2011年政法英杰系统精讲班钟秀勇民法讲义

目 录 第一部分 民法通则 ................................................................ 2 第一讲 民法的内容与技术（民事法律关系） ........................................ 2 第二讲 自然人 ................................................................. 16 第三讲 人格权 ................................................................. 22 第四讲 法人 ................................................................... 27 第五讲 民事法律行为 ........................................................... 31 第六讲 代理 ................................................................... 40 第七讲 诉讼时效 ............................................................... 45 第二部分 侵权责任法 .............................................................. 51 第一讲 一般规定 ............................................................... 51 第二讲 具体侵权行为 ........................................................... 64 第三部分 婚姻法 ................................................................. 78 第一讲 结婚与离婚 ............................................................. 78 第二讲 夫妻财产关系 ........................................................... 82 第四部分 继承法 ................................................................. 86 2011 年司考系统强化班讲义 ——民总、侵权、婚姻继承 钟秀勇 第一部分 民法通则 第一讲 民法的内容与技术（民事法律关系） 民法的内容有二：①利益（人格利益、身份利益、财产利益）归谁 支配 。②调整支配利益的 变 动 ，又分为二： （a）支配利益的不正当变动应如何矫正。 （a）支配利益的正当变动应如何保障。前 者是民法的中心内容，是民法制度的目的。后者是服务前者的工具和手段。 内容决定形式，形式反作用于内容。为了完成调整利益支配与利益变动的使命，民法采用了两 种技术手段：① 绝对民事法律关系 。② 相对民事法律关系 。所以，民法就是六个字：民法法律关系。 绝对民事法律关系的 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 功能是：决定利益归谁支配，并排斥他人的干涉。其采用的技术就是 赋予支配者以 支配权 。以支配权为内容建构的法律关系就是绝对民事法律关系，其要素有三：①权 利主体（享有物权、人格权、身份权、知识产权的人）和义务主体（支配权人以外的任何不特定第 三人）。②权利客体 （支配权支配的对象： 物、人格利益、 身份利益、 创造性智力成果和工商业标记） ③内容：支配权（支配权人直接支配并享有特定的利益，并排斥他人干涉）与对应的义务（义务人 负有不侵害支配权的不作为义务） 。 相对民事法律关系的规范功能有二：①对支配利益的不正当变动予以矫正。②对支配利益的正 当变动予以保障。其采用的技术就是赋予特定当事人以 请求权 ，通过请求特定的对方当事人作出一 定行为，实现对支配利益不正当变动的矫正和正当变动的保障。以请求权为内容构建的法律关系就 是相对民事法律关系，其要素有三：①权利主体（享有债权、物权请求权、占有保护请求权、人格 权请求权、 身份权请求权的人） 和义务主体 （应对方的请求应当为一定行为或者不为一定行为的人） 。 ②权利客体（请求权作用的对象：义务人的特定行为） 。③内容：请求权（请求特定人作为一定行为 或者不作出一定行为）与对应的义务。 （一）支配与支配利益不正当变动的矫正 一、对财产利益的支配 （一）对物的支配 【例一】甲对 A 房屋享有所有权。则在民法上， A 房屋的占有、使用、收益、处分的利益归属 于甲。①甲对 A 房屋享有所有权，该所有权在性质上属于：财产权、支配权、绝对权、既得权。② 甲与甲以外的其他人（包括国家、企业）形成财产所有权法律关系，该民事法律关系在性质上属于： 财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。③建筑物区分所有、 共有制度应优先适用。 【例二】 甲对 A 房屋享有所有权。 ①乙侵夺该房屋。 甲对 A 房屋的所有权不因此消灭， 但在甲、 乙间成立 返还原物请求权关系 （请求权基础为《物权法》第 34 条），该法律关系在性质上属于：财 产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。②乙的行为或者物件对 A 房屋构成妨害或者具有妨 害的现实危险，在甲、乙间成立 排除妨害请求权 、消除危险请求权法律关系 （请求权基础为《物权 法》第 35 条），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。③上 述法律关系不适用诉讼时效，其成立不以当事人的故意（过失）以及甲遭受损失为构成要件。 【例三】甲对 A 房屋享有所有权。 （1）邻居乙在家卧床抽烟，引发大火，大火蔓延，烧毁 A 房 屋。在甲、乙之间成立 侵权之债 法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第 6 条第一款），该法律关 系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系，该法律关系的成立建立在四个 事实层面上：①所有权遭受损害及经济利益上的损失；②乙实施了加害行为；③乙具有过错；④加 害行为与损害间具有因果关系。 （2）邻居乙饲养的数只野牛因不明原因发狂，将 A 房屋墙面抵破数 处。在甲、乙之间成立 侵权之债 法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第 78 条），该法律关系的 成立建立在三个事实层面上：①所有权遭受损害及经济利益上的损失；②乙实施了加害行为；③加 害行为与损害间具有因果关系。 （3）乙在梦游中将 A 房屋点燃， A 房屋毁坏严重。在甲、乙间成立 法定补偿之债的法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第 33 条第一款后段） ，该法律关系的成立 建立在三个事实层面上：①完全民事行为能力人乙陷入无意识状态且致人损害；②乙对陷入无意识 状态无过错；③衡诸甲、乙的经济状况，由乙对甲适当补偿尚属公平。 【例四】 甲对 A 房屋享有所有权。 甲在维修 A 房屋时， 施工人员误取乙所有的木材作为 A 房屋 的屋梁。①乙对木材的所有权因 附合 而消灭，甲取得附合物的所有权。②甲取得所有权具有法律上 的原因，但取得木材的利益不具有法律上的原因，甲、乙间成立 不当得利之债 法律关系（请求权基 础为《民法通则》第 92 条）。该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法 律关系。 【例五】甲对 A 房屋享有所有权。甲因出国留学一年，将房屋钥匙交给邻居乙保管。乙将自己 的房屋出卖后，暂时没有住处，搬入 A 房屋中居住 10 个月，甲回国后始知其事。①乙取得对 A 房 屋的占有、使用利益欠缺法律上的依据，甲、乙间成立 不当得利 之债法律关系，甲是否具有出租 A 房屋的打算，在所不问。②如果乙的使用造成 A 房屋的损害，甲、乙间成立 侵权损害赔偿 之债法律 关系。 【例六】甲对 A 房屋享有所有权。甲外出打工期间，台风来袭，乙担心 A 房屋倒塌伤及己屋， 向丙借钱 5000 元，对 A 房屋予以加固。①在甲、乙间成立 无因管理 之债法律关系（请求权基础为 《民法通则》第 93 条），乙的行为具有违法阻却事由，不构成侵权。②作为债权人，乙有权请求甲 甲 A 房屋 补偿因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务、遭受的人身或财产损害。③根据合同的相对性， 丙无权请求甲返还 5000 元，旨在维持乙、丙之间的抗辩。 （二）对占有利益的支配 【例一】甲将房屋出租给乙，租期届满乙拒不返还房屋。因甲已将房屋出租给丙，丙忍无可忍， 找人将乙赶出房屋，将乙的物件搬出房屋。①乙对房屋无权占有，该占有的利益虽不能最终归属于 乙，但亦受一定程度的保护。②丙采用法律禁止的私力剥夺乙对房屋的占有，乙、丙间成立 占有回 复请求权 法律关系 （请求权基础为 《物权法》 第 245 条）。该法律关系在性质上属于： 财产法律关系、 相对法律关系、保护性法律关系、单一法律关系。 （三）对无形财产利益的支配 【例一】甲对 A 樱桃的生产 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 享有专利权。①对 A 樱桃之生产方法这一财产利益（专利技术 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ）归属于甲，甲对其享有 专利权 。该权利在性质上属于：财产权、支配权、绝对权、既得权。 ②甲与甲以外的其他人（包括国家、企业）形成专利权法律关系，该民事法律关系在性质上属于： 财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。③根据《专利法》 第 11 条的规定， 甲有权禁止任何人未经许可， 为生产经营目的实施下列四种行为： 使用该专利方法 ， 许诺销售 、销售 、进口 依照该专利方法直接获得的产品（ A 樱桃）。④若有人擅自实施前述行为，则 与甲成立侵权之债法律关系或者不当得利之债法律关系。 二、对人格利益、身份利益的支配 【例一】甲与乙结婚，生子丙。 （1）甲对自己的生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像、隐私 （乃至抽象人格平等、人格独立、人格尊严、人格自由）等人格利益享有 人格权 ，该权利在性质上 属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。 （2）甲对和乙同居、乙对自己忠实、乙扶养自己、继承 乙的遗产等身份利益享有 身份权 ，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。 （ 3） 甲对和未成年的丙同居、对丙照看的利益、对（在自己老无所依时）丙赡养自己等身份利益享有身 份权。（4）甲和甲以外的人形成 人身权法律关系 ，该民事法律关系在性质上属于：人身法律关系、 绝对民事法律关系、调整性民事法律关系。 甲 A 方法 甲 生命、姓名、名 誉、肖像、隐私 甲 乙 甲 丙 【例二】甲与乙结婚，生子丙。①丁打伤甲，侵害了甲的健康权和财产权，甲、丁间形成侵权 之债法律关系，该法律关系在性质上属于： 财产法律关系 、相对法律关系、保护性法律关系。②丁 擅自使用甲的肖像做广告，甲、丁间成立侵权之债或者不当得利之债法律关系。③丁打伤甲，致甲 失去劳动能力，致乙和未成年的丙无生活来源，乙、丁以及丙、丁间成立侵权之债法律关系，丁应 赔偿抚养费、精神损害。④丁拐卖丙，侵害了甲、乙的身份权，在甲、丁以及乙、丁之间成立侵权 之债法律关系。⑤丁和乙同居，乙和丁侵害了甲的身份权，无过错的甲有权在 离婚时 请求乙承担损 害赔偿，但根据现行法，甲无权对丁主张损害赔偿。 （二）支配利益的放弃、移转、交换 一、财产利益的放弃、移转、交换（法律行为制度） （一）单方法律行为 【例一】甲将自己的旧电脑扔到垃圾堆，乙拾得后找人修好，交给自己的儿子使用。①甲将电 脑扔到垃圾堆时，甲对电脑的所有权消灭，电脑成为无主动产。②抛弃动产所有权属于基于 单方法 律行为 产生的物权变动，法律效果之产生须具备两个事实： （a）抛弃的意思有效； （b）放弃对动产 的占有。③乙自捡到电脑并决定保有时，取得电脑所有权。④乙属于基于先占取得无主动产所有权， 法律效果之发生依赖于须具备三个事实（事实构成） ：（a）对象为无主动产； （b）须以所有的意思占 有；（ c）不违反法律禁止性规定，且不与他人依法享有的先占权相冲突。 【例二】甲捐助 10 元人民币，成立法学研究基金会。①自基金会法人成立时，甲对 10 万元丧 失所有权，基金会法人取得 10 万元的所有权。② 捐助 属于无相对人的民事法律行为。 【例三】甲早年丧偶，有三子一女。由于子女经济条件较好，甲订立遗嘱，将自己的全部遗产 遗赠给保姆乙。①甲死亡时，甲丧失民事权利能力，甲对遗产的所有权消灭。②甲死亡时，乙取得 遗产的所有权。③遗嘱属于无相对人的单方民事行为。 （二）双方法律行为 【例一】甲、乙约定，甲以 A 房屋与乙的 B 首饰互易。（1）甲、乙的约定系双务合同，属于双 方民事法律行为，如果甲、乙的约定成立且生效，甲、乙间成立 合同之债 法律关系，该法律关系在 性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、复合法律关系、调整性法律关系。 （ 2）如果甲、乙的 约定成立且生效：①甲对乙享有 债权请求权 ，其作用为请求乙交付 B 首饰并移转所有权，其客体为 乙的给付行为；②在乙交付之前，乙依然对 B 首饰享有所有权，甲对 B首饰不享有支配权，如果乙 复将 B 首饰出卖于丙并交付，属于 有权处分 ，丙取得 B 首饰的所有权，甲只能对乙主张违约损害赔 偿（此时甲、乙间成立保护性法律关系） 。③乙交付 B首饰于甲，则发生物权变动，乙对 B 首饰的所 有权消灭，甲继受取得 B 首饰的所有权。 （3）如果甲、乙的约定成立且生效：①乙对甲享有债权请 求权，有权请求甲交付房屋并移转所有权。②自甲给乙办理 A 房屋的过户登记，甲丧失对 A 房屋的 所有权，乙继受取得 A 房屋的所有权。 上图什么时候才会变成下图？这属于物权变动的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。通过交换发生的支配变化。 根据《物权法》 的规定： 上述支配利益的移转须依赖于两方面的事实构成： ①法律行为有效 （意 思表示理论、法律行为的成立、法律行为的效力制度） 。②物权变动的公示（登记与交付） 。 （三）代理 【例一】甲授予丙以代理权，丙以甲的名义与乙达成协议，甲以其 A 房屋与乙的 B 首饰互易。 ①像这样，使由本人（甲）以外的人（丙）所为之行为的效果有可能归属于本人的制度，便是代理 制度。②代理制度的本质就是通过他人完成自己享有法律后果的民事法律行为，这就是代理制度在 民法中的定位。 二、人格利益、身份利益的移转（法律行为制度） 原则上，人格权和身份权属于专属权，不得抛弃，亦不得转让和继承。但存有若干例外。法律 允许部分人格利益和身份利益通过法律行为移转，这样的法律行为称为身份行为。但法律对于这样 的法律行为设有诸多限制，例如：①离婚协议不得代理。②捐献器官的合同不得强制执行。 【例一】甲和乙公司约定，乙公司可使用甲的肖像做广告一年，报酬为 300 万元。①通过该合 同，乙公司取得对甲之肖像在一定范围内的使用、收益权能。②甲对肖像利益的排他支配因该合同 而受到限制。 甲 乙 A 房屋 B 首饰 甲 乙 B 首饰 A 房屋 甲 乙 A 房屋 B 首饰 丙 【例二】甲 3 岁时，甲的父母与乙夫妇签订收养协议，由乙夫妇收养甲，双方依法办理了收养 登记。①通过收养这一 双方法律行为 ，自收养登记时起，甲与生父母的父母子女关系消灭，彼此不 再享有身份权。甲与乙夫妇形成父母子女关系，彼此享有身份权。②若半年后，甲的生父母依法解 除收养关系 （该权利属于 形成权 ），则通过解除这一 单方法律行为 ，甲与生父母的父母子女关系自行 恢复，甲与乙夫妇的父母子女关系消灭。 三、时间对于请求权的效力（诉讼时效制度） 【例一】甲、乙约定，甲以其 A 房屋与乙的 B 首饰互易，乙交付 B 首饰的期限为 2009 年 4 月 1 日。甲向乙交付房屋并办理过户登记后，乙一直没有交付首饰，甲也一致未予理会。 2020 年 8 月 8 日，因上海举办奥运会，甲才想起此事，要求乙交付 B 首饰。①甲请求乙交付 B 首饰的诉讼时效 期间为二年，自 2009 年 4 月 2 日开始计算， 2011 年 4 月 1 日届满。②甲于 2020 年 8 月 8 日首次主 张债权请求权，其债权并未消灭，但乙享有 抗辩权 。③若乙主张诉讼时效经过的抗辩，则甲的债权 请求权不得诉请强制执行。 （三）民法的体系与民法总则的内容 作为规范体系，民法服务于以下任务：①为了确定支配利益的归属，民法赋予利益的支配主体 以支配权 ，并以支配权为核心形成 绝对民事法律关系 。②当支配利益出现正当变动时，民法赋予利 益的支配主体以 请求权 （物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、侵权损害 赔偿请求权、不当得利返还请求权、缔约过失损害赔偿请求权） ，并以请求权为核心形成 相对民事法 律关系 ，对支配利益的不正当变动予以矫正。③当利益的支配者基于真实的意思表示希望放弃或者 移转支配利益时，民法主要赋予当事人以合同债权 请求权 ，并以请求权为核心形成 相对民事法律关 系，保证支配利益的正当变动。 更简略地说，民法采用的技术就是区分支配权与请求权（或者，狭义一些表述，就是区分物权 与债权），并以支配权与请求权为中心构建不同的民事法律关系，赋予不同的法律效果，实现对利益 的静态调整 与动态调整 。这就是民法的体系， 民法大厦就是建立在支配权与请求权二分的基础之上， 它们是民法的基石。 民法总则采用提取公因式的方法，对诸多民事法律关系中具有共性的事项（共通的部分）进行 抽取，作出概括抽象的规定，主要目的有二：①节约立法成本。民法总则关于法律关系共通的规定 具有普遍适用性，无需在分则中重复规定。②增强民法的形式理性与逻辑性，有利于形成体系，提 高民法制度的能见度。 甲 乙 B 首饰 A 房屋 民法的全部内容就是 六个字 ：民事法律关系。民法总则就是 九个字 ：民事法律关系的要素。 民事法律关系类型图 绝对民事法律关系（物权、知识产权、人格权、身份权法律关系） 民事法律关系 相对民事法律关系（合同、侵权不当得利、无因管理、缔约过失） 民法总则结构图 自然人（权利能力、宣告死亡） 权利主体 法人、其他组织（权利能力、成立、消灭） 权利客体（物、人格利益、身份利益、无形财产、给付） 民法总则 权利内容 权利的权能（支配权、请求权、抗辩权、形成权） 基于意思表示的权利变动（法律行为、代理、行为能力） 权利变动 基于时间经过的权利变动（诉讼时效） （四）民事法律关系部分知识点的简要归纳 一、民事法律关系的分类（ ★★ ） 民事法律关系可按不同标准分类如下：①财产法律关系和人身法律关系（分类标准：是否直接 具有财产内容） 。②绝对民事法律关系和相对民事法律关系（分类标准：义务主体是否特定） 。③单 一民事法律关系和复合民事法律关系（分类标准：是否只有一组权利义务关系） 。④调整性民事法律 关系和保护性民事法律关系（分类标准：是否因违法行为而成立） 。⑤主民事法律关系和从民事法律 关系（分类标准：能否独立存在） 。 二、民事法律关系的要素（ ★★ ） 1．主体。 指享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类： ①自然人。包括中国公民、 外国人、 无国籍人。②法人。③其他组织。如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。 2．内容。民事法律关系的内容保护权利、义务、风险、权能、法律约束等，但以权利、义务为 核心内容。 3．客体。指权利、义务指向的对象。不同的民事法律关系具有不同的客体：①物权法律关系的 客体是 物和权利 。②人格权法律关系的客体是 人格利益 （生命、健康、肖像、姓名等）③身份权法 律关系的客体是 身份利益 （同居、忠实、抚养、赡养、扶养） 。④知识产权法律关系的客体是 创造性 智力成果与工商业标记 （作品、技术方案、标记） 。⑤债权法律关系的客体是 给付（债务人的作为或 不作为）。 【例一】甲学校与乙教师签订独家授课合同。①该双务合同的客体是甲的给付与乙的给付。② 甲的给付为作为：支付课酬。③乙的给付包括 作为 （授课）和 不作为 （不得在其他机构讲授类似课 程）。④这一法律关系只有客体（标的） ，却没有标的物。 【例二】甲、乙约定，甲向乙出售汽车一辆，价格 30 万元。①该合同的客体是甲交付汽车并移 转所有权的行为，以及乙支付价款并移转所有权的行为。②汽车不是合同的客体（标的） ，汽车是标 的物。 【例三】 甲创作一幅国画 《冰冰出浴图》 ，这幅画本身是物， 为所有权法律关系的客体。 其构图、 色彩，笔法等要素所形成的“表达” （expression）是“作品” （work ），作品才是著作权法律关系的 客体。因此，甲将该画出卖给乙并交付后，发生如下法律效果：①乙取得该画（作品载体）的所有 权；②乙取得该作品原件（不包括复制件）的展览权；③这一作品的发表权、修改权、复制权、发 行权、复制件的展览权、获得报酬权等多项著作权依然由甲享有。 【例四】辉瑞公司获得药品“伟哥”的专利权。①专利法律关系的客体是这一发明的技术方案 （ scheme），即权利要求书（ claim）描述的全部必要技术特征所构成的完整技术方案（发明专利 patent）。②辉瑞公司生产的一颗颗药丸是物，为所有权法律关系的客体。 （2008－ 3－1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ A．民事法律关系只能由当事人自主设立 B．民事法律关系的主体即自然人和法人 C．民事法律关系的客体包括不作为 D．民事法律关系的内容均由法律规定 【答案】 C 三、民事法律事实（ ★★ ） 1．概念与类型。民事法律事实，指依照法律规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的 客观情况。 民事法律事实分类图 状态 自然事实 事件 绝对事件 相对事件 民事法 律事实 民事法律行为 表示行为 意思通知 准民事法律行为 观念通知 行为 情感表示 非表示行为：事实行为 2．下列事实不属于民事法律事实 （1）好意施惠关系 。又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列 “无偿”约定或者承诺为好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为 投递信件；④参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤指路。 好意施惠关系的 法律效果 ：①不产生合同关系（不产生违约责任或者缔约过失责任） 。②不排除 侵权之债的成立（好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立之债） 。 （2005－ 3－22）甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在 A站唤醒自己下车，乙 欣然同意。火车到达 A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在 A站及时下车，为此支出了额外费用。甲 要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？ A. 由乙承担违约责任 B.由乙承担侵权责任 C.由乙承担缔约过失责任 D.由甲自己承担损失 【答案】 D （2）法外空间 。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力） ；散步、读报、 起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。②引发宗教关系、同乡关 系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。 （3）婚约 。我国民法认为婚约 （订婚） 不具有法律效力， 婚约不是合同， 不属于民事法律事实。 需要稍作注意的是 ：支付“彩礼”属于法律事实，为附条件的赠与合同。赠与人原则上不得请求返 还已经支付的彩礼。不过，根据《婚姻法解释（二） 》第 10 条规定了三种例外：①双方未办理结婚 登记手续的；②双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的；③婚前给付彩礼，离婚后，给 付一方因为给付彩礼而生活困难的。 （4）合同界域之外的约定 。有些约定貌似合同，但是按其性质不宜采用合同法调整或者采用合 同法调整将产生不公正结果的，则属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法 上的法律效果。 【例一】甲男与乙女非婚同居期间约定，乙女应按时服用避孕药。乙女想生个小孩，借以“拴 住”甲男，便暗中停服药物。乙女生下小孩后，甲男与乙女分手。乙女代小孩起诉，法院判决甲男 支付小孩抚养费。 甲男则以乙女违反约定给自己带来损失为由， 诉请乙女赔偿自己所支付的抚养费。 ①法院认为，甲男与乙女的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域” ，该领域不容合同法介入，即使 当事人具有受约束的意思，也不成立合同关系。②甲、乙的约定属于“合同界域之外的约定” ，不构 成合同，甲男不得诉请乙女承担违约责任。③此为德国著名判例，具有考查可能性。 （2006－ 3－1）下列哪种情形成立民事法律关系？ A．甲与乙约定某日 商谈 合作开发房地产事宜 B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D．甲应 同事 乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 【答案】 C （2010－ 3－1）下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？ A ．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B ．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求 甲赔偿损失 C ．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙 50万元，后二人果然因此离婚。乙要求 甲依约赔偿 D ．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承 担赔偿责任 【答案】 C 四、民事权利的分类（ ★★★ ） （一）形成权、抗辩权、支配权、请求权（ 区分标准 ： 权利的作用 ） 1．形成权 （1）形成权的概念。指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。 （2）形成权的类型。第一大类是财产法上的形成权，分为两小类：① 债法上的形成权 ：（效力 待定合同中的）追认权（ 《合同法》第 47、48 条）、（可撤销合同中的）撤销权（ 《合同法第 54 条》）、 （选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（ 《合同法第 99 条》）、债务免除权、合同解除权 （《合同法第 94 条》及其他法定解除权与约定解除权） 、（试用买卖合同中）买受人的认可权（ 《合同 法第 171 条》）、（间接代理中第三人的）选择权（ 《合同法第 403 条》）。② 物权法上的形成权 ：典物 回赎权、共有物分割请求权（ （《物权法》第 99 条），名为请求权，实为形成权） 、按份共有人的优先 购买权（《物权法》第 101 条） 。第二大类是身份法上的形成权，分为两小类：① 继承法上的形成 权 ：遗嘱撤销权（《继承法》第 20 条）、继承权抛弃（《继承法》第 25 条）、受遗赠权抛弃（ 《继承法》 第 25 条）、遗产分割请求权。② 婚姻法上的形成权 ：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权（ 《婚姻法》 第 11 条）、离婚请求权（ 《婚姻法》第 32 条）、收养关系解除权。 需要注意的是 ：形成权还有另一种分类：①单纯形成权。指无需通过诉讼即可行使的形成权。 ②形成诉权， 又称间接形成权， 指须通过法院或者仲裁机关行使的形成权。 例如：（可撤销合同中的） 撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（ 《合同法解释（二） 》第 26 条）。 （3）形成权的特点：①形成权无对应的义务。②形成权具有从属性。形成权须依附于一定的基 础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离 而转让。③行使形成权的行为属于有相对人的单方民事法律行为（形成权属于一方说了算的权利， 无需经对方同意即可生效，但须向对方作出） 。 （4）形成权的行使： ①形成权必须在除斥期间内行使， 除斥期间届满， 形成权消灭。 需要注意 ： 个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。②形成权 的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限 明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示： “乙不于 3 月 3 日之前 付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于 导致法律关系不确定的后果，有效。③形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默 示（推定或者单纯沉默）两种。 （5）下面两种权利不是形成权：① 债权人撤销权 （《合同法》第 74 条），出题人采用折衷说， 认为债权人撤销权为综合性权利（包括请求权能与形成权能） ，故不属于形成权。②效力待定合同中 相对人的 催告权 （《合同法》第 47、48 条），因为催告不会直接引起权利的变动。 （2003－ 3－34）在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？ A. 被代理人对越权代理进行追认 B. 监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 【答案】 ACD （2005－ 3－58）下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？ A. 形成权只能通过明示方式行使 B. 效力待定合同中相对人的催告权并非形成权 C.债权人撤销权属形成权 D.形成权不受诉讼时效期间的限制 【答案】 BD 2．抗辩权 （1）抗辩权的概念与特征。指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权 的行使，可以拒绝其请求之权能。抗辩权具以下特征：①抗辩权限于 法律明确规定 。约定的抗辩事 由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。②抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗地说，行 使抗辩权的功能在于： “我承认你对我有请求权，但你的请求权暂时或者永远对我不起作用” 。③抗 辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御， ，请求权和抗辩权是矛和盾的关系（不 安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件） 。 （2）抗辩权的类型。分为两类：①一时性的抗辩权，主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权； 同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人 的先诉抗辩权（ 《物权法》第 176 条）。②永久性的抗辩权。我国仅有时效经过的抗辩权。有些国家 规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。 （3）抗辩权与 狭义的抗辩 之区别。 “抗辩权”不同于“狭义的抗辩” 。 “狭义的抗辩”又称为“否认权” ，其特点在于，抗辩人不 承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权全部或者部分不成立（或者已经消灭） 。“狭义 的抗辩”包括：①权利未发生的抗辩。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩； 主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。②权利消灭的抗辩。例如，主张债 权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。 “狭义的抗辩”与抗辩权的区别有二：①功能不同。抗辩权的功能在于（虽认可对方的请求权 存在）阻碍请求权的行使； “狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。②在诉讼中，法院可以 不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩” ；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主 动适用。 （2009－ 3－1）甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。 下列哪一选项是正确的？ A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B ．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C ．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权 【答案】 C 3．支配权 （1）支配权的概念与范围。支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他 人干涉的权利。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。 （2）支配权的特征：①客体特定（至迟于支配权行使时客体须特定） 。②权利主体特定，义务 主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人” ，义务人负有不侵害支配权 的“不作为”义务。③支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外 力介入，不需要义务人的协力。④支配权原则上均具有排他性。 4．请求权 （1）请求权的概念与特征。指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。请求 权具有以下特征：①权利主体特定、义务主体特定。②请求权原则上不具有排他性。③请求权具有 非公示性。请求权的变动不以公示为生效要件。④请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体 权利的内容（权能） 。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也 可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还 具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。 （2）请求权的范围。 请求权包括： 债权请求权、 物权请求权、 占有保护请求权、 人格权请求权、 身份权请求权、知识产权请求权。 需要注意的是： ①人格权请求权，指人格权遭受侵害时，权利人请求“停止侵害、消除影响、 恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效。②人格权遭受侵害时，权利人请求赔偿损失的 权利，属于债权请求权。该请求权应适用诉讼时效。 （二）绝对权、相对权（ 区分标准：义务主体是否特定 ） 1．绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主体特定，义务主体是不特 定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。 2．相对权，又称对人权，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定 的一人或者数人。请求权均为相对权 （三）既得权、期待权（ 区分标准：权利的实现要件是否齐备 ） 1．既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。 2．期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有：①约定条 件成就前， 保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益； ②条件成就或者期限届至前， 附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。 （四）主权利、从权利（ 区分标准：能否独立存在 ） 1．