WG2010考前突破班宋光明理论法学讲义

1 2010 年理论法学授课提纲 宋光明 法理学 考区 1 社会主义法治理念★★★★★ 【样题 1】以下说法正确的是： A．社会主义法治理念的本质属性是党的领导、人民当家做主、依法治国三者的有机统 一，三个至上是“三者统一”的必然要求 B．法律效果是法律人应当追求的首要效果，但法律人必须追求的最终的根本效果乃是 政治效果和社会效果 C．社会主义法律工作者应当具有服务大局的意识，现阶段，党和国家的大局是全面建 设小康社会，推进中国特色社会主义事业 D．我国已基本形成了以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系；人权得到可靠法律 保障；依法行政和公正司法水平不断提高； 【样题 2】以下哪些属于马克思主义法律中国化的理论成果： A．《中华人民共和国宪法》 B．有法可依、有法必依、执法必严、违法必究 C．依法治国，建设社会主义法治国家 D．社会主义法制理念 【样题 3】下列说法正确的是： A．马克思主义法治思想是社会主义法治理念的理论基础，主要包括马克思、恩格斯、 列宁、毛泽东的法治思想和中国特色社会主义理论体系中的法治思想 B．中国特色社会主义法治思想包括邓小平理论、三个代表重要思想和科学发展观中的 法治思想 C．中国传统法律思想是社会主义法治理念的文化资源，西方法治思想则为社会主义法 治理念提供了有益借鉴。 D．执法为民是社会主义法治的本质要求，是“一切权力属于人民”的宪法原则的具体 体现。 【样题 4】以下哪些体现了社会主义法治理念的重要作用： A．社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导 B．社会主义法治理念是确保我国司法机关坚持正确方向、实现司法公正的思想保障 C．社会主义法治理念是我国行政机关及其工作人员实现严格公正文明执法的思想基础 D．社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引 2 考区 2 法的本体★★★★★ 考点 1．法的本质与特征★★★★ 法 的 特 征 规范性：调整人的行为（涉他）、社会规范；不特定、反复适用。区别于技术规范 国家意志性：国家制定或认可。区别于道德、习惯 普遍性：普遍有效、普遍平等、普遍人性。区别于宗教 权利义务性：以权利义务为内容。独特标志 国家强制性与程序性：国家强制并通过法律程序的方式实施。具体的可操作性 可诉性。救济 马 法 的 本 质 法的本质是由一定的物质生活条件决定的统治阶级意志的体现。 （1）表现为法的正式性：法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正 式的官方确定的行为规范 （2）反映为法的阶级性：只反映统治阶级的整体意志，不反映被统治阶级意志。 （3）最终体现为法的物质制约性：法所体现的统治阶级意志的内容是由社会的的 物质生活条件决定的。法对社会的能动反映（延缓或促进），立法者只能表述法律 不能创制法律 【样题 5】下列哪些说法是正确的？ A．虽然统治阶级的意志并不是统一的，但表现为法律的统治阶级的意志是统一的。 B．考虑到中国共产党执政党的地位，法律应当对共产党有更高的要求 C．现代社会，人们追求法律的统治，使得法律反映全体社会成员的共同意志成为可能 D．法律是体现统治阶级意志的惟一方式 【样题 6】下列说法正确的是： A．法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件的对立统一之中 B．法不是唯一具有外在强制性的社会规范，但法的外在强制性是最强有力的，且国家 强制力是保证法律实施的唯一力量 C．法是由人们创制的，人们在立法时必须要受到社会物质条件的制约 D．法律是社会的组成部分，也是社会关系，尤其是经济关系的反映 【样题 7】下面哪些选项是错误的？ A．法始终和社会物质生活条件相一致 B．法的性质和功能取决于社会，法与社会相互依赖，互为前提和基础 C．非规范性法律文件任何人都不可以违反，因此其具有一定的普遍约束力 D．法律是由社会物质生活条件所决定的，法律最终取决于社会生活中的历史传统、文 化风俗习惯等，因此法的移植一定要注意和社会生活的契合性。 考点 2．法的概念的争议★★★★ 内容的正确性（道德）、权威性制定（国家）、法的实效（社会） 法 和 道 德 的 关 系 截然分 开 法实证 主义 （1）以权威性制定为首要要素：分析主义法学：奥斯丁、哈特、 凯尔森 （2）以法的实效为首要要素：法社会学、法现实主义 有联系 （内容 正确） 非实证 主义 （1）以内容的正确性为法的概念的唯一定义要素：传统自然法学 （2）以内容的正确性、法的实效、权威性制定同时作为法的概念 定义的要素：超越自然法和法实证主义的第三条道路：阿列克西 3 【样题 8】以下说法错误的有 A.非实证主义者认为内容的正确性是法的概念的一个必要要素，但其并不排斥权威性制 定和法的实效。 B.法实证主义认为法律是法律，道德是道德，二者并没有必然的联系，因此，符合道德 的法律不是法律 C.在阿列克西看来，实证主义法的概念和传统自然法的概念都有问题。 D.强调法和社会之间的联系是马克思主义法学和其他一切法学的本质区别 考点 3．法的规范作用与社会作用★★★★ 特 点 ①法的作用体现在法与社会的交互影响中； ②法的作用直接表现为国家权力的行使； ③法的作用本质上是社会自身力量的体现。 作 用 规范作用：指引自己、评价他人、预测相互间、教育大多数、强制一小撮（行为）。 