承继了前 《苏俄民法典》关于“因致人损害而发生的债”的 规定，不用“侵权行为”概念。该章第 !条（民法 典第 !"%#条）规定的内容是损害赔偿责任问题。 （二）侵权行为之债的属性 从各国侵权行为之债法在民法中的地位可以看 出，立法者对侵权行为之债法的属性的界定存在分 歧。《法国民法典》将侵权行为之债明确规定为非 因合意而发生的债，并明确规定侵权行为人应当承 担赔偿责任，突出了侵权行为之债的违法行为后果 和财产属性。《俄罗斯联邦民法典》不用侵权行为 概念，而用因致人损害而发生的债，突出的是损害 赔偿的责任属性和财产属性。《德国民法典》将侵 权行为之债与买卖等合同关系并列，突出的是“交 易”属性。 从《德国民法典》的规定和司法实践以及学理 解释的发展（包括部分采取法国模式的民法典）来 看，德国的民法理论和司法实践对侵权行为之债的 “交易”属性已经发生了重大变化，远远超出了 “交易”属性范畴，使得以概念严谨，体系明晰著 称的《德国民法典》受到了扭曲，这是我国民事立 法既应借鉴侵权行为之债立法模式，又应变革侵权 行为之债立法模式的理由之一，以下作具体分析。 侵权行为之债，具体表现为侵权损害赔偿之 债，债的形式表现为损害赔偿。《德国民法典》第 ’#$条第 !款规定：“损害赔偿义务人必须恢复假如 没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。” 第 ’款前段规定：“因伤害人或损坏物而须赔偿损 害的，债权人可以请求恢复原状所必要的金额，以 代替恢复原状。”此规定被称为恢复原状原则，换 句话说损害赔偿的原则是恢复原状。这样规定就为 扩大损害赔偿范围奠定了立法根据，恢复原状内涵 —(— !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 制定侵权责任法的学理分析 !"# !"$ !"% 同注!"$，第 &页。 ［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社 ’""#年版，第 )#—)&页。 ［德］霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社 ’"")年版，第 !)&—!)%页。 的伸缩性很大，学者有不同的解释。以下从立法 例、司法解释和学理解释，看看恢复原状的具体方 式有哪些。 法国司法实践采取的损害赔偿方式通常是赔偿 金。判例中有“实物赔偿”，“将损坏的汽车恢复原 状”，“重建一道墙壁”等。!"#“德国司法实践中采 用的‘更正广告’，《日本民法典》规定的‘恢复名 誉的适当处理’（第 !"#条），均属于广义上的‘恢 复原状’。”!$% 我国台湾地区民法典有一项司法解释 说：“民法第 "$#条第 "项所谓因恢复原状而应给 付金钱者，例如侵害者为金钱，则应返还金钱，如 所侵害者为取得利益之物，则于返还原物外，更应 给付金钱抵偿其可得利益，始可恢复原状。”!$& 关于“恢复原状”的事例，学者举的例子有： 领取养老金者必须重新得到治愈；旧汽车必须得到 修理；!$’，货物被损坏时，为受害人买“一件新 的”；!$( 摔破一玻璃杯，应以同种品质之玻璃杯一 只赔偿之；!$) 返还夺取的物；重新设定被剥夺的权 利；撤回被加害之侮辱或侵害信用之主张；毁弃侵 害书信秘密的抄录；偿还被毁损书籍同种的书籍； 重新配上破碎门窗玻璃；!$* 夺物者还物，骗钱者还 钱等。!$+ 法学博士朱岩副教授说：“消除影响、停止侵 害的责任方式，在我国很多人不把它们作为侵权法 的损害赔偿方法，但是德国法上不是这样的，相 反，德国学者认为这些是侵权法的赔偿方法，比如 尤其在侵犯人格权的时候，它首先要求的救济方式 是消除影响，所以在欧洲侵权法原则里面，把损害 赔偿也包括防止损害发生（%&’(’)*+,) ,- ./0/1’）。 也就是，我们物权法当中的一些不作为请求权，或 者英美法上面的禁令（ +)23)4*+,)），也是包括在 内。”!$, "55$年颁布的《德国债法现代化法》，其中 包括了对时效法的修订。在时效法条文解释中讲 到，#5年的时效不适用于源于绝对权利的不作为 请求权和排除妨碍请求权，不作为请求权和排除妨 碍请求权的时效为 #年。理由之一是，与侵权法上 的不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间相一 致。!