劳动法概述精选PPT演示文稿

劳动法和社会保障法学主讲：韩桂君绪论一、法学与劳动法学法学是关于人和神的知识，是正义和非正义之学正义是分给人们应得部分的永恒愿望。正义的三原则：诚实生活无害他人分给每个人应得的一份据此，劳动法学是劳动领域的正义和非正义之学。劳动法学正义三原则：劳方与资方分别诚实劳动、诚实用工双方彼此不伤害在双方劳动成果的分配上，分给各自应得的一份。值得思考的问题如何实现劳资双方的诚实？如何劳资双方避免彼此伤害？如何分配劳动成果，才能体现其获得了应得的部分？政府在这些问题解决上，应该扮演什么样的角色？如何让政府诚实且全面履行职责？这些问题是市场经济永恒的问题。二、法学与社会保障法学根据上面的逻辑，大家可以类似思考，并提出类似的问题。此不赘述。课程简介包括两大部分内容：较为庞大劳动法学社会保障法学劳动法和社会保障法学是一门非常实用的课程（1）原因：与每个人的生活质量息息相关（2）表现海外：从事劳动非诉业务的律师是最富有的律师（英国的布莱尔、美国的斯塔尔）我国：①国家统一司法考试将其列为必考科目；②近年来我国每年有关劳动诉讼及非诉案件激增。《劳动法》在司考中所占比例《劳动法》在试卷一《经济法》部分中考查。历年最低为2分（1997年），最高为11分（1998年）。2004年司法考试中，劳动法分值为7分（单选1分，任选6分）；2005年司法考试中，劳动法分值为6分（单选2分，多选4分）；2007年司法考试中，劳动法分值为9分（单选1分，任选8分）；2008年以后劳动法与社会保障法的分值一直保持在10分左右。劳动争议案件爆发增长全国法院2008年一审劳动争议案件收案29.55万件，较2007年增长95.3％；2009年收案31.86万件，同比增长7.82％；2010年1月至8月新收20.74万件。参考资料王全兴：《劳动法》（第三版），“九五”规划高等学校法学教材，法律出版社2008年7月版。林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2009年5月版。郑尚元等著：《劳动和社会保障法学》，“十一五”国家重点图书出版规划项目，中国政法大学出版社2008年版。学术刊物：人大复印资料，《经济法学、劳动法学》《中国劳动》杂志，月刊劳动法律、法规和政策汇编三、相关网站1、劳动法苑http://www.labourlawyer.com2、中国劳动争议网http://www.btophr.com3、中国劳动网http://www.labournet.com.cn学术网站4、中国知网等。5、另外，外文学术网站①http://www.westlaw.com②http://www.lexisnexis.com四、课程安排（48学时）序号标题主要内容学时一劳动法基础理论劳动法概念、历史、劳动法律关系；劳动就业、职业 培训 焊锡培训资料ppt免费下载焊接培训教程 ppt 下载特设培训下载班长管理培训下载培训时间表下载 、8-10二劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法劳动合同一般理论、个别劳动合同、集体合同、内部劳动规则12-14三劳动基准法工作时间和休息时间、工资 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 、劳动保护制度8-10四社会保障法篇社会保险制度（养老、医疗、工伤、失业保险）、社会福利、社会救助、社会优抚等12-14五法律救济劳动争议处理（劳动争议调解、仲裁、诉讼）4-6课程内容第一章劳动法概述（劳动法的历史、调整对象、体系及渊源等）第二章劳动法律关系（主体、客体及内容等）第三章劳动就业法（反就业歧视及职业培训等）第四章劳动合同法（订立、履行、解除和终止等）第五章工资法第六章工作时间和休息休假法第七章劳动保护法第八章社会保障法（养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险等）第九章劳动争议处理法（劳动争议调解、仲裁、诉讼）成绩的计算期末总评成绩=期末考试成绩*80%+平时成绩平时成绩（20分）：主要依据课堂点名或课堂测试第一章：劳动法概述第一节劳动法的产生第二节劳动法的概念和调整对象第三节劳动法的体系及渊源第一节：劳动法的产生摘要：劳动法作为一个独立的法律部门，是适应生产工业和劳动社会化而产生的。