建设工程违法转包、分包、挂靠的 法律风险防控

今天交流内容：3、转包、违法分包、挂靠相关法律风险5、劳务分包相关法律风险与防控2、转包、违法分包、挂靠相关法律法规1、前言4、转包、违法分包、挂靠相关法律风险防控前言：（一）转包、违法分包挂靠的危害案例一：重庆彩虹桥事件1999年1月4日晚6时50分，重庆市綦江县城区一座步行桥（彩虹桥）突然整体垮塌，数十名过桥者随大桥坠入桥下的綦河，造成了严重伤亡事故。这次因工程质量导致的重大 责任 安全质量包保责任状安全管理目标责任状8安全事故责任追究制幼儿园安全责任状占有损害赔偿请求权 事故，共造成40人死亡(其中18名武警战士、22名群众)。事故原因调查：工程承发包不合法；事故调查组找不到工程设计专用章，实际上是私人设计；施工承包者是一个挂靠国有企业的自然人，施工队伍不具备的市政工程施工资质。 （垮塌后）彩虹桥（垮塌前）彩虹桥案例二：上海11.15特别重大火灾事故2010年11月15日14时许，发生于上海市一幢28层的公寓大楼的一起特别重大火灾，火灾共造成58人死亡，受伤人数71人。官方认定上海“11·15”该特别重大火灾事故是一起责任事故。事故原因是由2名无证电焊工在大楼10楼违规进行电焊作业引发，在短时间内形成密集火灾。暴露出5个方面的问题：电焊工无特种作业人员资格证，严重违反操作规程，引发大火后逃离现场；装修工程违法违规，层层分包，导致安全责任不落实；有关部门安全监管不力，致使多次分包、多家作业和无证电焊工上岗。调查结果表明，58人殒命的惨剧不是天灾，而是人祸。（二）住建部“六大利剑”齐出，转包、违法分包挂靠将受史上最强治理这“六大利剑”是指治理行动的六项举措：全面落实工程建设五方主体项目责任人的终身责任制；严厉打击 建筑施工 建筑施工总承包合同建筑施工企业管理制度建筑施工合同书建筑施工合同协议书房屋建筑施工合同 转包违法分包等行为等。2014年10月1日实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，明确规定企业有违法分包、挂靠、转包等行为，发现一次3个月内不得在违法地承揽新业务；发现二次6个月内不得再承揽新业务，禁止投标；三次就直接降低资质等级。２０１５年底前，各省区市将建成包括工程建设企业、注册人员、工程项目、诚信信息等基础数据库，“黑名单”将实行全国联网监管。针对频频爆出的“楼歪歪”“楼倒倒”等工程质量安全事件，住房城乡建设部2014年9月２６日在北京宣布，未来两年将以前所未有的规模和力度在全国启动工程质量治理行动。中央连出“六大利剑”直指建筑市场乱象。二、转包、违法分包、挂靠的相关法律法规（一）转包是指施工单位承包工程后，不履行 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为“分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理，视同转包行为。”建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《合同法》第272条、《建筑法》第28条、《招标投标法》第48条、《建设工程质量管理条款》第78条等对转包均有明确规定。。（一）转包的相关法律法规（二）转包的构成要件1.转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人2.须将全部建设工程任务转给第三人（三）非法转包的7种情形1.施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；2.施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（一）转包的相关法律法规3.施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；4.施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（一）转包的相关法律法规5.劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；6.施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；7.法律法规规定的其他转包行为。（一）转包的相关法律法规问题：1.转包人是否退出了原合同，原合同关系是否终止？2.转包后，转承包人是否取代了原合同承包人的当事人地位？如果不是，转承包人与原合同的发包人建立了什么样的法律关系？（二）违法分包的相关法律法规（一）违法分包的概念违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。（二）违法分包表现形式1.施工单位将工程分包给个人的；2.施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；3.施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（二）违法分包的相关法律法规4.施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；5.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；6.劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；7.劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；8.法律法规规定的其他违法分包行为。案例一案例一：原告王某，被告七局。被告七局承包了某商城的2号、3号、4号、11号楼建设工程。同年，原告王借用市建设总公司的行政章，以该公司三处的名义与被告七局安装公司签订了2号、11号楼《建设工程施工分包合同》。七局对借用公章的事实知情并同意。该工程2年后竣工交付，后因结算工程款发生争议。原告王某认为除被告已支付给原告现金及以房屋折抵工程款以外，扣除应摊的款项后被告至今仍欠原告工程款60多万元。被告七局则称其是与市建设总公司三处签订的合同，原告只是分包人指定的工地负责人，而不是合同当事人，不具有诉讼主体资格。案例二、三案例二：某总承包人A公司将某建筑工程公司B编入A项目部下的土方一队，A与B签订内部协议将A公司承包的某工程全部工程转给B施工。案例三：2005年3月4日，某路桥公司项目部与赵某签订劳务分包协议，将该公司承包的二级公路项目承包给赵某，协议约定结算方式为综合单价，2005年10月赵某又与刘某签订租赁协议，约定租刘某挖掘机在现场使用，机械师由刘某负责，刘某按赵某要求自行在承包范围进行土方内开挖回填施工。（三）挂靠的相关法律法规一、 “挂靠”指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。非严格意义上的法律术语。据统计，在建筑工程承包合同纠纷案件中，有70%案件存在挂靠建筑企业问题。二、挂靠的八种情形：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；　（三）挂靠的相关法律法规（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。（三）挂靠的相关法律法规《深圳市人民政府制止建筑工程转包、违法分包及挂靠规定》具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：1.合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；2.合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；3.合同约定施工单位与施工现场项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；4.合同约定施工单位与施工现场的工人之间无合法建筑劳动用工和社会保险关系。（四）劳务分包、专业分包、内部承包与转包、违法分包、挂靠的联系与区别一、合法分包与违法分包、转包的界限合法分包：根据《建筑法》第29条规定，合法的专业分包是允许的，但应具备下列条件：①分包须经发包人同意；②分包的只能是部分工作，而且非主体结构的施工；③分包人必须具有相应的资质条件；④分包人必须自行完成所分包的工程，不得再分包。但对劳务作业分包法律法规并未规定需经发包方认可。主体结构的定义：基础、梁、柱、板、承重墙、楼梯间、屋面、墙体都属于主体工程。（四）劳务分包、专业分包、内部承包与转包、违法分包、挂靠的联系与区别此外，交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），逾越底线均认定为违法分包。（四）劳务分包、专业分包、内部承包与转包、违法分包、挂靠的联系与区别二、判断转包与分包的参照 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 1.核实原承包主体是否变更2.承包人现场管理人员是否履行技术、质量、安全等合同义务3.大型机械、主材料是否由承包人拥有或购买（四）劳务分包、专业分包、内部承包与转包、违法分包、挂靠的联系与区别三、内部承包模式下的挂靠和转包1.内部承包的渊源，1987年原计委、财政部、人民银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。2.合法的内部承包与非法内部承包的区别a.建筑企业与承包人之间有无产权联系b.有无统一的财务管理c.承包人任用人员与建筑企业有无合法的劳动关系和社会保险关系3.以内部承包为名实施挂靠或转包（四）劳务分包、专业分包、内部承包与转包、违法分包、挂靠的联系与区别四、内部承包类型1.总包－子公司模式2.总包－分公司模式3.总包－包工头模式法院或仲裁机构在认定合同性质时，不是看合同的名称，而主要是看合同内容来确定是否属于违法挂靠。五、名为合作、联营实为挂靠、转包合作、联营本身并不被禁止但须同时满足以下要件：1.承包人是否实际参与工程组织施工与管理，合作联营方是否以自身身份参与施工；2.合作联营人是否具有实施该工程的资质。（四）劳务分包、专业分包、内部承包与转包、违法分包、挂靠的联系与区别六、劳务分包与专业分包、转包的联系及区别1）资质要求不同2）合同标的不同3）责任承担不同4）是否允许分包的限制不同5）计取费用的标准不同三、转包、违法分包、挂靠相关法律风险（一）行政处罚的风险没收违法所得责令停业整顿降低资质等级吊销资质证书《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条规定三、转包、违法分包、挂靠相关法律风险（二）行政管理措施1.对认定有转包、违法分包、挂靠，限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。