关于物权行为理论的文献综述

本科生专业文献综述 题目: 关于物权行为理论的文献综述 姓名: 束丽莉 学院: 人文社会科学学院 专业: 法学 班级: 法学52 学号: 2265214 指导教师: 陆红职称:副教授 2008年6月20日 南京农业大学教务处制关于物权行为理论的文献综述法学专业学生束丽莉指导老师陆红摘要:德国著名罗马法学家萨维尼创立的物权行为理论,自其产生之日起就经历了或褒或贬的评判。该理论的支持者认为其保护了交易安全，维护了物权秩序；而反对者认为该理论保护了交易中的恶意第三人，有违公平和正义。物权行为理论对物权变动模式有着决定性的影响。大陆法系国家根据其对物权行为理论的接受程度选择了不同的立法例。我国新颁布的《物权法》并没有采纳物权行为理论。但是考虑到这一理论的实践价值，立法中结合我国的国情设立了通过对债的履行过程进行公示，以达到物权变动效果的独特物权流转制度。关键词:物权法；物权契约；物权行为ASummaryofRealRightBehaviorTheoryStudentmajoringinlawSHULiliTutorLUHongAbstract:GermanrenownedRomejuristFreid-rigKarlvonSavignyestablishedtherealrightbehaviortheory.Thetheoryhasexperiencedthejudgmentwhicheitherpraiseorcensures.Thesupportersthinkthatithasprotectedthetransactionsecurity,andhasmaintainedtherealrightorder.Buttheopponentsthinkthatthistheoryhasprotectedthethirdpersonwhoismaliciousinthetransaction,andhasdisobeystheequityandjustice.Therealrightbehaviortheoryhasthedecisiveinfluencetotherealrightchangepattern.Themainlandlegalsystemcountrieshavechosendifferentverticallegalregulationaccordingtothereceptivityofrealrightbehaviortheory.Ournewpromulgation"Realityoflaws"doesnotaccepttherealrightbehaviortheory.Butgiventhevalueofthistheory,inthelegislationwehavesetupauniquerealrightcirculationsystemaccordingtotheconditionofourcountry.Andinthissystemthedebtfulfillmentprocessmustbepublicedtoachievetherealrightchangeeffect.Keywords:Realityoflaws；Realrightcontract；Realrightbehavior前言物权行为及其无因性理论是德国民法典中最重要的制度之一。作为一种假设的理论模型，这一制度从其产生时起就不断经历着或褒或贬的评判，并且无论主动还是被动、积极还是消极，这一理论都极大影响了世界民事制度的立法。物权行为及其无因性理论在经济和法律实践中具有怎样的功能和影响？我国物权法是否需要继续维持和发展这一理论？本文拟就相关文献对该问题进行综合分析。一、物权行为理论概述（一）物权行为理论的起源及其概念物权行为是大陆法系中德国民法及受德国民法影响的某些国家或者地区民法的一个重要概念。这一概念及其理论是极端的法律抽象思维的产物。倡导物权行为理论的代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 人物是德国历史法学派创始人、著名罗马法学家萨维尼（Freid-rigKarlvonSavigny）。有学者考证说，“萨维尼于19世纪初期在其大学讲义中即曾指出，为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。”[1]262-263在《现代罗马法体系》中，萨维尼进一步指出：“私法契约是最复杂最常见的……甚为繁杂。在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式……交付是一种真正的契约，因为它具备契约的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……该行为的契约本质经常在最重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约分开，那些行为常常是随时伴随而来的。”