$- 值得注意的是，《德国民法典》的侵权行为一 节条文中并没有“不作为请求权和排除妨碍请求 权”字样，而关于时效法的条文解释中肯定在侵权 法上存在不作为请求权和排除妨碍请求权，这已经 不是学者的观点，而是立法解释。这就是说侵权法 上的不作为和排除妨碍请求权包括在损害赔偿请求 权概念之内，这就大大扩展了损害赔偿概念的内 涵。 $675年颁布的《埃塞俄比亚民法典》对损害 赔偿的方法作了具体规定。该法典第 "565条规定： “除非另有规定，损害得通过给予受害人与损害等 值的金额予以弥补。”该法典还专门规定了“其他 赔偿形式”，其中包括：法院得命令被告，将不适 当地从原告那里拿走的财产及自拿走之日起产生的 收益归还原告；法院在认为合适时，可命令替换或 整理已损坏财产，其费用由对此种毁坏或减少负责 的人承担；对于针对某个人或多个人的荣誉或名誉 的行为，法院可命令由被告承担费用刊登可抵销此 等行为之效果的广告；法院可发布禁令，禁止被告 实施、继续实施或恢复损害原告的行为；在不正当 竞争的情形中，法院可命令被告（停止）采用的不 诚实做法；某人通过其作为或不作为制造某种假象 的，第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为， 可被宣告用来对抗假象的制作人。!$# 这些规定理论 上与德国有关学说与司法实践基本一致，不同的是 —8— 法学家 "556年第 $ !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 期 !"# !$% !$& !$’ !$( !$) !$* !$+ !$, !$- !$# 《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社 "55"年版，第 #88—#86页。 参见《德国新债法———条文及官方解释》，朱岩编译，法律出版社 "55"年版，第 "5页。 参见朱岩在郭明瑞所作《关于侵权行为立法的几点意见》 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 （"55! 年 $" 月 9 日）时的评论发言，载中国民商法律网:**%：; ; <<<= 4+(+>>/<= 4,0= 4) ; /&*+4>’ ; .’-/3>*= /?%？+. @ #!689，"558年 #月。 同注!.,，第 "9!页。 同注!.’，第 "6A页。 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社 "55$年版，第 $97页。 ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社 "557年版，第 "A9页。 同注!",，第 9#"—9##页。 林纪东等：《新编六法参照法令判解全书》，台湾五南图书公司 "55"年版，第 !9页。 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社 "55A年版，第 977页。 参见《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社 "55A年版，第 $56"—$567页。 在立法上作了明确规定。 以上立法例和学理对损害赔偿的内涵的扩张， 不仅与罗马法上债的财产性质不同，而且与债法是 财产法的定性难以相容。!""# 年施行的《俄罗斯 联邦民法典》所规定的损害赔偿的方式限在赔偿损 失（包括实物赔偿，见该法典第 !$ 条第 % 款、第 !&’%条）符合损害赔偿的原意，与我国《民法通 则》的规定是一致的。 温德沙伊德在发明请求权概念之后，债权的概 念逐渐被等同于请求权，德国民法典就有将两者混 同的倾向。温德沙伊德在发明请求权概念时，并没 有将之单独适用于财产权的意图，请求权仅仅是指 向他人行为的权利，而并不要求这种行为具有某种 经济价值。因此，债权的客体逐渐也就扩大到一切 行为，而不再要求是具有财产价值的行为。”!"# 由于债权的客体不再要求是具有财产价值，作 为债的客体的行为逐渐扩大，甚至将赔礼道歉、婚 约、夫妻同居义务也被认定为债或者不完全的债， 如此理解债的内涵，就使债的财产性就发生重大变 化，严重影响了债的科学性。 《德国民法典》体系的创新性突出体现在物权 与债权的区分，在于区分了两种不同的财产权。