2014年国家司法考试(卷四)考试试题(四)

国家司法考试(卷四)考试试题(四) 、一（共案例分析问答题小题,25共分）50.0 第1题 案情：村民陈某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。 问题： 陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系? 【正确答案】： 答案: 二者之间构成无因管理关系。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。 　　无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，陈某拣到马并牵回饲养，并等待马的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件，应当认定为不当得利。 第2题 如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么? 【正确答案】： 答案: 陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不承担相应民事责任。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当要尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当要负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管理人已经尽到足够的注意，对于马的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。 第3题 如果陈某拣到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系? 【正确答案】： 答案: 二者构成不当得利关系。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益；致他人受损失；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，陈某拣到马故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。 第4题 在第3题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈某与郭某之间产生何种民事法律关系? 【正确答案】： 答案: 二者之间由不当得利转化为侵权关系。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。 　　善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。 　　如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。 第5题 本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么? 【正确答案】： 答案: 赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益，确定民事流转的原则，来决定是否返还原物。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外，是：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。 　　本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。 第6题 如果陈某卖马时向赵某说明马是拣到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马?为什么? 【正确答案】： 答案: 由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 如果陈某在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，那么赵某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，赵某也就不能依此取得所有权，那么所有权人郭某就有权向赵某请求返还原物。 第7题 张三为搞运输，决定购买一辆汽车，但需资金 20万元。张三向李四借款10万元，并以自己所有的一幅价值10万元的古代名画抵押，双方签订了抵押 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，但未办理抵押物登记。张三又向王五借款10万元，也以该幅古代名画质押，双方签订质押合同后，张三即将古代名画交付王五。张三得款后，购买了汽车。汽车在运输过程中肇事，致使张三无力偿还借款，产生纠纷。诉讼到人民法院后，人民法院经审理查明，王五在保管过程中，有一次拿出让朋友欣赏，不慎将名画损坏，送到钱一处修理修复，因无力支付修复费1万元，该名画已被钱一留置。 张三李四之间是什么法律关系?是否有效? 【正确答案】： 答案: 张三李四之间是抵押法律关系，有效。