主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。 2．从权利，指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。例如：需 役地所有权人的所有权为主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债 权为从权利。 （五）财产权、人身权、综合性权利（ 区分标准：权利标的属性 ） 1．财产权，指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以 转让、抛弃和继承。 2．人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格 权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。 3．综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。包括：①知识产权（商标权除外） ；② 继承权；③社员权（如股权、合作社的社员权） 。 （2004－ 3－1）下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？ A ．抵销权是一种形成权 B ．知识产权是一种支配权 C ．债权请求权不具有排他性 D．支配权不存在对应义务 【答案】 D （2008－ 3－51）关于民事权利，下列哪些选项是正确的？ A ．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B ．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利 具有支配性 C ．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行， 保证人的此项权利是抗辩权 D ．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制 【答案】 ABCD （2008四川 －3－ 1）关于民事权利，下列哪一选项是正确的？ A ．抵销权属抗辩权 B ．权利的行使不都是事实行为 C ．支配权的客体只能是物 D ．请求权基于基础权利受侵害而发生 【答案】 B 民事权利分类图 综合性权利：继承权、社员权 人格权 绝对权 人身权 身份权 所有权 特定 物权 用益物权 利益 财产权 担保物权 （内容） 知识产权（著作权较为特殊） 权利 相对权：债权、物权请求权、人格权请求权 支配权 权利的作用 请求权 抗辩权 形成权 五、民事权利的自力救济（ ★★ ） （一）自助 1．构成要件：① 须为保护自己的请求权 。包括债权请求权和物权请求权，抗辩权、形成权依其 性质不得以自助行为实施救济。对诉讼时效期间经过的请求权或者依其性质不得强制执行的请求权 （如提供劳务请求权）也不能实施自助。保护他人的权利，不成立自助行为，符合条件的可构成正 当防卫或者紧急避险。② 情事紧迫，来不及请求公力救济 ，并且如果不实施自助势必导致请求权难 以实现或者无从实现。例如，债务人在国内没有财产而欲逃往国外，于其行将出国之时被债权人发 现，债权人自可对其携带的财产予以扣押或者对其人身予以拘束。再比如，自选商场发现某人夹带 未付款商品即将离去，附近又无警察可资求助，即属于来不及请求公力救济，商场有权限制该人离 去并从其身上搜出、取回未付款商品。③ 不超过必要的限度 。具体而言，如果扣押其财物即可达到 目的，则不得对财物加以毁损；如毁损其财物即可达到目的，则不得拘束其人身。无论如何，均不 得伤害其身体。自助行为超过必要限度的，构成侵权行为。④ 事后必须及时请求公力救济 。自助后， 如不及时请求公力救济，不发生自助的效力，行为人将承担侵权责任。 2．自助的法律效果。自助具有违法阻却性，不构成侵权，其所加于债务人之财产、人身自由上 的损害，自助行为人不承担责任。 （2002－3－16）一住店客人拒付房钱一早离开旅馆去车站， 旅馆服务员见状揪住他不让走，并 打报警电话。客人说“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿”。 旅馆这样做的性质应如何认定？ A ．属于侵权，系侵害人身自由权 B ．属于侵权，系积极侵害债权 C ．不属于侵权，是行使抗辩权之行为 D ．不属于侵权，是自助行为 【答案】 D （2005－ 3－6）甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。 甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？ A. 是行使同时履行抗辩权 B. 是行使不安抗辩权 C. 是自助行为 D.是侵权行为 【答案】 C （二）紧急避险 1．构成要件： ①本人或者他人的生命、 身体、自由、 财产或者社会公共财产遭受正在发生的 “急 迫危险”。②具有“避险目的” 。即避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产 或公共财产上之急迫危险而采取避险行动。③避险行为具有“必要性” 。④避险行为具有“相当性” 。 紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指所加于他人的实际损害，不超过所避免的危险可能造成 的损害程度。 2．紧急避险的法律效果： （1）因采取措施不当或者超过必要限度，构成“避险不当” 。由紧急 避险人 承担“适当”的民事责任。 （2）避险适当的，因避险造成的损害按照以下规则承担：①由引 起险情发生的人承担赔偿责任。引起险情的人是否具有过错，在所不问。②如果危险是由自然原因 引起的，可以适用 公平责任 ，又受益人适当补偿。 （2007－ 3－18）甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部 标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项 是正确的？ A ．应由乙承担赔偿责任 B ．应由甲和乙共同承担赔偿责任 C ．应由乙和丙共同承担赔偿责任 D ．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 【答案】 A 第二讲 自然人 一、自然人的民事权利能力（ ★★ ） 1．自然人民事权利能力概念与意义 自然人的民事权利能力， 指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 没有民事权利能力， 就不能享有相应的民事权利，不能承担相应的民事义务，被排除在民法之外。 2．自然人民事权利能力的开始 （1）自然人的民事权利能力始于 出生 。出生，指胎儿脱离母体并生存的法律事实。须具备两个 条件：①“出” ，即脱离母体；②“生” ，即脱离母体离后保有生命（无论存活时间之久暂） 。 根据《民通意见》第 1 条，应“ 依次 ”按照下列顺序确定出生时间：①户籍证明；②医院出具 的出生证明；③其他有关证明（如接生婆的证言） 。 （2）自然人的特殊民事权利能力 自然人的 特殊权利能力 ，指自然人充当特定民事主体的资格，法律只将其赋予符合特定条件的 自然人，而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有：①国籍。例如，外国人在我国 不得以律师身份执业；外国人在我国不得充当引水员。②年龄。例如，男性满 22 周岁之前、女性满 20 周岁之前，均不具有结婚的权利能力。③性别。例如，在我国，同性间不得结婚。 （3）胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护，根据《继承法》第 28 条和《继承法意见》第 45 条：①继承时，应当为胎儿（被继承人的遗腹子）保留应继份。此时，胎 儿与第一顺序法定继承人的地位相当。②为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其（胎 儿）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。 3．自然人民事权利能力的终止。自然人民事权利能力于 生理死亡 或者 宣告死亡 时终止。 （1）生理死亡：又称自然死亡，指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏 停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。 （2）生理死亡的推定：根据《继承法意见》第 2 条， 相互有继承关系 的几个人在同一事件中死 亡， 不能确定 死亡先后时间的，推定 没有继承人的人 先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死 亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们 各自的继承人分别继承 【例一】丈夫甲与妻子乙带领 3 岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、 丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲人为哥哥 A，乙唯一的亲人为姐 姐 B。①可以证明甲、丙先于乙死亡，仅甲、丙死亡的先后顺序不能确定。②由于甲、丙在死亡时 都有第一顺序的继承人乙还活着，故应推定长辈甲先死亡，丙后死亡。③结果是：甲最先死亡，其 遗产由第一顺序继承人乙、丙继承（ A 为第二顺序继承人，不能继承甲的遗产） ；然后丙死亡，其遗 产由第一顺序的继承人乙继承；最后乙死亡，其遗产由第二顺序的继承人 B 继承。④《继承法意见》 第二条的适用前提是“不能确定死亡的先后时间” 。 【例二】丈夫甲与妻子乙带领 3 岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、 乙、丙均已死亡， 不能确定死亡的先后顺序。 甲唯一的亲人为哥哥 A，乙唯一的亲人为姐姐 B。①《继 承法意见》 第 2 条中所谓的 “没有继承人的人 ”是指除了在同一事件中死亡的人之外， 该人没有 “其 他的继承人” 。②丙除了甲、乙之外，没有其他的继承人；而甲还有继承人 A、乙尚有继承人 B。因 此，应推定丙先死亡，丙的遗产由甲、乙继承。③甲、乙均有继承人，且辈分相同，应当推定为同 时死亡，甲、乙互不继承，甲的全部遗产由 A 继承，乙的全部遗产由 B继承。④此例彰显了“法律 事实”的重要性。 （2008－ 3－60）王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死 亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？ A ．推定王某和李某先于女儿死亡 B ．推定王某和李某同时死亡 C ．王某和李某互不继承 D ．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产 【答案】官方答案为 ABCD （本题具有题意不明的严重缺陷，属于典型的错题 ） （3）宣告死亡：①被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。②被宣告死亡和自然死亡 的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。③但被宣告死亡人在自然死亡前实施的 民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。 【例三】甲下落不明，妻子乙申请宣告甲死亡，法院于 2009 年 9 月 1 日作出死亡宣告的判决。 事实上，甲隐没在稻香市生活。① 2009 年 9 月 1 日为甲死亡的日期。自该日起，甲、乙之间的婚姻 关系消灭，甲的遗产由甲的第一顺序继承人继承。②假设，甲于 2010 年 9 月 1 日订立遗嘱，遗嘱确 定自己在老家的遗产由其母亲丙一人继承，甲于 2010 年 10 月 10 日自然死亡。此时，应依照甲的遗 嘱分配其在老家的遗产，取得遗产的人应当将分配的遗产返还给丙，不能返还的，应适当补偿。 （4）死者利益的特殊保护 在法定情形，对死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨、著作人身权等利益依然提供保 护，这些法益受到侵害的， 死者的近亲属 有权以自己的名义起诉，寻求救济。但是，死者的近亲属 请求 精神损害赔偿 的，有顺序限制：①原则上，仅配偶、父母、子女有权作为原告起诉。②没有配 偶、父母和子女的，可以由其他近亲属（祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）作为原告起诉。 二、自然人的民事行为能力（ ★★ ） （一）概念与意义 自然人的民事行为能力，指自然人能够以自己的行为独立行使民事权利和承担民事义务，并且 能够对自己的违法行为独立承担民事责任的资格。自然人的民事行为能力的法律意义有二：①行为 能力对自然人独立实施的法律行为的效力或产生影响。②根据《侵权责任法》第 32 条，无民事行为 能力人、限制民事行为能力人致人损害，构成侵权的，由监护人承担无过错的替代责任。 根据自然人的年龄、智力和精神健康状况， 《民法通则》将自然人的民事行为能力分为 完全民事 行为能力 、限制民事行为能力 和无民事行为能力 三种。 （二）完全民事行为能力 1．类型。①成年无精神病人。 18 周岁 以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独 立进行民事活动，是完全民事行为能力人。②具有固定劳动收入的未成年人。 16 周岁以上不满 18 周岁 的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 2．效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，其实施的民事法律行为的效力不会 因其欠缺行为能力被否认。 （三）限制民事行为能力 1．类型。① 10 周岁以上不满 18 周岁的未成年人。②不能完全辨认自己行为的精神病人。 2．效果。①限制民事行为能力人可以独立实施法律上 纯获利益 的法律行为，即不负担法律义务 的法律行为（如接受奖励、赠与、报酬） 。②限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄或者精神健 康状况 相适应 的法律行为。③未经其法定代理人同意，限制民事行为能力人签订的与其行为能力不 相适应又不属于纯获利益的合同，属于 效力待定 的合同。④未经其法定代理人同意，限制民事行为 能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为无效。例如，限制民事行为能力人抛弃 价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如： 《继承法》第 22 条第一款规定： “无民事行 为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。 ” （四）无民事行为能力 1．类型。① 10 周岁以下的未成年人。②完全不能辨认自己行为的精神病人。 2．效果。①无民事行为能力人可以独立实施法律上 纯获利益 的法律行为，即不负担法律义务的 法律行为（如接受奖励、赠与、报酬） 。在这一点上，我国民法与德国、台湾民法不同，他们的法律 规定， 无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。 ②无民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、 智力和精神健康状况 相适应 的民事法律行为。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人 实施其不能独立实施的民事法律行为（合同与单方法律行为） ，一律 无效 ，不存在效力待定的问题。 （2008四川 －3－ 10）完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。 下列哪一选项是正确的？ A ．甲丧失手表所有权 B ．乙依先占取得手表所有权 C ．乙应将手表返还权利人 D ．乙的行为构成无因管理 【答案】 C （2009－ 3－14）小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小 说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？ A ．小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人 B ．小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表 C ．小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效 D ．小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效 【答案】 C （2010－ 3－2）甲十七岁，以个人积蓄 1,000 元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价 约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正 确的？ A ．买卖显失公平，甲有权要求撤销 B ．买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C ．买卖无效，甲为限制行为能力人 D ．买卖有效 【答案】 D 三、监护（ ★） （一）法定监护 1．未成年人的监护人。未成年人（包括未成年的精神病人）的监护人按照下列顺序确定：①父 母；②祖父母、外祖父母；③成年兄、姐；④经有关单位同意的其他亲属、朋友。⑤未成年人的父、 母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。 须注意： 父母离婚，不影响法定监护关系，父母均为未成年人的法定监护人。 《民通意见》第 158 条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责 任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 ” 未与该子女共同生活的一方承担的是补充责任，即仅在与该子女共同生活的一方无力承担时，由其 承担剩余的部分。 2．成年精神病人的监护人。成年精神病人的监护人按照下列顺序确定：①配偶；②父母；③成 年子女；④其他近亲属；⑤经有关单位同意的其他亲属、朋友；⑥精神病人的所在单位或者住所地 的居民委员会、村民委员会或者民政部门。 （2010－ 3－3）甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？ A ．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B ．监护人可是同一顺序中的数人 C ．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决 D ．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定 【答案】 B （二）指定监护 指定监护，指在有法定监护资格的人对担任监护人 “有争议”（包括争当监护人和推脱监护职责） ， 又不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度。指定监护属于法定监护之变种。 1．指定的程序 （1）首先，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在 近亲属中指定， 或者由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、 村民委员会在近亲属中指定。 这是“必经程序” ，未经前述有关单位指定， 直接起诉请求人民法院指定的， 人民法院 “不予受理” 。 须注意两点 ：①有权指定的部门 不包括民政部门 ；②只能在 近亲属 中指定。 （2）对指定不服的，应当自接到指定通知之日起的 30 日内起诉，由人民法院按照特别程序裁 决，指定监护人。 2．指定监护的效力 《民通意见》第 18 条规定：“监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由 原被指定的监 护人 和变 更后的监护人 承担监护责任。” （三）委托监护 委托监护，指法定监护人依合同的方式将自己的监护职责部分或者全部委托给他人承担而形成 的监护。接受监护的人应是本无监护资格的人。需要注意两点： 1．委托监护人不论将监护职责全部还是部分委托给第三人， 委托人仍应对被监护人的侵权行为 承担民事责任，被委托人只有在确有“过错”时，才负“连带”责任。 《民通意见》第 22 条规定： “监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的， 应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。” 2．未成年人在学校、幼儿园等教育机构学习、生活期间，监护关系并未移转，学校、幼儿园等 教育机构对未成年人仅负有“教育、管理、保护”的义务，不负有监护的义务。因此，未成年人在 校期间致人损害的，法定监护人仍应承担无过错的替代责任；学校有过错的，仅承担与其过错相应 的按份责任（学校与家长之间的责任为按份责任） 。 （四）监护人的职责 监护人的职责包括：①保护被监护人的身体健康、生命安全；照顾被监护人的生活；对被监护 人进行管理和教育。②代理被监护人实施民事法律行为；代理被监护人进行诉讼。③管理和保护被 监护人的财产。 “非为被监护人的利益 ”，不得处理被监护人的财产。 四、宣告死亡（ ★★ ） （一）宣告死亡的条件 （1）下落不明达法定期间。①一般情形下下落不明明的，自下落不明之日起满 4 年；因战争下 落不明的，须从战争结束之日起满 4 年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算） 。②因 意外事故 下落不明的，自下落不明的之日起满 2 年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始 起算）。③因意外事故下落不明， 经有关机关证明不可能生存 的，无期间的限制，可以直接申请宣告 死亡。 （2）利害关系人申请。利害关系人的 顺序 为：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、 外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有民事权利义务关系的人。 顺序的意义在于：① 前一顺序 的利害关系人 不同意 宣告死亡的，后一顺序的利害关系人无权申 请宣告死亡；② 同一顺序 的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应当宣告死 亡。此外：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序，直接申请宣告 死亡。 （3）法院依法宣告。管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。法院作出死亡宣告前 应当进行公告：①因意外事故下落不明，并经有关机关证明不可能生存的，公告期为 3 个月；②其 他情形，公告期为 1 年。 （二）宣告死亡的法律效果 1．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，发生死亡的法律后果，遗产依法继承，婚 姻关系消灭。 2．被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死 亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果 相抵触 的，则以其实施的民事法律行为为准 。 （2000－ 2－6）1995年6月17日余某所乘的客轮触礁沉没，生死不明。余某的利害关系人若申请 宣告余某死亡，最早应是哪一天才能向法院提出申请？ A ．1997 年 6 月 17 日 B ．1997 年 6 月 18 日 C．1999 年 6 月 17 日 D ．1999 年 6 月 18 日 【答案】 B（原来的答案为 A。 司考名题 ！） （三）死亡宣告撤销的要件 死亡宣告撤销的要件：①被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡。②本人或者利害关系 人提出申请。利害关系人申请撤销死亡宣告的，不受顺序的限制。③人民法院依法撤销死亡宣告。 （四）死亡宣告被撤销的法律效果 1．身份关系上的效果 （1）婚姻关系上的效果：①配偶尚未再婚的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起“ 自行恢复 ”。 ②如果其配偶已再婚，新的婚姻关系受法律保护。③其配偶 再婚后又离婚 或者 再婚后配偶死亡 的， 夫妻关系并不自行恢复。 （2）其他身份关系上的效果：被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，该收养关系继续有效。 但收养人和被收养人同意解除收养关系，其与子女的身份关系自行恢复。 2．财产关系上的效果 （1）依照继承法取得遗产的人应当返还继承的财产：①原物存在的，应返还原物；原物不存在 的，给予 适当 补偿。②原物已被第三人合法取得的， 第三人可不予返还 ，由依继承法取得原物的人 适当补偿。 （2）赔偿责任：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及 孳息外，还应对造成的损失予以 赔偿 。 （2006－ 3－2）甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代 位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法 院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？ A ．丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B ．丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 C ．戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲 D ．丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲 【答案】 D （2009－ 3－51）关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？ A ．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制 B ．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的 民事行为 有效 C ．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复 D ．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿 【答案】 AD 第三讲 人格权 一、一般人格权（ ★） 1．概念与内容。一般人格权，指自然人对人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严的一般人 格利益予以支配，并排斥他人干涉的权利。仅 自然人 享有一般人格权，法人或其他组织不享有一般 人格权。 2．一般人格权的功能。 《精神损害赔偿解释》第 1 条第一款第（三）项规定一般人格权的意义 在于：即使加害人并未侵犯自然人的 具体人格权 ，只要侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格 自由、人格尊严，情节严重，受害人即可以一般人格权受侵害为由，请求加害人停止侵害并承担 精 神损害赔偿 。侵害一般人格权的构成要件是：①侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、 人格尊严。②加害人的行为不构成对具体人格权的侵害。③受害人实际遭受了精神损害，并造成严 重后果。 【例一】甲商场因怀疑乙偷拿商品，强行将乙带到办公室搜身，最终发现乙没有偷拿商品。搜 身时，除工作人员外没有第三人在场，商场工作人员也未对外透露。①甲的行为没有侵害乙的名誉 权、自由权等具体人格权。②甲侵害了乙的 人格尊严 、人格自由 ，造成严重后果。③乙有权以一般 人格权遭受损害为由，请求甲承担精神损害赔偿。 【例二】甲小时候面部被火烧伤，一日，甲随同朋友欲到三里屯一酒吧聚会，酒吧的保安拒绝 让甲进入， 并悄悄对甲说：“你长得太难看， 比讲司法考试的老钟还吓人， 进去会把其他顾客赶走的！ ” ①酒吧并未侵害甲的名誉权等具体人格权。②酒吧侵害了甲的 人格平等 、 人格尊严 ，情节严重，构 成对一般人格权的侵犯。③甲有权请求酒吧赔礼道歉，并赔偿精神损失。 二、生命权、健康权、身体权（ ★） 1．生命权 生命权，指 自然人 享有的以生命安全、生命维持为内容的人格权。生命权受到侵害，以死者的 近亲属为救济对象。 《人身损害赔偿解释》第 1 条规定，受害人因侵权行为死亡的，赔偿权利人包括 死亡受害人的 近亲属 ，以及依法由受害人承担抚养义务的 被扶养人 。 2．健康权 健康权，指自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和功能正常发挥，进而维持人 体生命活动为内容的人格权。健康权的内容：①健康维护权。②劳动能力保持权 2．身体权 身体权，指自然人维持其身体的完整性和完全性，并支配其肢体、器官和其他人体组织的人格 权。身体权的内容：①身体完整性保持权。②身体组成部分的支配权。 （2010－ 3－69）张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿 治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说 法是正确的？ A ．医院侵犯了张某的健康权和生命权 B ．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权 C ．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权 D ．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害 【答案】 ABCD 三、姓名权、名称权（ ★★ ） 1．姓名权、名称权的内容。姓名权由自然人享有。名称权由法人或其他组织享有。 （1）姓名权 的内容：①姓名决定权。②姓名使用权。③姓名变更权。 （2）名称权的内容：①命名权；②使用权； ③变更权；④ 转让 权。 2．侵犯姓名权（名称权）的行为 （1）干涉 。干涉，指妨害、阻碍他人行使姓名权的行为。例如：养父母强迫养子女更改姓名； 班主任强迫学生更改姓名。 （2）盗用 。盗用，指未经允许， 为牟取不正当利益， 擅自使用他人姓名。 例如：擅自将歌星 “腾 格尔”的名字作为店名；慌称刘欢将参加演唱会，并擅自在宣传资料上使用刘欢的姓名；制作假身 份证时，擅自使用他人的姓名；擅自以室友的名义，将哈佛大学发给室友的录取通知书回绝。 （3）假冒 。假冒，即冒名顶替，冒充他人进行活动。例如：擅自在自己的作品上署上他人的姓 名；冒充“田震”于全国巡回举办“田震演唱会” ；冒充“唐伯虎”点“秋香” ；冒充“齐玉苓”的 名字，借用齐玉苓的考试成绩上大学，致使齐玉苓名落深山。 （2009－ 3－24）朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网 站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法 是正确的？ A ．医院未侵犯朴某的姓名权 B．医院未侵犯朴某的肖像权 C ．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 D．医院侵犯了朴某的荣誉权 【答案】 C （2010－ 3－68）女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注， 一时应者如云。 有网民对其发动 “人肉搜索 ”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等 信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。 关于网民的行为， 下列哪些说法是正确的？ A ．侵害牛某的姓名权 B ．侵害牛某的肖像权 C ．侵害牛某的隐私权 D ．侵害牛某的名誉权 【答案】 CD 四、肖像权（ ★★★ ） 《民法通则》 第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得 以营利为目的 使用公民的肖像。 《民通意见》 139. 以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公 民肖像权的行为。 （2004－ 3－62）某影楼与甲约定： “影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作 为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼 花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？ A ．某影楼侵害了甲的肖像权 B．某影楼享有甲写真照片的版权 C ．某影楼的行为构成违约 D．制药公司的行为侵害了甲的隐私权 【答案】 ABC （2006－ 3－58）甲在某网站上传播其自拍的生活照， 乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说 明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？ A ．乙公司侵犯了甲的发表权 B．乙公司侵犯了甲的复制权 C ．乙公司侵犯了甲的肖像权 D．丙书店应当承担侵权责任 【答案】 BCD （2008－ 3－15）赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性 模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？ A ．张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权 B ．张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权 C ．张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权 D ．张某的行为不构成对赵某人格权的侵害 【答案】 D （2010－ 3－22）某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星 同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在 广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？ A ．照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使 B ．广告商侵犯了该明星的肖像权 C ．广告商侵犯了该明星的名誉权 D ．摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权 【答案】 B（注意此题与 2004－3－62的相似性） 五、名誉权（ ★★★ ） 名誉权，指自然人或 法人 对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不受侵犯的人 格权。侵犯人格权的构成要件有四： （1）行为人故意（或过失）实施了侮辱、诽谤的行为。 诽谤 ， 即捏造并散布虚假事实。 侮辱 有三种：①暴力侮辱。例如：当众剥光他人衣服、当众打人耳光、向 他人泼洒污秽之物、强令他人受胯下之辱。②口头侮辱和动作侮辱。例如：以猥亵、下流的语言辱 骂他人、以下流的动作猥亵他人、当众焚烧他人的照片、用“老牛”拉“奔驰车”游街。③文字侮 辱。（2）侮辱、诽谤指向 特定 人（一人或数人） 。（3）侮辱、诽谤的行为为 第三人所知悉 。（4）受害 人的社会评价因侵害人的行为而降低。 （2008－ 3－61）张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中， 后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到 杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？ A ．杂志社侵害了张某的肖像权 B ．杂志社侵害了张某的名誉权 C ．杂志社侵害了张某的隐私权 D．张某有权向杂志社要求精神损害赔偿 【答案】 ABD 六、隐私权（ ★★★ ） 从正面看，隐私权的内容大致有四：①个人信息保密权。②个人生活安宁权。③个人通讯秘密 权。④个人隐私支配权。从反面看，侵犯隐私权的行为大致包括以下类型：①擅自披露、公开他人 隐私。 需要注意的是： 如果隐私权人已经披露了隐私，他人进一步宣扬该信息不构成对隐私权的侵 犯。换言之，隐私公开权属于一次性的权利。②窃取、刺探他人隐私。例如偷拍、偷录。③侵入、 侵扰他人私生活空间。例如擅入民宅、侵入他人邮箱、发送垃圾邮件、拨打骚扰电话。