将 契约、无因管理、不当得利和侵权行为等构成债的 体系，有其科学性。对此学者王泽鉴的解释是： “关于契约、无因管理、不当得利及侵权行为的指 导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以 作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃 其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事 实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人 得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定 人得请求特定行为的法律关系，是债之关系。”!"$ 显然，这样的解释符合为温德沙伊德的请求权原 理，符合我国台湾地区的民法典体系。笔者认为， 从实质上看，请求特定行为（给付）的实质和重要 性在于其财产关系性质。《德国民法典》对物权与 债权的区分，本质在于区分了两种不同的财产权， 而不是其他。将债权的内涵无限制地扩大到各种行 为，不是我国立法应当借鉴的。 从法律概念本身来说。概念“是思维的基本形 式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。人 类在认识过程中，把感觉到的事物的共同特点抽出 来，加以概括，就成为概念。”!"% 如果对给付同种 类同质量的物称为“实物赔偿”，与损害赔偿的原 意没有实质性差别，但是将损害赔偿扩展到一切行 为，则与损害赔偿的原意相距太远。美国著名学者 罗斯科·庞德指出，法学概念被误用的方式之一是 “使用那些涵盖太多内容的概念而又对它们不加区 别地适用于不同的事项而易于导致混乱。”!"& 损害 赔偿内涵的无限扩展，就成了导致混乱的概念，乱 在财产性与非财产性不分。 再说，法学概念与人们日常生活中的概念虽然 不是同一范畴的问题，但是，兼具行为规则和裁判 规则的双重性质的民法，为了便于人们理解和遵 守，便于司法，民法的概念应当在注重科学性的同 时，注意清晰易懂。罗马法上的赔偿是金钱赔偿。 一位德国学者在解释损害赔偿的含义时说：“损害 赔偿不像一般人所想象的那样首先是金钱赔偿，而 是‘恢复一种状态’（恢复原状）。”!"’ 这说明，在 德国，一般人所理解的赔偿也是金钱赔偿。我国通 常讲的赔偿也是指金钱赔偿，《民法通则》将“赔 偿损失”规定为一种民事责任形式是科学的。虽然 法律概念的内涵和外延不是固定不变的，损害赔偿 的内涵和外延也不会固定不变，但是，现在损害赔 偿的内涵无限扩张，对此至少在我国可以这样说， 它既不利于人们理解法律，也不利于法官适用法 律，因此就需要进行必要的变革。根据我国的立法 经验，就是采用多种侵权责任的方式处理。这个问 题不仅涉及侵权行为之债的性质，也涉及民法上更 高层次的问题，即民法上债务与责任的关系，以及 法理学上义务与责任的关系。 —"— !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 制定侵权责任法的学理分析 !"# !"$ !"% !"& !"’ 同注!(&，第 %$(页。 ［美］罗斯科·庞德：《法理学》，王保民、王玉译，法律出版社 %&&)年版，第 *$页。 《现代汉语词典》（%&&%年增补本），商务印书馆 %&&(年第 *%)次印刷，第 (&(页。 王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社 %&&!年版，第 %—*页。 金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》%&&$年第 !期。 三、债务与责任的关系 （一）债务与责任关系的学说 首先看看《德国民法典》是怎样处理债务与责 任的关系的。债务与责任是 !" 世纪德国民法学上 一项最具争论的问题，!"# 后来反映在《德国民法 典》上和与其相应的占主导地位的观点是，债务与 责任可以通用。《德国民法典》第 # 编的题目是 “债务关系法”，该编涉及“损害赔偿”概念的第一 个条文（民法典第 #$"条）的题目是“损害赔偿的 方式和范围”第 !款规定：“负损害赔偿义务的人， 应恢复损害发生前的状况。”