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 对于第一个问题，根据《担保法》第33条规定："本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。"《担保法》第34条规定了可以抵押的财产为抵押人有权处分、法律允许转让的动产或不动产。本案中，张三李四之间签有抵押合同，且抵押物不是《担保法》第42条规定的必须登记的财产，故张三李四之间的抵押合同合法有效。 第8题 张三王五之间是什么法律关系?是否有效? 【正确答案】： 答案: 张三王五之间是质押法律关系，有效。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 对于第二个问题，《担保法》第63条规定："本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。"另该法第64条规定："出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。"本案中，张三王五之间签有质押合同，并且张三已将名画移交于王五，故张三王五之间的质押法律关系是合法有效的。 第9题 王五钱一之间是什么法律关系? 【正确答案】： 答案: 王五钱一之间是加工承揽合同法律关系，因王五拖欠修复费，王五钱一之间存在留置法律关系。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 对于第三个问题，王五委托钱一修复名画，王五是定作人，钱一是承揽人，两者之间存在加工承揽法律关系。《担保法》第82条规定："本法所称留置，是指依照本法八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。"该法第84条规定："因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。"本案中，钱一是留置权人，王五是债务人。王五钱一之间的留置关系合法有效。 第10题 李四、王五、钱一对该幅名画的权利谁可以优先行使? 【正确答案】： 答案: 钱一享有留置权，并可以优先行使。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 对于第四个问题，在张三李四的抵押关系和张三王五的质押关系之间，根据《担保法》第43条规定："当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同咱签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。"《担保法》第 63条规定："本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。"张三李四之间的抵押未办理登记，不具有对抗第三人的效力，故未登记的抵押权虽然成立在前，但质权的效力优先于抵押权。在张三李四的抵押关系和王五钱一留置关系之间，《担保法》第82条规定："本法所称留置，是指依照本法八十四条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产；债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。"对于留置和抵押、质押的关系，根据《担保法解释》第79条规定："同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人先于抵押权人受偿。"本条表明，在抵押权、质权和留置权同时存在于同一抵押标物上时，留置权优先于抵押权，抵押权又优先于质权，因而留置权当然优先于质权。在本案中，钱一合法享有留置权，因而钱一可以优先行使留置权。因此，在张三李四、张三王五、王五钱一之间的担保物权，质权优先于抵押权，留置权优先于质权，留置权可以优先行使。 第11题 公民高治、杜焘为同一苏式居民楼邻居，高治住楼上，杜焘住楼下，现因高治希望卖出其房，杜焘找高治协商，并签订书面合同，杜焘以80万元价钱购买高治的房产。次日，高治的姐姐张风来看望高治，并提出愿出资90万元买高治的房产，高治又与张风订立书面合同，并于当天到房管部门办理了过户登记。 高治与杜焘之间的合同是否成立?杜焘是否取得房屋所有权? 【正确答案】： 答案: 高治与杜焘之间意思表示一致，并具有相应行为能力，且无违法情形，合同已经成立。但因未办理相应过户登记手续，杜焘不能取得房屋的所有权。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 参见《合同法》第9条，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 　　第25条规定，承诺生效时合同成立。 　　第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依此，合同已经成立。但是基于不动产物权的公示公信原则及关于不动产转让的规定，未办理登记手续，房屋所有权没有转移。随着登记手续，房屋所有权才发生转移。 第12题 高治与张凤之间的合同是否成立?张凤是否取得房屋所有权? 【正确答案】： 答案: 合同已经成立。道理同上。但因高治与张凤已办理相应产权过尸登记，所有权由高治移转到张凤。