④监视、监 听、跟踪、窥视、干扰等侵害他人个人信息、生活安宁、通信秘密的行为。 （2005－ 3－19）甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定。后乙将甲的裸 体照片以人体艺术照的形式出版发行，致使甲受到亲朋好友的指责。对此，下列哪一种说法是正确 的？ A. 乙发表照片侵犯了甲的隐私权 B. 乙发表照片已取得甲的默示同意，不构成侵权 C. 甲是照片的合作作者，乙发表照片应向其支付报酬 D. 乙是照片的著作权人，出版发行该照片是合法行使著作权的行为 【答案】 A （2008四川 －3－ 66）李某与黄某未婚同居生子，取名黄小某。后李某和黄某分手，分别建立了 家庭。黄小某长大后，进入演艺界，成为一名当红歌星。星星报社 专职记者 吴某（工作关系在报社） 探知这一消息后，撰写文章将黄小某系私生子的事实公开报道，给黄小某造成极大痛苦。下列哪些 选项是正确的？ A ．该报道侵害了黄小某的隐私权 B．该报道侵害了黄小某的荣誉权 C ．吴某应对黄小某承担侵权责任 D．星星报社应对黄小某承担侵权责任 【答案】 AD 七、精神损害赔偿（ ★★★ ） 1．精神损害赔偿的适用范围 精神损害赔偿采用法定主义，法无明文规定的，无权主张精神损害赔偿。下列人格利益和身份 利益遭受侵害，情节严重的，受害人或者其近亲属可主张精神损害赔偿：①一般人格权；②六种具 体人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权） ；③隐私；④三种身份权：荣誉权、 亲权（《精神损害赔偿解释》第 2 条）、配偶权（《婚姻法》第 46 条）；⑤死者的姓名、肖像、名誉、 荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益。 需要注意的是： 有观点认为，《侵权责任法》第 22 条修改了《精神损害赔偿解释》第 4 条的规 定，从而， 具有人格象征意义的特定纪念物品 因侵权行为而永久毁损灭失的，所有权人不再能够主 张精神损害赔偿。尽管对此存在争议，但这一观点为多数说，在司法考试中可以此说为准。 （2003－ 3－47）某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。 金某 1 个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？ A. 广告公司应恢复原状 B. 广告公司应赔偿其精神损害 C. 广告公司应向金某支付使用院墙 1 个月的费用 D. 广告公司应为金某恢复名誉 【答案】 AC （2007－ 3－21）文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该 事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的 爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正 确的？ A ．文某应当赔偿冯某一部新车 B ．文某应向冯某支付精神损害抚慰金 C ．文某应向冯某赔礼道歉 D ．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求 【答案】 D 2．精神损害的排除情形 下列情形，不能主张精神损害赔偿：① 法人 、其他组织 的人格权受到侵害的。②在侵权之诉中 未提出精神损害赔偿， 诉讼终结后 基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。③加害给付中，受 害人提起 违约之诉 而非提起侵权之诉的，不能主张精神损害赔偿。④因侵权致人精神损害，但 未造 成严重后果 ，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。 （2006－ 3－13）某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某 在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查明的主要 犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛 某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的？ A ．三原告的诉讼主张均能够成立 B ．国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立 C ．国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立 D ．三原告的诉讼主张均不能成立 【答案】 D 3．精神损害赔偿的其他边缘问题 （1）侵权致人死亡或者侵害死者利益，有权主张 精神损害赔偿 的近亲属具有顺序上的限制： ① 第一顺序为 配偶 、父母 、子女 （可以作为共同原告）；②第二顺序为其他近亲属。仅在没有第一顺 序的近亲属时，第二顺序的近亲属才有权主张精神损害赔偿。 需要注意： 如果不是主张精神损害赔 偿，则所有的近亲属都可以作为原告起诉。 （2）精神损害赔偿具有专属性，原则上不得让与或继承。下列两种情况下，精神损害赔偿请求 权可以转让或者继承：①赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；②赔偿权利人已经向人民 法院起诉的。 （2008四川 －3－ 16）甲于 2007年 2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下 巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究 乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？ A ．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权 B ．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C ．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D ．只有甲的子女有权对乙提起诉讼 【答案】 B 第四讲 法人 法人制度的核心问题是区隔 社团 与社团成员 的人格。若社团具有法人资格，则社团与其成员就 是民法上各自独立的人。法人是享有民事权利能力和民事行为能力的人，具有三方面的独立性：① 人格独立。②财产独立。③责任独立。法人以其全部财产对自己的债务承担 无限责任 ，而法人成员 出资额为限对法人的债务承担 有限责任 。 一、法人的分类（ ★★ ） （一）学理上对法人的分类 1．公法人与私法人。 （1）公法人。指以公共利益为目的，由国家 依公法设立的行使或者分担 国家权力或政府职能的法人。 须注意 ：仅当这些组织参与民事活动或者依法承担民事责任时，才将 它们视为公法人。当其以行政主体身份实施行政行为时，它是没有公法人这一人格的。例如：为建 造办公楼而签订建设 工程施工 建筑工程施工承包1园林工程施工准备消防工程安全技术交底水电安装文明施工建筑工程施工成本控制 合同的发包人税务局为公法人；但对纳税人实施罚款的税务局就不是 公法人。（2）私法人。依私法设立的法人为私法人。 2．社团法人与财团法人（ 这是对 私法人 的分类。区分标准：成立的基础 ）。（ 1）社团法人。指 以人的集合为基础成立的私法人。公司、企业、合作社、各种协会、学会都是社团法人。 （2）财团 法人。指以一定目的财产为基础而成立的私法人。基金会组织、慈善组织、寺院为财团法人。 社团法人与财团法人的区别 如下：① 成立基础 不同。社团法人以人的集合为成立基础，有自己 的成员或社员；财团法人以捐助财产为成立基础，没有成员（社员） 。② 设立行为 不同。设立社团法 人的行为属于生前共同行为；而设立财团法人的行为属于单方法律行为，有的属于生前行为（盖茨 捐助 设立的基金会法人） ，有的属于死因行为（遗嘱设立诺贝尔基金会） 。③ 设立人的地位不同 。社 团法人的设立人，在法人成立后成为法人的成员（社员） ，并享有成员权；财团法人的设立人在法人 成立后与法人相脱离，并不成为法人的成员。④ 有无意思机关不同 。社团法人有意思机关（股东会 或股东大会） ，决定社团法人的大政方针，故社团法人属于“自律法人” 。财团法人没有成员，也没 有意思机关，通过聘请的董事会或者理事会进行管理，属于“他律法人” 。⑤法人目的 不同。社团法 人既可为营利，也可为公益，故社团法人可以分为营利法人、公益法人和中间法人；而财团法人只 能是公益法人。 3．营利法人、公益法人、中间法人（ 这是对 社团法人 的分类 ） （1）营利法人。营利法人指以取得营利并将营利 分配 给其成员为设立目的的法人，如公司、企 业。营利法人所谓的“营利” ，重在强调设立法人的目的在于“为其成员营利” ，有此目的即可，法 人是否当真营利，在所不问。 （2）公益法人。公益法人指以公益为其设立目的的法人，如学校、医院、慈善机构、中国法学 会等。公益法人并非不能从事营利活动，而是不能以将营利分配给成员为设立法人的目的。 （3）中间法人。中间法人指设立目的既非为了公益，亦非为了成员的经济利益的法人。如取得 法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。 （二）《民法通则》对法人的分类 《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人。非企业法人分为机关法人、事业单位法人和 社会团体法人。 1．企业法人 。指以营利为目的， 独立从事商品生产和经营活动的法人。 企业法人一定是私法人、 社团法人、营利法人。 2．机关法人 。指依法享有国家赋予的公权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力 和民事行为能力的国家机关。 机关法人具有以下特点：①机关法人因行使职权的需要而参与民事活动时，才属于以公法人的 身份进行活动，并与相对的民事主体处于平等地位。②机关法人因属于公法人，不能进行社团法人 与财团法人的划分。 3．事业单位法人 。事业单位法人，指从事非营利性的社会公益事业的法人。包括从事文化、教 育、卫生、体育、新闻等公益事业的法人。 事业单位法人的属性各不相同：①有的属于公法人，如证监会、银监会。②大多数属于私法人、 社团法人、公益法人，如北京大学、同仁医院、中央电视台。 4．社会团体法人 。指由自然人或法人自愿组建，经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究、 宗教等活动的各类法人。如工会、妇女联合会、工商业联合会、宋庆龄基金会。 社会团体法人的属性各不相同：①有的属于公法人，如共青团中央，妇联。②有的属于社团法 人，如中国法学会。③有的属于财团法人，如宋庆龄基金会。 须注意 ：① 社会团体法人 与社团法人 不是一回事。社会团体法人不可能是 营利法人 。而社团法 人可分为营利法人、公益法人与中间法人。② 社会团体法人 与财团法人 也不是一回事情。社会团体 法人的范围远比财团法人广泛。社会团体法人中，仅基金会法人属于财团法人。 （2008－ 3－2）德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于 中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国 欠下 700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？ A ．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿 B ．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C ．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任 D ．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任 【答案】 B 二、法人的成立（ ★★ ） 1．法人设立与法人成立的区别 法人设立，指为创办法人，使其具有民事主体资格而进行的多种连续准备行为。法人成立，指 社会组织经设立阶段，具备法人条件，取得法人资格的状态。区别有二： （1）性质不同。 （2）效力 不同。①设立中的法人不具有民事主体资格，设立人只能以自己的名义实施民事法律行为，如果设 立失败设立人应对设立过程中产生的债务承担连带责任；如果法人成立，则由成立后的法人承担设 立中负担的债务。②法人成立后具有民事主体资格，可以自己的名义实施民事法律活动，所发生的 债权债务由法人享有或者承担。 2．法人成立的实质条件有三：①依法成立。②有必要的财产或者经费。③有自己的名称、组织 机构和场所。 3．法人成立取得法人资格的时点： （1）机关法人自批准成立之日起， 取得法人资格， 无须登记。 （2）事业单位法人、社会团体法人：①依法 不需要办理法人登记 的，自批准成立之日起，取得法人 资格；② 依法需要办理法人登记 的，经批准成立后，尚须办理核准登记，方可取得法人资格。 （3） 企业法人。经批准成立后，尚须办理核准登记，方可取得法人资格。 （4）公司法人：①有限责任公 司原则上经核准登记，取得法人资格。②股份有限公司、商业银行、保险公司、证券公司等特许经 营的营利法人，须经主管机关 批准 ，并办理核准登记，方可取得法人资格。 （2007－ 3－52）关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？ A ．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款 B ．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格 C ．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权 D ．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿 【答案】 ABCD （C 选项涉及《物权法》第 54 条：国家举办的事业单位对其直接支配的不动产 和动产，享有占有、使用以及 依照法律和国务院的有关规定 收益、处分的权利。 ） （2010－ 3－4）根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？ A ．成立社团法人均须登记 B ．银行均是企业法人 C ．法人之间可形成合伙型联营 D ．一人公司均不是法人 【答案】 C 三、法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力（ ★） 1．法人民事权利能力的特点：①受 自身性质 的限制，不能享有专属于自然人的权利，如法人不 能享有生命权、健康权、身体权；法人的名誉权受到侵害，不得主张精神损害赔偿。②受法律、行 政法规的限制。如非金融机构不得向其他企业借款。③受章程或目的范围的限制。 （a）机关法人超 越目的范围所从事的民事行为均属无效。 （b）《合同法解释（一） 》第 10 条规定：企业法人超越经营 范围从事国家 限制 经营、 特许 经营以及法律、行政法规 禁止 经营的民事活动时，其法律行为无效。 2．法人民事权利能力的产生与消灭：①法人自依法成立时，其民事权利能力产生。②法人被依 法终止时，其民事权利能力消灭。③ 清算法人 的民事权利能力并未消灭，而是受到严格限制，其民 事权利能力仅限于从事清算范围内的民事活动动。 3．法人民事行为能力的特点：①法人的民事行为能力和民事权利能力一起发生和消灭。②法人 的民事行为能力由法人机关予以实现。 4．法人民事行为能力的产生和消灭：①法人自依法成立时，其民事行为能力产生。②法人被依 法终止时，其民事行为能力消灭。 5．法人的民事责任能力。记住三个法条：①《民通意见》第 58 条规定：“企业法人的法定代表 人和其他工作人员， 以法人名义 从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事 责任。”②《侵权责任法》第 34 条第一款规定： “用人单位的工作人员 因执行工作任务 造成他人损害 的，由用人单位承担侵权责任。 ”③《合同法》第 50 条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负 责人超越权限订立的合同，除相对人 知道或者应当知道 其超越权限的以外，该代表行为有效。 ” （2006－ 3－3）关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？ A ．仅对其合法的经营行为承担民事责任 B ．仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C ．仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任 D ．仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任 【答案】 C （2008四川 －3－ 2）关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？ A ．自然人和法人都享有人格权 B ．自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿 C ．自然人与法人民事权利能力的范围相同 D ．各类法人的民事权利能力的范围相同 【答案】 A 四、法人机关（ ★★ ） 1．法人机关的概念与特征 法人机关，指根据法律或章程的规定，于法人成立时产生， 无须特别委托授权 就能够形成、表 示和实现法人意志的机构。法人机关具有以下特征： （1）法人机关是根据法律和章程的规定而设立的。例如：①全民所有制企业法人、机关法人、 事业单位法人的机关依法律设立。②公司法人机关依照法律和公司章程设立；③社会团体法人的机 关主要是依照章程设立的。 （2）法人机关 无独立的人格 。法人机关是法人的有机组成部分，法人机关执行职务时，其人格 被法人吸收，不是独立的主体。法人机关执行职务的行为就是法人的行为。 （3）法人机关 无须法人的授权行为 即可对内形成法人意思， 对外代表法人作出或者接受意思表 示。此法人机关与代理人的区别。 （4）法人机关由一个或者数个自然人组成。①独任制机关，由一个自然人组成，如全民所有制 企业的厂长。②合议制机关，由数个自然人组成，如股份有限公司的股东大会、董事会和监事会。 2．法人机关的类型 （1）意思机关 。即形成法人意思的机关，是法人的权力机关。①社团法人的意思机关是社员大 会（股东会或股东大会） 。②财团法人因为没有成员， 财团法人无意思机关 。 （2）执行机关 。即执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思的机关。任何法人皆须有 执行机关。①社团法人的执行机关由一个自然人担任时，为执行董事或者执行理事；由数个自然人 担任时，为董事会或者理事会。②财团法人的执行机关为理事会（董事会） 。 （3）法定代表人 。指依照法律规定或者法人章程的规定能够对外代表法人为意思表示的负责人。 ①我国采用一元制，即法定代表人只能是一个自然人。②一般情况下，法人的法定代表人由法人的 正职负责人担任；没有正职的，由主持工作的副职负责人担任；公司章程另有规定的，从其规定。 ③法定代表人实施民事法律行为 无须授权行为 。④公司章程对法定代表人的职权限制不得对抗善意 第三人。 （4）监督机关。指根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关的行为实施监督 的机关。如公司的监事会或者监事。 监督机关不是法人的必设机关 ，仅为公司法人的必设机关。 （2005－ 3－51）下列关于法人机关的表述哪些是正确的？ A. 法人机关无独立人格 B. 财团法人没有自己的意思机关 C. 法人的分支机构为法人机关的一种 D.监督机关不是法人的必设机关 【答案】 ABD 第五讲 民事法律行为 一、意思表示（ ★★ ） 1．意思表示的要素 在司法考试中，意思表示的理论采用传统理论。意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二， 表示行为。内心意思的要素有三：① 行为意思 （控制自己行为的意思） 、② 表示意思 （明了自己行为 法律意义的意思） 、③ 效果意思 （行为追求的法律效果的内容） 。表示行为的方式有三：① 明示 、② 推定 方式（以行为表明内心意思） 、③沉默 方式（在法律明确规定或者当事人事先约定时，通过沉默 表明内心意思） 。 【例一】甲、乙出差时同居一室，甲梦话曰： “乙，用我的 A 房屋换你的 B 首饰”，乙闻言后答 曰：“妥”。甲、乙间的互易合同不成立。因为，甲在说梦话，没有 行为意思 ，甲的话不构成要约， 乙没有承诺的资格。 【例二】局长甲对下属乙说： “用我的 A 房屋换你的 B 首饰”。乙不情愿，但乙患有一种疾病， 内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头，高兴离去。甲、乙间的互易合同不成立。 因为，甲的点头不受自己意志控制，无 行为意思 ，不能认定为推定的意思表示（承诺） 。 【例三】甲、乙参加化妆舞会，不时有甲的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸，示意乙在上面 签字，乙以为甲索要签名，就在甲指定的地方签字。半月后，乙方知，甲在纸上撰文曰： “甲、乙约 定，甲以 A 房屋与乙的 B 首饰互易”。甲、乙间互易合同不成立。因为，乙在签字时没有订立合同 的表示意思 ，不构成承诺。 【例四】甲对乙说： “用我的 A 房屋换你的 B 首饰”。乙拿不定主意，双方约定，乙考虑 10 天， 10 天内乙未作表示的，视为同意。 15 天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的互易合同成立。因为 甲、乙 约定 乙的沉默视为同意。 【例五】甲给乙写信说： “用我的 A 房屋换你的 B 首饰。你考虑 10 天， 10 天后未作表示的，视 为同意”。15 天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的互易合同不成立。因为，沉默作为意思表示 的方式仅限于 法律的明确规定 和当事人的事先约定 。 （2005－ 3－1）教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格， 告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上 面签名。对乙的行为应如何认定？ A. 乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示 B. 乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销 C. 甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认 D. 乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 【答案】 D （2007－ 3－51）下列哪些情形构成意思表示？ A ．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B ．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金 500元 C ．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D ．何某向一台自动售货机投币购买饮料 【答案】 BCD （关于 C：《继承法意见》第 40 条规定：“公民在 遗书 中涉及死后个人财产处分的 内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗 嘱对待。”） 2．意思表示的类型 （1）无需受领的意思表示与需要受领的意思表示。根据是否须向相对人作出，意思表示分为： ①无需受领的意思表示 ，即无相对人的意思表示，指无需向他人作出的意思表示。例如： 遗嘱 、捐 助行为 、抛弃动产所有权 。② 需要受领的意思表示 ，即有相对人的意思表示，指需要向他人作出的 意思表示。例如：悬赏广告、要约、承诺、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。 （2）对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否特 定，分为两种：① 对特定人的意思表示 ，如授予代理权、要约、承诺、解除合同、抵销。② 对不特 定人的意思表示 ，如自动售货机、悬赏广告。 （3）对话的意思表示与非对话的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否可同步受领 意思表示，分为两种：① 对话的意思表示 ，指意思表示作出后，相对人可以同步受领的意思表示。 例如：以对话、打电话、 QQ 聊天作出意思表示，或者将书面合同当面交给对方，亦属对话的意思表 示。② 非对话的意思表示 ，指意思表示作出后，相对人不能同步受领的意思表示。例如：通过写信、 发电报、发电子邮件为意思表示。 3．意思表示的生效 （1） 无相对人意思表示的生效：①无相对人的意思表示，一经作出即生效力。所谓“作出” ， 指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。②但有一个例外：遗嘱为死因行为，遗嘱经按法 定方式 作成 （不需要 作出 ）即告成立，于被继承人死亡时生效。 （2）有相对人意思表示的生效：①对 不特定人 的意思表示，如自动售货机、悬赏广告，于 作出 时生效。②对 特定人 的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同，须经“作出和到达”两 个环节，于“ 到达 ”时生效（ 需要注意 ：准确地说，对话的意思表示自对方 了解 时生效）。 【例一】甲在媒体发布悬赏广告。①悬赏广告属于 有相对人的意思表示 ，须向相对人作出。② 悬赏广告属于 向不特定人 作出的意思表示，一经作出即生效力，无须到达。 【例二】甲商场在某街区设置自动售货机。①设置自动售货机属于 有相对人的意思表示 ，须向 相对人作出。②自动售货机属于 向不特定人 作出的意思表示，已经作出即生效力。只要机器没有故 障，机器内有货可供销售，则意思表示因作出而生效。 【例三】甲享有法定解除权，甲多次对朋友表示要解除合同，但甲一直没有向对方当事人乙发 出解除的通知。乙也听到了甲要解除合同的风言风语。①甲、乙间的合同未被解除。②解除属于有 相对人意思表示，未向相对人作出的，不能生效。 【例四】甲向乙发出要约，欲以 150 万元出售某别墅，乙收到要约后未置可否。乙的邻居丙得 知后，对甲表示承诺。① 向特定人发出的意思表示，仅对特定人具有效力，对非相对人，不生效力 。 ②要约属于有相对人的意思表示，该要约仅对乙有效。③丙非受要约人，无承诺的资格。 【例五】甲给乙写信说： “用我的 A 房屋换你的 B 首饰”。由于拿不定主意，甲没有发出该信， 将信放在书桌上。 乙到甲家串门时偷看了此信， 回家后乙给甲发短信曰： “我同意用 B 首饰换你的 A 房屋”，甲看到短信后，未置可否。①甲、乙间的互易合同不成立。因为，甲的书信虽构成要约，但 该要约尚未 作出 ，也未 到达 ，要约没有生效，乙没有承诺的资格。乙的短信只能视为新要约。②此 例彰显 作出 的法律意义。 需要注意的是： 对特定人的意思表示于到达受领人时生效，但有例外：① 撤回 意思表示的通知 先于意思表示或者与意思表示同时到达的，意思表示不生效。②向无行为能力人、限制行为能力人 作出意思表示，其生效分两种情况： （a）如果该意思表示使无民事行为能力人、限制民事行为能力 人纯获利益，或者与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意，于到达限制民事行为能力人 时生效。（b）除前述情形以外，意思表示于到达法定代理人时生效。 二、法律行为的分类（ ★★ ） 1．单方法律行为、双方法律行为、共同法律行为 （1）单方法律行为。指仅由一方意思表示即可成立的民事法律行为。其特点是不需要相对人的 同意，即告成立。无相对人的单方法律行为（ 遗嘱 、捐助 、 抛弃动产所有权 ）和有相对人的单方法 律行为。 单方法律行为主要有：①产生物权法效果的：抛弃（动产或不动产）所有权、抛弃他物权、请 求分割共有物。②产生债权法效果的：债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无 权代理的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权变动效果的：委托代理权的授予、委托代理权 的撤销。④产生身份法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚 姻的撤销。⑤产生其他法律效果的： （设立财团法人）捐助行为。 （2）双方法律行为。 指双方当事人 相对应 的意思表示达成一致才能成立的法律行为 （ 异向的一 致）。双方法律行为强调双方当事人之间的“合意” ，要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致。 双方法律行为即合同。 （3）共同法律行为。指两个以上当事人 相同方向 的意思表示达成一致才能成立的法律行为（ 同 向的一致 ）。 【例一】甲、乙、丙三人共同承租丁的房屋。①双方法律行为的双方通常有相互 交换利益 的性 质，当事人的意思表示是相向的，为 对应的一致 。②甲、乙、丙与丁之间成立的租赁合同是双方民 事行为。 【例二】甲、乙订立合伙协议。①共同法律行为的多数人之间，并非利益的相互交换，而系利 益的 共同促成 ，各行为人是基于共同的目的而实施行为，意思表示为 平行的一致 。②甲、乙订立的 合伙协议属于共同法律行为。 2．财产行为与身份行为： ①财产行为。 指发生财产关系变动效果的法律行为。 如订立买卖合同、 抛弃动产所有权、 订立遗嘱 。②身份行为。指发生身份关系变动效果的法律行为。如结婚、协议离 婚、撤销婚姻、收养、解除收养。 3．负担行为与处分行为：①负担行为。指使某人负担给付义务并为他人创设一项或多项请求权 的法律行为。包括单独行为（如捐助）和契约（如买卖合同、租赁合同） 。②处分行为。指直接使某 种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括 物权行为 和准物权行为 。例如抛弃所有权导致 所有权的消灭，为物权行为；债务免除导致债务消灭，债权转让导致债权移主，均属准物权行为。 4．有因行为与无因行为：①有因行为。指以原因之存在为有效要件的法律行为。多数法律行为 均属有因行为。②无因行为。指不以原因行为的存在为有效要件的行为。例如票据中的出票行为， 不受买卖等基础关系效力的影响，即使基础关系被宣告无效，票据行为的效力不受影响。此外，代 理权授予行为、债务免除行为均为无因行为。 5．主法律行为与从法律行为：①主法律行为。指两个法律行为中，不需要其他法律行为的存在 即可独立存在的法律行为。例如，对于保证合同来说，主债权债务合同即为主法律行为。②从法律 行为。指两个法律行为中，以其他法律行为的存在为自身存在前提的法律行为。例如，前述保证合 同，相对于主债权债务合同而言，就是从法律行为。从法律行为具有附属性，不能独立存在，其在 发生、效力、移转和消灭上均具有从属性。 6．独立法律行为与辅助法律行为：①独立法律行为。指具有独立、实质内容的法律行为。②辅 助法律行为。指意思表示本身无独立、实质内容，只是作为他人法律行为效力完成的条件而存在的 法律行为。例如，对效力待定合同的追认就是辅助法律行为。 7．诺成行为与实践行为：①实践行为，指除意思表示外，尚须完成一定行为方可成立的法律行 为。如定金合同、借用合同、保管合同、自然人之间的借款合同。②诺成行为，指仅须意思表示， 无须完成一定行为即可成立的法律行为。 （2008四川 －3－ 51）关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？ A ．某演员将其演出收入 捐赠 给慈善机构的行为是单方行为 B ．陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为 C ．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为 D ．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为 【答案】 ABCD 三、法律行为的成立与生效（ ★★★ ） 1．法律行为的成立 法律行为的成立，指法律行为在客观上已经存在。 （1）法律行为的一般成立要件有三：①当事 人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺合致） 。法律有特殊 要求时，法律行为的成立需要特殊成立要件：①实践行为（要物行为）须 交付标的物 。例如：定金 合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同，自标的物交付时成立。②要式 法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式（五种） ，否则遗嘱 未成立。 2．法律行为的生效 法律行为的生效，指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生行为人所 意欲 的法律效 果。法律行为的成立属于事实判断，而法律行为的生效属于价值判断。原则上，法律行为自成立时 起生效，但有下列例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届至前，成立但未生效。 ②效力待定的合同，成立但未生效。 3．法律行为的一般生效要件有三：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不 违反法律的强制性规定和公共利益。 4 ．行为人具有相应的行为能力 （1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的 纯获利益 的法律行为、与其年龄、智力和 精神健康状况 相适应 的法律行为，有效。 （2）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同属于 效力待定 的合同； 依法不能独立实施的 单方法律行为（订立遗嘱、抛弃贵重物品所有权） 无效 。无民事行为能力人依法不能独立订立的合 同无效 ；依法不能独立实施单方法律行为 无效 。 （3）法人超越经营范围订立合同，原则上有效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法 规禁止经营的，无效。 5 ．意思表示真实 所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思同其内心真实意思一致。在表意人作出的意思 表示不自由、不真实的情况下，如果仍然不加区分地维持其效力，要么会损害表意人的利益，要么 会损害他人利益或者公共利益，均非正义。因此，不真实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵， 将影响法律行为的生效。 （1）意思表示不自由 ：①因 欺诈、胁迫 订立的损害国家利益的合同无效。②因欺诈、胁迫订立 的合同未损害国家利益的，为可撤销的合同。③因欺诈、胁迫订立的遗嘱，无效。④因 乘人之危、 显失公平 订立的合同，为可撤销的合同。 【例一】 乙对甲谎称自己的传家宝 B 首饰为宋代文物， 甲对首饰颇有研究， 认得这是明代文物。 虽如此，甲、乙约定，甲以 A 房屋与乙的 B 首饰互易。（1）根据 《民通意见》第 68 条的规定，欺 诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈 与错误具有因果关系） ；③对方因此作出不真实的意思表示 （认识错误与不真实的意思表示之间具有 因果关系）；④欺诈具有不正当性。 （2）乙的行为不构成 欺诈 ，因甲没有陷入错误认识，甲、乙间的 合同有效。 【例二】 甲告诉乙， 如果乙不同意用 B 首饰换自己的 A 房屋，就天天用针扎乙的相片。 乙迷信， 担心甲这样做，就同意用 B 首饰换 A 房屋。（1）根据 《民通意见》第 69 条的规定，胁迫的构成要 件有四：①故意预告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系） ；③对方因恐惧作 出不真实的意思表示 （恐惧与不真实的意思表示具有因果关系） ；④胁迫具有不正当性 （目的不正当、 手段不正当、目的与手段结合的不正当） 。（2）甲的行为构成 胁迫 ，甲、乙间的合同虽有效成立，但 有效力瑕疵，乙享有 撤销权 ，乙撤销合同后，合同自始无效。 【例三】乙家的房屋因故倒塌，全家无处居住，乙找到甲想购买甲的 A 房屋。甲不同意出售， 要求乙用 B 首饰互换， 乙视 B 首饰为镇宅之宝， 极不情愿， 但迫于形势还是答应了甲的要求。 彼时， A 房屋价值约 35 万元， B 首饰价值约 30 万元。（1）根据《民通意见》第 70 条，乘人之危的构成要 件有三：①一方乘对方处于危难之际；②逼迫对方作出不真实的意思表示；③ 严重损害对方利益 。 （2）甲虽利用了乙的危难作为交易的时机，但并未严重损害乙的利益，故不构成 乘人之危 ，甲、乙 间的合同有效，无效力瑕疵。 【例四】乙提出用 B 首饰换甲的 A 房屋。甲正告乙， A 房屋价值 35 万元， B 首饰却价值约 50 万元。乙对曰已深思熟虑，愿玉成其事。双方遂达成以 A 房屋与 B 首饰互易的协议。履行前，乙反 悔。（1）根据《民通意见》第 72 条，显失公平的构成要件有三：①合同当事人的权利义务明显不对 等，明显违反公平、等价有偿原则（客观要件）；②显失公平的事实发生在“合同订立之时” （客观 要件）；③一方当事人利用优势或者利用对方没有经验、轻率（主观要件）。