拒不支付劳动报酬 建筑施工企业拒不支付劳动报酬罪刑事风险防范

建筑施工企业拒不支付劳动报酬罪刑事风险防范2016年，国务院颁布《关于全面治理拖欠农民工工资问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的意见》，该意见提出解决拖欠农民工工资问题，事关广大农民工切身利益，事关社会公平正义和社会和谐稳定，但这一问题尚未得到根本解决，部分行业特别是工程建设领域拖欠农民工工资问题仍较突出，并且提出了若干举措。近年来，随着经济下行，建筑施工企业普遍性面临着巨大的资金压力，在融资端体现为非法集资高发，在支付端则体现为欠款欠薪。随着2011年《刑法修正案》的颁布，恶意欠薪行为入罪，企业拖欠薪资的民事责任可能演化为刑事责任。立足于这样的大背景，我们通过对相关案例的考察，进而对于拒不支付劳动报酬罪的构成要件进行详细的 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 ，归纳司法判决的倾向，并提示相关法律风险以及应对措施。 一、拒不支付劳动报酬罪的构成要件拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案（八）》设立的罪名，《刑法》第二百七十六条之一第一款规定：“以转移财产、逃匿等 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”在本罪设立之初，由于对于该罪是否违反了先民后刑的法理有不同的认识，再加上法条的表述并不清晰，审判实务对于本罪的构成要件产生了一些疑问：第一，如何界定劳动者？本罪的构成是否以劳动关系之成立为前提？第二，如何界定数额较大？第三，何谓“政府有关机关”？第四，如何界定“劳动报酬”？[1]第五，如何界定本罪加重犯中的“造成严重后果”？第六，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬是一个要件，还是两个要件。换言之，有支付能力是不是本罪的构成要件，是不是对“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的限定？    针对上述困惑，最高人民法院于2013年初颁布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释实质上厘清前五个问题，而对于最后一个问题未作出明确的规定。第一，如何界定本罪中“劳动者”的范围，决定了如何界定本罪的犯罪主体。《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》第二条也有类似的规定。在建设工程领域，不具有资质的包工头进行非法用工的情况十分普遍。由于该包工头不具有用工主体资格，他与雇佣的农民工就不构成《劳动法》、《劳动合同法》意义上的劳动关系，而只是民事上的雇佣关系。这一法律结论成为拒不支付劳动报酬罪适用上的阻碍。《刑法修正案（八）》设立本罪，很大程度上就是为了应对建设工程领域农民工工资被拖欠、导致极端行为、群体性事件频发的问题，而法条的表述反而将其欲规制的对象排除了。一方面，劳动监察部门有观点认为，即使存在无资质包工头拖欠农民工工资的情况，由于双方属于劳务纠纷而非劳动纠纷，故劳动监察部门无权责令欠薪人支付。由于拒不支付劳动报酬罪以“政府有关部门责令支付”为构成要件，刑事程序处于行政程序的后位，那么，显然在劳动监察部门不作为的时候，不能追究欠薪人的刑事责任。另一方面，即使进入诉讼程序，欠薪人也会主张自己并非合格的用工主体，被欠薪人不属于法律规定的“劳动者”，不应构成犯罪。如（2015）嘉南刑初字第618号案中，被告人李某提出其不具有用人单位的资格，与本案被害人之间不具备劳动关系，因而不能构成犯罪。（2014）杭淳刑初字第434号案也存在类似情况，该案基本案情是：胡克金分包了某工程的部分劳务工程，之后聘请了多名民工入场施工。工程完工后，胡克金以工程亏损为由拖欠李朝文等20余名民工工资12万余元未支付。双流县人力资源和社会保障局遂责令胡克金支付拖欠的民工工资，胡克金于当晚订购机票并在次日早上携妻乘飞机逃匿。法院认定不具有合法用工资格的胡克金构成拒不支付劳动报酬罪。该案入选了人民法院的公告案例，并且得到了最高人民法院的重视，并将其作为指导案例第28号予以发布。因此，本案的裁判规则对各级法院具有指导意义。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条也体现了相同的思路。该解释第七条规定：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”尽管法院在审判层面上明确了不具有用工资格的包工头也可成为本罪的犯罪主体，但是劳动监察部门仍需要寻找执法依据。