第 #编第 %章第 #&节 的题目是“侵权行为”，该节的首条（民法典第 %#’条）的题目是“损害赔偿义务”，该条第 !款规 定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、 健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他 人赔偿因此而发生的损害的义务。”该节条文的标 题出现“责任”字样的有：“为事务辅助人而担负 的责任”（第 %’!条）、“监督义务人的责任”（第 %’#条）、“动物饲养人的责任”（第 %’’条）、“建筑 物占有人的责任”（第 %’&条）等。 从上述条文可以看出，《德国民法典》似乎区 分了债务与责任，而实质上并没有区分。正如拉伦 茨所说：“在民法中，法律责任的后果是产生某种 损害赔偿义务。”!"$ 其次再看看民法学者是怎样论述债务与责任概 念及二者的关系的？以下举两则有代表性的阐述： 其一：“在强制执行范围内，提出这样一个问 题，即债务人必须在多大程度上对其义务承担责任 以及他用什么来‘承担责任’（‘()*+,-.’）。责任概 念在运用时有两个不同的意思：（!）责任指承担损 害赔偿义务（如：‘/向 0承担损害赔偿责任’，也 即‘/向 0承担损害赔偿义务’）。这一责任概念包 含在专业术语‘危险责任’和‘有承担责任的义 务’之中。（#）责任指必须以人或以财产去担当义 务。这一责任概念所指的不是义务，而是以之为前 提，它所涉及的是义务人由于该义务而要受强制执 行的财产范围。在这个意义上，人们说‘限制责任 （有限公司责任），’‘以全部财产承担责任’。⋯⋯ 债务人对其债务原则上以其全部财产承担责任”。!"% 其二，“所谓债务，指为一定给付的义务。所 谓责任（()*+,-.），乃指强制实现此项义务的手段， 亦即履行此项义务的担保。惟应注意的是，‘责任’ 一词，有多种意义。如第 !%$ 条第 ! 项前段规定， 因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿 ‘责任’（过失责任）；第 "!条规定，表意人于撤销 意思表示时，对于信其意思表示为有效而受损失之 相对人或第三人负赔偿‘责任’（无过失责任），均 指就其行为所生之结果‘负责’，亦即应对其行为 所生之损害予以赔偿。对于此项损害赔偿义务（债 务），债务人应以全部财产为其担保、债权人得强 制执行之，即属吾人于此所谓之‘责任’。”!"& 根据上述阐述，可以概括出责任的含义有以下 三层意思：!1 责任是债务人承担损害赔偿义务。 #1 责任是债务人以其全部财产（原则上）为履行 债务的担保。’1 责任是强制债务人履行债务的手 段。简要地说，责任具有义务、担保、制裁三个含 义。说责任是指债务人承担损害赔偿义务。那么， 责任和债务区别何在？ 民法学者关于债务与责任的关系的阐述可分为 三说：一是债务与责任形影不离说。债务与责任形 影不离说中的“形”是指债务，“影”是指责任； 责任如影，不离债务之形。“就‘台湾现行法制’ 而言，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财 产负其责任，有债务即有责任。债务与责任原则上 系相伴而生，如影随身，难以分开，负有债务者， 不仅在法律伦理上负有当为义务，而且也承担其财 产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险性，盖 —2!— 法学家 #22"年第 ! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 期 !"# !"$ !"% !"& 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四卷），中国政法大学出版社 !""%年版，第 !##—!#’页。 同注!’(，第 !3%—!3"页。 ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译，法律出版社 #22’年版，第 4!页。 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社 #22!年版，第 #%页。 非如此，不能保证债之实现也。”!"# 有学者说：“在 现在，债务通常与责任联系在一起，人们可以将责 任称为‘债务的影子’。