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 参见《合同法》第9条，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 　　第25条规定，承诺生效时合同成立。 　　第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依此，合同已经成立。但是基于不动产物权的公示公信原则及关于不动产转让的规定，未办理登记手续，房屋所有权没有转移。随着登记手续，房屋所有权才发生转移。 第13题 如果张凤明知高治与杜焘有合同在先，仍订立合同并出资购买高治的房产，张凤是否能取得该房所有权? 【正确答案】： 答案: 张风即使明知高治与杜焘有合同在先，但房屋所有权仍在高治，张风同高治签订合同并办理过户手续并不违法，张凤仍能取得房屋所有权。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 参见《合同法》第132条，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。 　　法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。 　　依照前面的分析，房屋的所有权没有合法转移，出卖人仍保有所有权，其有权处分自己的财产，因而后一合同有效成立，经过登记手续后，所有权转移。 第14题 如果张风住人该房后，杜焘拒绝张凤从楼梯上下，并拿出其产权证，产权证的确将楼梯产权确认给杜焘，杜焘这种行为是否合法? 【正确答案】： 答案: 杜焘这种行为是不合法的。楼梯属于建筑物区分所有中的共有部分，确认为某一方所有的行为是无效的。张风有权使用该楼梯。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 建筑物区分所有有专有部分和共有部分之分。对于共有部分为相关区分所有权人共有，不得分割，即使分割，也是无效的。 第15题 如果张凤住人该房后，杜焘每晚卡拉 OK直至深夜，这种行为是否侵犯张凤的合法权益? 【正确答案】： 答案: 杜焘的行为违反了相邻关系的处理原则，是侵犯张凤相邻权的行为。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 参见《民法通则》第83条，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 第16题 　　被告人：刘某某，男，26岁，某车辆厂工人。 　　犯罪嫌疑人：于某，男，21岁，某车辆厂司机。 　　刘某某，偷盗成性，2001年元月某日晚在北大学生宿舍伺机行窃，被保安人员发现后，带到派出所询问，刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况，派出所即对其先行拘留。夜间，刘某某乘看守人员不备，逃离派出所。 　　第二天晚上，刘某某约好友于某出去玩，在路上截住一辆“面的”，声称要去上地村，当车行至行人稀少处时，刘某某操起一把小锤，猛砸司机的手腕，并将司机推倒在车下，让于某开车，企图逃走。司机呼救，于某发现后面有人追来，弃车逃走，刘某某、于某均被群众抓获。经医院检查，“面的”司机的腿被打断。 　　公安机关以刘某某、于某共同抢劫罪，移送起诉，检察机关在收到移送审查起诉的案件材料之日起第三天告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，辩护律师查阅了诉讼文书、医生鉴定材料，并直接找到“面的”司机搜集有关犯罪嫌疑人的情况。 　　人民检察院审查移送起诉意见后，对刘某某以抢劫罪提出公诉，对于某作出不起诉决定，一审法院经过审理判决刘某某有期徒刑3年。“面的”司机认为量刑较轻，在判决生效前向人民法院递交了请求抗诉状。 在刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况下，派出所能否对刘某某先行拘留? 【正确答案】： 答案: 可以对刘某某先行拘留。《刑事诉讼法》第61条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪以后即时被发觉的；(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的； (六)不讲真实姓名、住址、身份不明的；(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。 第17题 辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是否正确? 【正确答案】： 答案: 《刑事诉讼法》第37条第2款规定："辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料"。本案中辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是错误的。 第18题 被害人向人民法院递交请求抗诉状的作法是否正确? 【正确答案】： 答案: 不正确。根据《刑事诉讼法》第182条规定："被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。"