社会作用：三个领域：社会经济、政治、思想文化生活；两个方向：政治、社会职能。 规范作用与社会作用的区别：①作用对象不同；②手段与目的的不同 【样题 9】以下说法正确的是 A．法能否发生作用，法对社会作用的程度，不是法律自身能够决定的 B．法的指引应当是一种规范性的指引，并且应当是一种确定性的指引，而不能是选择 性的指引 C．法的评价作用是一元的，本质上是国家权力的行使 D．“法是调整人们行为的社会规范”与“法是调整社会关系的社会规范”，二者并无本 质区别 【样题 10】以下说法正确的是 A．法通过调整人的行为达到调整社会关系的目的 B．一个确定性的法律规则可以表达一个不确定性的指引 C．法的规范作用是法所必备的，任何社会的法律都具有 D．法律规则只有规范作用，而法律原则只具有社会作用 考点 4．法的价值★★★★ 价值冲突处理原则的运用 法的 价值 冲突 ①价值位价原则（在先价值就优于在后价值：自由>正义>秩序） ②个案平衡原则（综合考虑双方主体的特定情形，兼顾各方利益，公平正义的结果） ③比例原则（为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越目的所 必要的程度） 【样题 11】以下说法正确的是： A．任何法律都是要追求一定的社会秩序状态，自由和正义尽管位阶更高，但却是 建立在一定的秩序状态之上 B. 自由是人们的最高价值追求，从实证的角度，一切法律都是自由的法律 C. 特定情况下，可以采用法律原则进行个案平衡 D. 比例原则要求手段和目的应当有合理联系，即目的的正当性证明不了手段的合理性 4 考点 5、法律规则与法律原则★★★★★ 法律 规则 假定条件、行为模式、法律后果三要素缺一不可。规则和条文是内容与形式 的关系，但并非一一对应。不是所有的法律规范都必须由法律条文来表现， 比如判例法 分类 内容：授权性（职权性、权利性）与义务性（命令性、禁止性） 内容确定性程度：确定性、准用性（其它法律）与委任性（机构） 规则对行为限定程度：强行性（职权、义务、人身）与任意性 法律 原则 与规则区 别 内容：规则（三要素）比原则明确而具体 适用范围：原则适用（部门、体系）比法律规则宽广（一类行为） 适用方式：规则 “全有或全无的方式”，原则依强度不同适用 法律原适 用条件： 第一，穷尽法律规则，方得适用法律原则。（一般情形） 第二，除非为实现个案正义，否则不得适用法律原则。（例外） 第三，没有更强的理由，不得使用法律原则。（例外的适用条件） 规则和语言 离开了语言，法律就无以表达。法律规则通过特定语句表达， 表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，可分为命令句和 允许句。但是法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句和 字词本身，而是语句所表达的意义 【样题 12】小张认为：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规 范的构成要素；②非规范性法律文件和非规范性法律条文并无不同；③任何一条法律规则均 由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。小李的论点是：①法的要素不能等同法律 规范的构成要素；②并不是所有的法都表现为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法 律条文来表述的；③同一个法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律 条文来表述。对上述论点进行分析，下列选项哪些是正确的？ A．小张的论点 1 和小李的论点 2 B．小张的论点 3 和小李的论点 3 C．小张的论点 2 和小李的论点 3 D．小张的论点 3 和小李的论点 1 【样题 13】下列说法不正确的是哪些？ A．授权性规则均是任意性规则，而义务性规则均是强行性规则 B．法律规则只适用于满足假定条件的那一类行为，但原则的适用范围要宽广的多 C．“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”该条文表达了一条职 权性规则、强行性规则、确定性规则 D．法律原则的适用，由于其关注案件的个别性，因此，法官很少有自由裁量的余地 【样题 14】美国 18 世纪，在一个继承人杀死被继承人的案件审理中，法官开始适用规则判 定被告享有继承权，后来该法官适用“人不能从自己的过错行为中获益”的原则判决剥夺了 被告的继承权。本案件说明： A．法律规则可以克服法律原则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，而法律原则可以最大程 度的保证法律的稳定性和确定性 B．为了保证法律的正义性，法律原则在法律审判中应当无条件的适用， C．相比规则，原则不但关注案件的共性，而且关注案件的个别性 D．法律原则具有评价作用、强制作用等规范作用 5 【样题 15】以下说法错误的是 A．所有的法律规则都以规范性的语句表达，用“必须”“应当”等命令句，或者“可 以”等允许句，但不能用陈述句表达 B．离开了文字，法律就无以表达 C．法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句本身，而是语句所表达的意义，而 对这种意义的理解必定带有适用者的主观价值判断 D．