浙江省人力资源和社会保障厅联合公安厅、高级人民法院及高级人民检察院发布了《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》，该通知第六条第一款规定：“建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用劳动者，不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应将责令支付文书送达给具备用工主体资格的发包方，并将责令支付文书的内容告知该自然人。”这实际上采取了迂回的方法，即通过责令用人单位，再由用人单位告知实际欠薪人，这种方式能不能构成拒不支付劳动报酬罪中的“责令支付”，显然在法理上还有商榷余地。还有一种观点认为，根据《劳动保障监察条例》第三十三条规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”劳动和社会保障部《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》第四十七条也规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本规定实施劳动保障监察”，所以人力资源和社会保障部门有权对小包工头予以监察。总体来看，根据目前的司法裁判理论以及司法实践，在不具有用工主体资格的自然人能否构成拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体问题上已经形成了共识。第二，《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对于数额较大作出了规定，并且授权各地区高级人民法院根据本地的经济情况，作出地方性的调整。如依据浙江省高院所颁布的《关于确定拒不支付劳动报酬罪“数额较大” 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的通知》（浙高法〔2013〕93号），拒不支付劳动报酬罪中的“数额较大”是指：一、拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在一万元以上的；二、拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在八万元以上的。第三，《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条将拒不支付劳动报酬罪中的“政府部门”解释为人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门，并且将责令支付限定于以法律文书的形式责令支付，并且在无法联系到欠薪人时，将公司送达推定为已责令支付。第四，《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条将“劳动报酬”限定于劳动者依法应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。此种解释排除了劳务报酬以及社会保险福利、劳动保护等方面的费用。有观点认为，拒不支付劳动报酬罪“主要打击危及劳动者基本生活保障的行为”，拒不支付社会保险福利、劳动保护等方面的费用尚不会危及劳动者的基本生活，[2]故行为人拖欠劳动者社会保险福利、劳动保护等方面的费用的，不构成犯罪。笔者认为，这种观点并不准确。其认为只有拖欠劳动报酬才会危及劳动者基本生活保障，而社保福利、劳动保护等方面的费用不会危及劳动者的基本生活的观点过于主观，也不符合实际。法院对于“劳动报酬”做限定解释、文义解释，实则是坚持了罪刑法定，限定了类推的适用。通过对于上述五个问题的解答，我们已经初步廓清了拒不支付劳动报酬罪的基本犯罪构成要件。接下来，我们将针对在实务中既具有争议、在法理上也具有讨论意义的问题进行阐述。 二、他人代为支付了报酬仍然可能构成犯罪本文列举的八个案例报酬拖欠的情况如下：序号案号拖欠金额涉及人数是否已结清获刑情况案例1（2014）嘉平刑初字第247号530822元118被告人被抓获后，其公司全额付清拖欠的职工工资。拘役4个月，罚金1万。案例2 （2014）嘉盐刑初字第470号67000元。13工程发包方全部代付。有期徒刑6个月，罚金1万元。案例3（2015）嘉南刑初字第618号2833974.8元130否有期徒刑一年六个月，并处罚金80000元。案例4（2015）温瑞刑初字第2099号119945元12工程承包商浙江建设有限公司、王某丙、水电项目总承包人叶某垫付。有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。