将被害人的诉讼地位上升为当事人，但为了避免上诉权的滥用而增加二审法院的负担和冲击上诉不加刑的二审原则，对被害人未赋予其独立上诉的权利。被害人必须向人民检察院请求提出抗诉，检察机关审查后符合抗诉的条件并提出抗诉时，才能引起二审程序。 第19题 检察机关对于某作出不起诉决定，依据是什么? 【正确答案】： 答案: 根据《刑事诉讼法》第142条第1款、第2款和第140条第4款的规定及司法实践情况，我国的不起诉有三种：依法不追究刑事责任的不起诉，称为法定不起诉；依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉，称为酌量不起诉；证据不足的不起诉，称为疑案不起诉。条件分别是： (一)犯罪嫌疑人的行为在法律上构成犯罪或者证据足以证实犯罪不是犯罪嫌疑人所为的； (二)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)被特赦令免除刑罚的；(五)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(六)犯罪嫌疑人死亡的；(七)其他法律规定免予追究刑事责任的。于某无共同犯罪的故意和行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，检察机关依法作出不起诉决定。 第20题 不起诉决定的效力如何? 【正确答案】： 答案: 不起诉的效力是诉讼终止即终结案件，表明犯罪嫌疑人不应当或不需要承担刑事责任。对犯罪嫌疑人是一种无罪的处理，应当制作正式的法律文书。 第21题 1998年6月1日，朱某与杨某酒后打架，致使杨某多处软组织挫伤。甲市市北区公安分局依据《治安管理处罚 条例 事业单位人事管理条例.pdf信访条例下载信访条例下载问刑条例下载新准则、条例下载 》第22条第(1)项的规定，以朱某殴打他人为由，于同年6月3日给予朱某行政拘留5天、罚款200元的行政处罚。杨某认为处罚太轻，遂于同年6月7日向市公安局申请复议，市公安局 6月10日作出复议裁决，该裁决认定的事实与市北区公安分局行政处罚裁决中认定的事实相同，但适用《治安管理处罚条例》第19条第(4)项规定，以朱某进行流氓活动为由，维持了原处罚裁决结果。朱某对复议裁决不服，于同年6月14日以市公安局为被告，向市公安局所在地的市中区的人民法院提起行政诉讼。市中区人民法院受理此案后，市公安局向市中区人民法院提出异议，认为自己在复议裁决中维持了市北区公安分局的行政处罚裁决，故根据《行政诉讼法》第25条的规定，本案被告应是市北区公安分局，市中区人民法院对此案亦无管辖权，案件应由市北区人民法院管辖。 市公安局的复议裁决是否属于改变原具体行政行为? 【正确答案】： 答案: 市公安局复议裁决属于改变原具体行政行为。 第22题 被告应是哪一个行政机关? 【正确答案】： 答案: 市公安局是被告。根据行政诉讼法第25条规定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本案中市公安局改变了市北区公安分局处罚裁决所适用的法律依据，所以市公安局是本案被告。 第23题 本案中朱某可向哪个法院提起行政诉讼? 【正确答案】： 答案: 市北区和市中区人民法院均有管辖权，朱某可向其中任何一个法院起诉。根据《行政诉讼法》第17条规定，经过复议，复议机关改变原具体行政行为的，原告既可以向复议机关所在地法院提起诉讼，也可以向最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院起诉。在本案中朱某可向市北区、市中区任一人民法院起诉。 第24题 针对市公安局的异议，市中区人民法院应如何处理? 【正确答案】： 答案: 市中区人民法院应对市公安局的异议进行审理，并裁定驳回。依行诉解释第10条第2款规定，人民法院对当事人提出的管辖异议应予审查，异议不成立的，裁定驳回。基于以上分析，可以认定本案中市公安局的异议不能成立。 第25题 设市中区法院将本案移送到市北区法院管辖，市北区法院应如何处理? 【正确答案】： 答案: 市北区人民法院应予受理，不得再行移送。 二、案例分析题（本大题5小题．每题10.0分，共50.0分。） 第1题 法律文书题 某市A区甲股份有限公司与该市B区乙有限责任公司于2005年4月3日签订了一份购销水泥的合同。合同约定：甲公司购买乙公司水泥1000吨，每吨价格400元，总货款40万元，交货时间为2005年5 10日，交货地点为甲公司指定的工地；如果一方违约，应当向守约方支付违约金2万元。合同订立后，公司向乙公司支付8万元预付款。2005年5月3日，乙公司发传真给甲公司，说由于公司流动资金紧张，没有从他处购得水泥，不能按期交货，要求延期4个月履行合同。甲公司拒绝延期履行合同，要求乙公司按期交货，乙公司予以拒绝，甲公司以乙公司违约为由诉至法院。 　 　在审理过程中，甲公司诉称：我公司与乙公司签订了水泥购销合同。合同约定：我公司购买乙公司水泥1000吨，每吨价格为400元，总货款40万元，交货时间为2005年5月10日，交货地点为我公司指定的工地；我公司向乙公司交纳预付款8万元；如果一方违约，应当向守约方支付违约金2万元。2005年5月3日，乙公司发传真给我公司，说由于公司流动资金紧张，没有从他处购得水泥，不能按期交货，要求延期4个月履行合同。