[2]68依萨维尼的理论，一个买卖过程可以分为三个相互联系的阶段：一是签订债权契约，即成立一方出卖标的物，另一方支付价款的债的权利义务关系。二是双方达成以转移所有权为目的的合意并交付标的物。三是买受人向出卖人支付价款。其中，第一阶段的行为为债权行为，第二和第三阶段的行为为物权行为，而且物权行为独立于债权行为而存在。萨维尼的这一理论为1896年颁布的德国《民法典》所接受。[3]74-75萨维尼虽然提出了物权行为理论，但是对于什么是物权行为却没有作出明确界定，因而，对于物权行为的含义，即使在接受物权行为理论的国家或地区的民法理论中，也历来存在争议。现在通说有三种观点：其一，物权行为指以发生物权之得失变更为目的的法律行为。“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”[4]17其二，物权行为指由物权变动之合意与（动产）交付或者（不动产）登记相结合的法律行为。“物权行为在内容上应由发生物权变动的意思表示（物权的意思表示）与形式（登记或交付）相结合而构成。”[5]27其三，物权行为指以交付或者登记为生效要件的物权变动之合意。“物权行为应作如下定义：物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为与物权契约），登记或交付则为其生效要件。”[6]47通过上述分析，本文认为现代物权行为是指以物权的设定、转移、变更或消灭为目的的法律行为。首先，抛弃物的所有权作为一种物权行为，只要有“抛弃”这一行为即可，不需要交付或者登记的形式要件，则第二种观点有失偏颇。其次，从逻辑上讲，物权行为应是“……的行为”，而不是“……的合意”，合意仅仅是行为主体的主观意思表示，不能成为一种行为。所以第三种观点从逻辑上来讲站不住脚的。而且，法律行为的本质是设定、变更或消灭权利义务关系。这样，第一种观点对物权行为的定义表述才比较科学、合理。（二）物权行为理论的三大原则自创立物权行为概念至今，经由法学家们的发展，现在已经形成一套完整的物权行为原则。这一理论可归纳为三大原则[3]75-76：一是区分原则。区分原则也称分离原则。依这一原则，私法上的行为分为物权行为和债权行为，即物权行为和债权行为截然分开，各自独立。在物权变动过程中，债权行为的效力在于使双方当事人享有债权和承担债务，不发生物权变动的后果；而物权行为则是以直接发生物权变动为目的的法律行为，即物权行为的法律效力不受债权行为的影响，物权的变动是否生效、标的物的所有权何时转移以及何人应承担标的物在物权变动过程中发生的意外风险，都依物权行为的效力来确定。德国《民法典》正是基于此原则而确认债权与物权分立的立法例。二是抽象性原则。抽象性原则也称无因性原则，或称物权行为的无因性，与要因原则相对，是指物权行为在其效力和结果上不依赖债务行为而独立成立。需要注意的是，所谓物权行为的无因性，并非指物权行为没有原因，而是将物权行为的原因从物权行为中抽离从而使之成为抽象行为。所以，所谓的无因性实际上是指不要因性。根据无因性原则，债权行为即使不成立、无效或者被撤销，并不影响物权行为的有效成立，仍然可以发生物权变动的后果。要因原则则是指物权行为的效力依赖于其原因行为即债权行为的效力，原因行为有瑕疵，则物权行为的效力即有瑕疵。三是形式主义原则。形式主义原则又称公示要件主义原则，是指物权变动的独立意思必须要依据一种客观、且能够认定的方式加以确定的原则。物权变动合意是对在物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须对外进行公示。该公示不仅具有对抗第三人的效力，而且还具有表示该物权的变动合意成立的效力。因此原则上物权的变动合意只有经过公示才产生物权变动的效力。一般而言，动产物权变动的公示方式为交付，不动产物权变动的公示方式为登记。二、物权行为理论的价值与功能物权行为理论的支持者认为，[7]206-207物权行为理论最重要的价值或者机能，在于对交易安全的保护。他们指出：必须将作为原因的当事人的意思与所有权让与的“构成部分”分离开来，否则新的所有人必将依附于前取得者，难以避免因原因关系的瑕疵而丧失权利的可能性，如此交易势必受到阻碍。而物权行为的无因构成缩小了交易人对权利人的检索范围，在交易之际人们无须将其视野移出相对人而无限地检索真正的权利人。在复杂而连锁的商品交易里，纵使可能，那征信成本也非常巨大。由此带来的不经济可想而知。因此，无因构成使物权交易变得非常容易，实现了交易的便捷，同时也保障了交易的安全。耶林的论述被看成是最早明确指出物权行为创设目的在于交易安全保护的学说。他在《罗马法的精神》一书中指出：将所有权让与的原因行为（债权行为）与物权行为分离带来的利益之一是，所有权返还的证明变得单纯，亦即基于物权行为的无因性，标的物的原权利人，仅得对让与人行使权利，而不得向自让与人处取得标的物的第三人（即受让人）行使，这样第三人也就获得了保护。