法律语言具有开放性，因而法律是不确定的 考点 6．法律部门、法律体系★★★ 【样题 16】下列关于法律体系的表述哪些说法未能准确地把握这一概念的基本特征？ A．依据制定主体和效力的不同，我国的法律体系可以划分为 7 个法律部门 B．国际条约不在我国的法律体系之内 C．同一个规范性法律文件中可能包含有不同法律部门的法律规范 D．由于社会关系复杂交错，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开 考点 7．法的效力和渊源★★★★★ 当代中国 法的渊源 宪法，法律，行政法规，地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范 性文件，特别行政区的法律，国际条约、国际惯例。 我国法的非正式渊源主要包括：国家政策、判例和习惯 适用原则：（1）正式的法的渊源不能作为大前提（2）适用正式渊源与公平正 义、强制性要求、占支配地位的要求冲突（3）正式渊源可能产生两种解释。 正式的法 的渊源的 效力原则 第一，不同位阶冲突：宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规 高于地方性法规。 第二，同一位阶的法律之间的冲突处理原则有：全国性法律优先原则、特别 法优先原则、后法优先原则、实体法优先原则、国际法优先原则、省级政府 规章优先于较大市的政府规章的原则。 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何 适用时，由全国人大常委会裁决； 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定 如何适用时，由国务院裁决。 第三，位阶交叉的法的渊源的冲突处理原则：自治条例和单行条例变通的， 依变通。经济特区法规变通的，依变通。 地方性法规和部位规章之间有冲突时，由国务院决定适用地方性法规或者由 国务院提请全国人大常委会裁决。 部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的冲突由国务院裁决。 根据授权制定的法规与法律律规定不一致，由全国人大常委会裁决。 【样题 17】下列有关"法的渊源"的说法：（1）法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用 的法的渊源，如正义 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 、理性原则、习惯等；（2）在我国，宪法、法律、行政法规、地方 性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类；（3）全国人大制定出的具有规范性 的决定和命令可以作为我国非正式法的渊源适用；（4）根据有关法律规定，国家政策可以作 为我国法院审理案件时的判决依据；（5）判例是我国法的渊源；（6）在我国，习惯可以成为 非正式的法的渊源；（7）近代以来西方国家法的渊源，在英美法系国家主要是制定法，而大 陆法系国家判例法成为主要的法的渊源。其中完全正确的组合有： A.（1）、（2）、（3） B.（2）、（4）、（5） C.（5）、（6）、（7） D.（4）、（5）、（6） 6 【样题 18】以下说法正确的是： A．地方性法规和规章之间有冲突时，由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请 全国人大常委会裁决 B．特别法优先于一般法，属于法的效力的默示失效 C．地方政府规章之间的冲突应当依据新法优于旧法的原则直接适用后颁布的规章 D．在具体的法律推理过程中，法官应当首先考虑适用法的正式渊源，但在没有正式渊 源作为依据的情况下也能适用非正式渊源 考点 8．法律关系★★★★★ 法律 关系 特点 法律关系是合法的社会关系，不同于其所保护的社会关系。 分类 法律关系产生的依据、执行的职能 和实现规范的内容 调整性、保护性 法律主体的地位 平权型、隶属型 相关的法律关系的地位 第一性、第二性 按照法律关系主体的多少及其权 利义务是否一致为根据 单向（单务）、双向、多向 法律关系 法律 事实 定义 法律事实，是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、 变更和消灭的客观情况或现象 分类 是否以当事人意志为转移：法律事件、法律行为（合法、违法） 【样题 19】下列有关法律关系的表述，正确的选项是： A．法律关系是合法的社会关系，但合法的社会关系未必都是法律关系 B． 法律权利和法律义务是法律关系区别于其他社会关系的重要标志 C．公安机关和违法行为人之间的法律关系属于保护性法律关系、纵向法律关系、单向 法律关系 D．法律关系中的权利义务是不特定的 【样题 20】以下说法错误的是 A．法律规范只能体现统治阶级的意志，但是在具体的法律关系中既存在着国家意志， 也可能存在着个人意志 B．同一个法律事实可能会产生几个法律关系，而几个法律事实也可能导致同一个法律 关系的产生 C．同一个法律事实，针对不同的人可能是法律行为，也可能是法律事件 D．法律关系的客体中总是包含着某种利益，而利益具有客观性，因此，在确定法律关 系客体时不涉及价值判断 【样题 21】青年李荞明涉嫌盗伐林木被羁押，于看守所关押期间离奇身亡，看守所称其死 亡原因为“躲猫猫”游戏导致意外。