我公司不同意延期履行合同，要求乙公司按期交货，但是遭到乙公司的拒绝。乙公司已经违约，故起诉要求：1．乙公司支付违约金2万元；2．乙公司退还预付款8万元；3．解除合同；4．乙公司承担本案的诉讼费用。 　　乙公司辩称：我公司的确与甲公司达成了买卖水泥的合同，但是来曾考虑到资金紧张的问题，依据公平原则，不能让一个本来处于困境的公司承担不利后果，况且在履行期限尚未到来甲公司就要求我公司承担违约责任，与法不符，我公司并未违约。事实上，我公司并没有说不履行合同，只是延期4个月，这表明甲公司根本没有履行合同的诚意，甲公司已经违约在先，故要求：1．甲公司支付违约金2万元；2．我公司拒绝退还预付款8万元；3．甲公司承担本案的诉讼费用。 　　根据以上案情制作一份判决书。 【正确答案】： 答案: 　　　　　　　　　　　　　　某市A区人民法院民事判决书 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 〔2005年〕×民初字第××号 　　原告：甲股份有限公司。住所地：某市A区××路第××号。 　　法定代表人：陈某，董事长。 　　委托代理人：罗某，该公司法律顾问。 　　委托代理人：管某，×市××律师事务所律师。 　　被告：乙有限责任公司。住所地：某市B区××路第××号。 　　法定代表人：段某，董事长。 　　委托代理人：李某，该公司法律顾问。 　　原告甲股份有限公司与被告乙有限责任公司水泥购销合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告甲股份有限公司的委托代理人管某、罗某与被告乙有限责任公司的委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 　　甲公司诉称：我公司与乙公司签订了水泥购销合同。合同约定：我公司购买乙公司水泥1000吨，每吨价格为400元，总货款40万元，交货时间为，2005年5月10日，交货地点为我公司指定的工地；我公司向乙公司交纳预付款8万元；如果一方违约，应当向守约方支付违约金2万元。2005年5月3日，乙公司发传真给我公司，说由于公司流动资金紧张，没有从他处购得水泥，不能按期交货，要求延期4个月履行合同。我公司不同意延期履行合同，要求乙公司按期交货，但是遭到乙公司的拒绝。乙公司已经违约，故起诉要求：1．乙公司向我公司支付违约金2万元；2．乙公司退还预付款8万元；3．解除合同；4．乙公司承担本案的诉讼费用。 　　甲股份有限公司提交的证据有：1．甲公司与乙公司签字盖章的“水泥购销合同”；2．乙公司说流动资金紧张，没有从他处购得水泥。不能按期交货而要求延期4个月履行合同的传真；3．乙公司出具的预付款收据。 　　乙公司辩称：我公司的确与甲公司达成了买卖水泥的合同，但是未曾考虑到资金紧张的问题，依据公平原则，不能让一个本来处于困境的公司承担不利后果，况且在履行期限尚未到来甲公司就要求我公司承担违约责任，与法不符，我公司并未违约。事实上，我公司并没有说不履行合同，只是延期4个月，这表明甲公司根本没有履行合同的诚意，甲公司已经违约在先，故要求：1．甲公司支付违约金2万元；2．我公司拒绝退还预付款8万元；3．甲公司承担本案的诉讼费用。 　　乙有限责任公司提交的证据有：1．乙公司主管负责人提供的资金紧张的说明书书；2．证明合同履行期限未到的合同书(水泥购销合同)。 　　经审理查明：原、被告于2005年4月3日签订了水泥购销合同，对此，双方均无异议，故对原告出具的证据1予以采信。被告承认他曾经给甲公司发过传真，说明资金紧张无力按期交货的事实，因此对于原告出具的证据2予以采信。原告提交的预付款收据，被告也无异议，故本院对该证据亦予以采纳。对于被告出具的证据1，单凭说明书无法证明财务紧张是否属实，况且这也不能成为延期履行的依据，该证据不予以采纳，因为乙公司已经明确表示不按照原定的合同履行。此外，被告所称的公平原则，与适用法律不符，因此不予认定。 　　依据上述事实和证据，本院认为，原、被告双方当事人均为有民事权利能力和民事行为能力的法人，双方在意思表示一致的基础上订立的合同是有效合同。依法订立的有效合同对合同当事人均具有法律约束力。双方当事人均应当依照合同所确定的内容，享有权利并履行相应义务。没有法定事由或者协商同意不得任意解除或者变更合同。违反合同约定则需承担相应的民事责任，被告在合同履行期限届至前，就明确表示毁约，已经构成预期违约，故对被告拒绝退还预付款和要求原告承担诉讼费用的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第6条、第8条、第108条和第114条第1款的规定，判决如下： 　　一、乙公司向甲公司支付违约金2万元。 　　二、乙公司退还甲公司的预付款8万元。 　　三、解除甲、乙公司之间签订的水泥购销合同。 　　四、本案诉讼费用由乙公司承担。 　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至本市中级人民法院。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判长：H 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　助理审判员：孙某 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　助理审判员：任某 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年7月4日 第2题 论述题 1题，25分 某商场2001年元旦期间展开促销活动，宣布：”凡在本商场购买参与活动的商品满100人民币者，即可获得价值20人民币的代金券。