显而易见，物权行为最重要的特点，在于其独立性尤其是无因性切断了物权变动结果与债权契约的联系，无论债权关系因何种原因发生何种变故（无效或者被撤销），已经发生的物权变动不受任何影响，这样，一方面，受让人可以确定地获得物权，无须担心由于债权关系的瑕疵而使其交易目的无法实现；另一方面，受让人在获得物权之后所实施的物权处分行为的效力，可以完全不受债权关系无效或被撤销的任何影响，从而使与受让人进行交易的第三人确定地获得物权即交易之期待利益，使交易变得便捷、安全。根据研究德国法的学者的一般认识，物权行为理论的基本价值可以概括为：第一，根据当事人的意思表示发生物权变动时，确定当事人的物权意思在物权变动中的独立作用；第二，物权独立意思必须通过一定的形式加以确认，因此在法律上建立了物权公示原则；第三，根据一定形式确认的物权意思确定对物的支配权利和支配秩序。[7]206-207物权行为理论的基本功能及对民法发展的贡献主要表现在：进一步发展了法律行为理论，使其臻于完善；第二，物权行为与债权行为的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动后果的法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础；第三，物权行为理论的形式主义原则，既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学的地支持了物权公示原则；第四，根据物权行为理论建立了物权公示原则，借助不动产登记和动产占有、交付的公示作用，完成了保护善意第三人、维护交易安全的使命；第五，对债权让与行为、票据行为等处分行为制度的完善及其与负担行为的区分等，也具有重要的作用。[8]164萨维尼的物权行为理论产生了极大的影响，并为德国民法典的立法者所接受，成为该法典的立法理论基础，该理论也因此被称为“德意志法系的特征”。物权行为理论对德国民法典总则编中的法律行为制度和总则编的体系构建、物权编中的物权变动规则的设计，以及对债务关系编中债权让与和债务免除规则、不当得利制度等，都具有直接的影响。并且，该理论对后来继受德国法律传统的国家和地区的民法典的制定以及学术研究，也都或多或少有所影响。[8]164以不当得利制度为例，不当得利是指没有法律上的根据而受有利益，并导致相对方受到损失，此时即在双方产生 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 上的债权债务关系，债权人有权依据不当得利制度要求债务人返还不当得利。这是民法上意思自治的结果。而物权行为的无因性保护的是第三方的利益。在不存在第三人利益的时候，仍坚持物权的无因性，就是对意思自治的破坏，也会导致合同一方未履行给付对价使其保有物权的后果，物权秩序无法得以维持。因此，物权行为理论完善了对交易安全和交易秩序的保护。三、物权行为立法例（一）完全采纳物权无因性理论的立法：物权行为形式主义物权行为理论产生以来，《德国民法典》在立法上旗帜鲜明地予以采纳。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权，为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或者对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，并将权利变更登入土地登记簿册。该法第929条规定，为让与动产所有权，必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。如受让人已占有此动产时，仅须让与所有权的合意即产生效力。因此，在德国民法中，买卖、赠与等债权行为仅可以产生债权请求权，而不产生物权变动效力。物权的变动必须以当事人就物权变动达成合意并且履行动产交付或者不动产登记为生效要件。也就是说，物权变动的直接原因是当事人对物权变动达成的合意和动产交付或不动产登记。这一立法模式又被称为物权行为形式主义立法模式。该立法模式也为我国台湾地区“民法”所效仿。但是，在德国民事司法实践中，司法判例对无因性理论的适用进行了诸多限制。使得物权行为无因性出现相对化的趋势，适用范围大大缩小。这些限制主要表现为：1、瑕疵同一，即作为物权行为基础的原因行为因存在瑕疵而被撤销或无效，将造成物权行为无效或者一并被撤销。2、条件关联，即当事人得依其意思，使物权行为的效力系于原因行为的效力。3、法律行为整体性。如果债权行为和物权行为均作为统一法律行为的一部分，若债权行为无效，导致与该债权行为不可分的物权行为也无效。本文认为，物权行为的形式主义说明物权行为理论是基于德国法上严密的逻辑化、体系化要求而作出的理论设计。在实践中这种理论假设的实际价值较为有限，即使一贯坚持严格物权行为理论的德国法在长期实践中也不得不逐渐接受这一事实。