（ 2）甲、乙间的权利 义务虽然明显不对等，有违等价有偿，但不存在甲利用自己的优势或者利用乙的轻率、急迫等窘迫 境况，不构成 显失公平 ，乙的反悔无理由。 （2）意思表示不真实 。分为有意的不真实（ 真意保留 、虚伪表示 、隐藏行为 ）与无意的不真实 （重大误解 ）。所谓 ?有意的不真实? ，指表意人于表意时知道表示出来的意思与其内心真意不一致。 反之，表意人于表意时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致的，则为 ?无意的不真实? 。 ①真意保留 。又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意 思表示。真意保留的构成要件为： （ a）须有意思表示； （b）须表示与真意不符； （ c）须表意人明知 其表示与真意不符。真意保留的效力： （a）原则上 有效 。（b）例外情形，其不一致为 相对人所明知 者， 无效 。但该无效不得对抗善意第三人。 【例五】 乙提出用 B 首饰换甲的 A 房屋，甲心想怎么可能？为了戏弄乙， 甲提出签订书面合同， 双方签订的书面合同约定甲用 A 房屋换乙的 B 首饰。①如果乙不知道甲的真意， 甲不值得保护， 甲、 乙间的合同有效。②如果乙知道甲的真意，乙不值得保护，甲、乙间的合同因真意保留无效。 【例六】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者，甲父去世时，将自己收藏的所有古画全部交由甲继 承，甲、乙因此失和，兄弟相煎。某日，甲母病危，甲母央求甲将分得的古画分一半给乙，甲打死 都不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，对乙表示将一半古画赠与乙，乙表示接受，并于甲母病 榻前交付。①甲的行为构成 真意保留 。②如乙不知甲的内心真意，赠与合同有效，乙取得受让古画 的所有权。③如乙明知甲的内心真意，赠与合同无效，乙不能取得古画的所有权。 ②虚伪表示 。指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚伪表示的构成要件： （a）须有意 思表示；（b）须表示与真意不符； （c）须表意人与相对人通谋。所谓 ?通谋? ，指表意人与相对人互 相故意为非真意的表示。虚伪行为的效力： （a）在当事人间，由于当事人没有受其拘束的意思（没 有法效意思） ，所以虚伪表示 无效 。（b）虚伪表示的无效，不得对抗善意第三人。 【例七】甲、乙单纯为了解不动产登记的程序，签订了一份虚假的书面合同，约定甲用 A 房屋 与乙的 B 首饰互易。①甲、乙的约定属于双方虚假行为，无效。②即使甲、乙已经将房屋登记到乙 的名下，乙也不能取得 A 房屋的所有权。③假设 A 房屋登记到乙名下后，乙将该房屋给不知情的丙 设立抵押权，并办理抵押登记，丙善意取得对 A 房屋的抵押权，甲不得以互易合同的无效对抗善意 的第三人丙。 ③隐藏行为 。指隐藏于虚伪表示中以其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为的构成要件： （a） 表意人具有真实的意思表示； （b）表意人另外作成虚伪行为； （c）以虚伪行为隐藏真实的意思表示。 隐藏行为的效力： （a）虚伪行为无效。 （b）被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效，其是否有效，应 适用关于该行为的规定。 【例八】甲提出将 A 房屋赠与乙，乙同意。甲同时提出，为了防止亲戚嫉妒，双方假装做成互 易合同，签订一个用 A 房屋交换乙的 B 首饰的合同，乙也同意，并照办。①互易合同为虚假行为， 无效。甲无权要求乙交付 B 首饰并移转所有权。②被隐藏的赠与合同依法有效，乙有权要求甲交付 A房屋并移转所有权。 【例九】甲公司和乙公司暗中约定，甲公司借给乙公司 1 亿元，借期一年，利息 10％。因甲公 司并非金融机构，为了达到借款目的，甲、乙签订虚假的买卖合同，买卖合同约定乙公司向甲公司 出售“泸州老窖 1573”5 万瓶，甲公司支付预付款 1 亿元。如果乙公司不能按期交货，应支付违约 金 1 千万元。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②借款合同属于隐藏行为，因违反法律的禁止 性规定，无效。 ④重大误解 。因重大误解实施的单方法律行为无效。 因重大误解订立的合同属于可撤销的合同， 误解人享有撤销权。根据《民通意见》第 71 条重大误解的构成要件有三：①表意人对合同的要素发 生重大 误解（例如对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识均 为重大误解，而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解） ；②因为误解，致使表意人表示的意思与内心真意 不一致；③表意人因误解遭受 较大损失 。 【例十】乙所有的 B 首饰为“玉如意” ，但甲、乙均以为那就是“和氏璧” （但这是错误的，因 为和氏璧乃无价之宝） 。甲、乙达成书面协议，甲用自己的 A 房屋换乙所有的“和氏璧” 。①“ 误载 不害真意 ”，甲、乙一致的意思为用 A 房屋换“玉如意” ，合同有效，不构成重大误解，任何一方均 不享有撤销权。②甲也无权基于合同请求乙交付“和氏璧”并移转所有权。 6 ．不违反法律的强制性规定和公共利益 不违反法律，指法律行为的形式和内容都不违反法律的强制性规定。法律的强制性规定分为效 力性规定和取缔性规定，仅违反效力性规定的法律行为无效；违反取缔性规定的法律行为并不因之 无效。不违反公共利益，指法律行为的形式和内容都不违反公共秩序和善良风俗。 【例十一】甲、乙约定，如果甲在村长选举中联合 20 户村民投票给乙，就以甲的 A 房屋与乙 的 B 首饰互易。①甲、乙的互易合同附生效条件。②所附条件违反了公共秩序，属于 不法条件 ，甲、 乙的互易合同无效。 四、法律行为（合同）的无效（ ★★★ ） 无效合同，指合同虽然已经成立，但因严重欠缺有效要件，不能依照当事人的合意发生效力而 是产生法律直接规定的法律效果的合同。 《合同法》第 52 条规定：?有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者 第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政 法规的强制性规定。? 《合同法》第 53 条规定：?合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身 伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。? 《合同法》第 56 条规定：?无效的合同 或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有 效。?《合同法》第 58 条规定：?合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不 能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方 都有过错的，应当各自承担相应的责任。? 【例十二】甲、乙约定，甲以其 A 房屋与乙的 B 首饰互易。办理房屋过户登记前，甲又将 A 房 屋出卖给 知情 的丙，并为丙办理过户登记。 在司法考试中 ，甲、丙的买卖合同因 恶意串通 （且损害 第三人乙的利益）而无效，丙不能取得该房屋的所有权。 五、附条件的法律行为与附期限的法律行为（ ★★ ） （一）附条件的法律行为 1．概念。附条件的法律行为，指当事人在法律行为中特别约定一定的条件，并以条件是否成就 来决定法律行为效力的发生或者消灭的法律行为。条件可分为：① 停止条件 （生效条件） ，指条件成 就时法律行为生效。② 解除条件 （失效条件），指条件成就时，法律行为失效。条件还可分为：①积 极条件，指以不确定的事实之发生为条件。②消极条件，指以不确定的事实之不发生为条件。 2．条件的要件：①须为 将来的事实 。以已经发生的事实（ “既成条件” ）作为停止条件的，视为 未附条件；以已经发生的事实作为解除条件的，法律行为不生效。②须为 不确定的事实 。例如：甲、 乙约定，如果甲死亡，则乙赠与甲的儿子丙 50 万元，属于附期限的法律行为。相反，如果甲、乙约 定，如甲此次住院期间死亡，则乙赠与甲的儿子丙 50 万元，属于附条件的民事法律行为。③事实须 可能发生 。以不可能发生的事实为生效条件，法律行为不生效；以不可能发生的事实作为解除条件 的，视为未附条件。④须为当事人 约定 而非法定事实。条件为附款，是意思表示的产物。附法定条 件的法律行为视为未附条件。例如：中外合资经营企业各方在合同中约定： “本合同在主管部门的批 准时生效”。⑤必须 合法 。附不法条件的法律行为，无效。⑥ 不得与法律行为的主要内容相矛盾 。以 “矛盾条件”作为附款，表明行为人不欲作出该法律行为，无效果意思，法律行为不生效。例如： “如果乙拒绝接受，则甲赠与乙 5 万元的合同生效” 。再如 : “如果甲将房屋卖给了他人，则甲赠与 乙该房屋的合同生效” 。 3．条件成就与条件落空的法律效果 （1）条件成就的效力：①停止条件成就，法律行为 开始生效 。②解除条件成就，法律行为的 失 效 （注意：不能称之为“无效” ）。需要注意 ：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为 条件已成就（此为条件成就之拟制） 。 （2）条件落空的效力：①停止条件落空（确定不成就） ，则法律行为确定 不生效力 （注意：不 能称之为“无效” ）；②解除条件落空，则法律行为的效力就继续到底。 需要注意 ：当事人为自己利 益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就（此为条件落空之拟制） （2008－ 3－6）甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上 7 点你 家屋顶上来了喜鹊，我就出 10 万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上 7 点 差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊 打跑了，至 7 点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？ A ．合同尚未成立 B ．合同无效 C ．乙有权拒绝履行该合同 D．乙应当履行该合同 【答案】 C （2009－ 3－6）甲将 300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其 后甲向乙交付了 300册藏书。下列哪一说法是正确的？ A ．甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权 B ．甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权 C ．甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权 D ．甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权 【答案】 D （二）附期限的法律行为 1．概念。附期限的民事法律行为，指当事人以将来确定发生的事实作为限制法律行为效力之附 款的法律行为。期限可以分为：① 始期 （生效期限） ，指期限届至时，法律行为开始生效的期限。例 如：本合同自 2009 年 10 月 1 日起生效。② 终期 （失效期限），指期限届满，法律行为失效的期限。 例如：甲、乙约定，如果丙死亡，则甲、乙之间的房屋租赁合同失效。期限还可以分为：① 确定期 限 。指作为期限内容的将来事实不仅必定发生，而且发生的时间亦属确定的期限。例如约定： “北京 奥运会开幕之日，即将汽车借给你使用三个月” 。②不确定期限 。指作为期限内容的将来事实虽必定 发生，唯何时发生并不确定的期限。例如约定： “下一次下雨时，即将借给你的雨伞还我” 。补记 ： 孟德斯鸠说过，气候也能影响法律。若前面的约定是两个生活在沙哈拉沙漠居民的约定，则为附不 能解除条件的合同，合同视为未附条件。 2．期限的要件有二：①期限是将来 确定发生 的事实。②期限是当事人约定的，而非法定的。 第六讲 代理 一、直接代理（ ★） 【例一】甲授予丙以代理权，丙以甲的名义与乙达成协议，甲以其 A 房屋与乙的 B 首饰互易。 ①直接代理涉及三方当事人、三种法律关系： （a）代理的内部关系，即被代理人和代理人之间的授 权关系（或法定地位） ，其核心是产生 代理权 ；（ b）代理的外部关系，即代理人依据代理权与第三人 在法律行为中为意思表示或者接受意思表示，其功能在于通过丙的行为使甲的行为能力得以 扩张 或 者补充 。（c）被代理人与第三人之间的效果 归属 关系，即代理人在代理权限内所实施的民事法律行 为的效果由被代理人直接承担。换言之，互易合同是乙、丙订立的，但合同当事人却是甲和乙。② 直接代理形成 三方结构 ，代理人必须向相对人显示是在代理本人行动。要求这种 显名 ，是为了使相 对人无论与谁进行法律行为，都不至于蒙受意想不到的不利益。 二、意定代理权授予与终止（ ★） 1．委托代理权的授予 意定代理权来源于被代理人的授权行为，授权行为具有单方性、独立性、无因性的特点。 ①单方性。指代理权的授予行为是一种 有相对人的单方民事法律行为 。相对人既可以是代理人 （? 内部授权 ?），也可以是本人意欲与之进行交易的相对人（ ? 外部授权 ?）。 ②独立性。授权行为往往因基础关系而发生，但是，授权行为也可以脱离基础关系而存在，授 权行为是产生委托代理权的唯一根据，委托代理权的产生与基础关系不具有直接的关联，此谓之授 权行为的独立性。基础法律关系是确定委托人和代理人相互之间权利义务关系的内部关系，仅具对 内效力，不具有对外设立代理权的效力。授权行为则是产生对外设权效力的行为，具有对外效力。 当然，授权行为常常是基于基础法律关系而作出的。基础法律关系主要包括： （a）委托合同。 （ b） 雇佣关系、合伙关系、夫妻关系。 ③无因性。指授权行为的效力不受基础关系的影响，如果授权行为已经生效，即使基础关系不 成立、无效、被撤销或者终止，不影响授权行为的效力，代理关系继续有效。 【例二】甲书立一授权委托书并交付 同学 丙，授权书仅载明： “甲授权丙，代为签订以甲之 A 房屋与乙之 B 首饰互易的合同” 。①甲、丙间仅有授权关系， 但无基础关系。 ②如果丙以甲的名义与 甲 乙 A 房屋 B 首饰 丙 乙订立互易合同，在甲、乙之间的合同有效成立。③如果丙对此不予理睬，甲也拿丙没有办法，因 为不存在基础关系，丙没有为代理行为的义务。 【例三】甲书立一授权委托书并交付 雇员 丙，授权书仅载明： “甲授权丙，代为签订以甲之 A 房屋与乙之 B 首饰互易的合同” 。①甲、丙间既有授权关系， 又有基础关系。 ②如果丙对此不予理睬， 甲可以基于雇佣合同对丙追究法律责任。因丙负有为代理行为的义务。 意定代理权的授予方式包括明示授权和默示授权。① 明示授权 。即采用书面或者口头形式进行 委托授权。授权行为是一种不要式行为。② 默示授权 。指根据本人的行为，在特殊情况下推定本人 具有授权的意思。包括： （a）容忍代理权。 《民法通则》第 66 条第一款规定： ?本人知道他人以本人 名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意? 。（b）职务代理。指根据代理人所担任的职务而产 生的代理权，即法人或者其他组织指派其工作人员（不包括法定代表人）执行某一工作任务的，除 有相反的意思表示外，视为授予与执行工作任务相关的代理权。 2．委托代理权的终止 根据《民法通则》第 69 条，委托代理终止事由：①代理期间届满或者代理事务完成；②被代理 人取消委托或者代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人或 者代理人的法人终止。 需注意 ：?被代理人 ?死亡并不是委托代理终止的当然原因。 《民通意见》第 82 条规定：?被代 理人死亡后有下列情况之一的， 委托代理人实施的代理继续有效： ①代理人不知道被代理人死亡的； ②被代理人的继承人均予承认的；③）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；④ 在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。 ? 3．代理权的滥用 代理权滥用的情形有三： （1）自己代理 。指代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。自己 代理原则上效力待定，经被代理人追认后有效。但有两个例外：①使被代理人 纯获利益 的自己代理 有效。例如：父母将自己的房屋赠与儿子，并作为儿子的法定代理人订立赠与合同。②仅限于对被 代理人 履行债务 的自己代理。 （2）双方代理 。指同时代理本人和相对人为同一法律行为。通过双方 代理订立的合同属于效力待定的合同，经双方被代理人追认后生效。 （3）代理人与相对人 恶意串通 ， 损害被代理人的利益的代理。无效。 （2006－ 3－5）Ａ公司经销健身器材，规定每台售价为 2000元，业务员按合同价 5％提取奖金。 业务员王某在与 B公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台 50元补贴 B公司。 B公司表 示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？ A ．属于无权代理 B．属于滥用代理权 C．属于不正当竞争 D．属于合法行为 【答案】 D 三、复代理（ ★★ ） 复代理，指代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理 人所产生的代理。复代理具有以下特征： （1）复代理人是代理人基于 复任权 而选任的，没有复任权，不能形成复代理。法定代理人享有 复任权。委托代理人仅在下列三种情况下享有复任权：①本人 事先同意 的；②本人 事后追认 的；③ 在紧急情况 下，为了保护被代理人的利益而需要转托他人代理的。 《民通意见》 第 80 条的规定：?由 于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取 得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第 86 条中的‘紧急情况’ ?。 （2）复代理人是本人的代理人，而不是代理人的代理人。这意味着复代理人仍然要以本人的名 义行为，而不是以代理人的名义行为。同时，复代理成立后，代理人并没有退出代理关系。复代理 人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。 【例四】甲授权丙签订以甲的 A 房屋与乙的 B 首饰互易的合同，要求于 4 月 1 日前完成合同的 签订。 3 月 25 日，因不可抗力致使丙不能前往乙的所在地磋商合同，且无法与甲取得联系，丙选定 乙所在地的丁与乙签订该合同。①因情况紧急，为了甲的利益需要转托他人代理，丙享有复任权， 有权以自己的名义选定丁作为甲的代理人。②丁是甲的代理人，而不是丙的代理人，因而，要求丁 以甲的名义 订立合同，互易合同的当事人为甲和乙。 代理人在复代理中的 ?过错?责任：①转托授权不明时代理人的责任。 《民通意见》第 81 条规 定：?因委托代理人 转托不明 ，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代 理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有 过错 的，应当负 连带责任 。? ②代理人 选任 或指示 不当时的责任。代理人对复代理人在选任或者指示上具有过错，因此给被代理 人造成损失的，代理人应当承担赔偿责任（ 《合同法》第 400 条）。 （2008四川 －3－ 52）关于复代理，下列哪些选项是正确的？ A ．复代理人是代理人基于复任权而选任的 B ．复代理人的代理行为后果直接由本人承担 C ．委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意 D ．委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任 【答案】 AB 四、狭义的无权代理（ ★★★ ） 无权代理，指行为人不具有代理权，而以他人名义实施法律行为，且不构成表见代理的情形。 无权代理具有以下特征：①行为人欠缺代理权。②除缺乏代理权外，无权代理人的行为符合代理行 为的其他特征，涉及三方当事人。③无权代理不属于 ?无效代理? 。无权代理人与相对人实施的违反 甲 乙 A 房屋 B 首饰 丙 丁 法律强制性规定和公共利益的代理行为属于 ?无效代理? ，而非 ?无权代理? 。 【例五】丙深知乙信任甲的资信，便谎称自己是甲，与乙达成协议，用自己的 A 房屋与乙的 B 首饰互易。①无权代理除了代理人无代理权外，具有代理的其他全部特征，必须形成 三方结构 。② 丙的行为属于 冒名顶替 ，不构成无权代理。 【例六】 4 月 1 日，甲的妹妹丙擅自以甲的名义与乙达成协议，甲以其 A 房屋与乙的 B 首饰互 易。甲 4 月 10 知悉此事， 4 月 12 日给乙写信表示对丙的行为予以接受，该信件于 4 月 15 日到达乙 的信箱，乙 4 月 16 日阅读了信的内容。①丙的行为构成无权代理，甲、乙间的合同属于 效力待定 的 合同。②甲既可以追认，也可以否认。一经追认合同自始有效；一经否认，合同自始无效。追认和 否认均可采用明示或者默示的方式。 《合同法解释（二） 》第 12 条规定：“无权代理人以被代理人名 义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为被代理人的追认” 。《合同法》第 48 条规定， 相对人催告后，被代理人在一个月内未作表示的，视为拒绝追认。③《合同法解释（二） 》第 11 条 规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自 订立时起生效” 。据此， 甲的追认于 4 月 15 日生效 ，但 甲、乙的合同于 4 月 1 日生效 。因追认具有 溯及力。 （2009－ 3－4）下列哪一情形构成无权代理？ A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 【答案】 D （2010－ 3－51）张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向 王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事， 而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘 某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？ A ．无权代理 B ．无因管理 C ．不当得利 D ．效力待定 【答案】 AD 五、表见代理（ ★★★ ） 【例七】甲给丙出具授权委托书，授权丙签订以甲的 A 房屋与乙的 B 首饰互易的合同。不久， 甲电话告知丙，由于尚未考虑成熟，此事作罢。丙认为机不可失，第二天携带授权委托书，以甲的 名义与不知情的乙签订了互易合同。 （1）根据《合同法》 第 49 条的规定， 表见代理的构成要件有四： ①代理人为代理行为时， 没有代理权。 ②具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由 （权 利外观）。③相对人主观上是善意且无过失。④须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。 （2）丙 的行为虽属无权代理，但符合表见代理的构成要件，善意相对人乙有权主张该互易合同发生与有权 代理同样的效果（在司法考试中的常规表述是： “甲、乙间的合同有效” ）。同时，根据民法理论，乙 也有权 撤销 该互易合同。 （2004－ 3－3）甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的 合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司 并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个 是正确的？ A ．甲公司不承担责任 B．甲公司应与丙公司分担损失 C ．甲公司应负主要责任 D．甲公司应当承担签约后果 【答案】 D （2007－ 3－3）甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因 故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所 签单的餐费。下列哪一选项是正确的？ A ．甲公司应当付款 B．甲公司应当付款，乙承担连带责任 C ．甲公司有权拒绝付款 D．甲公司应当承担补充责任 【答案】 A 六、间接代理（ ★★ ） 1．显名的间接代理 《合同法》第 402 条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第 三人在订立合同时 知道 受托人与委托人之间的代理关系的，该合同 直接约束 委托人和第三人，但有 确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 2．隐名的间接代理 《合同法》第 403 条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托 人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三 人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人 就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可 以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选 定委托人作为其相对人的， 委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 甲 乙 A 房屋 B 首饰 丙 （2008－ 3－3）甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签 订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委 托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？ A ．只能要求甲支付 B．只能要求乙支付 C ．可选择要求甲或乙支付 D．可要求甲和乙承担连带责任 【答案】 C （2008四川 －3－ 55）甲委托乙代销电视机，乙分别与丙、丁签订了买卖合同，但没有说明是代 甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的 电视机。丙接收了电视机，丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔，直接向甲履行了付款义务。 下列哪些选项是正确的？ A ．如丙迟延履行付款义务，甲可以要求乙承担连带责任 B ．乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务 C．丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙作为相对人 D．丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力 【答案】 CD 第七讲 诉讼时效 一、诉讼时效的客体（ ★★★ ） 《诉讼时效规定》 第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩 的，人民法院不予支持： （一）支付 存款 本金及利息请求权； （二）兑付国债、金融债券以及向 不特定对象 发行的企业债券本息请求权； （三）基于 投资关系 产生的缴付出资请求权； （四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 此外，根据学理，下列权利不适用诉讼时效：①支配权、形成权、抗辩权。②物权请求权（返 还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权）③人格权受侵害产生的不作为请求权（请求停 止侵害、排除妨害） ；④纯粹的身份关系上的请求权（夫妻忠实请求权、夫妻同居请求权） ；⑤占有 保护请求权（包括占有回复请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权） ；⑥未授权公民、法人经营 甲 乙 A 房屋 B 首饰 丙 管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 二、诉讼时效制度的性质（ ★★★ ） 《诉讼时效规定》 第二条 当事人违反法律规定，约定 延长 或者 缩短 诉讼时效期间、 预先放弃 诉讼时效利益的， 人民法院不予认可。 第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行 释明 及主动适用诉讼 时效的规定 进行裁判。 第四条 当事人在 一审期间 未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但 其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由 申请再审 或者提出 再审抗 辩的，人民法院不予支持。 三、诉讼时效期间经过的法律效果（ ★★★ ） 1．对债权人的效力：①债权虽不消灭，但失去国家强制力的保护，成为一种自然权利、道德权 利。② 从权利 消灭或者从权利之义务人获得抗辩权。 《物权法》第 202 条规定：“抵押权人应当在主 债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 ” 《诉讼时效规定》第 21 条规定： “主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效 抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情 形除外” 。③受领权 依然存在。 义务人 （无论其是否知道期间经过） 自愿履行的， 不构成不当得利。 《诉讼时效规定》第 22 条规定： “诉讼时效期间届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思 表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”④起诉 权依然存在。债权人起诉的，人民法院应予受理，不得“裁定不予受理”或者“裁定驳回起诉” 。受 理后，债务人提出诉讼时效抗辩，法院如查明无中止、中断、延长事由的， “判决驳回诉讼请求 ”。 2．对义务人的效力：①义务人获得抗辩权。②义务人有权抛弃时效利益。义务人虽不得预先放 弃时效利益，却可以在诉讼时效期间经过后，以明示或默示抛弃已经取得的时效利益： （a）明示抛 弃 。指义务人明确作出“ 同意履行义务 ”的表示。比如，义务人与权利人达成还款协议、制订还款 计划、签订债权确认书、另行提供担保。 需要特别注意的是： 债务人仅仅“承认债务” ，而不是“同 意履行义务” ，不构成明示抛弃时效利益。明示抛弃的法律效果是， 重新起算 诉讼时效期间。分两种 情况：第一，约定了履行期限的，自该期限届满之日起；第二，没有约定履行期限的，适用《诉讼 时效规定》第 6 条确定重新起算的诉讼时效期间。 （b）默示抛弃 。指义务人自动履行义务，而不提 出时效抗辩。默示抛弃的法律效果是：义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支 持。 （2008－ 3－52）关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？ A ．诉讼时效仅适用于请求权 B ．一般诉讼时效期间属可变期间 C ．诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 D ．诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利 【答案】 AB （2009－ 3－52）关于诉讼时效的表述，下列哪些选项是正确的？ A ．当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩， 但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效 的规定 B ．当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间，也不能预先放弃诉讼时效利益 C ．当事人未提出诉讼时效抗辩的， 法院不应对诉讼时效问题进行阐明及主动适用诉讼时效的规 定进行裁判 D ．当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩 【答案】 ABC （2010－ 3－52）某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项 是正确的？ A ．当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益 B．当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算 C．当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩 D．诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再以时效届 满为由进行抗辩 【答案】 ABD （C选项的答案标准与上一年有些不一致 。） 四、诉讼时效期间（ ★★★ ） （一）诉讼时效期间的类型 诉讼时效期间分为三种：①普通诉讼时效期间、②特殊诉讼时效期间、③最长诉讼时效期间。 换言之，债权请求权受 双重时间限制 ：①最长诉讼时效；②普通或特殊诉讼时效。 1．最长诉讼时效期间。 最长诉讼时效期间不发生中止、 中断， 特殊情况下可以延长。 包括两种： （1）一般最长诉讼时效期间为 20 年。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 （2）特殊 情形：①因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的，为 10 年。明示的安全使用期超过 10 年的，为安全 使用期。②因船舶油污损害的请求权，为 6 年 。 2．普通诉讼时效期间。适用于一般债权请求权，为 2 年。 3．特殊诉讼时效期间。指不适用 2 年期间的特殊诉讼时效期间。主要有： （1）1 年。①身体受到伤害要求赔偿的；②出售质量不合格的商品未声明的；③延付或者拒付 租金的；④寄存财物被丢失或者损毁的。（缺陷产品致人损害的，无论财产损害还是人身损害，均 适用 2 年时效期间——《产品质量法》第 45 条）。 （2）3 年。 环境污染 侵权，无论人身损害还是财产损害，诉讼时效期间为 3 年（《环境保护法》 第 42 条）。船舶发生油污损害的请求权，时效期间为 3 年，自损害发生之日起计算（ 《海商法》第 265 条）。 （3）4 年。国际货物买卖合同 和技术进出口合同 纠纷的诉讼时效期间为 4 年（《合同法》第 129 条）。 （4）5 年。 人寿保险 的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事 故发生之日起 5 年不行使而消灭《保险法》第 27 条）。 （二）诉讼时效期间的起算 1．最长诉讼时效期间的起算：① 20 年最长时效期间，自 权利被侵害之日 起计算。②《产品质 量法》第 45 条规定的 10 年最长时效期间，从缺陷产品 交付最初消费者之日 起计算。③《海商法》 第 265 条规定的 6 年最长时效期间，从 事故发生之日 起算。 2．普通时效期间与特殊时效期间的起算： 从权利人 知道或者应当知道权利被侵害 ，且知道债务 人之日起计算。即从债权人能够行使权利之日起计算。根据《民法通则》第 154 条，开始的当天不 算入，从下一天（ 次日 ）开始计算。具体而言： ①人身损害，伤害明显的，从受伤害且知道加害人之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确 诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊且知道加害人之日起算。 ②同一债务分期履行 的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。 ③未约定履行期限的债务，依照《合同法》第 61 条、 62 条可以确定履行期限的，从履行期限 届满之日起计算；不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的 宽限期届满 之日起计算； 但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，从债务人 明确表示不履行义务 之日 起计算。 ④可撤销的合同被撤销的，请求返还财产、赔偿损失的诉讼时效期间从 合同被撤销之日 起计算 （需要注意的是： 撤销权属于形成权，适用 1 年的除斥期间，不适用诉讼时效） 。 ⑤不当得利返还请求权，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计 算。 ⑥无因管理之债，管理人请求本人给付必要管理费用、赔偿损失请求权的，从无因管理行为结 束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。