公安机关做出撤销案件的决定。家人继承李的财产。后 网络民意汹涌，官方重组调查组深入调查事实真相，得出结论，李系被牢头狱霸殴打致死， 官方遂撤销看守所所长职务。以下说法错误的是: A．法律关系是人们有目的、有意识建立的社会关系 B．在这一事例中，李的家人与牢头狱霸之间不存在直接的法律关系 C．李的家人与国家之间的国家赔偿法律关系属于保护性法律关系 D．法律关系得以建立的前提是法律规范和法律事实 7 考点 9．法律 责任 安全质量包保责任状安全管理目标责任状8安全事故责任追究制幼儿园安全责任状占有损害赔偿请求权 与法律制裁★★★★ 法律责任 行为人因违法、违约行为或法律规定而承受的不利后果 免责 时效，不诉及协议，自首、立功，因履行不能而免责 法律制裁 由特定机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施 【样题 22】下列哪些说法是不正确的？ A．法律责任是法律制裁的前提，但法律责任不一定会导致法律制裁， B．法律后果不一定是法律制裁，但是法律制裁是主动承担法律责任的一种方式 C．法律责任由于可以由违约行为产生，而合同乃是双方当事人合意的结果，因此，法 律责任也可以没有国家强制性 D．王某遇到 3 个手拿利刃的歹徒抢劫时奋起反抗，在自卫过程中，夺过刀将其中一个 歹徒刺成重伤，此案可免除王某的法律责任 考区 3 法的运行 考点 1．立法★★★★ 绝对保留 地方立法权：地方性法规 （不相抵触） 自治条例（可以变通） 渊源 制定主体 内容 国家立 法权 法 律 刑事、民事、国 家机构的和其 他的基本法律 全国人大 国家主权；政治 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 （人大、政府、 法检的产生、组织和职权）；自治制 度；征收、民事基本制度；基本经济 制度；司法制度（诉讼和仲裁、犯罪 和刑罚、政治权利和人身自由、法检 产生） 基本法律以外 全国人大常委会 行政立 法权 行政法规 国务院 第八条规定事项尚未制定法律的，全 国人民代表大会及其常务委员会授 权，国务院可以根据实际需要，对其 中的部分事项先制定行政法规，但是 犯罪和刑罚、政治权利和人身自由、 司法制度等事项除外（根据上位法） 地方立 法权 地方性法规 省市区级人大及其常委 会 ①为执行法律、行政法规的规定，② 属于地方性事务需要。③除本法第八 条规定的事项外，其他事项国家尚未 制定法律或者行政法规的。（不相抵 触上位法） 较大市人大及其常委会 【样题 23】根据宪法和法律，下列哪些表述是错误的？ A.全国人大及其常委会只能就立法法第八条所规定的事项进行立法 B.全国人大授权经济特区人大制定经济特区法规 C.较大市的人大由于地方性事务的需要制定地方性法规 D.国务院经过全国人大常委会的授权，可以就国家机关的组织方面的基本制度进行立法 【样题 24】根据我国《立法法》的规定，下列选项中哪些是不正确的？ 法律保留（国家立法权） 绝对保留，不可授 权 司法制度 行政立法（根 据上位法） 8 A．地方性法规执行法律、行政法规和部门规章的规定 B．自治区人大及其常委会行使地方立法权 C．自治区人大制定的地方性法规由自治区人大主席团公布 D．湘西土家族苗族自治州人民代表大会制定的单行条例报经湖南省人民代表大会常务 委员会批准，由湘西土家族苗族自治州人民代表大会常务委员会发布公告予以公布 考点 2．行政、司法★★★ 【样题 25】下列说法错误的的是： A．为讲求效能，执法没有被动性，且不讲程序；而司法不追求效率，没有主动性，故 要求严格的程序性 B．司法权的性质是一种判断权，而行政权的性质是一种执行权 C．执法是以国家名义对社会进行管理，而司法活动以案件的发生为前提 D．在我国，司法民主主要体现为人民陪审制度和司法工作人员由人大制度产生 考点 3．法律适用的一般原理★★★★ 1、法适用的目标 目 标 合 理 的 法 律 决 定 1、可预测性：形式法治的要求 2、可接受性（正当性）：实质法治的要求 （1）实质价值：法治国家公认的法律所保护的价值 （2）道德考量：内容的正确性标准 3、可预测性和可接受性的紧张关系：寻找最佳协调。 4、可预测性具有初始的优先性 2、法适用的步骤 整体上：三段论。 （1）寻找小前提：查明案件事实。注意：从生活事实中提炼法律事实，关键：一方面 考量已知事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性。 （2）寻找大前提：选择与案件事实相符的法律规范。注意：选择法律规范必须以整个 法律体系为基础，因此需要对法律体系的整体把握，以避免矛盾。 （3）以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定。注意：需要对整 个法律体系的整体理解和把握 注意：（1）三个步骤并非截然分开，确认案件事实必须要在法律规范和事实之间来回往复， 而且需要法律解释，对一般和个别进行缝合，解决法律和规范间的紧张关系。 （2）必须要说明理由，即需要法律论证。 【样题 26】以下说法错误的是： A．合理的法律决定应当是兼顾形式法治与实质法治的要求 B．法律的可预测性具有初始的优先性是因为法律的作用不仅仅只是裁判案件，更重要 的是可预测性程度高的法律能对一般人的生活进行有效的指引 C．法律决定决定的可预测性越高，人们有效安排自己的生活的可能性越大，法律决定 的正当性程度越高，人们安排自己满意的生活的可能性越大 D． 