这种接受通过两种方式实现：其一是仍然按照大陆法系逻辑化、体系化的要求，不直接否定物权行为理论和制度，而是依靠“约定优先于法定”的民法基本原则来突破传统制度的限制，如前述第二种方式；其二是在理论分析和制度设计上直接突破。如前述第三种方式。事实上，“如果债权行为和物权行为均作为统一法律行为的一部分”的假设不仅仅是一种假设，在绝大多数情况下是一种必然。因为行为人通过债权行为设定债权的最终目的绝不会是仅仅获得一纸合同，而必然要通过该合同达到物权变动的效果，唯此方能实现财富的经济价值，法律行为的存在也才有意义。至于所谓“作为物权行为基础的原因行为因存在瑕疵而被撤销或无效，将造成物权行为无效或者一并被撤销”，更是不再对原因行为不存在而导致物权行为不成立的事实做任何保留，可以说是彻底的否定了物权行为的无因性。事实上，这一表达也正是法国法上对物权变动的原因行为的基本规定。所以德国在立法实践上已经基本否定了物权行为理论。（二）完全不采用物权行为理论的立法：意思主义在法国、意大利、西班牙、日本等国，在立法上对物权变动采取的是意思主义。意思主义是指仅凭当事人的意思表示就可使物权发生变动。物权变动因当事人的合意即可完成。无须以交付或登记为要件。如《法国民法典》第771条规定：“财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或者转移。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人之间的合意立即完成；赠与物的所有权因此而转移给受赠人，无须再经现实交付的手续。”（三）折中主义立法：债权行为形式主义瑞士民法在意思主义和形式主义之间进行了折中。一方面，《瑞士民法典》第657条规定：“转移所有权的契约，不经公正无约束力。”这里的“契约”是指仅产生债权请求权的债权契约。据此可知，瑞士民法承认债权契约。另一方面，该法第963条规定：“不动产登记，须依不动产所有人的书面声明而作成。”该条款表明，不动产登记，是指不动产所有权人取得物权的书面表示。这意味着瑞士民法又承认物权行为产生物权变动的效力。但是，该法第974条又规定：“凡因无法律原因或者依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”因此，原因行为无效将导致物权行为无效，在立法上否定物权行为无因性。有学者认为，折中主义不承认仅根据当事人的意思就可使物权发生变动，物权的变动须采取一定的外在形式，即从事一定的物权行为，进行动产交付和不动产登记。因此它不同于意思主义。折中主义也不承认物权行为无因性。在折中主义看来，原因行为无效或者被撤销，将导致物权行为（即动产交付和不动产登记）的效果无效和被撤销。折中主义不承认物权行为的独立性和无因性，将债权行为作为物权变动的原因，将公示作为物权变动的生效要件，因此又被称为债权行为形式主义立法模式。[9]51-52这一观点值得进一步商榷。本文认为，债权行为形式主义的立法模式是对物权行为形式主义和意思主义优缺点所做的综合平衡。从前引《瑞士民法典》974条的规定看出，这一立法模式下根本上否定了物权行为的独立性和无因性，不承认物权行为形式主义的立法模式。应当说，这一规定是考虑到了物权行为理论在实践中缺乏充分价值的状况。另一方面，意思主义立法模式下，作为物权变动的原因和基础的债权行为基本上都依靠双方当事人意思自治，其中由于当事人认知水平、法律专业素养、缔约能力甚至缔约动机等因素不同，形成的债权契约难免良莠不齐，容易形成大量无效或可撤销的契约。为保证物权权利体系和交易秩序的稳定，折中主义在原则上承认债权行为的效力决定登记等物权行为以及物权变动的效力的基础上，同时强调所有债权行为都必须公证方能生效（即《瑞士民法典》第657条），通过公证机关对债权契约进行审查，减少无效或可撤销契约发生的几率。而债权行为形式主义也因此得名。在兼采物权行为形式主义和意思主义二者之长的基础上，债权行为形式主义对物权行为的性质也做了变通性的规定，从而更符合实际需要。从前引德国法的相关规定可以看到，物权行为形式主义中，登记和交付等物权行为和物权变动的合意同时具备，是物权变动的成立要件。在物权变动的合意形成后，如物权让与人不配合进行登记和交付，则受让人无法现实取得物权，对保护受让人的权利不利，增加了让与人违约的风险。而在意思主义下，受让人依据债权契约即可获得物权而无需进行任何公示，在最大程度的保护无权受让人权利的同时无疑很容易损害善意第三方在交易中的利益。因此，债权行为形式主义对此做了变通，《瑞士民法典》第963条规定，“不动产登记，须依不动产所有人的书面声明而作成。”可见在进行登记前，“不动产所有人”的身份便已经确定，不动产登记，只是不动产所有权人取得物权的书面表示或书面证明。因此，在债权行为形式主义下，不动产登记等物权行为只是取得物权的对抗要件，从而在保证物权受让方利益的同时也保护了善意第三方的知情权及相关利益，最大程度的保障交易秩序的稳定。四、我国的物权行为理论及《物权法》立法例（一）国内学者对物权行为理论的态度我国内地学者投身于物权行为理论之论战，是伴随我国物权行为立法而开始的。