在法律中以及其他场合 ‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用（如第 !"#条第 !款和第 !""条众所称的‘责任’）这常常 只是为了避免重复使用‘负担债务’。真实的没有 债务的责任主要见于物权法，即见于在非为债务人 所有的物上设定质权的情形。”!$% 二是责任包含债务说。此说认为，债务人负担 债务，因有责任关系，故在债法上乃成为给付义务 或损害赔偿义务。因此，责任与义务有密切关系。 此一关系，如同一个桔子，债务是肉，责任是皮， 肉是用外皮保护，亦即债务为责任所包含。因有此 肉与皮，此一桔子乃能为人所吃，而送到市场出 卖，此时出卖之桔子，即系有皮有肉之债权也。持 此说的学者还指出，债务人是否有容忍此一法律上 之力的义务？回答是只要债务不履行，债务人即服 从此一法律上之力，故服从系债务人责任之本质， 而非容忍义务之问题。!$& 三是债务包含责任说。此说认为，“债务必须 加上责任，方可称为一个完全的债务。”!$’“自然债 务亦可称为无责任债务。反之，完全债务则可称为 有责任债务也。”!$( 以上前三说论述的角度不同，各有道理，并不 对立。三说的共同观点都强调责任与债务有紧密关 系，强调有债务就有责任。同时都认为有例外，有 学者说是“罕见的例外”。所谓例外，学者达成共 识的经常举的例子是自然债务。学者通常还将民法 上的“保证”作为无债务而有责任的事例，最近有 学者认为此例有斟酌的余地。理由是保证仍为债权 契约，保证具有债务；有责任的债务方为法所认定 的债务，故债权法上无所谓无债务之责任。!$) 综上所述，传统民法理论注重债务与责任之间 紧密联系的关系，甚至债务与责任可以通用。从民 事立法上看，在民法典债编规定责任，其他编没有 关于责任的规定，责任成了债的组成部分，似乎责 任与物权、继承权以及人身权无关。为什么民法上 这样处理债务与责任的关系？根据民法学者的有关 论述，笔者概括为三个理由：一是债务与责任都具 有财产性，因此强调责任与债务的同一性。二是为 了区分物权与债权。三是注重责任的货币和商品 性，体现私法自治原则。从已经发展了的法学理论 来看，强调债务与责任的同一性，忽视义务（债务 是民事义务的一种）与责任的本质区别不科学，至 少有片面性。 （二）义务与责任关系的学说 权利、义务、责任作为法律文化现象，是随着 国家的出现而出现的。但是作为明确的法哲学概念 （范畴），它们仅有 $%%余年的历史。!$* &’世纪中期 以后，由于社会生产方式所推动，“权利”和“义 务”被作为法律（法学）的基本概念被总结出来， 权利和义务的研究进入实证化阶段。!$+ 在德国民法 上，义务在债法中称为债务，德国民法理论上讲债 务与责任的关系，不讲义务与责任的关系。《德国 民法典》颁布至今 &%%多年来，权利、义务、责任 的概念及其相互关系的学说有了新发展，了解有关 新理论，对于我国民事立法是有裨益的。基于本文 的主题，以下只讲义务与责任的关系。 法律权利和义务概念在中国于 &’ 世纪西学东 进之后逐步出现，与对法律权利的分析比较，西方 学者对法律义务的分析相对匮乏。法律义务成为独 立的概念和对它进行系统分析，始于近代，!% 世 纪中期以后研究逐渐深入，!$, 主要可分为三说。 &( 潜在制裁说 有一种观点认为，法律义务是国民“服从”法 律规范的义务。并强调，在这种法律义务的定义 —&&— !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 制定侵权责任法的学理分析 !"# !$% !$& !$’ !$( !$) !$* !$+ !$, 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社 !%%$年版，第 !’%—!’&页。 张文显：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社 !%%"年版，第 &$#页。 参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国人民大学出版社 !%%$年版，第 !)&页；［意］桑德罗·斯奇巴尼：《从〈阿奎利亚法〉到〈学 说汇纂〉第 ’编：罗马法的体系与契约外责任诸问题》，载《法学汇纂》（第 &卷），费安玲主编，知识产权出版社 !%%"年版，第 &#$页。 同注!$&，第 !