该代金券可在本商场内购买其他商品时一次性抵用20元人民币，代金券不足该商品价值时，持券人须就差额补足现金，代金券超过该商品价值的，商场就超出的部分不予找还现金。本次活动截止至2001年1月31日，代金券有效期为本次活动期间。本次活动最终解释权归本商场享有。”某甲得知该活动后，在该商场购买价值 3000元的照相器材，款已付清，却未能得到相应金额的代金券。商场给出的理由是：照相器材属于利润较低的商品，不参加本次促销活动，因商场对本活动享有最终解释权，所以某甲不能获得价值600元的代金券。而某甲则认为商场并未就照相器材不参与本次活动作出任何明示，自己理应获得价值600元的代金券。双方为此产生纠纷。 请谈谈你对此事的看法。 　 　答题要求： 1．运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于500字。 【正确答案】： 答案: 　　本题纠纷的争议焦点在于如何认定商场的“最终解释权”的性质。就商场的“最终解释权”的性质，目前理论界和司法界仁者见仁、智者见智。有的观点认为，根据合同自由原则，商场的“最终解释权”是一种由当事人约定的权利。某甲参与了商场的促销活动，就是与商场缔结了一个合同，”本次活动最终解释权归本商场享有”作为合同中的一个条款已经为某甲所接受，这就表明，某甲和商场通过约定产生了本次活动的最终解释权，并且该权利由商场独自享有。因此，对于照相器材是否参与本次促销活动，商场有权作出解释，且该解释直接发生法律效力。 　　也有观点认为，商场的“最终解释权”并不是一种真正意义上的权利，它不受法律保护。因为对合同的解释不等于对合同享有解释权，某甲和商场都可以对合同提出自己的解释，但他们的解释都是单方的理解，并不直接产生法律效力。如果双方的解释不能达成一致，则应由法院或仲裁机构根据合同法相关规定来作出最终解释，只有法院或者仲裁机构才享有这种对合同的解释权。因此，无论双方作出何种约定，任何一方都不享有合同的最终解释权。上述例子中，“本次活动最终解释权归本商场享有”这一条款违反了法律的强制性规定，应为无效。 　　对此，可以从合同解释理论以及我国合同法的相关规定这两个角度加以分析。 　　第一，从合同解释理论上看，对合同的理解不等于对合同的解释，更不等于对合同享有解释权。无论是某甲还是商场，他们所提供的“解释”实质上只是当事人对合同的理解，而非具有法律效力的解释。对合同享有解释权，在合同法中领域是指在对合同的理解当事人产生分歧或者合同存在漏洞的场合，以法院认定的公平正义去解释合同，填补漏洞。这样既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义；既能适用于双方当事人本应约定而未约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款违反强制性规范、社会公共利益、社会公德标准。上述纠纷中商场通过合同为自己设定的“最终解释权”，在权利内容上相当于司法机关对合同的解释权。根据合同解释的原理，这项权利只能由司法机关依法享有，而不能由当事人约定产生。由此可见，根据合同解释的相关理论，商场不应享有对合同的最终解释权。 　　第二，从我国合同法规定上看，商场的“最终解释权”条款违反了法律强制性规定，属于无效条款。首先，我们须对某甲与商场签订的合同的全部条款的性质进行分析。该合同由议定条款和格式条款两部分构成。买卖照相器材这一部分的内容为议定条款，并且决定了该合同的性质为 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 ；而商场的促销活动这一部分内容为格式条款，附加于买卖合同之中，使该合同成为格式合同。我国合同法第39条规定，”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据合同法理论，包含有格式条款的合同被称为格式合同。我国合同法第39-41条规定了格式条款的概念、格式条款的订立须遵循公平原则、提供格式条款一方负有合理提请对方注意的义务、无效格式条款的认定以及争议格式条款的解释原则。其中，对于上述纠纷的认定具有意义的是最后两方面的规定。根据我国合同法第40条、第52条、第53条规定，具有下列情形的格式条款无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定；(6)造成对方人身伤害的免责条款；(7)因故意或者重大过失造成对方财产损失的；(8)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。商场的“最终解释权”条款为无效条款，是因为它违反了法律的强制性规定。具体来说，它违反了合同法第41条关于争议格式条款的解释原则的强制性规定。我国合同法第41条明确规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。如果承认商场单方提供的规定由商场享有合同的最终解释权的格式条款有效，则意味着一旦双方对格式条款的理解发生争议，应以商场单方的解释为准。