运用德国、日本以及中国台湾地区学者提供的资料，再加上自己的理解，许多物权法学者发表了各种支持或者反对的意见。1、赞成说孙宪忠先生认为，无因性原则的基本特点，是根据客观标准即不动产登记和动产的占有，建立符合物权公示原则的权利正确性推定原则，然后根据这一规则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人的保护。无因性原则并不是绝对排除物权变动中当事人意思表示的作用，恰恰相反，它正是根据当事人物权变动的意思，重新确立了善意的确定标准，即第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否。[8]30孙宪忠认为，物权行为无因性理论的意义在于，由于物权行为理论将物权公示原则与第三人的意思表示表示（即通过一定形式加以确定的物权独立意思）内在地联系在一起，把交易安全利益与当事人自己的意思联系在一起，它更好地实现了民法上的意思自治理论和法律行为理论的价值。[10]292中山大学法学院的胡华元认为，我国物权法立法目的之一是促进交易的进行和物的流转，以使物的效用得以充分发挥，促进交易和经济之发展；而采用物权行为无因性理论将极大的保护交易的安全。可见，我国物权法的立法目的与适用物权行为无因性理论的影响相契合，所以应该采用。[11]南昌大学法学院的戴立群认为，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果民法理论中否认物权行为，那么我们无法对法律行为按人们意思表示希翼引起法律效果的不同加以分类，整个民法的逻辑体系将可能因此而生混乱。如果民法否认物权行为，那么作为法律行为的唯一支柱就只是债权行为，这样一来，法律行为制度作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。而如果民法总则中不规定法律行为制度，则代理制度也不在总则加以规定，进一步而言，因为缺乏对法律行为的抽象，对客体的抽象也就变得没有必要，这就使得民法总则只剩下主体制度从而使得民法总则制度无法存在，也使得整个民法体系成为一盘散沙。可见物权行为理论在整个民法理论体系中有着重大意义。[12]赞成物权行为理论的学者坚持，（1）物权行为来源于实践，存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，如所有权抛弃、限制物权的设定以及非即时清结的履行行为等。而在诸如即时清结的买卖情形下，只不过物权意思表示不宜被发现而已。随着法学教育水平的提高，会逐渐成为法学界的阐释。（2）物权行为无因性理论有利于区分各种法律关系，准确适用各种法律。（3）物权行为无因性理论为法律行为制度的确立奠定了基础，对民法总则编的建立、对民法物权编与其他各编的区分均有重要的意义。[3]77-78也有学者认为，物权行为的无因性理论本身无可厚非，立法上采用也罢，不采用也罢，需要考虑的是社会的实际情况。[13].2、反对说反对物权行为理论的主要理由是：（1）该理论与实际生活脱节，是认为拟制，不是生活现实，违背交易习惯或交易常识。（2）物权合意本身是一种理论上虚构，是将一个买卖关系分成 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 、移转标的物所有权的物权行为和移转价金的物权行为三个不同的法律关系，而这三种关系是完全虚构的。所以，无因性理论必不必然导致法律关系明确。（3）虽然物权行为无因性理论可以起到保护第三人利益的作用，但善意取得制度的建立已完全可以起到保护善意第三人利益的、维护交易安全的目的。（4）物权行为无因性存在着自身不可弥补的缺点，即严重损害出卖人的利益。违背民法的公平原则。[3]77-78梁慧星先生主编的《中国物权法研究》一书对物权行为无因性理论进行了全面批判。该书认为：“应当肯定，赫克的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱，认清其面目，并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国土壤，无疑有其重要的警示意义。[14]172尹田先生认为，从形式上将物权合意与债权合意分别独立是可能的。但无论怎样独立，物权合意与债权合意同在一个交易过程中发生，并非不同当事人之间不同合意。由此，“独立”即当然意味着“无因”的论断是值得怀疑的。亦即对于物权合意之效力是否在任何情况下都不会受债权合意瑕疵的影响，有必要作实证分析。而由于物权行为是法律行为之一种，应当适用法律行为的一般准则，故应当将物权行为置于法律行为的理论框架中予以有目的的考察。[7]219-220（二）我国《物权法》是否采取了物权行为理论王利民等学者认为，我国新颁布的《物权法》没有采纳物权行为理论。理由如下：[15]64第一，我国物权法没有区分所谓物权合同和债权合同。