法律适用中，必须以客观事实为根据，以法律为准绳，而且法律适用的三个步骤不 9 是截然分开的。 3、内部证成与外部证成 （1）法律决定的合理性在于：A、法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来； B、推导法律决定所依赖的前提是真实的。 （2）内部证成：法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来。保证 从前提到结论的逻辑推导真实有效，但对于前提的真实性无法保证。所以需要： （3）外部证成：对于内部证成的前提的证成。 （4）法律适用中，内部证成和外部证成相互关联，实质是一系列的三段论的叠加。外部 证成的三段论证成内部证成的有效性。但是外部证成本身又是一个内部证成。所以内部证成 作为一个动态过程，不仅包括法律规范、案件事实、法律决定之间的推理规则，而且包括确立 前提本身的推理规则。 【样题 27】以下说法错误的有： A．内部证成和外部证成共同保证了法律决定的有效性 B．内部证成由于采用演绎推理而可以保证法律决定的合法性，外部证成由于采取归纳 推理而可以保证法律决定的的合理性 C．法律的内部证成作为一个动态过程，不仅包括法律规范、案件事实、法律决定之间 的推理规则，而且包括确立前提本身的推理规则。 D．外部证成的过程必然涉及内部证成，对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个 推理过程，也有一个内部证成的问题 考点 4 法律推理★★★★ 种类 （1）演绎推理：一般到个别：必然推出结论 （2）归纳推理：个别到一般：存在或然性 （3）类比推理：个别到个别：存在较大或然性。 关键：确认哪些是重要的相关案情，寻找重要或不重要的案情时即确立了规则， 因此结论的可接受性更多依赖于重要性或相关性的判断。 还依赖于：分析情况的数量；正相似与负相似的数量 （4）设证推理：效力很弱。 从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。 要求：尽可能穷尽解释现象的原因，然后寻找单一的因果原因。 注意：设证推理符合人类的理解规律，设证帮助人们找到方向，验证前理解。 【样题 28】以下说法错误的是： A、演绎、归纳、类比、设证四种推理方式的效力依次减弱 B、归纳推理结论的不确定性在于其推理的前提本身是不确定的，而类比推理结论的不 确定性在于其无法穷尽世界上的一切现象 C、由于设证推理结论的不确定性，我们在法律适用中应当并且可以避免采取设证推理 D、由于类比推理中对于特定事实的重要性的判断的不确定性，我国的刑法禁止适用类 比推理 10 考点 5．法律解释★ ★ ★ ★ ★ 方法 文义解释，从法律条文本身的语言文字说明法律含义，不管结果的公正性 系统解释，将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联 系此法条与其他法条的相互关系来解释法律 立法者的目的解释：主观目的解释，根据参与立法者的意志或立法资料揭 示法律规定的含义，以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告为依据。 客观目的解释：依据理性的目的及法的客观目的（立法者也不能改变的目 的；法伦理性原则：同类事情同类对待） 历史解释：依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释 比较解释：根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。 位阶 文义解释-体系解释-立法者目的解释-历史解释-比较解释-客观目的解释 此位阶并非固定，其重要性如何往往取决于结果。 【样题 29】美国 18世纪，在一个继承人杀死被继承人的案件审理中，法官开始适用“凡遗 嘱为被继承人真实意思表示者，得按其意思为之”判定被告享有继承权，后来该法官适用“人 不能从自己的过错行为中获益”的公序良俗判决剥夺了被告的继承权。一下说法正确的是： A．该法官在本案中采取了文义解释和客观目的解释 B．比较解释要求解释者从整个法律体系的角度考虑问题，而主观目的解释则要求解释 者发挥自己的主观能动性，从其本人的主观出发对法律进行解释 C． 法律解释方法的适用是有位阶的，但是这个位阶也不是固定的，其重要性如何往往 取决于结果。 D．文义解释之所以优先适用是为了保证法的确定性，而客观目的解释之所以最后作准， 是因为我们的法律和道德应有最低限度的一致。 【样题 30】以下说法正确的是哪些？ A．由于存在 6 种解释方法，且每个人的解释都具有主观性，因此法律解释没有确定性 B．历史解释要求对历史事实与现实的差异进行证成，并且要对历史上的解决 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 的不 合理性进行证明 C．客观目的解释有助于法的可接受性，但是可能会对法的可预测性造成伤害 D．地方性法规需要进一步明确界限和作补充规定时，由省级政府主管部门作出解释 考区 4 法的演进 考点 1．法的产生和发展★★★ 【样题 31】学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为：①相比道德、宗教等规范，法律 是最晚产生的，而且其调整范围也是最小的；②法系就是指法律体系，法系划分标准是单一 的、绝对不变的；③在英美法系，制定法不是法的正式渊源。