这明显违反了合同法第41条的强制性规定，因此应认定该格式条款无效。因此，从法律意义上而言，商场不享有对其促销活动的最终解释权。 　　但是，不承认当事人约定的这一项权利，是否就违背了合同自由原则呢?对此，我们应注意到，现代经济社会中，合同自由并非绝对自由，而是受到合同正义原则的限制，因此，不承认当事人通过格式条款而确立的不公平权利义务，并不违反合同自由原则。此外，法官在行使合同解释权时，应以不侵害当事人意思自治为原则，而是要依当事人的共同真意探求为原则，以客观解释为补充。综上所述，不承认商场的“最终解释权”，与承认合同自由原则并不矛盾。 第3题 田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状： 　　刑事附带民事起诉状 　　原告：苗×，男，34岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同20号。 　　诉讼代理人：胡×，本市××律师事务所律师。 　 　被告：田×，男，36岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同21号。 　 　请求事项： 　　1．请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费； 　　2．请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑； 　　3．请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元。 　 　事实和理由： 　 　被告田×和原告系前后院邻居。今年3月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗30余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人××的证言，××医院的诊断 证明书 焊接钢管质量证明书员工离职证明书电梯安装质量证明文件导游证健康状况证明暑期社会实践证明 ，以及××司法鉴定室的鉴定报告为证。 　　被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法判处。 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　具状人：胡× 　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2003年5月4日 　 　 　　[问题] 请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。 【正确答案】： 答案: 本刑事附带民事诉讼状存在下列问题： 　　1．基本情况部分存在的问题是： 　　未写明原告，和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是，在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案的被害人”，在被告的基本情况后面加写“系田某故意伤害案的被告人”。 　　2．请求事项部分存在的问题有： 　　(1) 对医疗费、误工损失费和伤残补助费没有写明具体的赔偿数额，因此不符合必须写明具体的诉讼请求的法律要求。 　　(2) 房屋采光被挡不是由于被告的犯罪行为所引起的，不属于刑事附带民事诉讼的请求范围，应另行提起民事诉讼，因此，一并要求法院判处被告拆除挡光建筑的请求不合适。 　　(3) 根据<刑事诉讼法》第77条的规定，刑事附带民事诉讼只解决物质损失的赔偿问题，因此，本诉状中要求被告赔偿精神损害费的请求也是不合适的。 　　根据《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”可见，本诉状就精神损害赔偿是不能提起附带民事诉讼的。 　　3．事实和理由部分存在的问题是： 　　对于损失的具体数额没有叙述。应当具体写明共花去医疗费多少元，造成误工损失费多少元，后期继续治疗及伤残补助估计多少元。 　　4．结尾部分存在的问题有： 　　(1) 没有写明起诉的法律依据，应当写明：“依据刑事诉讼法第××条、民法第××条、民事诉讼法第××条的规定，向贵院……”。 　　(2) 没有写明本诉状的致送法院，应当写明“此呈四方区人民法院”。 　　(3) 具状人不应当写诉讼代理人，而应当写原告苗某，因为在诉讼过程中，诉讼代理人应当以原告的名义进行诉讼活动。 　　(4) 本诉状中没有附注起诉状份数和相关证据目录。正确的写法是，在具状人之后写明： 　　附： 　　(1) 刑事附带民事诉状×份； 　　(2) 证人××的证言； 　　(3) ××医院的诊断证明书； 　　(4) ××医院的医药费收据x张； 　　(5) 原告的工资证明一份； 　　(6) ××司法鉴定室的鉴定结论一份。 第4题 某市政府街人多车多，经常发生交通事故。究其原因，主要是行人随意横穿马路，不遵守交通法规。鉴于此，市政府专门下发x x年15号文件，明确指出，在政府街这条路上，行人必须遵守交通法规，横过马路必须走人行横道或听从执勤民警的指挥。凡不走人行横道线或不听从交警指挥而随意穿行马路的行人，由此而引发交通事故的，肇事汽车不承担任何责任。