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”尽管该条常常被称为所谓“区分原则”，即区分了合同和登记的效力，但是，此处所说的合同就是指发生债权债务关系的合同，也是设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。我国《物权法》和《合同法》都不存在着依据合同发生的不同后果（转移物权作为目的还是转移债权作为目的）而对其性质进行的不同的分类。第二，我国《物权法》并未承认所谓无因性理论，而认为设定或转让物权的合同的效力，直接影响物权设定或转移的效力。第三，我国《物权法》采取了合意加公示方法的模式。实行动产交付和不动产登记。我国私法实践一直是将动产的交付作为履行债权合同的行为来对待，并未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。而且对于交付、登记等公示方法，法律并没有要求当事人在交付和登记时独立地进行意思表示，也即其物权变动的意思还是来自于此前的合同，也即是说，不存在着所谓独立的“物权合意”。因此登记、交付不是独立的物权行为，而只是发生物权变动的生效要件，这与德国的物权行为的独立性理论是不同的。第四，《物权法》第106条规定了善意取得制度。而在物权无因性的模式下，第三人获得物权就完全与其主观上是善意还是恶意没有关系。也有学者认为，我国物权法作了变通规定，采用了物权变动的原因与结果的区分原则，简称物权变动区分原则，即采用折中主义立法模式主张。这种作法尽管没有完全采纳德国法的物权行为无因性原则，但实际上还是承认物权行为理论的。[16]442本文认为，我国新颁布的《物权法》确实没有采纳物权行为理论。从理论分析上看，我国新颁布的《物权法》虽然有关于物权合同的表达，即前述“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，但这并不是萨维尼所说的“物权契约”因为我国《物权法》里这一合同只适用于不动产物权，对动产物权的变动并没有涉及；更重要的是，我国《物权法》规定的物权合同是包含于债权合同之中的，只是其内容涉及到物权的设立、变更、转让和消灭。而萨维尼理论中的“物权契约”是以买卖关系为基础做出的模型化假设，它抽象的设计出在买卖合同之外还有独立的物权转让合意，这一合意与登记、交付同时存在，物权变动才能成立，这是物权行为的核心。可见，萨维尼所涉及的物权行为，是物权合意与登记或交付结合的复合行为。我国《物权法》和传统民事合同制度都“法律并没有要求当事人在交付和登记时独立地进行意思表示”，亦即不存在独立的物权转让合意，因此物权行为理论缺乏存在的基础。从制度运行的实践上来看，我国《物权法》和传统民事合同制度在物权的转让制度设计上不同于在物权行为理论影响下的三种立法模式。首先，我国法规定将动产的交付作为履行债权合同的行为来对待，作为原因关系的合同无效或被撤销，交付的结果也应当恢复原状，可见物权的变动直接受到债权行为效力的影响，不符合物权行为形式主义的最基本要求；其次，我国法也并不接受债权合同成立则物权当然转移的设计，而是要求无论动产还是不动产都要经过公示，因此这与法国法上的纯粹意思主义也有根本不同。最后，我国法上的登记和公示并不单纯是物权变动的证明或对抗要件，在大多数情况下都是物权（动产或不动产）变动的成立要件。这与债权行为形式主义也有很大区别。因此，我国法上的物权变动并不是以物权行为理论和物权契约为基础，而是有我国的制度特色：在债权行为的基础上，通过对债的履行过程进行公示达到物权变动的效果。这一制度设计既简化了理论，又达到了综合保障转让人（打破物权行为无因性）、受让人、第三人（通过公示制度）利益的效果。是更加高效、务实的制度设计。五、结论是否采纳物权行为理论是我们物权法研究必须考虑的问题。然而是否采纳物权行为理论，只能是物权立法当时一个国家特有的经济、文化与社会背景综合作用的结果，实际上是取决于立法者对物权行为与债权行为的关系给与何种态度的问题，而采取何种态度也不会是一成不变的。正如德国学者赫克所言：“所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个论理上的问题，也不是自然事实上的问题，相反完全是一个政策判断上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会功用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调”；“抽象原则并非根据讲究逻辑体系，而是出于立法者的自由意志。”[17]102因此，物权立法是否采纳物权行为理论，尤其是否采纳物权无因性理论，均不能说明制度孰优孰劣。从社会发展的一般规律来说，是否采纳物权行为和物权行为无因性理论，是一个历史的问题，随着社会发展阶段的不同和地域的不同而不同。《法国民法典》制定时，正是刚刚结束封建社会的自由资本主义时期，以新兴资产阶级为代表的社会各阶层普遍要求充分保障财产所有权的稳定。