2.对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠，责令停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。3.对2年内发生3次以上的，降低资质等级。三、转包、违法分包、挂靠相关法律风险4.注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。　5.对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。三、转包、违法分包、挂靠相关法律风险（四）用工风险建筑施工矿山等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。―――关于确立劳动关系有关事项的通知劳动和社会保障部2005年5月25日认定事实劳动关系的风险劳动者可以主张双倍工资如果超过一年，农民工可以要求签订无固定期限的劳动合同三、转包、违法分包、挂靠相关法律风险（五）民事法律责任1.《解释》第4条，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2.《解释》第8条，发包人可以解除总包合同。三、转包、违法分包、挂靠相关法律风险3.《解释》第2条，建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。4.《解释》第10条，赔偿责任和就工程质量承担连带责任、《建筑法》第67条。5.丧失优先受偿权。6.挂靠方与第三人间材料购销合同。7.挂靠人以倍挂靠人分支机构等名义擅自对外保证责任的承担。四、转包、违法分包、挂靠的相关风险防控（一）转包、违法分包、挂靠的相关风险防控1.采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式所谓总公司和分公司之间的内部承包模式，就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，这种内部承包方式，不具有非法转包或分包的法律属性，不属于《合同法》、《建筑法》等法律法规所禁止的违法转包或分包的行为，从法律上讲不存在违法问题，这种做法只是公司内部工作分工，属于公司经营策略的范畴；四、转包、违法分包、挂靠的相关风险防控2.采用材料采购－劳务分包－项目管理三结合的方式。这种方式实际上是将非法转包、分包合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，但此种方式仍是存在风险，如同时发现两个合同存在，还是能定性出来非法转包或分包；3.挂靠人收至麾下，使其成为建筑企业的内部员工，之后进行人物财的统一管理；4.总承包施工单位要对分包单位进行信用评级和担保金制度；325.将挂靠人财产办理抵押登记到被挂靠人名下，减少其可能危害被挂靠人利益的法律风险，特别适合被挂靠人对挂靠人松散管理的一种挂靠形式；6.挂靠人被认定为职务行为、表见代理的风险,可通过加强对项目部日常合同管理、 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 授权手续；被挂靠单位工程完毕后分别向材料采购供应商出具的风险告知书；项目部技术章、资料章均表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”或“禁止签订合同使用”的字样，明示给供应商防范被欺诈的风险。四、转包、违法分包、挂靠的风险防范五、劳务分包相关风险防控（一）劳务分包的几种情形第一种形式，内部职工分包，是指企业授权项目部将所承建的工程部分项目以内部承包的形式，交由企业内部职工承包劳务施工。除部分职工外，另招用部分民工。第二种形式，“包工头”劳务分包，是指企业授权项目部将劳务作业发包给自然人即“包工头”，项目部与“包工头”签订劳务分包合同，而“包工头”临时招用工人。“包工头”作为自然人，由于没有用工资格，招用的工人名为劳务关系实为劳动关系，即劳动者地位。第三种形式，劳务公司分包。（二）相关风险第一种形式，纠纷发生较多的是劳动关系和工伤事故。从目前情况来看，劳务队所配属的都是农民工，往往都不签订劳动合同，而劳动和社会保障部已经明确规定农民工与施工企业建立的是一种劳动关系。因此，企业不与农民工签订劳动合同将带来严重的法律后果。五、劳务分包相关风险防控五、劳务分包相关风险防控第二种形式，农民工工资一般由“包工头”发放。如“包工头”未按约定向农民工支付工资，农民工就会向企业追讨。由于包工头不具备用工主体资格，因劳动关系用工产生的责任，由用人单位承担。五、劳务分包相关风险防控(三）劳务分包的风险防控1.首先，对外签订劳务分包合同时，要严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况，以免签订无效的劳务分包合同。2.建立劳务分包合格名单库。定期对劳务分包单位进行考核评价，同时要加强劳务分包单位的监督管理。3.可通过劳务公司派遣。五、劳务分包相关风险防控4.可与劳动者签订完成一定工作任务为期限的劳动合同。5.避免劳务分包合同无效情形出现，坚持包工不包料，至少不包主料，尽量避免所要设备都由劳务队伍提供，确实无法避免的，对主要设备尽可能签订设备租赁合同。设备租赁和材料委托采购不属于分包、转包管理范围，承包人可以自行委托采购。