不适当无因，本人请求管理人承担损害赔偿责任 的，从本人知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。 ⑦侵权行为具有持续性的，从侵权行为 实施终了之日 起计算。请求他人不作为的债权请求权， 从义务人违反不作为义务之日 起计算。 （2006－ 3－6）2001年4月1日，范某从曹某处借款 2万元，双方没有约定还款期。 2003年3月22 日，曹某通知范某还款，并留给其 10天准备时间。下列哪种说法是正确的？ A ．若曹某于 2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理 B ．若曹某于 2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 C ．若曹某于 2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉 D ．若曹某于 2005 年 4 月 2 日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 【答案】 D 五、诉讼时效的中断（ ★★★ ） （一）诉讼时效中断的效力 时效中断，指诉讼 时效进行中 ，因发生法定事由，时效期间于中断事由消除后重新起算的制度。 最长诉讼时效期间不适用中断。时效中断的效力是：①中断事由消除后， 重新起算 原来长度的诉讼 时效期间。②权利人对同一债权中的部分债权主张权利的，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但 权利人明确表示放弃剩余债权的除外。③对于 连带债权 人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由， 对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力；对 连带债务 人中的一人发生诉讼时效中断效力的事 由，对其他连带债务人也发生诉讼生效中断的效力。 需要注意的是： 这一规定不适用于连带责任保 证，因为《担保法解释》第 36 条规定：“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时 效不中断”。 还须注意 ：最长诉讼时效期间不会发生中断，仅普通和特殊诉讼时效期间发生中断。 在最长诉 讼时效期间内 ，普通与特殊诉讼时效可以 多次 中断，没有次数限制。 （二）诉讼时效中断的法定事由 1．权利人提起诉讼 （1）权利人提起本诉、反诉、刑事附带民事诉讼均可导致诉讼时效中断，诉讼时效从 提交起诉 状或者 提起口头起诉之日 起中断。 （2）债权人提起代位权诉讼的， 债权人对债务人的债权 以及 债务人对第三人的债权 均发生时效 中断的效力。 （3）权利人申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人 失踪或者死亡、申请（诉前财产保全、诉前临时禁令）等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事 人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销，与诉讼具有同等的中断诉讼时效的效力。 需要注意： ①诉讼时效因为起诉而中断，其中断的时间为 提交起诉状 或者 提起口头起诉之日 ， 而不是法院受理之日，更不是起诉状送达之日。②根据通说观点，起诉被裁定驳回的，起诉人撤诉 的，均不引起时效中断。③因诉讼引起的时效中断，自 生效给付判决确定的履行期届满之日 起重新 起算 2 年的执行时效期间 。 2．权利人主张权利 （1）《诉讼时效规定》第 10 条规定：具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条 规定的“当事人一方提出要求” ，产生诉讼时效中断的效力： （一）当事人一方直接向对方当事人送 交主张权利文书，对方在文书上 签字 、盖章 或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书 到达 对方当事人的； （二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或 者应当到达对方当事人的； （三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事 人帐户中 扣收前款本息 的；（四） 当事人一方下落不明， 对方当事人在 国家级 或者 下落不明的当事人 一方住所地的省级有影响的媒体 上刊登具有主张权利内容的公告的， 但法律和司法解释另有规定的， 适用其规定。 （2）债权转让 的，从债权转让 通知到达债务人之日 起，诉讼时效中断。 （3）权利人在诉讼外请求人民调解委员会、国家机关、事业单位、社会团体请求保护民事权利 的，诉讼生效从提出请求之日起中断。 （4）权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼 时效从其 报案或者控告之日 起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从 权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉 讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。 3．债务人同意履行义务 （1）义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或 者行为的，自债务人同意履行义务之日起诉讼时效中断。债权人与债务人约定有履行期限的，诉讼 时效期间从 履行期限届满之日 起重新计算。 （2）债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人 之日起中断。 （2009－ 3－5）诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断 的效力？ A ．对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的 B ．当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利， 该信件或数据电文应当到达对方当事人的 C ．当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的 D ．当事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县（市）级有影响的媒体 上刊登具有主张权利内容的公告的 【答案】 D 六、诉讼时效的中止、延长（ ★★ ） 1．中止。指在诉讼时效期间的 最后 6 个月内 ，因发生了债权人不能主张债权的法定事由，停止 计算诉讼时效，待中止事由消除后，恢复计算剩余的诉讼时效期间。最长时效期间不发生中止，仅 普通和特殊时效期间发生中止。中止的法定事由包括：①不可抗力；②权利被侵害的无民事行为能 力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力； ③继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；④权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利的。 2．延长。（ 1）延长的对象：普通诉讼时效期间、特殊诉讼时效期间、最长诉讼时效期间均可 延长。（ 2）延长的条件：①诉讼时效期间 届满 ；②权利人在时效期间内未行使权利确有正当理由； ③是否延长由法院决定；④决定延长的期间必须适当。 【例一】甲、乙约定，甲以其 A 房屋与乙的 B 首饰互易，乙交付 B 首饰的期限为 2009 年 4 月 1 日。甲向乙交付房屋并移转所有权后，乙一直没有交付首饰，甲也未予理会。 2010 年 8 月 1 日， 甲被不明身份的人打成植物人（一直不能确定监护人） ，一年后，甲苏醒，并瞬即奇迹般康复。问： 甲至迟须在何日之前起诉请求乙交付 B 首饰，才能得到人民法院的支持（假设乙提出抗辩）？ 分析与答案： ①甲请求乙交付 B 首饰的诉讼时效期间为二年， 自 2009 年 4 月 2 日开始计算， 2011 年 4 月 1 日届满。② 2010 年 8 月 1 日甲成为无民事行为能力人， 但此时诉讼时效期间尚剩余 8 个月， 不能 引起诉讼时效 中止 的效果。③至 2010 年 10 月 1 日，诉讼时效期间仅余 6 个月，发生诉讼时效 中止 的效果。④ 2011 年 8 月 1 日，甲恢复民事行为能力，中止事由消除，应继续计算剩余的 6 个月 诉讼时效期间，开始的当天不算入，从 2011 年 8 月 2 日开始计算 6 个月，即于 2012 年 2 月 1 日诉 讼时效期间届满。⑤综上，甲须于 2012 年 2 月 1 日之前起诉，方可得到人民法院的支持。 （2004－ 3－51）2002年5月 8日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设置明显标志和采取安 全措施的坑中，造成骨折。王某于同年 6月 10日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿，两单位相 互推诿。同年 6月13日，王某前往法院起诉，突遭台风袭击，中途返回。下列说法哪些是正确的？ A ．本案诉讼时效期间于 2003年6月10日届满 B ．王某 6月13日的行为引起诉讼时效中断 C ．发包人应承担民事责任 D ．承包人应承担民事责任 【答案】 AD 第二部分 侵权责任法 第一讲 一般规定 一、责任形态（ ★★★ ） （一）直接责任与替代责任 1. 直接责任。指对自己的行为或者自己管理控制的物致人损害承担侵权责任。 2. 替代责任。指依照法律的明文规定，对他人的侵权行为承担责任。例如：①被监护人致人损 害，由监护人承担责任（ 《侵权责任法》第 32 条第一款）。②用人单位的工作人员因执行工作任务致 人损害，由用人单位承担责任（ 《侵权责任法》第 34 条）。③提供个人劳务一方因劳务致人损害，由 接受劳务一方承担责任 （《侵权责任法》 第 35 条前半句）。④因运输者、 仓储者的过错造成产品缺陷， 造成他人损害的，由生产者、销售者承担责任。生产者、销售者承担责任后，有权追偿（ 《侵权责任 法》第 44 条）。⑤医务人员因过错给患者造成损害， 由医疗机构承担责任 （《侵权责任法》 第 54 条）。 ⑥因勘查、设计、监理、监管单位过错导致建筑物倒塌致人损害，由建设单位与施工单位承担连带 责任。建设单位与施工单位承担责任后，有权追偿（ 《侵权责任法》第 86 条）。 （二）单方责任与双方责任 1. 单方责任。指由加害人一方或者由受害人一方承担侵权责任。包括两种：①由加害人单方承 担。②由受害人单方承担（主要指受害人故意导致损害） 。 2. 双方责任。指损害由加害人和受害人双方分担。主要指混合过错（ 《侵权责任法》第 26 条规 定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任） 。 （三）单独责任与共同责任 1. 单独责任。指仅一个责任人单独对被害人承担侵权责任。 需要注意的是： 单独责任既可以是 直接责任，也可以是替代责任；既可以是单方责任中的单独责任，也可以是双方责任中的单独责任。 2. 共同责任。指由两个以上责任人依照法定方式共同对被害人承担责任。分为四种：①按份责 任；②连带责任；③不真正连带责任；④补充责任。 （四）按份责任 【例一】甲、乙、丙分别排污给丁造成 100 万元的损失。法院依据《侵权责任法》第 67 条判决 甲、乙、丙承担按份责任，甲承担 50 万元，乙承担 30 万元、丙承担 20 万元。则：①丁 能够也只能 够请求甲赔偿 50 万元，乙赔偿 30 万元，丙赔偿 20 万元。②甲对丁清偿 50 万元后，其对丁的债务 消灭。③甲对丁清偿 50 万元后，无权请求乙、丙分担。④按份责任人无内部关系。 （五）连带责任 【例二】甲、乙、丙共同侵权给丁造成 100 万元的损失。法院依据《侵权责任法》第 8 条判决 甲、乙、丙承担连带责任。则：①丁有权请求甲、乙、丙中任何一个人赔偿 100 万元。②丁有权请 求甲、乙、丙按照任何比例共同赔偿 100 万元（如甲 10 万元、乙 50 万元、丙 40 万元）。③丁获得 100 万元的赔偿后，丁的债权消灭。④甲、乙、丙内部有责任份额分担（按照过错程度和原因力大 小确定责任， 否则，推定份额均等） ，对丁承担责任超出自己份额的一方有权 按照内部份额比例 追偿。 【例三】甲向乙出售拼装汽车，双方约定，如果发生交通事故，甲只承担 10％的责任。后乙驾 驶该车发生交通事故，给丙造成 30 万元的损失。法院依照《侵权责任法》第 51 条判决甲、乙承担 连带责任。此例中：①甲、乙 关于内部份额的约定 不具有对抗丙的效力（ 无对外效力 ），丙仍有权请 求甲赔偿 30 万元。②甲、乙关于内部份额的约定可在甲、乙间产生约束力（ 内部效力 ），甲对丙赔 偿 30 万元后，可向乙追偿 27 万元（ 90％的责任）。 【例四】甲、乙、丙均对丁有仇，某晚，甲、乙、丙在互不知情的情况下，分别同时将丁所有 的某别墅之东、南、西面点燃，三把火共同将别墅烧毁，造成损失 300 万元。法院依照《侵权责任 法》第 11 条判决甲、乙、丙承担连带责任。若丁 免除 甲的责任，则乙、丙对甲 应当承担的责任份额 不再承担连带责任。换言之，丁仅有权要求乙、丙对 200 万元承担连带责任。 （六）不真正连带责任 【例五】甲药厂生产的药品具有缺陷，乙医院在诊疗过程中使用该药物导致患者丙人身损害， 造成财产损失 50 万元。根据《侵权责任法》第 59 条规定，甲、乙应承担不真正连带责任。①对外， 它与连带责任没有区别。丙有权要求甲、乙单独或者共同赔偿 50 万元。对内，它与连带责任的区别 有三：（ a）只有 一个最终责任承担 者（甲）。（b）追偿权是单向 的，即乙对丙承担责任后，可以对甲 追偿；而甲对丙承担责任后，不得对乙追偿。 （c）全额追偿，而非按比例追偿 。即乙对丙承担多少 责任，就可以向甲追偿多少。 必须记住 ：《侵权责任法》规定了四种不真正连带责任：①缺陷产品致人损害的，生产者与销售 者（《侵权责任法》第 43 条）。②医疗机构因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的 血液造成患者损害的，医疗机构与产品制造人或者血液提供者（ 《侵权责任法》第 59 条）。③因第三 人的过错污染环境，第三人与污染者（ 《侵权责任法》第 68 条）。④因第三人的过错导致饲养的动物 致人损害，第三人与动物的饲养人或者管理人（ 《侵权责任法》第 83 条）。 （七）补充责任 【例六】 A 在招收工人 B 时，没有按照用工单位 C 的要求审查 B 的电工资质， A 在与 B 签订劳 动合同后，将 B 派遣至 C 工厂工作， B 在工作中因为欠缺电工知识，给 D 造成重大损失。根据《侵 权责任法》第 34 条第 2 款，A 应承担补充责任。其内涵是：①由接受劳务派遣的用工单位 C承担无 过错的替代责任。② A 享有 顺位利益 ，如果 C 的赔偿能力充足，无论 A 是否具有过错，均不对 D承 担责任。③对于 C 不能赔偿的部分， A 承担 过错 责任，无过错则不承担责任。④如果 A 对损害的发 生具有过错，则承担与其过错 相应的补充 责任。 必须记住：《侵权责任法》 规定了三种补充责任： ①被派遣的工作人员因执行工作任务致人损害， 用工单位承担责任；劳务派遣单位具有过错的，承担相应的补充责任（ 《侵权责任法》第 34 条第 2 款）。②第三人在安全保障义务场所致人损害的，由第三人承担侵权责任；安全保障义务人未尽到安 全保障义务的，承担相应的补充责任（ 《侵权责任法》第 37 条第二款）。③无民事行为能力人、限制 民事行为能力人在教育机构遭受教育机构以外的第三人损害的，由第三人承担赔偿责任；教育机构 未尽到管理职责的，承担相应的补充责任（ 《侵权责任法》第 40 条）。 二、侵权责任的归责原则（ ★★★ ） （一）过错责任原则 1. 过错责任原则。指任何人因自身的过错（故意或过失）而侵害他人权益时，应就所造成的损 害承担侵权责任。换言之，在法无明文规定的情况下，无过错，则无责任。 过错责任原则规定在 《侵权责任法》第 6 条第一款 。该款是侵权责任法的 一般条款 ，作为一般 条款，意味着：只要证明行为人的行为符合《侵权责任法》第 6 条第一款的要求，就足以令其承担 过错侵权责任，除此以外，无须更多。 【例一】一日，西某在十堰街头见一美女潘某，貌若天仙，胡乱放电，西某按耐不住，便走边 偷看，结果西某摔倒于人行道，受伤严重。潘某对于损害的发生没有过错，无责任。 【例二】一日，西某在十堰街头见一美女潘某，貌若天仙，胡乱放电，西某按耐不住，便走边 偷看。对面的武某边走边看《三国演义》 ，撞上西某，致西某跌倒在人行道上，受伤严重。①武某具 有过失，构成过错侵权，应承担责任。②西某对损害的发生也有过失，可以减轻武某的责任。 2. 过错推定。 《侵权责任法》第 6 条第二款规定： “根据法律规定 推定行为人有过错，行为人 不 能证明 自己没有过错的，应当承担侵权责任。 ”该款规定了过错推定的归责方式。 对过错推定应作如下理解：①过错推定不是独立的归责原则，它隶属于过错责任原则。②过错 推定仅限于法律明文规定的情形。③对过错的证明采用 举证责任倒置 ，根据基础事实，推定加害人 具有过错，由加害人对相反的事实承担举证责任，加害人如能证明自己没有过错，免责。④加害人 仅证明第三人具有过错，不能证明自己没有过错的，不能免责。⑤仅限于法律明文规定的情形， 《侵 权责任法》第 6 条第二款不能单独作为起诉的依据。 《侵权责任法》规定了以下过错推定责任：① 无民事行为能力人 在教育机构遭受 人身 损害的， 推定教育机构具有过错（ 《侵权责任法》第 38 条）。②患者因下列情形之一遭受损害的，推定医疗机 构具有过错： （a）违法法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （b）隐匿或者拒绝提 供与纠纷有关的病历资料； （c）伪造、篡改或者销毁病历资料（ 《侵权责任法》第 58 条）。③动物园 饲养的动物致人损害的，推定动物园具有过错（ 《侵权责任法》第 81 条）。④建筑物、构筑物或者其 他设施及其搁置物、悬挂物发生 脱落 、坠落 致人损害的，推定其所有人、管理人或者使用人具有过 错（注意：建筑物 倒塌 适用无过错责任——《侵权责任法》第 86 条）。⑤堆放的物品倒塌致人损害 的，推定堆放人具有过错（ 《侵权责任法》第 88 条）。⑥林木折断致人损害的，推定林木的所有人或 者管理人具有过错（ 《侵权责任法》第 90 条）。⑦地面施工致人损害的，推定施工人具有过错（ 《侵 权责任法》第 91 条）。 【例一】李某到电影院找人，在一楼找寻未果，来到二楼，见一门虚掩，内有稀松人声，便贸 然推门而入，不料此门为检修影院大厅天花板的入口，李某不明就里，踩破天花板，跌入影院，将 观众张某砸成重伤。此例中：①应类推适用《侵权责任法》第 85 条，由电影院承担过错推定责任。 ②电影院即使证明李某具有过错，也应承担责任，因为电影院不能证明自己没有过错。 【例二】某野生动物公园为了安全起见，用高约 8 米的铁栅栏设置了坚固的防护网。不料一精 神病患者于发病期间从外面攀爬至防护网内，被老虎伤害致死。①根据《侵权责任法》第 81 条，动 物承担过错推定责任。②动物园如能证明以上事实，则表明其没有过错，免责。 （二）无过错责任 1. 无过错责任。指根据法律明文规定，不论加害人是否具有过错，均须为其加害行为承担侵权 责任的归责原则。 《侵权责任法》第 7 条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错， 法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 ”即是对无过错责任的规定。 对无过错责任应作如下理解：①不以过错作为侵权责任的构成要件。加害人不能通过证明自己 没有过错而免责（同理，意外事件不能作为免责事由） 。②仅限于法律明文规定的情形， 《侵权责任 法》第 7 条不能单独作为起诉的依据。 《侵权责任法》规定了以下无过错责任：①无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害 的，监护人承担无过错责任（ 《侵权责任法》第 32 条）。②用人单位的工作人员因执行工作任务致人 损害的，用人单位承担无过错责任（ 《侵权责任法》第 34 条）。③提供个人劳务一方因劳务致人损害 的，接受劳务一方承担无过错责任（ 《侵权责任法》第 35 条）。④因产品存在缺陷造成他人损害的， 生产者和销售者承担的不真正连带责任，为无过错责任。销售者具有过错的，承担最终责任；销售 者无过错的，生产者承担最终责任（ 《侵权责任法》第 41－43 条）。⑤机动车与行人、非机动车驾驶 人之间发生道路交通事故的，机动车一方承担无过错责任（ 《侵权责任法》第 48 条；《道路交通安全 法》第 76 条）。⑥因环境污染致人损害的，污染者承担无过错责任（ 《侵权责任法》第 65—68 条）。 ⑦高度危险责任中，从事高度危险作业者，高度危险物品的经营者、占有人承担无过错责任（ 《侵权 责任法》第 69－77 条）。⑧饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任（但动 物园承担过错推定责任） （《侵权责任法》第 78－80 条；第 82－ 84 条）。⑨建筑物倒塌致人损害的， 建设单位与施工单位承担无过错责任（ 《侵权责任法》第 86 条）⑩医疗机构违反告知义务，给患者 造成损害的，医疗机构承担无过错责任（ 《侵权责任法》第 55 条）。○11 因医疗产品致患者损害的，医 疗机构与产品提供者承担不真正连带责任的，为无过错责任（ 《侵权责任法》第 59 条）。○12 在道路上 倾倒、堆放、遗撒妨碍通行物的，行为人承担无过错责任（ 《侵权责任法》第 89 条）。 （三）法定补偿义务（公平责任） 《侵权责任法》 第 24 条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的， 可以根据实际情况，由 双方分担损失。 1．公平责任的构成要件：①当事人对损害的发生均无过错。②不属于法律规定的无过错责任。 ③加害行为与损害之间具有因果关系。④不适用公平责任将导致显失公平的后果。 2．公平责任的承担： ①结合双方的 财产状况 以及受害人 遭受损害的严重程度 ，由双方合理分担 损害。②可以部分补偿，也可以全部补偿。 3．《侵权责任法》规定了三种适用公平责任的法定情形：①因见义勇为遭受损害（《侵权责任 法》第 23 条）。②完全民事行为能力人陷入无意识或不受控制致人损害 （《侵权责任法》 第 33 条）。 ③高空抛物致人损害且加害人不明（《侵权责任法》第 87 条）。 《侵权责任法》 第 23 条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承 担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。 【例一】甲下夜班回家途中，发现有人抢劫工友乙女，甲对乙暗恋已久，于是上前制止，抢劫 者抢劫未遂，于逃窜前将甲刺成重伤。①甲遭受的损害由 加害人 承担责任，如果加害人的赔偿能力 充足，无公平责任的适用。②仅在加害人 不能确定 或者 无力赔偿 的情况下，才适用公平责任，由受 益人对受害人的损害适当补偿。③见义勇为失败的，公平责任不因此受影响。 （1997－ 2－57）甲见乙要挥锹打丙，上前制止。乙挥锹打伤甲，对甲所受的损害应由谁承担责 任？ A．由乙承担民事责任 B. 由丙承担民事责任 C. 如果乙无力承担，由甲自己承担 D．如果乙无力承担，由丙给予适当补偿 【答案】 AD （2008四川 －3－ 67）李某赶着马车运货，某食品店开业燃放爆竹（该地并不禁止燃放爆竹）， 马受惊，带车向前狂奔，李某拉扯不住，眼看惊马向刚放学的小学生冲去，张某见状拦住惊马，但 是被惊马踢伤。关于张某的损害，下列哪些选项是正确的？ A．李某应承担赔偿责任 B．李某和食品店应承担连带赔偿责任 C．如李某无力赔偿，张某有权要求小学生的监护人适当补偿 D．李某承担赔偿责任，食品店承担补充赔偿责任 【答案】 AC 《侵权责任法》第 33条 完全 民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他 人损害有 过错 的，应当承担侵权责任； 没有过错 的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。 完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去 控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 【例二】小 S 患有梦游症，但自己并不知情，某夜，小 S 在梦游中侵入邻居大 S 家中，将大 S 打伤。此例中：①小 S 在给大 S 造成损害时无意识，无过错，小 S 不承担侵权责任；②应适用公平 责任，由小 S 对大 S 适当补偿。 【例三】 小 S 患有梦游症，曾数次于梦游中伤害他人。 某夜， 小 S 在梦游中侵入邻居大 S 家中， 将大 S 打伤。此例中：①小 S 在给大 S 造成损害时虽属无意识，但小 S 知道自己的毛病，应采取必 要的措施以防范类似损害的发生而未采取，其对于损害的发生具有过错。应适用过错责任归责，小 S 应承担过错侵权责任。 （2003－ 3－48）李某患有癫痫病。 一日李某 骑车 行走时突然犯病，将一在路边玩耍的 6 岁儿童 撞伤，用去医疗费 200 元。该案责任应如何承担？ A. 李某致害，应当赔偿全部损失 B. 双方都无过错，应分担责任 C.儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失 D.应根据双方经济情况分担损失 【答案】 BD 《侵权责任法》 第 87 条 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害， 难以 确定 具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由 可能 加害的建筑物使用人给予补偿。 【例四】某日，李某行走于北京市国税局楼下时，被某办公室扔下的一个烟灰缸砸伤，难以确 定烟灰缸从那个办公室扔出。①《侵权责任法》第 87 条的适用有两个前提：第一，形成 区分所有 ； 第二， 难以确定加害人 。②此例中加害人能够确定（税务局拥有整栋楼房） ，应适用《侵权责任法》 第 85 条，税务局承担过错推定责任。 【例五】某商品楼高 20 层，住了 300 户人家，每户在楼房北面均开有窗户。一日，甲行走于楼 房北面的人行道时，被一个空酒瓶砸成重伤。经查明，业主乙、丙、丁不满物业公司的服务，同时 于各自家中向外抛掷了数个空酒瓶。但无法查明是谁扔的酒瓶砸伤了甲。此例中：①《侵权责任法》 第 87 条要求 不知谁实施了危险行为 。②此例中，已知乙、丙、丁实施了危险行为，且其中一个行为 造成损害，但不知谁的行为与损害具有物理上的因果关系，乙、丙、丁的行为构成 共同危险行为 ， 应依照《侵权责任法》第 10 条的规定，对甲的损害承担连带责任。 三、侵权责任的构成要件（ ★★★ ） 侵权责任的构成要件受归责原则影响，一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事 实；③因果关系；④主观过错。特殊侵权行为的构成要件各不相同，举证责任分配亦有区别，难以 一概而论。例如，无过错侵权行为的构成要件有三：①违法行为；②损害事实；③因果关系。 （一）违法行为 1．违法行为包括违法和加害行为两个要素： ①违法。 指行为在客观上与法律的强制性规定相悖， 且不具有违法阻却性（正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均 为违法阻却事由） 。②加害行为。指受意志支配的身体动静，包括作为与不作为。 【例一】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲的生意一落千丈，难以 为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失，具有加害行为。②如果乙的行为属于 正当竞争 ，则具有违 法阻却性，不构成侵权。 【例二】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一 花圈店，将花圈摆在甲菜馆的周围，致使甲的生意一落千丈。①乙的行为属于 故意以悖于善良风俗 的方式 加损害于他人，其行为具有违法性。②甲遭受的虽为 纯粹经济损失 ，因乙为故意，构成侵权。 2．不作为 侵权的特点：不作为，即“当为而不为” 。不作为侵权以加害人具有 作为义务 且行为 人具有作为能力 为前提，行为人违反作为义务给他人造成损害，构成不作为的违法行为。 作为义务的来源有四：①法律规定。例如： 《合同法》第 301 条规定：“承运人在运输过程中， 应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客” 。《侵权责任法》第 37 条规定公共场所的管理人或者群 众性活动的组织者负有“安全保障义务” 。《侵权责任法》第 91 条规定地面施工者负有设置警示标志 和安全设施的义务。②合同约定。③当事人的身份与关系。例如：父母负有抚养、救助未成年子女 的义务。一同到沙漠探险的朋友负有相互救助的义务。④行为的先前行为。如果行为人的先前行为 开启某种不合理的危险，则行为人负有避免他人遭受损害的作为义务。 （二）损害事实 1．损害事实包括侵害权利与侵害法益。 侵害权利 ，一般指侵害物权、人身权、知识产权等 绝对 权 。在司法考试中，侵害 债权 一般不构成侵权（尽管根据民法理论，故意以悖于善良风俗的方式侵 害他人债权也构成侵权） 。侵害以下 法益 可以构成侵权：①隐私（ 《精神损害赔偿解释》第 1 条第二 款）；②一般人格利益（ 《精神损害赔偿解释》第 1 条第二款）；③死者的人格利益（ 《精神损害赔偿 解释》第 3 条）；④占有（《物权法》第 245 条）；⑤商业秘密（ 《反不正当竞争法》第 10 条、《关于 禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 ）。 2．纯粹经济损失。所有不是因为受害人的 人身 或者 物权 遭受侵害而产生的金钱上损失，称为纯 粹经济损失。由于合同属于特别结合关系，因违约造成的纯粹经济损失，属于违约损害赔偿范围。 但是，出于法政策考量，因加害行为遭受的纯粹经济损失，不得通过侵权之诉获得救济。但有两个 例外：① 法律明确规定 的。②加害人 故意 造成纯粹经济损失的。 【例一】甲在修路施工中过失挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间停电，丙工厂的机械设 备虽然没有遭受损害， 但因停电造成利润损失 10 万元，丁养鸡场因停电导致孵化的小鸡夭折数千只， 价值 2 万元。此例中：①甲的行为给乙造成所有权（输电线）损害，甲、乙间成立侵权之债。②甲 的行为并未给丙造成人身、财产上的损害，丙遭受的 10 万元利润损失属于纯粹经济损失，甲、丙间 不成立侵权之债。③甲的行为给丁造成所有权（孵化中的鸡蛋）损害，甲、丁间成立侵权之债。 【例二】甲委托乙作为投资顾问，顾问费每年 5 万元。甲征求乙的意见后，向丙公司投资 1000 万元，由于乙的过失，事先未发现丙濒临破产的事实，致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。①甲 遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②由于甲、乙之间存在合同关系，甲有权依照合同的约定对乙 主张违约损害赔偿。 【例三】甲因欲向丙公司，向朋友乙打听丙公司的资信状况，乙告甲丙公司资信良好，甲于是 向丙公司投资 1000 万元，由于乙的过失，事先不知丙濒临破产的事实，致使甲因丙被宣告破产损失 数百万元。①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②甲、乙不存在合同关系，乙非故意，且缺乏 法律明文规定，故甲不得对乙提出侵权损害赔偿之诉。 【例四】甲因 过失 驾车撞上乙，致乙死亡，导致乙父母丧失生活来源。①乙父母赡养费的损失 属于甲之加害行为造成的纯粹经济损失。②《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》 明确规定 ，乙 父母有权因赡养费的损失对甲主张侵权损害赔偿。 【例五】甲因对丙工厂怀恨在心，在修路施工中故意挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间 停电，丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害，但因停电造成利润损失 10 万元。①甲给丙造成的 10 万元利润损失属于纯粹经济损失。②但因系甲 故意 造成，构成侵权，丙有权对甲主张侵权损害赔偿。 （三）因果关系 侵权法上的因果关系，指违法行为和损害后果之间所具有的引起和被引起的关系。若加害行为 与损害间无因果关系，则侵权责任不成立。原则上，采用“相当因果关系理论”作为判断是否具有 因果关系的标准。但在若干例外情形，则不采“相当因果关系理论” ，改采其他判断标准。 1．相当因果关系 理论。若能通过两个步骤的检验，则加害行为与损害间具有因果关系：①加害 行为是损害发生的 必要条件 。②加害行为对于损害的发生具有 相当性 。对此，王伯琦先生作了凝练 且经典的表述：“无此行为， 虽必不生此损害， 有此行为， 通常即足生此种损害者， 是为有因果关系 。 无此行为， 必不生此种损害， 有此行为， 通常亦不生此种损害者， 即无因果关系 ”。通俗地说， 就是： “没有该加害行为，就不会产生此种损害后果（ 条件 ），有该加害行为，通常都会产生此种损害后果 （相当性 ），则可以认定加害行为与损害后果之间具有因果关系。反之，没有该加害行为，虽然不会 产生此种损害（ 条件 ），但是，有此加害行为，通常也不会产生此种损害，则加害行为与损害后果之 间不具有因果关系” 。 （1）条件关系的判断。采用的是 剔除法 或者 替换法 （But for Test）。即在观念中假设，没有加 害行为 （作为或者不作为） ，损害是否发生。 如果没有加害行为， 损害就不会发生， 则条件关系成立； 反之，如果没有加害行为，损害依然发生，则条件关系不成立。 【例一】甲毒死乙后，乙匍匐在桌子上。丙进屋中行窃，以为乙在熟睡，对乙的头部射击。① 丙的行为通常均会致人死亡。②但没有丙的行为，乙的死亡已成事实，丙的射击不是乙死亡的条件。 【例二】甲砒霜中毒，送入医院时已经不省人事，乙医生因为过失诊断错误，当成中暑治疗， 甲随后死亡。事后查明，由于甲中毒太深，即使当时诊断正确并及时抢救，也无力回天。①乙具有 过失的加害行为。②但是，没有乙的过失行为，甲的死亡也不可避免，乙的过失不是甲死亡的必要 条件，条件关系不成立，无须进一步判断相当性。 【例三】甲在和乙吵架时，毫不手软，对乙辱骂，堪称“无韵之离骚，骂家之绝唱” ，正值壮年 的乙因此心脏病发作死亡。①甲的辱骂行为与乙的死亡间具有条件关系。②是否成立因果关系，须 作进一步判断。 【例四】甲酒后超速驾驶，比预计行程提前一个小时来到景阳冈，遭遇仅在景阳冈生成龙卷风， 车上数名乘客遭受严重人身损害。①甲的违章行为与乘客的损害具有条件关系。②是否成立因果关 系，须作进一步判断。 （2）相当性的判断。判定条件关系成立后，还须认定违法行为具有引起损害的“相当性” 。即： 以违法行为所造成的客观事实为观察基础，根据行为时的一般 社会经验 和 智识水平 作为判断标准， 如果认定违法行为“ 通常 ”均有发生同样损害的可能性，则认定违法行为与损害之间具有“相当” 因果关系。反之，如果认定违法行为 通常不具有 发生同样损害的可能性，则认定不具有相当因果关 系。 【例一】甲将乙打伤，乙在去医院的途中被丙违章驾驶的汽车撞死。①甲打人的行为与乙健康 权遭受损害具有条件关系和相当性， 甲应对此损害负责。 ②甲打伤乙的行为是乙被撞死的必要条件。 通常情况下，甲打伤乙不会造成乙被肇事车辆撞死的后果，甲的伤害行为不具有引起丙的死亡的相 当性，二者无因果关系。 【例二】甲 5 岁的儿子被人贩子乙拐卖，甲为此支出寻找费用 5 万元，误工损失 2 万元，精神 极度痛苦。一年后，因找寻未果，甲的丈夫因此想不开，自杀身亡。①乙的拐卖行为与甲夫妻的损 害（身份权遭受损害、精神痛苦损害、寻找费用的损失、误工损失）具有条件关系和相当性，具有 因果关系，乙需要赔偿。②乙的拐卖行为与甲夫妻对孩子支出的抚养费不具有条件关系，甲夫妻无 权请求乙赔偿已经支出的抚养费。③乙的拐卖行为是甲丈夫自杀（生命权遭受损害、丧葬费损失） 的必要条件，但不具有相当性，无相当因果关系。 （2005－ 3－20）一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程 中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？ A. 乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任 B. 乙的人身损害只能由小偷承担责任 C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任 D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担 【答案】 B （2008－ 3－4）甲、乙因合伙经商向丙借款 3万元，甲于约定时间携带 3万元现金前往丙家还款， 丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市 时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的？ A．丙仍有权请求甲、乙偿还 3万元借款 B．丙丧失请求甲、乙偿还 3万元借款的权利 C．丙无权请求乙偿还 3万元借款 D．甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失 【答案】 A 2．相当因果关系理论的 例外 。下列特殊情形，不采相当因果关系理论，而是另辟蹊径，采用其 他标准判断因果关系是否成立。 （1）聚合因果关系 。甲、乙 分别同时 对丙下毒，其分量各足致丙死亡；甲、乙分别同时放火烧 毁丙的房屋。此时如果适用“如无，则不”的判断标准判断条件，就会机械地认定甲、乙的行为均 非丙之损害的条件，显非合理。于此情形，改采实质作用说，甲、乙的行为对损害的发生均具实质 作用，从甲、乙的下毒均为丙死亡的原因，甲、乙的放火行为均为丙房屋被烧毁的原因。 （2）共同因果关系 。甲、乙分别对丙下毒，其个别分量，均不足致丙死亡，但共同作用发生丙 死亡的结果；甲、乙二工厂排泄废水，个别不足以导致丙养殖的鳟鱼死亡，但共同作用发生鳟鱼死 亡的结果。此时如采用相当因果关系标准，虽可认定甲、乙的行为都是损害发生的条件，但不能认 定“相当性”的存在。根据学理，此类案件，应认定甲、乙的行为属于丙遭受损害的共同原因，甲、 乙的行为与损害均有因果关系。 （3）择一的因果关系 。甲、乙打猎时同时开枪，其中一弹伤害丙，不能确定实际侵害行为人。 此时受害人具有难以克服的因果关系证明困难，法律改采因果关系推定，推定甲、乙的行为与损害 均有因果关系。 （4）假设因果关系 。甲驾车撞死乙，而医生证明乙早已身患绝症，半年内必将死亡。①甲的行 为是 真正原因 ，乙身患绝症为 假设原因 。②假设原因对于乙之死亡不具有事实上的原因力，假设原 因的存在不妨碍甲之行为构成乙死亡的原因。③为了结果的妥当，假设原因的存在有可能对损害赔 偿范围产生影响，对于扶养费、精神损害赔偿金等，则应参考乙已经身患绝症这一假设因果关系， 酌情减少。 （5）受害人特异体质 中的因果关系。课间休息时，甲在乙的后背猛推一把，因乙患有先天性脾 脏畸形，结果导致乙脾脏破裂死亡； 甲、乙互殴，由于乙头部脑盖骨属于先天性 “蛋壳头盖骨”（Eggshell Shull ），甲打在乙头部的一拳导致乙大脑受到重伤。此二例中：①按照通常情形，甲的加害行为不会 产生如此严重的后果，由于乙具有特殊体质这一偶然因素的介入，甲的加害行为产生了通常不至于 产生的严重后果。②按照学理上的共同见解，应认定甲的加害行为与乙遭受的损害后果之间具有因 果关系（ Take the victim as you find him. ）③受害人知道自己具有特异体质而不采用防范措施的，可 以认定为与有过失，适当减轻加害人的责任。 （四）主观过错 1．故意 故意，指行为人预见到自己的行为 必然 或者 可能 产生损害后果，仍然希望其发生或者放任其发 生的主观心理状态。故意包含明知和欲求两个要素：① 明知 。即行为人理解自己行为的性质，认识 到其行为必然或可能发生危害后果。② 欲求 。即行为希望或者放任危害结果的发生。希望是指行为 人通过一定的行为努力追求损害后果的发生。放任是指行为人虽不积极追求损害后果的发生，但对 损害后果的发生持无所谓的态度，并基于这种放任的态度而选择有害于他人的行为并造成损害他人 的结果。 2．过失 过失，指加害人应当预见到其行为 可能 导致损害的后果，因疏忽大意没有预见，或者虽然已经 预见，但轻信可以避免损害的发生，以致造成损害后果的一种主观心理状态。前者称为疏忽大意的 过失（疏忽） ，后者称为过于自信的过失（懈怠） 。 在侵权法中，判断过失采用 实然 与应然 相比对的方法。 实然，即行为人的行为方式 。 应然，即 社会可以对行为人合理期待的行为方式 。如果实然达到或者超过应然标准，加害人无过失；如果实 然低于应然标准，则行为人具有过失。而应然标准采用 客观标准 ，不采主观标准。所为客观标准， 在依照客观标准确定过失时，可以按照一定的顺序进行：首先，如果法律已经确定了特定的作 为和不作为的行为标准，则以此标准衡量行为人是否具有过失。其次，当不存在法律明确确定的行 为标准时，则采用“合理人标准” 。 所谓“合理人标准” ，又称“善良管理人的注意” ，乃通常合理人的注意，属一种客观化或类型 化的过失标准，即行为人应具有其 所属职业 （如医生、建筑师、律师、药品制造者） ，某种社会活动 的成员 （如汽车驾驶人）或某 年龄层 （老人或未成年人）通常所具的智识能力。因此，汽车驾驶人 不得以视力减损，新手上路驾驶经验不足，或妻儿遭绑架，心力交瘁为由而不负通常的驾驶人员所 应具有的注意程度。 【例一】甲从开水房打了一桶开水，准备提回家，半路上，甲想起手机遗忘在开水房，立马将 开水桶（未加盖）放在道路边，去取手机。 9 岁的乙因练习“童子功” ，在道路上疾步退行，未发现 开水桶，跌坐开水桶中，严重烫伤。①甲的行为未到达“理性第三人”的行为标准，对损害的发生 具有过失，构成侵权。②乙的行为未达到该年龄段未成年人的行为标准，对损害的发生具有过失， 可以适当减轻加害人的责任。 【例二】甲因出现重度中毒症状住院，乙医院对甲进行了当时医疗条件下所有可能的检查和诊 断，依然不能查明病因，甲不治而亡。三年后，乙医院才得知，甲属于铊中毒，并且甲得病时，已 有美国科学家发表科研论文，详细介绍铊中毒的诊断与治疗，但不为中国医疗界所知。①判断医务 人员是否具有医疗过错，应判断医务人员的医疗行为是否达到了当时医疗条件下 一个合格的医务人 员应当达到的行为标准。②乙医院诊断和治疗行为符合前述表述，虽不能妙手回春，但不具有过失， 不承担医疗过错责任。 【例三】甲怀孕后，一直在某医院固定由乙医生检查、保健。乙每次检查均很认真、仔细，确 定甲怀的是单胞胎。生产时，才发现甲怀的是三胞胎，由于事前没有采取相应的措施，导致三胞胎 成为死胎。①如果乙的行为没有达到当时医疗条件下一个合格医务人员的行为标准，其认真、仔细 就是无价值，认真并不能掩盖过失，乙对损害的发生具有过失。②不具有相应的资质而从事医生、 建筑设计师职业的，对于损害的发生即为有过失。 （2006－ 3－11）甲忘带家门钥匙， 邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家， 并提供绳索以备不测， 丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达 成一致，甲诉至法院。下列哪种说法是正确的？ A．法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任 B．损害后果应由甲自行承担 C．应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任 D．应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任 【答案】 A 四、共同侵权与分别侵权（ ★★★ ） （一）共同加害行为 《侵权责任法》第 8 条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 1．共同故意侵权 【例一】甲、乙夫妇因 8 岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子 要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说： “这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹 了一口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死（ 2008 年司 法考试试卷二第 7 题）。此例中：甲以作为，乙以不作为方式，基于共同故意实施故意杀人行为共同 犯罪，在民法上构成共同侵权。 【例二】甲、乙共谋伤害丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。此例中：丙只须证明甲、乙共谋伤 害，其杀害者究为甲或乙，则无举证责任。不仅如此，甲即便证明此刀伤为乙所致，不能免负连带 责任。共同故意侵权的加害人应就“ 可能的因果关系 ”承担责任。 【例三】甲、乙、丙共谋报复丁，甲将丁打伤，乙放火将丁的房屋烧毁，丙亲赴学校将丁的儿 子打成重伤。此例中：甲、乙、丙需对甲的人身伤害、房屋等财产损害、丁之子的人身伤害承担连 带责任。共同故意侵权不要求数人造成“同一损害” ，只要求损害具有“统一性” ，统一于共同故意 的内容。 2．共同过失侵权 【例四】甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。 结果继续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。此例中：甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成 共同侵权。 【例五】甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飚车比赛，试看谁能打破“二环十三郎” 的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶，争先恐后，汽车风驰电掣，时速高达每小时 300 公里。在突然 发现前方有一辆出租车时，甲驾车成功闪避，乙则因措施不力驾车撞上出租车，导致出租车司机丙 身受重伤，出租车严重损坏。此例中：甲、乙对丙遭受的损害具有共同过失，其行为构成共同侵权。 【例六】 患者甲在乙医院住院治疗， 乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。 专家丁因疏忽大意，误诊为甲的右肾坏死，专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误，二人决定对甲 实施手术，切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。则“甲医院”和“乙医院”具有共同过 失，其行为构成共同侵权。 （二）教唆、帮助的共同侵权行为 《侵权责任法》第 9条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人 未尽到监护责任 的，应当承担 相应 的责任。 【例七】甲（ 20 岁）对乙（ 12 岁）说：“你用石头砸丙养的狗，看它有何反应！ ”乙见自己的父 亲闻言未置可否，就捡起石头砸狗，狗挣脱铁链将丁咬伤，花去医药费 3 万元。对此，下列表述正 确的有哪些？ A. 丁有权请求甲赔偿 3 万元 B. 丁有权请求乙的监护人赔偿 3 万元 C. 丁有权请求丙赔偿 3 万元 D. 丁有权请求乙的监护人赔偿与其过错相应的数额 【答案】 ACD （三）共同危险行为 《侵权责任法》第 10条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的 行为造成他人损害， 能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任 ；不能确定具体侵权人的，行为人 承担连带责任。 【例八】甲请好友乙、丙帮忙教训教训丁，乙、丙欣然应允。甲、乙、丙来到丁家，见丁在自 家中院内玩耍，各向丁投掷石头数块，其中一块石头击中丁的头部，致丁重伤。此例中：①由于甲、 乙、丙具有共同故意，尽管只有一人为实际加害人，但甲、乙、丙构成共同加害行为而不是共同危 险行为，应对丁的损害承担连带责任。②即使甲、乙证明击中丁的石头系丙所扔，仍然不能免除自 己的责任。这就是共同故意的威力。 （四）分别侵权 1. 应承担连带责任的无共同过错的分别侵权 《侵权责任法》第 11条 二人以上 分别 实施侵权行为造成 同一损害 ，每个人的侵权行为 都足以 造成全部损害的，行为人承担连带责任。 【例九】甲、乙互不认识 ，但都对丙有仇。某晚，甲将丙的房屋点燃，乙正好路过，见丙忙于 救火，觉得机会难得，捡起地上的石头将丙砸伤。此例中：①甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。 ②甲、 乙的行为分别造成不同的损害， 而不是造成同一损害， 不能适用 《侵权责任法》 第 11 条让甲、 乙承担连带责任，又不能适用《侵权责任法》第 12 条让甲、乙承担按份责任。③甲、乙的行为构成 “并发的侵权” ，应各自独立就自己造成的损害承担责任。 【例十】甲、乙互不认识 ，但都对丙有仇。某晚，甲、乙在互不知情的情况下，潜入丙家，分 别举枪对丙射击，甲的子弹击中丙的心脏后，乙的子弹 随后 击中丙的心脏。此例中：①在刑法上， 乙应承担杀人未遂的刑事责任。②在民法上，乙的行为与丙的死亡无因果关系，乙的行为构成侵权 （仅就对生命权的侵害而言，暂不考虑对尸体进行射击是否侵权） 。③因此，对甲、乙的行为不能适 用《侵权责任法》第 11 条。 【例十一】甲、乙互不认识 ，但都对丙有仇。某晚，甲、乙在互不知情的情况下，潜入丙家， 分别举枪对丙射击，甲、乙的子弹 同时 击中丙的心脏，致丙死亡。此例中：①甲、乙无共同故意或 共同过失，分别实施侵权行为，造成同一损害后果，且各人的行为均足以导致损害后果的发生，符 合《侵权责任法》规定的构成要件。②甲、乙虽不构成共同侵权，但应对丙的死亡承担连带责任。 【例十二】甲驾车闯红灯，与此同时，对面的乙也驾车闯红灯，结果甲、乙二车同时撞上正在 通过人行道的行人丙，至丙重伤。对丙的损害应如何救济，下列表述中正确的是哪一个？ A. 由甲、乙承担连带责任 B. 由甲、乙承担按份责任 C. 由甲、乙对丙的损害适当补偿 D. 如果甲无力赔偿，由乙承担补充赔偿责任 【答案】 A 【例十三】甲在丙的饮料中投毒 20 毫克，足以致丙死亡。乙在不知情的情况下，也在丙的同一 饮料中投毒 20 毫克。丙饮用后中毒死亡。此例中：①如果采用相当关系学说，则甲可以抗辩，如果 没有自己的投毒行为，丙也会因为乙的投毒行为而死亡，因此自己的行为不是丙死亡的必要条件； 同样乙也可以提出同样的抗辩。②为了应对这一窘境，民法采用累积因果关系说，即甲、乙在无共 同过错分别实施加害行为导致同一损害后果的，如果甲、乙的行为均足以导致损害后果发生的，甲、 乙应当承担连带责任。③《侵权责任法》第 11 条规定的优点有二： （a）防止甲、乙逃避责任； （b） 既然甲、乙就总的损害承担连带责任，赔偿权利人就不会获得“双重赔偿” 。这就是《侵权责任法》 第 11 条制定的法理基础。 2. 应承担按份责任的无共同过错的分别侵权 《侵权责任法》 第 12 条 二人以上 分别 实施侵权行为造成 同一损害 ，能够确定责任大小的， 各 自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 【例十四】甲在丙的饮料中投毒 5 毫克，单独不足以致丙死亡。乙在不知情的情况下，也在丙 的同一饮料中投毒 5 毫克。丙饮用后中毒死亡。此例中：①甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。 ②甲、乙分别实施的行为导致 同一损害 ，因此应在一个诉讼中解决。③甲、乙的行为都 不足以 导致 损害的发生，应当承担按份责任。④其责任的份额的确定，主要考虑原因力的大小，参考各自的过 错程度。 【例十五】甲村假设的输电线路距离地面不足 3 米，违反了输电法律的强制性规定。村民乙在 建房过程中，将大量土石堆放在输电线下，形成一 2 米多高的土堆。 6 岁的丙爬上土堆玩耍时，触 电身亡。此例中：①甲、乙无共同过错分别实施的加害行为导致同一损害，每个人的行为都不足以 导致损害后果的发生，应适用《侵权责任法》第 12 条的规定，对丙的死亡承担按份责任。②如果笔 者是法官，会认定甲的行为对损害的原因力更大，应承担 80％的份额；乙对损害的原因力较小，应 承担 20％的份额 （当然，不同的法官会有不同的观点， 这正是侵权法的局限所在， 亦为其魅力所在） 。 【例十六】消费者甲在洗澡时，乙厂生产的电热水器发生漏电，与此同时，与热水器相连的丙 厂生产的漏电保护器也因为质量瑕疵发生故障，甲因此遭电击身亡。此例中：①如果按照《人身损 害赔偿解释》第 3 条的规定，乙、丙构成共同侵权，应承担连带责任；现在，法律规定变化了，乙、 丙不构成共同侵权。②乙、丙产品的缺陷单独均不足以导致损害的发生，乙、丙应根据《侵权责任 法》承担按份责任。 【例十七】某小河上游的甲工厂与中游的乙工厂排放的废水单独均不会造成环境污染损害，结 果双方排放的废水汇集后导致环境污染损害后果。关于甲、乙是否应当承担责任，下列表述中正确 的是： A. 甲、乙均无需承担责任 B. 甲、乙承担连带责任 C. 甲、乙承担按份责任 D. 由乙承担责任，甲承担补充责任 【答案】 C 第二讲 具体侵权行为 一、用人单位责任（ ★★★ ） 《侵权责任法》第 34条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承 担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单 位承担侵权责任；劳务派遣单位有 过错 的，承担相应的 补充 责任。 《侵权责任法》 第 35 条 个人之间 形成劳务关系， 提供劳务一方因劳务造成他人损害的， 由接 受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的 过错 承担相应的 责任。 【例一】某律所接受甲的诉讼代理委托后，指派乙律师担任甲的代理人，由于乙严重不负责任， 错过上诉期限，导致本应胜诉的案件败诉，给甲造成重大经济损失。此例中：①不管该律所属于合 伙制还是个人制，律所应对甲遭受的损害承担无过错的替代责任。②乙不承担连带责任；③律所承 担责任后，有权依照《律师法》第 54 条的规定对乙追偿。 【例二】甲商场要求派来的员工具有高级电工的资质，以负责检修商场的用电设施。由于一时 找不到合适的人， 乙劳务公司将稍懂电工知识的丙派遣至甲商场。 结果由于丙的操作失误发生火灾， 造成店内租户的商品受损。此例中：①店内租户的损失，首先由甲商场承担无过错替代责任。②甲 商场无力全部赔偿的，由乙承担与其过错相应的补充责任。 【例三】甲请的保姆乙在买菜回家途中，骑车不慎将丙撞伤。此例中：①甲、乙之间形成了个 人劳务关系；②乙因为提供个人劳务而致人损害，接受劳务的一方甲应当承担无过错的替代责任。 【例四】某周日为甲请的保姆乙的休息日，乙与男友外出游玩时，骑车不慎将丙撞伤。此例中： 甲、乙虽有个人劳务关系，但乙不是因为提供个人劳务而致人损害，甲不承担责任。 【例五】王某请钟点工钟某来家里擦玻璃，告知钟某干活前先将花盆从窗台挪开，钟某觉得麻 烦，未将花盆挪开，结果在干活时，不小心将花盆摔倒楼下，将楼下停放的一辆轿车损坏。此例中： ①钟某与王某之间形成个人劳务关系。②钟某因提供个人劳务致人损害，王某应当承担无过错的替 代责任。③王某承担责任后是否可以向钟某追偿， 《侵权责任法》未作规定，通说认为，可以！ 【例六】王某请钟点工钟某来家里擦玻璃，并提供安全带等设施，要求钟某系上安全带干活。 王某见钟某已经佩戴安全带， 叮嘱钟某注意安全后上班去了。 钟某因觉得安全带使人难受决定取下， 结果在干活过程中不慎摔倒楼下受伤。此例中：王某对钟某的损害不具有过错，不承担赔偿责任。 【例七】王某做饭时发现鸡蛋没有了，就吩咐保姆钟某前去购买，要求钟某“越快越好，否则 油都烧糊了” 。钟某骑车去往菜市场途中因为车速过快，摔倒受伤。此例中：①钟某因提供个人劳务 而遭受自身伤害；②王某与钟某对于损害的发生都有过错，应当各自承担与其过错相应的责任。 （2007－ 3－20）甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。 搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？ A ．应由郭某承担赔偿责任 B ．应由甲公司承担赔偿责任 C ．应由甲公司与郭某承担连带责任 D ．应由甲公司与徐某承担连带责任 【答案】 B（以前的答案是 C） （2008四川 －3－ 17）甲是乙运输公司的雇员， 乙派甲承担一批货物的长途运输任务。 由于途经 甲的老家，甲便想顺路回家看看。在回家途中，因车速过快与丙驾驶的轿车相撞，造成丙车毁人伤。 丙的损失应由谁承担？ A ．甲 B ．乙 C ．甲、乙承担连带责任，乙赔偿后向甲追偿 D ．乙承担主要责任，甲承担补充责任 【答案】 B（以前的答案是 C） （2009－ 3－22）甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪 一说法是正确的？ A ．乙、丙、丁应承担连带责任 B ．丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿 C ．只能由丙、丁承担连带责任 D ．只能由乙承担赔偿责任 【答案】 D（以前的答案是 A） （2010－ 3－70）甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴 躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙 为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的 ? A ．甲公司和乙公司承担连带赔偿责任 B ．甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任 C ．甲公司和丙承担连带赔偿责任 D ．丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任 【答案】 ABCD 二、饲养的动物致人损害的责任（ ★★★ ） 《侵权责任法》 第 78 条 饲养的动物造成他人损害的， 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责 任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。 【例一】甲明知乙有一条性情暴躁的狗且经常咬人，但甲并不绕道，依然从乙家门前路过，一 日，当甲路过乙家门口时，乙的狗突然蹿出将甲咬伤。此例中：①甲的行为本身不能直接诱发动物 致害，因而不能认定甲具有故意或者重大过失；②因此，不能据此减轻或者免除乙的责任。 （2003－3－2）小女孩甲（ 8 岁）与小男孩乙（ 12 岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲： “听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答： “不要怕！被狗咬了我负 责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？ A. 甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任 B. 乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失 C. 王家承担全部赔偿责任 D. 甲、乙和王家均有过错，共同分担责任 【答案】 C （2002－ 3－7）甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子 暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙 的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担？ A ．甲应负全部赔偿责任 B. 应由乙自负责任 C. 双方按各自的过错程度承担责任 D ．双方均无过错，按公平责任处理 【答案】 C （1999－ 2－3）甲、乙两家各有小院，隔墙而居，院墙高约两米。一天，甲家夫妇下田务农， 将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧，乙家的一只公鸡飞过院墙，将丙的左眼啄伤。甲家 为此支付医疗费近万元。对甲家所受的损失应如何承担？ A ．应完全由乙家承担 B. 应主要由乙家承担，甲家也应自担部分 C. 应由甲、乙两家平均分摊 D ．应主要由甲家承担，乙家给予适当补偿 【答案】 A 《侵权责任法》 第 79 条 违反管理规定， 未对动物采取安全措施 造成他人损害的， 动物饲养人 或者管理人应当承担侵权责任。 《侵权责任法》 第 80 条 禁止饲养的 烈性犬等危险动物 造成他人损害的， 动物饲养人或者管理 人应当承担侵权责任。 【例二】甲携带饲养的狗乘坐电梯，没有给狗戴嘴套，小孩乙因不会疼爱小狗，用手掐小狗的 皮，被狗咬伤。此例中：①小孩乙（或者说其监护人）具有重大过失；②甲不能据此免除或者减轻 自己的责任，因为甲违反管理规定，未对动物采取安全措施。 《侵权责任法》 第 81 条 动物园的动物造成他人损害的， 动物园应当承担侵权责任， 但能够证 明尽到管理职责的，不承担责任 。 【例三】甲希望观察猴子的夜生活，趁深夜翻墙进入乙动物园内，来到“猴山” ，深入猴群，观 察猴之夜间生活，结果群猴奋起攻击，甲被众猴撕咬、摔打成重伤。此例中：①如果动物园能够证 明这些情况，就足以表明动物园没有过错，动物园就不承担侵权责任。②是否可以适用公平责任分 担损害，属于另一问题。 《侵权责任法》第 82 条 遗弃、逃逸的动物在 遗弃 、逃逸 期间造成他人损害的，由原动物饲养 人或者管理人承担侵权责任。 【例四】甲饲养了一条毒蛇，取名“小强” ，并在蛇的七寸纹身“小强” ，以便定纷止争。有感 于《侵权责任法》第 80 条所具有的压力，偷偷将“小强”抛弃于下水道。一日，上岸的“小强”于 花丛中咬伤游人乙。此例中：①甲感受到了《侵权责任法》第 80 条的威慑力，但没有感受到《侵权 责任法》 第 82 条的威慑力。 ②甲遗弃的动物在遗弃期间给乙造成损害， 原饲养人甲应承担侵权二人。 【例五】甲饲养了一条毒蛇，取名“小强” ，并在蛇的七寸纹身“小强” ，以便定纷止争。有感 于《侵权责任法》第 80 条和第 82 条所具有的压力，甲驱车前往密云县，将“小强”放还至森林中。 一日，下山的“小强”于公路边将游人乙咬伤。此例中： “小强”已经回归野生状态，甲不再承担侵 权责任。 《侵权责任法》 第 83 条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的， 被侵权人 可以 向动物饲养 人或者管理人请求赔偿， 也可以 向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人 追偿。 【例六】甲饲养了一匹马，拴在自己院内，乙路过发现此马，便模仿电影中的情形，用木棍击 打马的屁股，马受惊挣脱疆绳，冲出院门，将路过的丙撞伤。此例中：①丙既可以请求乙承担赔偿 责任，也可以请求甲承担赔偿责任。②甲承担赔偿责任后，可以向乙全额追偿。 三、被监护人致人损害与遭受损害的责任承担（ ★★★ ） （一）被监护人致人损害的责任承担 《侵权责任法》第 32条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人 承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费 用。不足部分，由监护人赔偿。 《民通意见》第 158 条 夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方 应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同 承担民事责任。 《民通意见》第 159 条 被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责 任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任 《民通意见》第 161条 侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经 济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。 行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫 付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。 （2004－ 3－60）小甲 6岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日，小甲在幼儿园午餐 时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去 医药费 3000元。小乙的父母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿。下列表述哪些是正确 的？ A ．小甲之母应承担赔偿责任 B ．小甲之父应承担连带赔偿责任 C ．幼儿园应给予 适当 赔偿 D ．丙应承担连带责任 【答案】 AC（应将 C选项中的 ?适当 ?改为 ?与其过错相应的责任? ） （二）被监护人遭受损害的责任承担 《民通意见》第 160 条 在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治 疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。 《侵权责任法》 第 38 条 无民事行为能力人在幼儿园、 学校或者其他教育机构学习、 生活期间 受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责 的，不承担责任。 《侵权责任法》 第 39 条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、 生活期间受到人 身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。 《侵权责任法》 第 40 条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、 学校或者其他 教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构 以外的人员 人身损害的，由侵权人 承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的 补充 责任。 （2007－ 3－24）小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹 部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？ A ．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任 B ．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任 C ．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任 D ．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任 【答案】 D（应将 D选项中的 ?补充 ?二字去掉，因为小杰不是教育机构以外的人 ） （2008－ 3－64）小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘 客张某受伤， 张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。 出租车为乙公司所有。 下列哪些选项是错误的？ A ．张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害 B ．甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任 C ．张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害 D ．张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害 【答案】 ABC （2009－ 3－23）某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本 班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列 哪一说法是正确的？ A ．刘某应承担赔偿责任 B ．某小学应承担赔偿责任 C ．某小学应与刘某承担连带赔偿责任 D ．刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任 【答案】 D 【例一】甲到幼儿园接 6 岁的女儿乙放学回家时，发现乙独自坐在操场上哭泣，右腿骨折，乙 也说不清损害是如何发生的。对此，下列表述中哪一个是正确的？ A. 幼儿园即使证明自己对损害的发生没有过错，亦须承担赔偿责任 B. 幼儿园如能证明自己对损害的发生没有过错，无须承担赔偿责任 C. 幼儿园如能证明乙的损害是同学丙造成的，即使不能证明自己没有过错，亦无须承担责任 D. 幼儿园如能证明乙的损害是同学丙造成的， 在丙的监护人无力承担时， 由幼儿园承担补充赔 偿责任 【答案】 B 四、物件致人损害（ ★★★ ） 《侵权责任法》第 85 条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造 成他人损害， 所有人 、管理人 或者 使用人 不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、 管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人 追偿 。 【例一】甲把房屋出租给乙，对维修义务承担未作约定，一日，屋檐脱落砸伤路过的行人丙。 此例中：根据《合同法》第 220 条，维修义务应由甲承担，故甲应对丙遭受的损害承担责任。 【例二】甲把房屋出租给乙，一日，大风吹落乙放置于阳台上的花盆，花盆砸伤路过的行人丙。 此例中：由于乙应对花盆承担管护义务，故应由乙对丙的损害承担责任。 【例三】房屋所有人甲与承揽人乙签订合同，由乙给自己安装防盗网。由于乙的过错，安装不 牢，不久防盗网坠落将丙砸伤。此例中：①丙不能直接要求乙对自己承担责任，丙只能要求甲对自 己承担责任；②甲承担责任后，有权向乙追偿。 （2007－ 3－64）丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某（ 12岁）和马某（ 10岁）爬上 围墙攀摘葡萄，在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正 确的？ A ．丁某应当承担赔偿责任 B ．谭某的监护人应当承担民事责任 C ．马某自己有过失， 应当 减轻赔偿人的赔偿责任 D ．本案应适用特殊侵权规则 【答案】 BCD （2008－ 3－16）大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌， 并由飞达公司 负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问 题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的？ A ．大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任 B ．飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任 C ．大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿 D ．飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任 【答案】 C 《侵权责任法》第 86条 建筑物、构筑物或者其他设施 倒塌 造成他人损害的，由建设单位与施 工单位承担 连带 责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因其他责任人 的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担 侵权责任。 【例一】 CTV 委托乙设计办公楼图纸，发包给丙建设施工。交付使用后不久，办公楼倒塌，死 伤数人。经查，倒塌的原因为施工与设计均有缺陷。①虽然乙的设计缺陷对房屋的倒塌也有贡献， 为了加重 CTV 和施工单位丙的责任（此乃出于对中国国情的深刻认知） ，乙不对外承担责任，对外 由 CTV 和丙承担连带责任。② CTV 和丙对外承担责任后，可以对乙追偿一部分。 【例二】某楼房交付使用已经超过设计使用年限，房屋管理部门鉴定为危房，并通知业主在采 取必要的加固、维修措施前，不能继续居住。业主为了省钱，未采取任何措施，并继续使用该房屋， 结果房屋不久倒塌致人损害。此例中：①房屋完全因为业主的原因倒塌，当初的建设单位与施工单 位不承担责任；②应由所有的业主承担责任。 【例三】甲购买到某商品房的二楼房屋后，为了将所购房屋改为茶馆，偷偷拆除已被明确告知 不能动的承重墙，导致整栋楼房倒塌，造成多人死伤。此例中：①甲的行为是房屋倒塌的唯一原因， 房屋的建设单位和施工单位不承担责任。②应由甲承担责任。 《侵权责任法》 第 88 条 堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承 担侵权责任。 《侵权责任法》第 89 条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的， 有 关单位 或者个人应当承担侵权责任。 《侵权责任法》 第 90 条 因林木折断造成他人损害， 林木的所有人或者管理人不能证明自己没 有过错的，应当承担侵权责任。 五、地面施工致人损害（ ★★★ ） 《侵权责任法》第 91条 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标 志和采取安全措施造成他人损害的， 施工人 应当承担侵权责任。 窨井 等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。 构成要件：①施工应当在公共场所、道路、通道等可能危及他人安全的场所进行。②施工人既 没有设置明显标志 和采取安全措施 （二者缺一即构成不作为） 。③因为没有设置明显标志和采取安全 措施造成 ?施工人员以外 ?的他人的人身、财产损害。