3月4日下午3时40分左右，行人马x行走在政府街，他见没有交警执勤，就没有走到人行横道上，而是随意的横穿马路，恰被正常行驶的仁某驾驶的汽车撞倒，送医院抢救无效死亡。抢救费、住院费、停尸费等花费3万。 　　某市交警队根据市政府文件规定，做出事故责任结论，仁某正常行驶，没有违章行为，对此次事故不负责任；马x违章随意横穿马路，是造成事故的原因，故对事故负全责，全部损失费用由马x(亲属)自行负担。 　　 　　作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，应从哪几个方面进行分析。 　　答题要求： 　　1．运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； 　　2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 　　3．字数不少于500字。 【正确答案】： 答案: 　　1．上位法与下位法的关系，某市政府做出的规定违反交通事故处理规定的内容，与上位法相抵触。 　　2．立法权利的问题，某市政府无权做出这种决定。 　　3．从人权角度讲，市政府规定没有体现对人权的切实保护。 　　4．从法与道德角度讲，市政府规定没有体现社会大众的普遍道德观，没有体现对弱者人群的切实保护。 第5题 材料一： 　　有报告显示，在网络游戏中，61%的玩家有过装备和虚拟物品被盗的经历。其中，被盗号的占33%，被黑客攻击的占6%。在报纸上，我们几乎隔不了几天就能看到一条有关玩家虚拟财产失窃的消息。 　　一位软件工程师曾指出，网络游戏其实就是一组电脑程序，其中必然存在或大或小的程序漏洞，并且网络游戏在运营过程中产生的数据是无法以文本的形式保存下来的，一旦游戏出现故障，游戏现状是无法得到精确恢复的，玩家的虚拟道具就存在“消失”的危险。 　　《E时代周报》曾报道过虚拟财产交易中的三种陷阱：鱼目混珠、请君入瓮及巧取豪夺。最近，一位 MU玩家就被这些 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 骗走了约三十六万元的人民币。 　　目前，比较常见的还有因为使用“外挂”和“私服”而被厂商封号的情况。其中，最著名的无外乎长沙发生的吴某起诉厂商的官司。 　　 材料二： 　　四川某男青年利用高科技软件在网络上盗窃了一百多个《传奇》游戏的ID号，并把号上的虚拟装备挂在网上进行现金交易。警方将该男子抓获后，只对其进行了严厉的批评教育。 　　武汉3名男子在网上卖游戏里的“兵器”，收到对方“寄”来的游戏币3000元，不料还未下网，“钱”已被盗。报警后，民警称，网络游戏中虚拟的“钱”，不能等同于真正的钱，不受法律保护，遂对此类“盗窃案”拒绝立案侦查。 　　请谈谈你对上述两个材料的看法。 　　答题要求： 　　1．运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； 　　2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 　　3．字数不少于500字。 【正确答案】： 答案: 　　“虚拟财产”被堪称为网络游戏世界中不可或缺的有机组成因素。然而，频繁发生的有关虚拟财产被盗而救济途径较少等各类问题，却让人进退维谷。 　　面对如此的困境，我们首先要解决的是“虚拟财产”的属性问题。民法中将财产分为有形财产和无形财产。其中，无形财产是指不具备物质形态但能给权利人带来物质利益的财产权利。在网络游戏世界中，“虚拟财产”多表现为各种武器装备、参数及游戏币等，而这些装备、参数的取得都需要花费玩家大量的时间和精力，甚至是现实货币的支付。因此，从经济学理论的相关观点来看，“虚拟财产”是玩家通过一定的必要劳动时间(游戏时间)，在使用固定资本(电脑)和流动资本(点卡)的基础上，“创造”出来的。在某种程度上，它实现了价值的转移，具有了商品属性(使用价值和价值)，能够为权利人带来物质利益。因此，“虚拟财产”应属于无形财产中的一种，并应受到相关法律的保护。 　　其次，我们要解决的是“虚拟财产”的权利归属问题。虚拟财产的取得方式一般有两种：一是通过玩家在游戏中升级攻关获得；二是玩家直接从游戏运营商手中购买，或者从虚拟的交易市场上获得。由此可知，一旦玩家通过劳动或支付金钱取得了武器装备、参数等虚拟财产后，就享有了对其占有、使用、收益及处分的权利。因此，“虚拟财产”应归属于玩家所有。 　　最后，我们要解决的是如何保护虚拟财产的问题。在网络游戏世界里，存在着如下关系：厂商与玩家之间的服务合同关系；政府职能部门对玩家的救济及监督关系；政府职能部门对厂商的管理关系。对于第一种关系来说，由于合同法中没有对服务合同进行直接规定，加之违约与侵权常常相伴而生，因此，运用侵权方面的法律规范来调整该关系将不失为一个较优的选择。对于第二种关系来说，由于目前存在立法上的空白，因此，在缺少法律依据的情况下，不管是事前的监督还是事后的救济，都显得十分苍白。因此应该尽快建立行之有效的监督立法体系。最后，对于第三种关系来说，政府职能部门对厂商的管理，除了登记注册等形式的外部管理外，便别无他法。同时，网络运营商行业内部还存在着缺少自律性管理的问题。因此，对于“虚拟财产”的保护，亟待通过立法来予以实现。 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