乙认为：①当代资本主义法的 发展趋势是授权立法、委托立法增加，行政权力扩大，这意味着法治的作用正在衰减；②法 系的划分标准是法的传统和外部特征；③在英美法系，制定法和判例法一样，都是法的正式 渊源；但是，在大陆法系，判例在任何时候都不是法的正式渊源。关于以上说法正确的是： A．甲①②③和乙的说法①③ B．乙①② C．甲①和乙② D．甲③和乙③ 考点 2．法系、法的继承和法的移植★★★ 【样题 32】下列说法不正确的是哪些？ A．法的移植对象包括国际条约和国际惯例，以及其他法系的法律制度，但不能包括同 一法系的国家 11 B．法的继承更多指的是不同法系的法律制度在时间上的继受关系 C．在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已经失去意义 D．大陆法系区分公法与私法，但是，大陆法系的法学理论中并没有形成普遍可以接受 的单一的公法与私法的区分标准 考区 5 法与社会 考点 1．法律与社会的一般关系★★★★ 服务 上层建筑 （政治 法律） 相对独立性 经济基础 （生产关系） 决定 生产力（科学技术） 决定 【样题 33】下列说法正确的是哪些？ A．制定法律的国家以社会为基础，而国家权力以社会力量为基础 B． 法律的相对独立性，不仅是针对经济，也是针对政治而言的 C．我国实行社会主义市场经济后，国家取得了巨大的发展，这说明法律可以改变社会 D．法在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令，只是表 明和记载经济关系的要求 考点 2．法与道德★★★★ 【样题 34】下列关于法与道德的表述哪些是不正确的？ A．法律和道德应有最低限度的一致，故凡为法所调整的必为道德所调整 B．法与道德之间存在着某种紧张关系，因此，法律适用中应当完全排除道德判断 C．道德通过侧重于动机来影响人们的行为，而法律是通过侧重于人的行为来影响动机 D．法的评价说明统治阶级的意志是一元的，但道德的评价则是多元的，这说明道德没 有阶级性 考点 3．法和国家、法和人权★★★ 【样题 35】下列表述哪些是正确的？ A．人权和公民权利是完全一致的 B． 法律可以维护人权，但也可能限制人权 C．在最一般的意义上，法和国家权力相互依存，相互支撑 D．近代法治的精义在于控权，这意味着法律必须而且应当能够完全控制权力 12 法制史 考区 1 中国立法史★★★★ 1、立法思想的变迁：西周：以德配天，明德慎罚；汉朝：德主刑辅，礼刑并用；唐朝： 礼法合一；明朝：明刑弼教 2、封建法典总则的变迁：法经：具，位于律尾；曹魏律：刑名，位于律首；晋律：刑名、 法例，位于律首；北齐律：名例：位于律首，奠定后世刑法总则。 西 周 立法思想：“以德配天，明德慎罚（受夏商神学思想影响）。”德：敬天、敬祖、保民。 明德慎罚：实施德教，用刑宽缓。汉代的“德主刑辅，礼刑并用”源于此。 德教：礼：精神原则：亲亲尊尊；五礼：吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。（已具备 法的特征） 出礼入刑；刑不上大夫，礼不下庶人。 春 秋 战 国 《法经》：作者：魏，李悝，中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。六篇：盗、 贼（王者之政莫急于盗贼）、网、捕（诉讼法）杂（淫、狡、城、嬉、徒、金）。具总则。 魏 晋 南 北 朝 《魏律》，魏明帝（1）具律改“刑名”，置于律首。（2）“八议”入律。 《晋律》又称《泰始律》，20篇 602条。增法例律，丰富了刑法总则的内容。刑宽禁简。 张斐和杜预注释：“张杜律”。准五服制罪入律。 《北魏律》，20 篇，官当入律。 《北齐律》，12 篇，名例律。重罪十条入律。南北朝成就最高。 律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局，科补充、变通律、令，格与令相同， 补充律，带有刑事法令性质，比是比附与类推，处理案件，式是公文程式。 唐 《贞观律》确立唐律的内容和风格 《永徽律疏》，元起称《唐律疏议》，中国古代立 法最高水平，中华法系的代表，迄今为止保留下来的最完整、最早、最有影响力的法典。 明 清 《大明律》，吏户礼兵刑工，终明不改；《明大诰》特别刑法，重典治吏。 眀刑弼教，（1）出处：《尚书：大禹谟》；（2）眀刑弼教内涵变迁，朱熹之前先教后刑， 之后先刑后教；（3）中国封建法指导原则的变化：德主刑辅、礼法合一、明刑弼教 《大清律例》，篇目与《大明律》基本相同，是中国历史最后一部封建成文法典。 清代例，例分为：条例（刑事单行法规，编入大清律例）、则例（某一行政部门或某 专门事务方面的单行法规）、事例（皇帝“上谕”）、成例（整理编定的事例，单行法规）。 【样题 1】下列说法错误的有： A．西周首创神权统治思想，对于我国封建统治有重要意义 B．“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以上凌下，以亲压疏 C．西周的礼在当时更多的表现为道德要求，并不具备法的特征 D．西周的礼类似于禁止性规则，规定人们不得作出的行为，一旦违反了礼即落入了刑 的领域 13 【样题 2】关于《法经》的叙述有：①《法经》的作者是燕国李悝；②《法经》中的《具法》 概括了盗、贼以外的各种犯罪行为和刑罚；③《法经》是一部“诸法合体”而以刑为主的法 典；④《杂法》、《捕法》多属于诉讼法的范围；⑤《法经》是中国历史上第一部比较系统的 封建成文法典。