案例5（2013）嘉盐刑初字第405号262000元9工程发包方代付93390元。有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。案例6（2014）杭淳刑初字第434号11000015被告人及其亲属已经付清。罚金人民币10000元。案例7（2013）绍诸刑初字第1506号179710元43被挂靠方及时付清。有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元案例8（2011）双流刑初字第544号12000020四川锦天下园林工程有限公司为其垫付。有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 从案例检索的情况来看， 8个案件中有6个案件已经全部结清，有1个（案例5）部分结清，只有1个案件未涉及拖欠工资款的后续给付的问题。《刑法》第二百七十六条之一第三款规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”最高人民法院《拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。”尽管有上述免责的规定，但是从被告人获刑的情况来看，法院在裁判中并未对劳动报酬是否嗣后得到支付的情况予以考虑。在案例2、4、6、7、8中，法院普遍性的认为他人的代付乃至被告人自身的嗣后给付，都对犯罪认定、刑罚科处没有影响，而遽以入罪判刑。案例8是最高人民法院发布的指导案例，对于各级法院的裁判具有指导作用。在本案中，最高院明确表示：“即使四川锦天下园林工程有限公司已垫付工资款，亦不影响依法追究胡克金的刑事责任。”这种司法裁判的倾向我们既要充分了解，并以此作为行动指南。而另一方面，从法理上进行反思，探讨成因并预测其未来走向，也是很有必要的。拒不支付劳动报酬罪在《刑法》体系中处于第五章“侵犯财产罪”，而不是第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，这说明该罪所侵害的法益是财产权益，具体而言，是劳动报酬权。那么，在公诉之前，被告人方支付了其所拖欠劳动者的报酬，那么在一定程度上停止了法益侵害，基于这样的考虑，《刑法》以及相关司法解释作出了出罪的规定。而从刑法第二百六十七条“有前两款行为，…，在公诉前支付劳动者的劳动报酬”这样的表述可知，嗣后支付劳动报酬的主体应当是行为人。根据《民法通则》第六十三条第二款：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”基于代理人的行为效果归于被代理人这一法理，报酬清偿的主体还应包括行为人之代理人等“同一阵营”的人（譬如连带债务人、保证人等等）。认定拒不支付劳动报酬罪的关键之一在于认定存在拒不支付劳动报酬的事实。根据最高人民法院《拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的相关规定，如果认定劳动者的报酬在刑事立案前、提起公诉前或者一审宣判前被支付的，行为人可以相应地不承担责任、免除刑事处罚或者从轻处罚。从裁判的情况来看，在案例2、4、6、7、8中，法院显然都认为存在不支付劳动报酬的事实，但是这样的认定是值得商榷的。案例7的基本案情是：被告人郭某与浙江金誉建设有限公司签订施工工程内部责任制承包合同，由其承建浙江省诸暨市同舟机电厂的厂房建设工程。之后，被告人郭某雇佣王某等43名劳动者在该工程上从事泥工、油漆、木工、防水、钢筋制作和架子搭设等工作。工程竣工后，被告人郭某共拖欠43名劳动者工资17.971万元。2013年5月28日，诸暨市人力资源和社会保障局向其作出劳动保障监察限期改正指令书，责令金誉公司支付王某等43名劳动者工资179710元、赔偿金179710元，合计359420元。金誉公司即垫付了应向43名劳动者支付的工资179710元。在这起案件的刑事判决中，法院忽略了诸暨市人力资源和社会保障局发出的责令支付书的对象是金誉公司，并且金誉公司依照该指令全额支付了拖欠工资。在民事判决中，法院确认了上述事实，并且还确认了金誉公司依照人社局指示，支付劳动者报酬后，仍拖欠郭某工程款本金加利息约10万元。综合民事判决和刑事判决来看，案例8中的法律关系就比较清楚了。郭某挂靠金誉公司，承建某工程。郭某与金誉公司之间对工程款有所分歧，并且没有及时支付农民工报酬。在人社局责令金誉公司支付报酬后，金誉公司及时、足额支付了报酬。另外，法院生效裁判认定金誉公司拖欠郭某工程款（该款项数额比劳动报酬数额高出约10万元）。在本案中，金誉公司与郭某之间是挂靠关系，《民事诉讼法》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该程序规范实际上授权债务人就挂靠双方主张连带责任，故金誉公司按照人社局指令支付劳动报酬的行为，清偿了其与郭某所附的共同债务，本案中不存在经政府有关部门责令支付仍不支付的事实，郭某不应成立犯罪。