如果是参加施工的施工人员在施工过程中遭 受损害，应依照《工伤保险条例》处理。④施工人不能举证证明自己没有过错（归责方式为过错推 定）。 （2004－ 3－51）2002年5月 8日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设置明显标志和采取安 全措施的坑中，造成骨折。王某于同年 6月 10日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿，两单位相 互推诿。同年 6月13日，王某前往法院起诉，突遭台风袭击，中途返回。下列说法哪些是正确的？ A ．本案诉讼时效期间于 2003年6月10日届满 B ．王某 6月13日的行为引起诉讼时效中断 C ．发包人应承担民事责任 D ．承包人应承担民事责任 【答案】 AD （2007－ 3－18）甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部 标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项 是正确的？ A ．应由乙承担赔偿责任 B ．应由甲和乙共同承担赔偿责任 C ．应由乙和丙共同承担赔偿责任 D ．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 【答案】 A 六、医疗损害责任（ ★★★ ） （一）医疗技术损害责任 《侵权责任法》 第 54 条 患者在诊疗活动中受到损害， 医疗机构及其医务人员有 过错 的，由医 疗机构承担赔偿责任。 《侵权责任法》 第 57 条 医务人员在诊疗活动中未尽到与 当时 的医疗水平相应的诊疗义务， 造 成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 《侵权责任法》第 58条 患者有损害，因下列情形之一的， 推定医疗机构有过错 ： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 《侵权责任法》第 60条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 （二）违反告知义务的医疗损害责任 《侵权责任法》第 55条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明 病情 和医疗措施 。需要实施 手 术、特殊检查 、特殊治疗 的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取 得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 《侵权责任法》 第 56 条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况， 不能取得患者或者其近亲属意见 的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 【例一】甲医院在给患者乙作白内障手术前，医生未告知乙手术并发症，事实上，即使告知， 乙也会同意施行手术。结果，手术后，乙因并发症而失明。此例中：①甲医院仍应承担违反一般告 知义务的侵权责任。②归责原则为无过错责任。 【例二】甲医院在给患者乙作剖腹产的过程中，发现乙的子宫上有一恶性肿瘤，主治医生丙未 经乙及其近亲属的同意，顺便将乙的子宫切除。此例中：①医生丙违反了特殊告知义务，并因此给 乙造成重大损害，甲医院应当承担侵权责任。②甲医院侵犯了乙的知情同意权、身体权、健康权。 （三）医疗产品致人损害的责任承担 《侵权责任法》第 59 条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患 者损害的，患者 可以 向生产者或者血液提供机构请求赔偿， 也可以 向医疗机构请求赔偿。患者向医 疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 【例三】甲医院在给患者乙输血后，乙因此感染梅毒病毒。后查明丙血站在采血时，献血者虽 已感染梅毒病毒，在采集血液时尚不能查出（处于“窗口期” ）。此例中：①甲、丙应当承担不真正 连带责任。②如果乙请求甲承担赔偿责任，甲承担责任后可以向丙追偿。③如果乙请求丙承担赔偿 责任，丙承担赔偿责任后，就不能向甲追偿，因为丙是最终的责任承担者。 【例四】甲医院在给患者乙使用丙药厂生产的某药物后，乙因此出现过敏反应，并遭受损害。 后查明，该药品须按照特殊方式保存，否则容易变质并造成过敏反应，甲医院未尽必要注意，保存 方式有缺陷。此例中：①甲、丙应当对患者乙承担不真正连带责任。②如果乙请求甲承担责任，甲 承担责任后不能向丙追偿，因为缺陷是因为甲的行为产生的，甲是最终的责任承担者。③如果乙请 求丙承担责任，丙承担责任后，可以向甲追偿。 七、机动车道路交通事故责任（ ★★★ ） 《道路交通安全法》第 76条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在 机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一） 机动车之间 发生交通事故的，由有 过错 的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各 自过错的比例分担责任。 （二） 机动车与非机动车驾驶人、行人之间 发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的， 由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻 机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人 故意 碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责 任。 （2005－ 3－21）甲以正常速度驾驶汽车（已投保）途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路， 甲紧急刹车， 但仍将其撞伤。 保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后， 乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？ A. 由保险公司承担赔偿责任 B. 由乙自行承担 C. 由甲承担部分赔偿责任 D. 由甲承担全部赔偿责任 【答案】 C（准确地说，对于保险金不能填补的损害部分，甲承担不超过 10％赔偿的责任 ） 《侵权责任法》 第 49 条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时， 发生交通 事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部 分，由机动车 使用人 承担赔偿责任；机动车 所有人 对损害的发生有 过错 的，承担相应的赔偿责任。 《侵权责任法》 第 50 条 当事人之间已经以买卖等方式转让并 交付 机动车但未办理所有权转移 登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予 以赔偿。不足部分，由 受让人 承担赔偿责任。 《侵权责任法》 第 51 条 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车， 发生交通事故 造成损害的，由 转让人和受让人承担连带责任 。 《侵权责任法》第 52 条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由 盗窃人 、 抢劫人 或者 抢夺人 承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有 权向交通事故责任人追偿。 【例一】甲、乙参加宴会后，甲将自己的汽车借给喝了很多酒的乙使用。乙因醉酒操作失误， 驶入人行道将行人丙撞上。此例中：①乙对机动车享有运行利益，乙应对丙承担赔偿责任。②甲对 损害的发生具有过错，应承担与其过错相应的责任。③甲、乙对外承担按份责任，而不是连带责任。 【例二】甲将汽车以分期付款方式出卖给乙，并约定乙支付全部价款前，甲保留所有权。一日， 乙驾驶该汽车时因对支付到期的汽车款犯愁，不慎与对面照章行驶的丙车相撞。①此例应适用《侵 权责任法》第 50 条处理。②甲虽为汽车的所有权人，因乙对汽车享有完全的运行利益，甲不承担责 任，仅由乙对丙承担赔偿责任。 【例三】甲将一辆小汽车赠与给乙，已经交付，但一直没有办理过户登记。一日，乙驾车闯红 灯时将正在通过人行道的丙撞成重伤。此例中：①根据《道路交通安全法》第 76 条的规定，丙的损 害应当全部由机动车一方承担责任。②甲已经将机动车赠与乙并交付，虽未办理过户登记， （保险金 不足以赔偿部分的）责任应当由乙承担，甲不承担责任。 【例四】甲将一辆小汽车赠与给乙，已经交付，但一直没有办理过户登记。乙将该车借给好友 使用，乙的好友驾车闯红灯时将正在通过人行道的丙撞成重伤。此例中：①根据《道路交通安全法》 第 76 条的规定，丙的损害应当全部由机动车一方承担责任。②甲基于赠与已经交付该车，虽然甲还 是名义上的所有权人，但所有权已经依照《物权法》第 23 条的规定移转给乙，甲不承担责任。③根 据《侵权责任法》第 49 条的规定，此时所有人与使用人分离，所有人乙没有过错，不承担责任，由 实际使用人乙的好友承担（保险金不足以赔偿部分的）责任。 八、违反安全保障义务的责任（ ★★★ ） 《侵权责任法》 第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等 公共场所的管理人 或者 群众性活动的组织 者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障 义务的，承担 相应的补充责任 。 （2006－ 3－14）甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状 未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担？ A ．由乙承担，酒店无责任 B ．由酒店承担，但酒店可向乙追偿 C ．由乙承担，酒店承担补充赔偿责任 D ．由乙和酒店承担连带赔偿责任 【答案】 C （2007－ 3－65）某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提 示注意安全，该团游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的？ A ．旅行社对损害结果不承担赔偿责任 B ．崔某应当对唐某承担赔偿责任 C ．旅行社应当承担补充赔偿责任 D ．李某应当对唐某承担侵权责任 【答案】 BC 九、网络侵权责任（ ★★ ） 《侵权责任法》 第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权 通知 网络服务提供者采取删除、屏蔽、 断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后 未及时采取必要措施 的，对损害的 扩大部分 与该 网络用户承担 连带责任 。 网络服务提供者 知道 网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网 络用户承担连带责任。 （2010－ 3－23）甲、乙是同事， 因工作争执甲对乙不满， 写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。 乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列 哪一说法是正确的？ A ．甲承担全部责任 B ．丙承担全部责任 C ．甲和丙承担连带责任 D ．甲和丙承担按份责任 【答案】 C 十、加工承揽过程中的侵权责任（ ★） 《人身损害赔偿解释》 第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿 责任。但定作人对 定作 、指示 或者 选任 有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 （2005－ 3－62）甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安 装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。 乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？ A. 甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系 B. 甲公司和乙之间是承揽合同法律关系 C.甲公司应承担适当赔偿责任 D.甲公司不应承担赔偿责任 【答案】 BD 十一、帮工人致人损害或遭受损害的侵权责任（ ★） 《人身损害赔偿解释》 第十三条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担 赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利 人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。 第十四条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒 绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。 帮工人因 第三人 侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿 能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。 【例一】甲家收割麦子时，乙、丙、丁前来帮工，甲嫌弃丁做事太慢，明确谢绝丁提供帮工， 丁不为所动继续帮工。假设乙不慎使镰刀飞出，导致丁人身伤害。①此时，属于帮工人乙致人损害。 ②应适用《人身损害赔偿解释》第 13 条，由甲对丁的人身伤害承担损害赔偿责任。 【例二】甲家收割麦子时，乙、丙、丁前来帮工，甲嫌弃丁做事太慢，明确谢绝丁提供帮工， 丁不为所动继续帮工。假设丁在挑麦子的路中，突遇狂风，丁被大风吹倒，跌入深沟中受伤。①此 时，不属于帮工人致人损害。②应适用《人身损害赔偿解释》第 14 条第一款第二句的规定，甲不承 担损害赔偿责任，但可以在受益范围内适当补偿。 （2005－ 3－2）甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪 时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蛰伤，经住院治疗后痊愈。下列哪 一种说法是正确的？ A. 甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任 B. 乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 C. 丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 D. 乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任 【答案】 B（由于《侵权责任法》第 83 条的出台，甲与乙应承担不真正连带责任，乙是最终责 任承担者。法律出现一点变化，图书馆就变成废纸堆。 ） （2010－ 3－24）甲为父亲祝寿宴请亲友， 请乙帮忙买酒， 乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤， 公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗， 未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是正确的？ A ．甲承担全部赔偿责任 B ．甲予以适当补偿 C ．丁承担全部赔偿责任 D ．丁予以适当补偿 【答案】 B 十二 、产品责任（ ★★ ） 《侵权责任法》 第四十一条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。 第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。 销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的， 销售者应当承担侵权责任。 第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人 可以 向产品的生产者请求赔偿，也 可以 向 产品的销售者请求赔偿。 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。 因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 第四十四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生 产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。 第四十六条 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取 警示 、召回 等补 救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。 《产品质量法》 第四十一条 因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害 的，生产者应当承担赔偿责任。 生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任： （一）未将产品投入流通的； （二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的； （三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。 （2010－ 3－21）大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电 视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人 遭受的损害，下列哪一选项是正确的？ A ．甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任 B ．甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任 C ．乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任 D ．乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任 【答案】 A 十三 、环境污染责任（ ★） 《侵权责任法》 第六十五条 因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。 第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形 及其行为与损害之间不存在 因果关系 承担举证责任。 第六十七条 两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的 种类 、 排放量 等因素确定。 第六十八条 因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人 可以 向污染者请求赔偿， 也可以 向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。 （2006－ 3－65）某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责 任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立？ A ．其排放的废水完全符合规定的排放标准 B ．另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡 C ．该化工厂主观上没有任何过错 D ．原告的赔偿请求已经超过 2 年的诉讼时效 【答案】 ABCD 十四、高度危险责任（ ★） 《侵权责任法》 第七十条 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任， 但能够证明损害是因 战争等情形 或者 受害人故意 造成的，不承担责任。 第七十一条 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证 明损害是因 受害人故意 造成的，不承担责任。 第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人 或者使用人应当承担侵权责任， 但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的， 不承担责任。 被侵权人对损害的发生有 重大过失 的，可以减轻占有人或者使用人的责任。 第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经 营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵 权人对损害的发生有 过失 的，可以减轻经营者的责任。 第七十四条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度 危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有 过错 的，与管理人承担连带责任。 第七十五条 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管 理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度 注意义务 的，与非法占有人承担连带责任。 第七十六条 未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经 采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。 第三部分 婚姻法 第一讲 结婚与离婚 一、结婚的条件（ ★★ ） （一）婚姻成立的条件 1．实质要件。①必须是异性男女（我国不承认同性婚姻）。②双方自愿达成结婚的合意（婚姻 自由）。③须达法定婚龄（男不得低于 22 周岁，女不得低于 20 周岁）。④须符合一夫一妻制（不 得重婚）。⑤双方不得是直系血亲（没有代数的限制）和三代以内的旁系血亲。⑥不得患有医学上 认为不得结婚的疾病。 2．形式要件。男女双方必须亲自办理结婚登记，完成登记，颁发结婚证时，婚姻关系成立。以 夫妻名义共同生活的男女补办登记的，婚姻关系自双方均 符合结婚的实质要件时 起算（ 不是自补办 登记时 ！）。 （二）事实婚姻与同居关系 1．事实婚姻 符合下列条件的，可认定为事实婚姻：①以夫妻名义共同生活，具有互为配偶的目的性和共同 生活的公开性。②符合结婚的实质要件。③未办理结婚登记，欠缺结婚的形式要件。④以夫妻名义 共同生活的事实发生在 1994 年 2 月 1 日之前（ 《婚姻登记管理条例》颁布之日 ）。事实婚姻具有与 合法婚姻相同之效力。 2．同居关系 （1）未办理结婚登记而共同生活的男女，同居行为发生在 1994 年 2 月 1 日之后的（无论是否 以夫妻名义共同生活） ，一律认定为同居关系。同居关系有两种：①有配偶者与他人同居；②双方均 无配偶而同居。 （2）同居关系的法律效果： ①双方均无配偶， 当事人起诉请求解除同居关系的， 法院 不予受理 。 ②有配偶者与他人同居， 当事人起诉请求解除同居关系的，法院应当受理并 依法予以解除 （《婚姻法 解释（二）》第 1 条）。③同居期间所生子女与父母具有父母子女关系。④同居期间，双方共同取得 的财产按照 按份共有 处理，一方取得的财产归其个人所有。④ 同居者相互不享有配偶权 。 二、无效婚姻（ ★★ ） （一）无效的原因 无效婚姻，指已经办理结婚登记，除胁迫婚姻以外的其他欠缺结婚之实质要件的婚姻。其无效 事由有四：①重婚的；②有禁止结婚的亲属关系的；③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚 后尚未治愈的；④未到法定婚龄的（《婚姻法》第 10 条）。 （二）无效婚姻的补正 《婚姻法解释（一） 》第 8 条规定：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无 效的，申请时，法定的 无效婚姻情形已经消失的 ，人民法院不予支持。 ” 例如：①重婚的，有配偶 一方已与原配偶解除婚姻关系的；②患有医学上不应当结婚的疾病已经治愈的；③未到法定婚龄者 已达到法定年龄的。 故：唯一不能治愈的无效原因仅当事人有禁止结婚的自然血亲关系。 （2003－ 3－4）甲（男， 22 周岁）为达到与乙（女， 19 周岁）结婚的目的，故意隐瞒乙的真实 年龄办理了结婚登记。 两年后 ，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院 起诉，请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理？ A. 以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效 B. 对乙的请求不予支持 C.宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除 D.认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权 【答案】 B （三）无效婚姻的宣告 1．须经 申请 。申请人包括：（ 1）婚姻当事人。（ 2）利害关系人：①重婚的：当事人的近亲属 及基层组织 ；②未达法定婚龄的：未达法定婚龄者的近亲属；③有禁止结婚的近亲属关系的：当事 人的近亲属；④还有不应结婚的疾病的：与患病者共同生活的近亲属。 2．须于法定期限内申请。《婚姻法解释（二）》第 5 条规定：“夫妻一方或者双方死亡后 一年 内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条申请宣告婚姻无效的，人民法院应予支持。” 3．须经法院宣告。（ 1）只能向法院提出申请（婚姻登记机关现无此权力），确属无效婚姻的， 申请人申请 撤诉 的，不予准许。（ 2）法院适用特殊程序审理：①有关婚姻效力的判决一经作出，即 生效力（属于非讼案件，一审终审），不得上诉。②对婚姻效力的审理 不适用调解 （涉及过多的公 共利益）。③涉及财产分割、子女扶养的部分属于诉讼案件，故：（ a）应对婚姻效力的认定和其他 纠纷的处理 分别 制作裁判文书；（ b）财产分割或者子女扶养的审理 可以调解 ；（ c）对财产分割或 者子女扶养的判决不服的， 可以上诉 。④当事人对无效婚姻起诉离婚的。《婚姻法解释（二）》第 3 条规定：“人民法院受理离婚案件后，确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并 依法作出宣告婚姻无效的判决。” （四）婚姻被宣告无效的法律后果 婚姻被宣告无效的：①婚姻自始无效（指婚姻在被依法宣告无效时， 才确定该婚姻自始不受法 律保护）。②当事人不具有夫妻的权利和义务。③当事人所生的子女，适用《婚姻法》有关父母子女 的规定。④当事人同居期间所得的财产， 按共同共有 处理（但有证据证明为当事人一方所有的除外） 。 （2009－ 3－19）甲男与乙女通过网聊恋爱，后乙提出分手遭甲威胁，乙无奈遂与甲办理了结婚 登记。婚后乙得知，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向法院起诉离婚。下列 哪一说法是正确的？ A ．法院应判决撤销该婚姻 B ．法院应判决宣告该婚姻无效 C ．对该案的审理应当进行调解 D ．当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉 【答案】 B 三、可撤销婚姻（ ★★ ） 《婚姻法》 第十一条 因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受 胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请 求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。 《婚姻法解释（一） 》 第十条 婚姻法第十一条所称的 ?胁迫?，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、 身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。 因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。 可撤销婚姻制度包括以下内容：①可撤销事由：仅限于因胁迫而结婚。②撤销机关： 人民法院 或者 婚姻登记机关 。③撤销权人： 只能是受胁迫的一方的婚姻关系当事人本人。 ④撤销期间： 自“结 婚登记之日”起 1 年内；撤销权人被非法限制人身自由的，“自恢复人身自由之日”起 1 年内。⑤ 撤销的法律效果：与“婚姻被宣告无效的法律后果”相同。 （2006－ 3－66）网名“我心飞飞”的 21岁女子甲与网名 “我行我素”的 25岁男子乙在网上聊 天后产生好感，乙秘密将甲裸聊的镜头复制保存。后乙要求与甲结婚，甲不同意。乙威胁要公布其 裸聊镜头，甲只好同意结婚并办理了登记。下列哪些说法是错误的？ A ．甲可以自婚姻登记之日起 1年内请求撤销该婚姻 B ．甲可以在婚姻登记后以没有感情基础为由起诉要求离婚 C ．甲有权主张该婚姻无效 D ．乙侵犯了甲的隐私权 【答案】 BCD 四、诉讼离婚（ ★★ ） （一）不得离婚的情形 1．女方在怀孕期间、 分娩后 1 年内或中止妊娠后 6 个月内， 男方 不得提出离婚。 下列情形除外： ①女方提出离婚；②人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的（例如：矛盾尖锐到会危及一方或 孩子人身安全的地步；女方怀孕、分娩、流产的孩子系与他人通奸所致。 ）。 2．军人的配偶未经军人同意，不得起诉离婚。但是，军人一方具有重大过错的除外。军人的重 大过错主要包括：①与他人重婚或者与他人同居；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；③有赌 博、吸毒等恶习屡教不改。 3．判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由， “原告 ”在六个月内又起诉离 婚的，人民法院不予受理。被告起诉的，不在此限。 4．原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由， 六个月 内又起诉的，人民法院 不予受理。被告起诉的，不在此限。 （二）判决离婚的法定条件 《婚姻法》第 32 条以“感情确已破裂”作为判决离婚的法定条件。经调解无效，具有下列情形 的，人民法院应认定夫妻感情确已破裂，并准予离婚：①重婚或者有配偶者与他人同居的；②实施 家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④“因感情不合”分居 满 2 年的（因其他原因分居满 2 年的则不行） ；⑤被告被宣告失踪的。 五、离婚损害赔偿请求权（ ★★★ ） 《婚姻法》 第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的； （二）有配偶者与他人 同居 的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。 1．条件：（ 1）须诉讼离婚或协议离婚。①法院判决不准离婚的案件，对离婚损害赔偿请求权 亦不予支持。②当事人不起诉离婚，仅提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。（ 2）仅限于法定 情形：①重婚。②同居（指持续性共同生活）。③实施家庭暴力。④虐待、遗弃家庭成员。 2．内容：（ 1）权利义务人。①权利人：无过错方。②赔偿义务人：具有过错的配偶。③第三 者（二奶、二爷）不承担赔偿责任。（ 2）赔偿请求权的内容：①物质损害赔偿；②精神损害赔偿。 3．时间：①无过错方作为离婚诉讼的 原告 时，须在离婚诉讼中提出。②无过错方作为离婚诉讼 的被告 时，原则上须在离婚中提出，但有两个例外： （a）如果被告不同意离婚亦未提起损害赔偿请 求的，可以在离婚后 一年内 就此单独提起诉讼； （b）一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提 出的， 法院应当进行调解， 调解不成的， 告知当事人在离婚后 一年内 另行起诉。 ③协议离婚的： （a） 若已放弃损害赔偿请求权的，不得再度主张。（ b）未放弃的，可于协议离婚后 一年内 提出。（ 参见 《婚姻法解释（一）》第 28、29、30 条；《婚姻法解释（二）》第 27 条） （2007－ 3－17）周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔 偿医药费 1000元、精神损害赔偿费 2000元，但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的？ A ．周某应当赔偿医疗费和精神损害 B ．周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害 C ．周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费 D ．法院应当不予受理 【答案】 D 六、离婚时的扶助义务（ ★★★ ） 《婚姻法》 第四十二条 离婚时，如一方 生活困难 ，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体 办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。 《婚姻法解释（一） 》 第二十七条 婚姻法第四十二条所称 ?一方生活困难 ?，是指依靠个人财产和离婚时分得的财 产无法维持当地基本生活水平。 一方离婚后 没有住处 的，属于生活困难。 离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的 居住权 或者房 屋的 所有权 。 七、（约定财产制下的）离婚经济补偿（ ★★★ ） 《婚姻法》 第四十条 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因 抚育子女 、照料老 人、协助另一方工作 等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 （ 2004－3－61）王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即 辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩。王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向法院起诉 要求离婚。周某的下列哪些请求可以得到法院的支持？ A ．由于自己为家庭生活付出较多义务，请求王某予以补偿 B ．由于自己专门为家庭生活操持，未参加工作，请求法院判决确认双方约定婚后所得归各自所 有的协议显失公平，归于无效 C ．由于离婚后生活困难，请求王某给予适当帮助 D ．由于王某与他人同居导致双方离婚，请求王某给予损害赔偿 【答案】 ACD （2009－ 3－66） 2003年5月王某（男）与赵某结婚，双方书面约定婚后各自收入归个人所有。 2005年10月王某用自己的收入购置一套房屋。 2005年11月赵某下岗，负责照料女儿及王某的生活。 2008年8月王某提出离婚，赵某得知王某与张某已同居多年。法院应支持赵某的下列哪些主张？ A ．赵某因抚育女儿、照顾王某生活付出较多义务，王某应予以补偿 B ．离婚后赵某没有住房，应根据公平原则判决王某购买的住房属于夫妻共同财产 C ．王某与张某同居导致离婚，应对赵某进行赔偿 D ．张某 与王某同居破坏其家庭，应向赵某赔礼道歉 【答案】 AC 第二讲 夫妻财产关系 一、约定财产制（ ★） 《婚姻法》 第十九条 夫妻可以约定婚姻关系 存续期间 所得的财产以及 婚前 的财产归各自所有、共同所有 或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用 书面 形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法 第十七条、第十八条的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务， 第三人 知道该约定 的，以夫或妻一方所有的财产清偿。 《婚姻法解释（一） 》 第十八条 婚姻法第十九条所称 ?第三人知道该约定的? ，夫妻一方对此负有举证责任。 二、法定夫妻共同共有财产（ ★★★ ） 《婚姻法》 第十七条 夫妻 在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有： （一）工资、奖金； （二）生产、经营的收益； （三）知识产权的收益； （四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外； （五）其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 《婚姻法解释（二） 》 第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的 ?