其中不正确的有： A．① B．①②④ C．⑤ D．③ 【样题 3】下列说法不正确的是： A．我国古代法典中的《名例》篇，源于《法经》中的《具法》，经《魏律》将“具法” 改为“刑名”，到《北魏律》又在刑名律后增加“法例”律，最后在《北齐律》首先将刑名 与法例律合为名例律一篇，奠定了后世刑法的总则 B．张斐和杜预作为我国古代著名的律学家，对《魏律》进行了注释，并且其注释具有 法律效力，故《魏律》亦被称为《张杜律》 C．《北齐律》作为魏晋南北朝时期成就最高的法典，规定了重罪十条，臵于律首，并 明文规定：其犯此十者，不在八议论赎之限 D．魏晋南北朝时期的法典内容在汉代法律儒家化的基础之上，进一步把儒家的伦理规 范上升为法律规范，例如八议与官当制度入律 【样题 4】下列说法哪些不正确？ A．魏晋南北朝时期初步形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局，其中比 是比附与类推处理案件，式是公文程式。 B．《贞观律》基本确立了唐律的内容和风格，对《永徽律疏》的影响很大 C．《唐律疏议》是中国古代立法的最高成就，其法律制度“一准乎礼”，真正实现了礼 与法的统一 D．《宋刑统》是我国迄今为止保留下来的最完整、最早、最有影响力的法典 【样题 5】以下说法正确的有 A. 《明大诰》仅在明初具有效力，但其确立了法典的六律格局，而法经中“盗贼网捕 杂具”的格局则对大明律具有重要影响。 B．《大明律》的制定经历了四个阶段，从初创到定型，历时 30 多年，表明了统治者对 立法的积极与慎重态度 C．中国封建法指导原则经历了德主刑辅、礼法合一、明刑弼教的变化，其中明刑弼教 提倡先刑后教 D．清代的事例是皇帝的上谕，则例是经过整理编订的事例，是单行法规，而《大清律 例》律后所附为成例 14 考区 2 中国刑法史★★★★★ 先秦 奴隶制五刑：墨、劓、剕、宫、大辟 秦 主要罪名：渎职罪：见知不举、不直、纵囚是故意犯罪，失刑是过失犯罪； 共盗：5人以上共同盗窃；群盗：聚众反抗统治秩序，危害皇权的重大犯罪 刑罚八大类：笞、徒、流放、肉、死刑是主刑，髡、耐（留发）等羞辱刑、 赀刑（经济刑）、族和收（株连刑）是附加刑。但还未形成完整的刑罚体系。 汉 文帝废除肉刑：斩右趾：弃市死刑。“外有轻刑之名，内实杀之”； 景帝颁布《瞂令》：笞杖尺寸、竹板制成、削平竹节、行刑不得换人，刑制 改革进步。 结束奴隶制肉刑奠定了基础。 汉律儒家化：亲亲得相守匿，汉宣帝确立，卑幼隐匿尊长不负刑事责任，尊 长隐匿卑幼犯死罪宽待。 魏 晋 南 北 朝 《魏律》八议：亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。 《北魏律》官当制度，允许官吏以官职抵罪。 《北齐律》首次规定了“重罪十条”，为后世“十恶”的前身。 《晋律》准五服制罪：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。 刑罚制度改革：（1）绞、斩等死刑制度、流刑、鞭刑与杖刑、废除宫刑。 唐 唐 律 疏 议 刑罚原则：（1）区分公私罪的原则。公指缘公事致罪而无私曲者；私 指不缘公事而自犯和虽缘公事意涉阿曲两种情况。 （2）自首原则：自首（犯罪未举而投案，可免罪但退赃（不适用于越 度关、奸、私习天文、折伤人、谋反等重罪）；自首不实、不尽（各依不实、 不尽罪名处理，死罪可减），自新（犯罪被举后投案，减轻处罚） （3）类推原则：出罪，举重明轻；入罪：举轻明重。 “六赃”：受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃。 保辜：以时间确认加害方与受害方伤情变化的因果关系 宋 宋代刑罚的变化： （1）折杖法：宋太祖，改变五代刑罚严苛弊端，除死刑以外，其他笞、杖（臀 杖后释放）、徒（脊杖后释放）、流（脊杖后就地配役一年）。 （2）配役：渊源于隋唐的流配刑。宋代多为刺配，刑罚制度的倒退。 （3）凌迟：源于五代的西辽，宋仁宗时适用，神宗熙宁为常刑。至南宋《庆 元条法事类》法定刑，《大清现行刑律》废除。 明 《大明律》“重其所重，轻其所轻”。重：贼盗及钱粮；轻：典礼及风俗教化。 故 杀 和 谋 杀 1、故杀：临时起意的故意杀人。北魏时已出现故杀，《唐律》规定：非因争 斗，无事而杀。清代解释为临时起意的故意杀人，与英美法系以及近代以来大陆 法系区分谋杀和故杀的“故杀”概念相同。 2、谋杀：战国已出现谋杀概念，西晋时出现对谋杀较为确定的解释，张斐解释， 二人以上事先预谋的故意杀人。《唐律疏议》及以后法典认为，谋杀为二人以上的共同 犯罪，但单独一人也可称为谋杀罪的主体。清代谋杀概念定型，即有预谋的故意杀人。 3、区分单独谋杀与故杀的关键，事先预谋的存在与否。 15 【样题 6】下列说法中哪些是正确的？ A．奴隶制五刑为墨、劓、剕、宫、大辟，以肉刑为中心 B．秦代司法官的渎职罪分为见知不举、不直、纵囚，失刑等 C．景帝颁布《瞂令》规定了笞杖尺寸、竹板制成、削平竹节、行刑不得换人等措施， 标志着刑制改革的进步 D．秦代区分共盗与群盗，其中群盗是聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大犯罪 【样题 7】下列关于秦代刑罚的叙述有：①流放刑分为迁刑和谪刑，其中迁刑适用于犯罪 的官吏；②赎刑是判处犯人缴纳财物的刑罚；③城旦舂是指男犯为祭祀鬼神砍柴，女犯为祭 祀鬼神做饭；④隶臣妾属于附加刑，针对犯人的妻儿；⑤赀刑分为赀甲、赀戍、赀徭；其中 不正确的是： A．