拒不支付劳动报酬罪尽管是一个刑事犯罪，但是劳动关系以及劳动报酬的支付应在民事关系中来确认。被告人的连带债务人、保证人、亲属等为其支付了拖欠的劳动报酬的，应当按照司法解释的规定，相应地免除或者减轻刑事责任。在案例1中，法院较好地遵守了这一司法解释的规定。案例1的基本案情是：张某系嘉兴良友建设工程有限公司的经营者。2013年5月28日，被告人张某因经营不善，为逃避支付工人工资，潜逃至浙江绍兴等地藏匿，其拖欠了118名工人的工资共计530822元。后经平湖市人力资源和社会保障局责令支付仍不支付。2014年1月24日，被告人张某在浙江省绍兴市越城区被抓获。之后，嘉兴良友建设工程有限公司于2014年1月29日全额付清拖欠的职工工资。在这起案件中，法院认定张某已全额付清拖欠的职工工资，故作出了拘役4个月的轻判。而在案例6中，在被告人被抓获归案后，其本人及亲属支付了全部的工资，但是法院认为：“被告人虽在公诉机关提起公诉前付清了劳动者的劳动报酬，但根据被告人未支付劳动报酬的金额及赔偿情况，不宜对被告人免除刑事处罚，对被告人的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。” 三、拒不支付劳动报酬罪不以具有支付能力为前提前文中提到，围绕着拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成，司法实务中产生了一些争议。其中一些操作上的细节，譬如如何界定“数额较大”，如何界定“造成严重后果”等等，随着最高人民法院《拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台而随之厘清。但是，该司法解释回避了一个重要的争议：拒不支付劳动报酬罪是否以行为人具有支付能力为前提？具体来说，如果行为没有支付能力的，但是出于种种原因逃匿的，能否认定为拒不支付劳动报酬罪。肯定的观点认为，《刑法》第二百七十六条之一中将罪状描述为：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”，由于该句中使用了“或”字，那么显然这一罪状包括了两种情况：第一种情况是行为人采取了转移财产、逃匿的方法，无论其是否具有支付能力；第二种情况是行为人具有支付能力，却不支付劳动者的报酬。所以即使行为人没有支付能力，但只要其存在逃匿的行为，就应当依法认定为拒不支付劳动报酬罪。喻海松在《人民司法》中撰文指出：“对以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬的行为，构成犯罪的，不要求行为具有支付能力。基于此，《解释》第2条未规定‘但有证据证明被告人确实不具有支付能力的除外’的表述”。[3]黄欣晖、祁若冰也认为：“用工主体在未支付劳动者劳动报酬的情况下躲债，脱离有关行政机关的有效监管，既损害了劳动者的劳动报酬权，又扰乱了劳动监察部门的依法处置，因此其有无支付能力不影响拒不支付劳动报酬罪的构成。”[4]反对的观点则认为，有支付能力是拒不支付劳动报酬罪的前提。葛治华在《人民司法》上撰文指出：“从法律条文上理解，本罪的客观方面要具备三个条件：一是以转移财产、逃匿支付或者有能力支付而不支付行为，二是要达到数额标准，三是有具体行政行为责令支付仍不支付。如果还有另外的严重后果，则构成加重犯。行为人具备相应支付能力，是刑法条文所隐含的规定。对于因不可抗力、生产经营困难、资金周转等问题而导致无法支付工资的，由于行为人已不具备支付能力的，故不构成犯罪。”[5]王海军则从法理上对本罪的犯罪构成进行了分析，指出：“对于本罪的行为模式的界定，首先得细致分析本罪法条文字的内部构造和词句的修饰关系。刑法分则各条中“…的”，是罪状的 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，表述罪状后使用了“的”字，并且“的”字后面紧接着有逗号，表明该条文对一种罪状的表述已经完结。另外，本罪是不作为犯，如果认为本罪中欠薪者不实施转移财产、逃匿的行为，劳动者的合法权益就不会被侵犯，显然与常识相悖。欠薪者完全可以不转移，不逃匿而仅仅是不支付报酬，仍可以侵犯劳动者的合法权益，这不符合不作为犯的的本质特征。”[6]对于司法实务界以及理论界的这一争议，司法解释采取了回避的态度。这也给案件的审理带来一定的不确定性。《中国检察官》上刊登过一则案例，其基本案情为：瑞丰照明灯具厂由于销售给德国的一批货物出现质量问题，导致退货并赔偿损失，加之国际市场不景气，汇率升高，致使瑞丰厂出现严重资金周转问题，经营困难，欠下100余万货款，之后再次遭遇退货事件，经营已无法维持。