其他应当归共同所有的 财产?： （一）一方 以个人财产投资取得的收益 ； （二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金； （三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。 第十二条 婚姻法第十七条第三项规定的 ?知识产权的收益? ，是指婚姻关系存续期间， 实际取 得或者 已经明确可以取得 的财产性收益。 第十四条 人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性 费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。 前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具 体年限为人均寿命 七十岁 与军人 入伍时实际年龄 的差额。 第十九条 由一方婚前 承租 、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的， 应当认定为夫妻共同财产。 第二十二条 当事人 结婚前 ，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个 人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。 当事人 结婚后 ，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明 确表示赠与一方的除外。 （2007－ 3－16）甲乙是夫妻，甲在婚前发表小说《昨天》，婚后获得稿费。乙在婚姻存续期间 发表了小说《今天》，离婚后第二天获得稿费。甲在婚姻存续期间创作小说《明天》，离婚后发表 并获得稿费。下列哪一选项是正确的？ A ．《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产 B ．《今天》的稿费属于夫妻共同财产 C ．《明天》的稿费属于夫妻共同财产 D ．《昨天》、《今天》和《明天》的稿费都属于夫妻共同财产 【答案】 B 三、法定夫妻个人财产（ ★★★ ） 《婚姻法》 第十八条 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产： （一）一方的 婚前 财产； （二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用； （三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产； （四）一方 专用的生活用品 ； （五）其他应当归一方的财产。 《婚姻法解释（一） 》 第十九条 婚姻法第十八条规定为夫妻一方的所有的财产， 不因婚姻关系的延续而转化为夫妻 共同财产 。但当事人另有约定的除外。 《婚姻法解释（二） 》 第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。 （2009－ 3－20）甲、乙结婚的第 10年，甲父去世留下遗嘱，将其拥有的一套房子留给甲，并声 明该房屋只归甲一人所有。下列哪一表述是正确的 ? A ．该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产 B ．如甲将该房屋出租，租金为夫妻共同财产 C ．该房屋及租金均属共同财产 D ．甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产，其协议也无效 【答案】 B 四、离婚时夫妻共同财产的分割（ ★★ ） （一）诉讼离婚时分割夫妻共同财产的规则 1．诉讼离婚时，双方可以协议处理夫妻共同财产。协议不成的，原则应当均分，法院亦可根据 财产的具体情况，依照照顾子女和女方权益的原则判决。（ 参见《婚姻法》第 39 条 ） 2．对毁损或者企图侵占夫妻共同财产的一方予以适当的惩罚。①离婚时，一方隐藏、转移、变 卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一财产的，对过错方，法院“可以”判决“不分或 者少分”。②离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同 财产，诉讼时效期间为 2 年，自当事人“ 发现之次日 ”起算（起算点不包括“应当发现之次日”）。 （参见《婚姻法》第 47 条；《婚姻法解释（一）》第 31 条） （2008－ 3－68）甲、乙结婚多年，因甲沉迷于网络游戏，双方协议离婚，甲同意家庭的主要财 产由乙取得。离婚后不久，乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下，于 是起诉甲，要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任。下列哪些选项是正确的？ A ．乙无权要求甲承担损害赔偿责任 B ．法院应当将两处房产都判给乙 C ．请求分割房产的诉讼时效，为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年 D ．若法院判决乙分得房产，则乙在判决生效之日即取得房屋所有权 【答案】 AD （二）特殊夫妻共同共有财产的分割规则 根据《婚姻法解释（二） 》第 16 条、第 17 条、第 18 条，对于下列三种特殊的夫妻共同共有财 产，采用较为特殊的分割规则： 1．分割夫妻一方在“有限责任公司”的出资额（另一方不是该公司股东）的规则。①夫妻双方 协议将该出资额部分或全部转让给该股东的配偶， 过半数 股东同意、其他股东放弃优先购买权的， 该股东的配偶成为公司股东。②夫妻双方就出资额转让份额和价格协商一致后： （ a）过半数股东不 同意转让，但愿意 以同等价格购买 该出资额的，可对转让出资的财产进行分割； （ b）过半数股东不 同意转让，又不愿意以同等价格购买的， “视为”其同意转让，该股东的配偶成为该公司的股东。 2．分割夫妻一方在“合伙企业”中的出资（另一方不是该企业合伙人）的规则。夫妻双方协议 将一方在合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方的：①其他合伙人 一致同意 的，该配偶取 得合伙人地位。②其他合伙人不同意转让的，但行使 优先购买权 的，则对转让所得予以分割。③其 他合伙人不同意转让，又不行使优先购买权的，但同意该合伙人 退伙 或者退还部分财产份额的，则 对退还的财产进行分割。④其他合伙人不同意转让，又不行使优先购买权，也不同意该合伙人退伙 或者退还部分财产的， “视为 ”同意转让，该配偶取得合伙人地位。 3．分割夫妻一方在独资企业中投资的规则。①仅一方主张经营的，经评估后，由取得企业的一 方给对方相应的补偿；②双方均主张经营的，由竞价优胜方给对方相应的补偿。③双方都不愿意经 营的，清算后，分割剩余财产。 （三）协议离婚后对夫妻共同财产的重新分割 协议离婚后，一方以订立财产分割协议时受到 欺诈 、胁迫 为由请求变更或者撤销财产分割协议 的，应当在协议离婚后 1 年内起诉。不具有欺诈、胁迫情形的，人民法院不予支持。 （2010－ 3－66）甲、乙因离婚诉至法院，要求分割实为共同财产而以甲的名义对丙合伙企业的 投资。诉讼中，甲、乙经协商，甲同意将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙。法院对此作出处 理，下列哪些选项是正确的？ A ．其他 三分之二以上 合伙人同意转让的，乙取得合伙人地位 B ．其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可对转让所得的财产进行分割 C ．其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意甲退伙或退还其财产份额的，可对退 伙财产进行分割 D ．其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意，也不行使优先受让权的，视为全体合伙人同 意转让，乙依法取得合伙人地位 【答案】 BCD 五、夫妻共同债务的清偿（ ★★★ ） 《婚姻法》 第四十一条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当 共同偿还 。共同财产不足清偿的， 或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。 《婚姻法解释（二） 》 第二十三条 债权人就一方 婚前 所负个人债务向债务人的配偶主张权利的， 人民法院不予支持。 但债权人能够证明所负债务 用于婚后家庭共同生活 的除外。 第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫 妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人 明确约定 为个人债务，或者能够证明属于 婚 姻法第十九条第三款规定情形 的除外。 第二十五条 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割 问题作出处理的，债权人 仍有权 就夫妻共同债务向男女双方主张权利。 一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追 偿的，人民法院应当支持。 第二十六条 夫或妻 一方死亡 的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿 责任。 （2007－ 3－67）张某和柳某婚后开了一家美发店，由柳某经营。二人自 2005年 6月起分居，张 某于 2005年12月向当地法院起诉离婚。审理中查明，柳某曾于 2005年9月向他人借款 2万元用于美发 店的经营。下列哪些选项是正确的？ A ．该美发店属于夫妻共同财产 B ．该债务是夫妻共同债务，应以共同财产清偿 C ．该债务是夫妻共同债务，张某应承担一半的清偿责任 D ．该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，应由柳某独自承担清偿责任 【答案】 AB （2008四川 －3－ 68）张某和王某系夫妻，张某想借钱炒股，王某不同意，张某说：“我自己借 钱自己还！”二人书面约定此后各自收入归各自所有。张某以自己名义向不知有此约定的同事孙某 借钱，双方未约定利息。下列哪些选项是正确的？ A ．孙某只能要求张某以个人财产还款 B ．孙某有权要求张某以张某和王某所有的财产还款 C ．王某如主张此系张某的个人债务，必须举证证明孙某知道她与张某之间的约定 D ．张某还款时应参照同期银行贷款利息向孙某支付利息 【答案】 BC 第四部分 继承法 一、继承开始的时间（ ★） 《继承法》 第二条 继承从被继承人死亡时开始。 《继承法意见》 2 ．相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定 没有继承人 的人 先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈 份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 《民通意见》 36 ．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣 告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡 前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则 以其实施的民事法律行为为准 。 二、遗产的范围（ ★） 《保险法》 第四十二条 被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依 照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务： （一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的； （二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的； （三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的； 受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的， 推定受益人死亡在先 。 遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。需说明如下：①夫妻一方死亡时，应将夫妻共同财产 一分为二，仅其中的一半是遗产。②被继承人投保的人身保险合同： （a）若没有指定受益人，保险 金属于遗产。 （b）若指定了受益人，保险金不属于遗产。但有 例外 ：若受益人 先于 被继承人死亡或 者丧失受益权 ，则保险金仍属于遗产。 ③根据《继承法》 第 33 条确定的概括继承与限制继承的规则， 被继承人的财产权利与义务都是遗产，继承人继承财产权利时，应当在继承的财产权利的范围内承 担清偿被继承人生前所负债务的义务。 （2002－ 3－20）甲为自己投保一份人寿险，指定其妻为受益人。甲有一子 4 岁，甲母 50 岁且 自己单独生活。某日，甲因交通事故身亡。该份保险的保险金依法应如何处理？ A ．应作为遗产由甲、甲子、甲母共同继承 B．应作为遗产由甲妻一人继承 C ．应作为遗产由甲妻、甲子继承 D．应全部支付给甲妻 【答案】 D 三、继承权、受遗赠权（ ★） 《继承法》 第七条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权： （一） 故意 杀害被继承人的； （二） 为争夺遗产 而杀害其他继承人的； （三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人 情节严重 的； （四）伪造、篡改或者销毁遗嘱， 情节严重 的。 《继承法意见》 11 ．继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐 待人、被遗弃人生前又表示 宽恕 ，可不确认其丧失继承权。 13 ．继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。 14 ．继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了 缺乏劳动能力又无生活来源的继承人利益 ，并造 成其生活困难的，应认定其行为情节严重。 四、继承权、受遗赠权的放弃（ ★★★ ） 《继承法》 第二十五条 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没 有表示的， 视为接受继承 。 受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的， 视为放弃受遗赠 。 《继承法意见》 50 ．遗产处理前或在诉讼进行中，继承人对放弃继承翻悔的，由人民法院根据其提出的具体理 由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承翻悔的，不予承认。 （2006－ 3－21）甲死后留有房屋１套、存款３万元和古画 1幅。甲生前立有遗嘱，将房屋分给 儿子乙，存款分给女儿丙，古画赠予好友丁，并要求丁帮丙找份工作。下列哪种说法是正确的？ A ．甲的遗嘱部分无效 B ．若丁在知道受遗赠后 2个月内没有作出接受的意思表示，则视为接受遗赠 C ．如古画在交付丁前由乙代为保管，若意外灭失，丁无权要求乙赔偿 D ．如丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡，则其接受遗赠的权利归于消灭 【答案】 C 五、继承方式、被继承人债务的承担（ ★★★ ） 《继承法》 第五条 继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的 , 按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养 协议的，按照协议办理。 第二十七条 有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理： （一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的； （二）遗嘱继承人丧失继承权的； （三）遗嘱继承人、受遗赠人 先于遗嘱人死亡 的； （四）遗嘱无效部分所涉及的遗产； （五）遗嘱未处分的遗产。 第三十三条 继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以 他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。 《继承法意见》 61 ．继承人中有 缺乏劳动能力又没有生活来源 的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适 当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。 62 ．遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的， 首先 由法定继承人 用其所得遗产清偿债务； 不足清偿时， 剩余 的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还； 如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。 （2008四川 －3－ 15）徐某死后留有遗产 100万元。徐某立有遗嘱，将价值 50万元的房产留给女 儿，将价值 10万元的汽车留给侄子。遗嘱未处分的剩余 40万元存款由妻子刘某与女儿按照法定继承 各分得一半。遗产处理完毕后，张某通知刘某等人，徐某死亡前 1年向其借款，本息累计 70万元至今 未还。经查，张某所言属实，此借款系徐某个人债务。女儿应向张某偿还多少钱？ A ．20万元 B．40万元 C．49万元 D． 50万元 【答案】官方答案是 C（应将 C选项改为 45 万元 ） 六、遗赠扶养协议（ ★） （一）遗赠扶养协议的特征 1．主体具有限制性。 受扶养人只能是自然人； 扶养人可以是自然人， 也可以是集体所有制组织。 但是扶养人为自然人的，不能是对受扶养人人具有法定扶养、赡养义务的自然人。 2．生前行为与死因行为相统一的双方法律行为。生前行为指双方参与订立协议，扶养人履行扶 养义务都是在被扶养人生前进行并生效的行为；死因行为指必须等到被扶养人死亡时才能将遗产移 转给扶养人。 3．遗赠扶养协议在适用上具有优先性。继承开始时，遗赠扶养协议优先于遗嘱继承、遗赠、法 定继承办理。遗嘱与遗赠扶养协议相抵触的部分无效。 4．遗赠扶养协议是双务、有偿法律行为。 （二）遗赠扶养协议的效力 1．当事人的权利与义务。①扶养人负有对被扶养人生前扶养、死后丧葬的义务。②扶养人享有 于被扶养人死亡时取得受遗赠的财产的权利。 2．违约救济。①因扶养人违反义务而解除协议的，扶养人不享有受遗赠的权利，其支付的供养 费用一般不予补偿。②因被扶养人违反义务而解除协议的，被扶养人应当返还已支付的供养费用。 （2004－ 3－16）梁某已八十多岁，老伴和子女都已过世，年老体弱，生活拮据，欲立一份遗赠 扶养协议，死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干 儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人？ A ．外孙子女 B．侄子 C．侄女 D．干儿子 【答案】 A （2007－ 3－23）甲与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒 绝扶养甲，并将房屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项是正确的？ A ．该协议是附条件的赠与合同 B ．该协议在甲死亡后发生法律效力 C ．法院应判决乙向甲返还房屋 D ．法院应判决乙取得房屋所有权 【答案】 C 七、遗嘱（ ★★★ ） （一）遗嘱的形式 （参见《继承法》第 17 条） 1．公证遗嘱。指经过公证的遗嘱。公证遗嘱应当一式二份，分别由公证机关和遗嘱人保存。① 遗嘱人必须亲自到公证机关办理公证遗嘱，不得代理。②应由两名以上的公证员共同办理。因特殊 情况只有一名公证员办理的，应由一名见证人见证并签名。 2．自书遗嘱。 指遗嘱人生前亲手书写的遗嘱。 自书遗嘱的形式要件为： ①必须由遗嘱人亲自 “书 写”。②须注明年、月、日。③须有遗嘱人的亲笔签名。 须注意 ：《继承法意见》第 40 条规定，自然人在 遗书 中涉及死后个人财产处分的内容，确为死 者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。 3．代书遗嘱。指由遗嘱人口述遗嘱内容，他人代为书写制作的遗嘱。代书遗嘱的形式要件为： ①由遗嘱人口述遗嘱内容。②两个以上无利害关系的见证人在场见证，其中一人代书。③遗嘱人、 代书人、其他见证人签名、并注明年、月、日。 4．录音遗嘱。指由遗嘱人口述，以录音、录像为载体形成的遗嘱。录音遗嘱的形式要件是：① 由遗嘱人亲自叙述遗嘱的全部内容。②两个以上无利害关系的见证人在场见证。 5．口头遗嘱。指遗嘱人用口头表述的遗嘱。口头遗嘱的形式要件为：①须是遗嘱人在危急情况 下的口述。所谓“危急情况”指遗嘱人生命垂危或者有其他紧急情况，如参与重大军事行动、参加 抢险救灾、遭遇意外事故等。②须有两个以上无利害关系的见证人在场见证。 须注意 ：由于口头遗嘱特别容易被篡改和伪造，故《继承法》第 17 条第五款规定： “危急情况 解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱 无效 ”。 （二）遗嘱的生效 遗嘱于符合前述形式要件时 成立 ，于被继承人死亡时 生效 。除被继承人死亡这一条件外，遗嘱 有效还须具备以下要件：①遗嘱人订立遗嘱时须有完全民事行为能力。遗嘱人订立遗嘱时有行为能 力，后来丧失行为能力的，不影响遗嘱的效力。②意思表示真实。受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效， 而不是“可撤销”。③遗嘱内容必须合法，不得违反法律和损害社会公共利益。④遗嘱形式符合法 律规定的形式要件。 （三）遗嘱无效的事由 下列遗嘱全部或者部分无效，遗嘱处分的遗产按照法定继承办理：①遗嘱人“订立遗嘱时”为 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。②受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。③伪造的遗嘱无效； 遗嘱被篡改的， 篡改的内容 无效。④“遗嘱生效”时，如果遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来 源的继承人的遗产份额，遗嘱的该部分内容无效（ 《继承法意见》第 37 条）。⑤遗嘱处分了国家、 集体或他人所有的财产的，遗嘱的该部分内容无效。 （2004－ 3－17）甲有二子乙、丙，甲于 1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于 2004年4月 死亡。经查，甲立遗嘱时乙 17岁， 丙14岁，现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理？ A ．乙、丙各得二分之一 B．乙得三分之二，丙得三分之一 C ．乙获得全部遗产 D ．丙获得全部遗产 【答案】 C （四）遗嘱的变更与撤销 《继承法》 第二十条 遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。 立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。 《继承法意见》 39 ．遗嘱人 生前的行为 与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分 灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。 42 ．遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以 最后所立公证遗嘱 为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。 遗嘱的变更与撤销分两种： (1) 明示。若前后两份遗嘱的内容相互冲突，则在后遗嘱撤销变更了 在前的遗嘱。但公证遗嘱须由在后的公证遗嘱撤销或变更。 (1) 默示。又分两种：①《继承法意见》 第 39 条的规定。②遗嘱人故意破毁遗嘱的。须注意：破毁公证遗嘱时，须将正本与原本一并破毁， 方可引起撤销遗嘱的法律效果。 （2007－ 3－69）甲有一子一女，二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙，自书遗嘱，表示其三间 房屋由两个子女平分，所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久 甲去世。下列哪些选项是错误的？ A ．甲的前一遗嘱无效 B ．甲的后一遗嘱无效 C ．所有现金应归甲的两个子女所有 D ．所有现金应归乙所有 【答案】 ABD （2008－ 3－14）甲立下一份公证遗嘱，将大部分财产留给儿子乙，少部分的存款留给女儿丙。 后乙因盗窃而被判刑，甲伤心至极，在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁，不久去世。乙出狱后要 求按照遗嘱的内容继承遗产。对此，下列哪一选项是正确的？ A ．乙有权依据遗嘱的内容继承遗产 B．乙只能依据法定继承的规定继承遗产 C ．乙无权继承任何遗产 D．可以分给乙适当的遗产 【答案】 A （五）遗嘱继承与遗赠 《继承法》 第十六条 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。 公民可以立遗嘱将个人财产指定由 法定继承人 的一人或者数人继承。 公民可以立遗嘱将个人财产赠给 国家 、集体或者 法定继承人以外的人 。 《继承法意见》 43 ．附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经 受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受 附义务那部分遗产 的权利，由提出请求的继承 人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务， 接受 遗产。 （2008四川 －3－ 60）王某立有遗嘱，表示将遗产 50万元留给妹妹甲， 但此款须全部用于资助贫 困大学生。王某死后，甲取得王某的 50万元遗产，但并未履行资助义务且无正当理由。王某有一子 一女。下列哪些选项是正确的？ A ．王某的儿子或女儿可以请求法院取消甲取得遗产的权利 B ．甲的继承权被取消后，按照法定继承原则分配王某的遗产 C ．甲的继承权被取消后，王某的儿子和女儿继承甲的遗产 D ．王某的儿子或女儿必须按照王某的要求履行义务，才能 取得 王某的遗产 【答案】 AD （出题人对继承法一直十分陌生。 D选项中的 取得 应改为 接受 ） （六）附注：遗赠与遗赠扶养协议的区别 主要区别：①遗赠扶养协议是双方法律行为；遗赠是无相对人的单方法律行为。②遗赠扶养协 议是双务、有偿的法律行为；遗赠是单务、无偿的法律行为。③遗赠扶养协议是生前行为与死因行 为的统一；遗赠是死因行为（于遗嘱人死亡时才发生法律效力） 。④遗赠扶养协议的成立和生效无须 特定形式；遗赠在遗嘱人死亡时才生效，为防止损害遗嘱人或其他利害关系人的利益， 《继承法》对 遗嘱的成立规定了严格的形式要件。⑤订立遗赠扶养可以代理；遗嘱属于不得代理的法律行为。 八、法定继承人的顺序（ ★★★ ） （一）法定继承的顺序 1．适用法定继承时，由 第一顺序 继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继 承的，由第二顺序继承人继承。 2．同一顺序法定继承人继承遗产的份额，一般应当均等。 （二）第一顺序法定继承人的范围 1．配偶。①离婚诉讼中一方死亡的，另一方为第一顺序法定继承人。② 须注意 ：（a）被宣告死 亡人（若于判决宣告时并未自然死亡）于判决宣告之后才自然死亡的，其原配偶无继承权。 （b）同 居关系的双方、婚姻被宣告无效或撤销的双方互不享有继承权。 2．父母。①父母包括被继承人的生父母、养父母和形成了扶养关系的继父母。 须注意 ：生父母 的子女被他人收养的，不享有继承权。②继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产。 3．子女。包括被继承人的婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 须注意 ：① 继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。②养子女不能继承生父母的遗产。养子 女对生父母扶养较多的，可以作为法定继承人以外的人适当分得生父母的遗产。 4．尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母， 尽了主要赡养义务的， 无论其是否再婚 ，均作为第一顺序继承人。 5．养孙子女。名义上为养孙子女，实际上属于养父母与养子女关系的，该“养孙子女”为第一 顺序继承人。 6．代位继承人。代位继承人代自己的父母参与继承，当然是第一顺序的继承人。 7．胎儿。 遗产分割， 给胎儿保留应继份额的时候， 胎儿的地位相当于第一顺序的继承人。 不过， 胎儿出生时是死体的，胎儿的应继份由被继承人的继承人予以继承。 （二）第二顺序法定继承人的范围 1．兄弟姐妹。①包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹（养 子女与生子女之间、养子女与养子女之间，亦属“养兄弟姐妹”）、有扶养关系的继兄弟姐妹。② 继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产。 2．祖父母、外祖父母。被继承人死亡的，其祖父母、外祖父母均可作为第二顺序的继承人参与 继承。 须注意 ：祖父母、外祖父母死亡时：①孙子女、外孙子女不属于第二顺序的继承人，由其父 母作为第一顺序的继承人参与继承；②其父母先于祖父母、外祖父母死亡的，孙子女、外孙子女也 不是“第二顺序继承人” ，而是以“代位继承人”的身份参与继承，其在法律上的地位相当于第一顺 序继承人。 （2009－ 3－68）钱某与胡某婚后生有子女甲和乙，后钱某与胡某离婚，甲、乙归胡某抚养。胡 某与吴某结婚，当时甲已参加工作而乙尚未成年，乙跟随胡某与吴某居住，后胡某与吴某生下一女 丙，吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世，下列哪些说法是正确的？ A ．胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产 B ．甲和乙可以继承吴某的遗产 C ．胡某和丙可以继承吴某的遗产 D ．乙和丁可以继承吴某的遗产 【答案】 CD （三）法定继承人对遗产的分配 《继承法》 第十三条 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。 对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时， 应当予以照顾 。 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时， 可以多分 。 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时， 应当不分或者少分 。 继承人协商同意的，也可以不均等。 《继承法意见》 33 ．继承人有扶养能力和抚养条件，愿意尽扶养义务，但被继承人因有固定收入和劳动能力， 明确表示不要求扶养的，分配遗产时，一般不应因此而影响其继承份额。 34 ．有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养的被继承人不尽 扶养义务，分配遗产时，可以少分或部分。 （2006－ 3－67）唐某有甲、 乙、丙成年子女三人， 于2002年收养了孤儿丁， 但未办理收养登记。 甲生活条件较好但未对唐某尽赡养义务，乙丧失劳动能力又无其他生活来源，丙长期和唐某共同生 活。 2004年5月唐某死亡，因分配遗产发生纠纷。下列哪些说法是正确的？ A ．甲应当不分或者少分遗产 B．乙应当多分遗产 C ．丙可以多分遗产 D．丁可以分得适当的遗产 【答案】 ABCD 九、代位继承（ ★★★ ） 《继承法》 第十一条 被继承人的 子女 先于被继承人死亡的， 由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。 代位继承人一般 只能 继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。 《继承法意见》 25 ．被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受 辈数的限制。 26 ．被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人亲生子女的 养子女可代位继承；被继承人养子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的 养子女也可以代位继承。 27 ．代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗 产时，可以多分。 28 ．继承人 丧失继承权 的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没 有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。 29 ．丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第十二条规定作为 第一顺序继承人时， 不影响 其子女代位继承。 （2003－ 3－32）田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女， 长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子 因交通事故身亡， 其女儿刚满周岁。 田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？ A. 二儿子和女儿 B. 小儿子 C.小儿子之女 D. 大儿子之子女 【答案】 ABD 十、转继承（ ★★★ ） 《继承法意见》 52 ．继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并 于遗产分割前死亡 的，其继承遗产的权利转移 给他的合法继承人。 53 ．继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并 于遗产分割前死亡 的，其接受遗赠的权利转移给 他的继承人。 （2007－ 3－68）李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收 养了一子。大女儿中年病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期 间，小女儿因交通事故意外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？ A ．二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人 B ．大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承 C ．小女儿之女属于转继承人 D ．分配遗产时，养子应当不分或少分 【答案】 BCD 十一、继承人（受遗赠人）以外的人对遗产的分配（ ★★ ） 《继承法》 第十四条 对继承人以外的 依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人 ，或者继承 人以外的 对被继承人扶养较多的人 ，可以分给他们适当的遗产。 《继承法意见》 19 ．被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依继承法第十条的规 定继承养父母的遗产外，还可依继承法第十四条的规定分得生父母的适当的遗产。 31 ．依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况 可多于 或少 于继承人。 32 ．依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵 犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请 求的，一般不予受理；不知而未提出请求，在 二年以内 起诉的，应予受理。 （2010－ 3－67）郭大爷女儿五年前病故，留下一子甲。女婿乙一直与郭大爷共同生活，尽了主 要赡养义务。郭大爷继子丙虽然与其无扶养关系，但也不时从外地回来探望。郭大爷还有一丧失劳 动能力的养子丁。郭大爷病故，关于其遗产的继承，下列哪些选项是正确的？ A ．甲为第一顺序继承人 B ．乙在分配财产时，可多分 C ．丙无权继承遗产 D ．分配遗产时应该对丁予以照顾 【答案】 ABCD