① B．②③④ C．⑤ D．①③ 【样题 8】下列关于古代刑罚制度的说法中哪些是正确的？ A．《春秋》决狱由汉朝的董仲舒提倡，符合以事实为依据以法律为准绳的司法原则 B. 魏律依据《周礼》的八辟制度规定的八议制度，其实质是儒家仁政的体现 C．魏晋南北朝规定的死刑绞斩制度对后世有重要影响 D．准五服制罪的实质是同罪异罚，其中斩衰亲长犯幼轻于缌麻亲的长犯幼 【样题 9】下列关于唐代刑罚制度的说法中哪些是不正确的？ A．“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”，所 谓出罪是要以一个较重的刑罚比照，判处一个较轻的刑罚 B．唐律严格区分自首与自新，其中自首是发自内心的悔悟，故可免罪退赃。为了最大 限度的教化犯罪者，一切犯罪均可适用于自首 C．唐律中的“六赃”制度中，事后受财，若枉法，则以受财枉法论，不枉法，以受所 监临论 D．唐律将十恶列入名例之首，其中大不敬的含义是破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿 的行为 【样题 10】下列说法中哪些是正确的？ A．“折杖法”自宋太祖开始推行，对于笞杖刑臀杖后释放，徒刑脊杖后释放，流刑脊 杖后就地配役一年，但其不适用于死刑 B．清代将故杀解释为临时起意的故意杀人，与英美法系以及近代以来大陆法系区分谋 杀和故杀的“故杀”概念相同 C．凌迟源于五代的西辽，宋仁宗时适用凌迟刑，神宗熙宁后成为常刑。至南宋，在《庆 元条法事类》中，正式作为法定刑。《大清现行刑律》废除。 D．西晋时谋杀罪成立要求至少是二人以上共犯，到了唐代，谋杀罪的成立不以二人以 上共犯作为必要条件，直到清代将谋杀确定为有预谋的故意杀人，以区别于临时起意的故杀。 考区 3 中国司法史 考点 1 司法机构★★★★★ 1、皇帝拥有最高审判权；地方行政司法合署 2、中央审判机构的变迁：西周：大司寇，秦汉：廷尉，北齐：大理寺，唐宋：大理寺， 明清：刑部，清末：大理院 3、中央复核机构的变迁：唐宋：刑部（复核全国徒以上案件），清：大理寺（复核死刑） 16 北齐 最先设置大理寺，主审判 唐 唐宋在皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台。大理寺审判权；刑部复核权； 御史台监察权。 唐大理寺正卿和少卿为正副长官，行使中央审判权：①中央百官案件；② 京师徒以上案件；③刑部移送的须重审的死刑与疑难案件。死刑奏请皇帝批准。 唐刑部尚书、侍郎为正副长官。下设刑部、都官、比部、司门等四司。复 核全国徒以上案件(包括大理寺审理的和地方上报的)，其中死刑报皇帝批准。 唐御史台御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院。 明 清 中 央 清刑部是最重要的司法机构，负责：（1）审理中央百官犯罪；（2）审核地 方上报的重案；（3）审理发生在京师的笞杖刑以上的案件；（4）处理地方上诉 案及秋审事宜；（5）主持司法行政与律例修订事宜。 大理寺：复核死刑；都察院：法律监督。 明朝在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先” 的原则，实行被告原则和军民分诉辖制； 地 方 清：州县、府、省按察司、总督（巡抚）四级。州县为第一审级，决定笞 杖刑；府与省按察司为二三两级，没有审结权；总督为第四审级，批复徒刑案 件，复核军流案件，死刑复审上报中央。 【样题 11】下列有关司法机关的说法哪些是正确的？ A．大理寺作为中国古代的“三法司”之一，首次出现于北魏，主监督 B．在唐朝，刑部属于中央复核机关，复核地方上报的重案和大理寺审理的案件 C．在唐朝，御史台殿院执掌纠弹中央百官，察院执掌纠弹地方官吏 D．唐朝的大理寺审判中央百官犯罪案件、京师徒以上案件以及刑部移送的须重审的死 刑与疑难案件，但死刑案件须报皇帝批准。 【样题 12】下列有关司法机关的说法哪些是正确的？ A．明朝在交叉案件的管辖上实行“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，实行被 告原则和军民分诉辖制 B．清朝的刑部是最重要的司法机关，可以复核死刑 C．清朝的地方官可以决笞杖徒三种刑罚，其中省按察司决笞杖刑，总督批复徒刑 D．唐朝的刑部作为复核机关其对象是全国徒以上的案件，而清朝的大理寺作为复核机 关则只能复核死刑案件 考点 2 诉讼制度★★★★ 西 周 五听：（判断疑难案件真伪）辞听、色听、气听、耳听、目听 三刺：（判断疑难案件真伪）群臣讨论、交官吏们讨论、交所有国人讨论 唐 “三司推事”（刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿）、中央或地方重大疑难案件 “三司使”（大理寺评事、刑部员外郎、监察御史）、地方疑难案件不便解往中央 “都堂集议”（皇帝下令中书、门下四品以上及尚书九卿审理重大死刑案件，慎 刑的体现） 明 清 清：（1）秋审：每年秋八月，国家大审，最重要的死刑复审制度，全国上报的绞 斩监候案件，九卿、詹事、科道、军机大臣、内阁大学士等。 （2）朝审：霜降之后 10日，刑部判决重案、京师附近绞斩监候案件的复审，每年 霜降后十日举行。清代的秋审和朝审后案犯分为：情实、缓决、可矜、留养承嗣。 （3）热审：京师的笞杖刑案件的重审。 17 【样题 13】以下说法哪些有误： A. 三刺制度作为汉律儒家