郭玉清、黄春华“多次被供应商堵截逼迫还钱”，并变卖房产、抵押车辆等方式筹措款项。2011年10月31日，两人潜逃。在这起案件中，被告人欠缺支付能力的事实还是比较清楚的。所以，检察机关内部就案件的法律定性也产生了很大的争议。有观点认为郭某无法支付劳动报酬是由于资金困难的客观原因，主观上无故意不作为的恶意，不具备刑法意义上的过错，不应认定为犯罪。但是，最后郭某还是被认定为犯罪。[7]在建设工程领域，建筑施工企业资金周转常常存在问题。一方面，建筑行业属于资金密集型、劳动力密集型的行业，对于建筑施工企业科学的财务管理有较高要求；另一方面，处于谈判优势地位的发包人往往要求承包方垫付资金、缴纳质量保证金、履约保证金等，这有可能恶化承包方的资金状况。在案例3中，被告人就认为其存在资金周转困难，潜逃也并非有意逃避支付工资，而是由于躲避高利贷而迫不得已。而法院则认定被告人在工人工资未结清的情况下前往外地，其挂靠的嘉旺公司、施工工人、工地管理人员均无法与之联系，可认定其以逃匿的方式逃避支付工人工资，并未考察其是否具有支付能力，也没有求证其逃匿是否是因为受到逼债而迫不得已，遽以其存在逃匿行为认定构成犯罪。在案例7中，被告人郭某也认为自己没有支付劳动报酬是因为资金紧张，并且其与被挂靠方之间账目存在一定的问题。但是法院认定了郭某具有支付能力，继而认定构成犯罪。在司法实务中，之所以存在不考察支付能力的裁判倾向，原因之一是因为支付能力的证明较难，需要开展包括行为人的资产负债表、财务会计账册、询问证人等在内复杂的资产核查程序。而目前不论是《劳动法》、《劳动合同法》还是《劳动监察条例》等法律、行政法规，均未赋予人力资源和社会保障部门调查核实企业资产状况的职权，因此无法启动调查核实企业资产状况的行政执法程序。公安机关虽依法拥有该项侦查犯罪的职权，但其形式有赖于刑事立案程序的启动。因此对此类拒不支付劳动报酬案件调查、侦查存在法律盲区。[8]另外，“支付能力”的认定标准也是一个值得讨论的问题。有观点认为，支付能力应当以用人单位的资产为标准，也有观点认为，支付能力应当以用人单位的账面资金或者营业利润为标准。[9]根据第一种观点，无论企业是否负债累累，只要其还有一定可以变现的资产，都应当认定为其具有支付能力。换言之，根据这种观点，企业有义务变卖自己的生产资料来给付劳动者的报酬，哪怕这将导致企业无法继续经营。根据第二种观点，企业只要账上没有资金，或者没有产生利润，就不应当认定为有支付能力。上述关于支付能力认定诸观点的争议本质上是一个优先价值的判断分歧，即劳动报酬取得权、市场经济秩序和企业生产发展权的价值选择如何把握。全国人大法工委在说明拒不支付劳动报酬罪时强调要正确区分本条规定的犯罪行为与一般欠薪行为，对于因用人单位在经营中遇到困难、资金周转不开或者经营不善等原因而暂时无法支付劳动者劳动报酬，主观上并不具有故意或恶意的，不宜将其纳入刑法调整的范围。[10]根据这一标准，对企业支付能力的考察标准宜采取资产负债表的标准。 四、拒不支付劳动报酬罪风险防范以及法理反思根据舒平峰的调查，拒不支付劳动报酬罪适用总量屈指可数，与欠薪行为总量不成比例，各地罪刑适用情况不均衡、启动程序不统一。[11]根据笔者的案例研究，浙江地区建设工程领域的拒不支付劳动报酬罪也存在不考虑嗣后支付工资事实、不考察支付能力等严苛化倾向，表面上这是一个对于犯罪构成的解释问题，深入来看，则与对于本罪的立法目的的不同理解有关。支持欠薪行为犯罪化的观点主要是基于社会公正以及维稳立场。譬如喻海松认为农民工是恶意欠薪行为主要的受害者，导致了大量社会矛盾，甚至引发群体性事件，成为影响社会和谐稳定的重要隐患，而这正是《刑法修正案八》将恶意欠薪行为入罪的重要原因。[12]也有观点认为，仅靠运用行政、民事法律手段来惩治拒不支付报酬行为并不能取得良好的效果，因此动用刑法手段来规制这类行为就成为必然的行为。[13]这两种支持的观点具有一定的区别。前述观点是站在社会秩序之维护上发论，将微观之欠薪行为与宏观之公平稳定联系起来，这种认识实际上将本罪所侵害的法益认定为社会经济秩序。基于该种认识，在犯罪构成上采取宽泛的观点，继而认定支付能力并非本罪的构成要件、不得积极评价他人代付行为也在情理之中；后一种观点则将《刑法》看成是功利之法，是讨薪工具，刘艳红教授正确地指出该认识之谬误：“刑法被当做恐吓欠薪单位的武器，通过高悬的“刑罚”达摩克利斯之剑来威吓以使之履行薪酬支付的义务；刑法被作为管理社会的手段，而不是伸张正义的利器。”[14]对恶意欠薪行为持保留态度的观点主要是基于先民后刑的立场。刘艳红提出刑法不应成为危害防治法，也不应成为替代政府管理职能的“社会管理法”。恶意欠薪行为固然具有严重的社会危害性，但这并不能改变其本身属于劳资纠纷这一事实，不能改变其属于民事违法的本质属性。[15]王海军也认为现实中的劳资矛盾和纠纷的起因是繁多而复杂的，私法的温和性、柔韧性、可补救性有利于劳资关系的康复和保持，而刑法的严厉性、极端性反而可能伤害劳动者。