在这种条件下，《法国民法典》在物权行为无因性的问题上采取了否定的态度，只要原因行为无效则所有权等物权的变动自然无效，从而充分保护原物权人的财产所有权和其他物权的稳定。而《德国民法典》产生时，西方已经进入了垄断资本主义的阶段。急剧扩张的生产和贸易要求立法加强对现有交易秩序的稳定的保护。物权行为无因性因其在价值取向上侧重对最新交易秩序的维持而为德国法所采用。具体到我国而言，无论是国际经济环境的大背景还是全面推进建设社会主义市场经济的战略目标来说，都应当更侧重于对现有交易秩序的保护。因此，我国的物权立法本应采取接近物权行为形式主义的立法模式。但是，由于这一模式建立的基础过于理论化、假想化，并且相对而言忽略了对原权利人的救济和保护，在实践操作中兼顾转让人与让与人利益的折中主义制度更适合我国国情。在将这一制度引入我国时，考虑到我国一直没有区分物权合同和债权合同、没有独立物权行为的传统，立法上对这一模式又做了进一步变通，对债权合同不做公证的强制要求，但对登记和交付确定为物权变动的成立要件，从而构成了在债权行为基础上，通过对债的履行过程进行公示达到物权变动效果的独特制度，应当说，这一制度来源于物权行为的折中主义立法模式，但结合我国国情和法律传统做了进一步的突破，较有创新性。从法律规范的角度而言，法律制度并不是由各个具体的法律规范相加而成的总和，而是一个内容连贯的规则体系。在私法实践中，我们适用的不仅仅是某一个别的制度或者法律文句，而是整个法律规则，并且时常需要同时适用若干具体制度。因此，我们在确立一项制度或者适用一个理论时，不仅要解释某个用语的意义，而且往往还需要说明整个制度体系中各项具体制度之间的关系。[18]102“物权行为理论的采纳会导致不公平”这样的主张确实有一定符合事理之处，不过也有局限于形式考虑之嫌，而“仅仅从形式上的考虑为基础的正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性的正义理想考虑在内”。[19]257何况，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[20]252参考文献:[1]王泽鉴．民法学说与判例研究（５）［M］.北京：中国政法大学出版社，1998．[2]萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围——现代罗马法体系［M］.北京：法律出版社，1999.[3]江平，刘智慧.《物权法》立法观念与疑难制度评注[M].南京：江苏人民出版社,2007．[4]史尚宽.物权法论[M].台北：荣泰印书馆，1979．[5]三和一博，平井一雄.物权法要论[M].东京:青林书院，1989．[6]王泽鉴.民法学说与判例研究（五）[M].台北，1991．[7]尹田.物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社，2008．[8]孙宪忠.物权法[M].北京：法律出版社，2005.[9]张礼洪.物权法教程[M].北京：北京大学出版社，2007.[10]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2007.[11]胡华元.从法学方法论角度探讨物权行为的无因性理论[J].信阳师范学院学报，2007，27（6）.[12]戴立群.关于物权行为的几个基本问题研究[J].法制与社会,2007（6）.[13]赖达清，向旭家.物权行为理论辨析[J].西南政法大学学报,2000,2（2）.[14]梁慧星.中国物权法研究(上)[M].北京：法律出版社，2006.[15]王利明．物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.[16]陈明添，吴国平.中国民法学[M].北京：中国人民大学出版社，2008．[17]霍尔斯特·海因里希·雅克布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].王娜,译.北京:法律出版社,2002.[18]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上）[M].王晓晔,等译.北京:法律出版社，1998.[19]麦考密克,魏因贝格尔.制度法论[M].周叶谦，译.北京：中国政法大学出版社，2003.[20]TheodoreLowi.TheEndofLiberalism[M].TheSecondRepublicoftheUnitedStates,1979.专业文献综述成绩评阅表 学院 人文学院 专业 法学 姓名 束丽莉 题目 关于物权行为理论的文献综述 指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)： 论文评定成绩：优指导教师签名：束丽莉2008年6月25日PAGE10