[16]持有这种谦抑观点的法官，在犯罪构成的认定上就会更加严格，也更倾向于出罪。下面，我们再来谈谈建筑施工企业如何防范拒不支付劳动报酬罪的刑事风险。第一，建筑施工企业要充分认识到恶意欠薪行为不仅应当承担民事责任，还有构成刑事犯罪的可能。根据浙江高院的规定，拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在一万元以上的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在八万元以上的行为具有拒不支付劳动报酬罪的构成要件该当性。企业要尊重劳动者的权益，不要在具有支付能力的情况下，恶意拖欠劳动者的工资。另外，由于合同具有相对性，企业也不宜以发包人未与自己结算，或者是与挂靠方、合作方账目上有争议为由，拒付劳动者的工资，这些理由，哪怕是真实的，也不能成为不履行工资给付义务的抗辩。第二，建设工程领域的劳动报酬支付问题，其实和集资融资问题一样，都是一个财务管理问题。企业要切实提高财务管理水平，保持稳健的财务方针，对下行的经济态势保持足够的警惕，确保现金流不出现季节性枯竭。第三，如果劳动监察部门责令企业支付劳动者报酬，企业应当足额支付报酬，确有困难的，可以与劳动者达成和解并与劳动监察部门保持密切联系，劳动监察程序是刑事程序启动的前提，企业通过合理的统筹安排，可以防范民事责任演化为刑事处罚。第四，对于的确存在经营困难，企业难以为继的，企业主不要惊慌逃窜，应当与债权人及时沟通，要求债权人依法进行企业破产申请，通过法律的程序解决各个方面的利益冲突。 五、结论恶意欠薪行为入罪体现了深刻的时代背景，司法机关在裁判中如果突破了刑法谦抑性的要求，就有可能对于一般的欠薪行为科处刑事责任。目前，司法裁判已经对于本罪的犯罪主体、代付行为的定性以及构成要件的认定上达成了较为一致的意见。具体来说，就是不具有用工主体资格的自然人可以成为本罪犯罪主体，他人的代付行为不影响犯罪的构成以及支付能力不是逃匿型犯罪的构成要件。但是从法理上反思，这样宽松的解释有不合理之处，在个案中也会使诚信为人但经营失败的企业家遭受牢狱之灾。立足于这样的裁判倾向，我们向建筑施工企业提示了相关的法律风险，并且在财务管理、债权人和解、破产程序启动等方面提出了法律风险防范的举措。[1]喻海松：《<关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用>》，《人民司法》2013年第7期。[2]喻海松：《<关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用>》，《人民司法》2013年第7期。[3]喻海松：《<关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用>》，《人民司法》2013年第7期。[4]黄欣晖、祁若冰：《有无支付能力不影响拒不支付劳动报酬罪的构成》，《人民司法》，2014年第10期。[5]葛治华：《关于拒不支付劳动报酬罪的认定》，《人民司法》，2012年第15期。[6]王海军：《拒不支付劳动报酬罪的规范性解读——基于“双重法益”的新立场》，《法学评论》，2013年第5期。类似观点，亦可参见：赵秉志：《拒不支付劳动报酬罪立法研究》，《南开学报》，2012年第2期。[7]张宏杰、陈俊涛：《拒不支付劳动报酬罪案的认定难点及研判》，《中国检察官》，2014年第1期。[8]章建军：《拒不支付劳动报酬罪初探》，《中国刑事法杂志》，2012年第4期。[9]  洪灶发：《论支付能力在拒不支付劳动报酬罪中的认定问题》，《中国刑事法杂志》，2014年第1期。[10]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第157页。[11]舒平峰：《拒不支付劳动报酬罪研究——以40例拒不支付劳动报酬罪案件为分析样本》，《中国刑事法杂志》，2013年第2期。[12]喻海松：《<关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用>》，《人民司法》2013年第7期。[13]庄乾龙：《拒不支付报酬犯罪比较研究》，《法商研究》，2012年第2期。[14]刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，《环球法律评论》，2012年底2期。[15]刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，《环球法律评论》，2012年底2期。[16]王海军：《拒不支付劳动报酬罪的规范性解读——基于“双重法益”的新立场》，《法学评论》，2013年第5期。