劳动力和生产资料分别归属于不同的主体（所有者）是劳动法产生的前提。工人运动的兴起则推动了劳动法的发展和完善。而国际工人运动的发展及国际劳工组织（InternationalLaborOrganization，ILO）的成立也促进了国际劳工立法的发展。劳动关系及其不同的形态:自从有了人类社会就有了人类的劳动；人类的劳动方式在不同的社会形态中有不同的表现：主要有：①不自由劳动时代（如奴隶社会）；②租赁劳动时代（罗马帝国时期的自由人劳动，以及封建时期的劳动）；③团体主义时代（日耳曼法所倡导的忠诚劳动）④雇佣契约时代（自由资本主义时期）；⑤劳动契约时代及当代资讯社会。【参见黄越钦《劳动法新论》】一、劳动法产生的社会背景（一）圈地运动：雇主和雇员形成的前提（二）身份解放：实质平等的需求（三）工业革命：社会关系的转变（四）工人运动的兴起：劳动法产生的重要推动力（一）圈地运动：雇主和雇员形成的前提1640年，英国工业革命后，人类劳动进入新时代：①人类劳动开始群聚与合作（社会化）；②劳动工具机器化；③；劳动者使用的劳动工具（生产资料）不属于自己。生产三要素：劳动力（劳动者）、生产资料（劳动资料或土地）和劳动对象。雇佣关系：劳动力与生产资料相结合以实现劳动过程而产生的社会关系。劳动法产生的前提是：劳动力和生产资料分别归属于不同的主体。主体（农民）劳动力生产资料例如，农民在自己的土地上劳动雇佣劳动关系（工人）主体————————主体（资本家）劳动劳动力———————生产资料例如，工厂里的工人与资本家结论两大要素分离劳动关系劳动法（二）身份解放：实质平等的需求近代社会，劳动者独立主体地位：从身份到契约。“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”（【英】梅因）现代社会，形式上的平等掩盖了实质的不平等——“契约死亡”现实社会个体间的差异形成了新的“身份”——强势主体（雇主）和弱势主体（雇员）；近代社会“从身份到契约”的运动在现代社会中正转变为“从契约到身份”的运动。而基于经济实力差距形成的强弱“新身份”需要相应的“以实质平等”的价值为引导的法律调整。身份到契约（形式上平等）实质上的不平等（个体之新身份）国家干预（私法公法化）劳动法产生（三）工业革命：社会关系的转变工业革命不仅是技术革命，也是社会关系革命。人类社会从农业社会向工业社会转变。社会的基本生产组织由农业时代的“家庭”转变为工业社会的“工厂”。作为生产资料所有者的资本金为了实现机器大生产，需要大量的雇佣劳动力；而大量失地农民和破产手工业者为了生存，只有出卖自己的劳动力。于是，劳动力的所有者和生产资料的所有者之间形成了大量劳动力的买卖关系，从而具备了劳动法产生的社会基础。（四）工人运动的兴起：劳动法产生的重要推动力18世纪中叶开始，工人自发开始同资产阶级斗争。斗争形态的演变：单个斗争————集体斗争自发斗争————自觉斗争资料：工人阶级的斗争恩格斯：《英国工人阶级状况》资料：1802年《学徒健康与道德法》18世纪末19世纪初，随着工人对工厂主的斗争从自发到自觉，并进而发展至工人运动，英国政府开始从制定法入手，针对童工和女工等弱势劳动者，制定一些“人道”性的保护法律。1802年英国通过了《学徒健康与道德法》，该法规定禁止工厂使用9岁以下的学徒，且18岁以下的学徒的劳动时间为每日不超过12小时并禁止学徒在夜间劳动。该法一改过去倾斜于资本的立场，为保护工人利益而知道那个，被认为是现代劳动法诞生的标志。二、劳动法产生和发展的过程现代意义的劳动法是工业革命的产物。1802年，英国通过了《学徒健康和道德法》，标志着劳动法的产生。总体而言，劳动法的产生和发展经过了四个阶段。1、“劳工法规”调整阶段2、民法与“工厂立法”综合调整阶段3、劳动法的快速发展阶段4、劳动法的成熟阶段1、“劳工法规”调整阶段（原始积累时期）——前劳动法阶段（1）它以国家手段强迫被剥夺土地的农民到资本家的工厂做工英国亨利八世时期立法规定：发现流浪者对其进行鞭打；如再度流浪，除了鞭打还要割掉半只耳朵；三度流浪就要当作重罪犯人或社会犯人被处死。（2）它规定工时下限和工资上限，强化雇佣剥削。伊丽莎白女王统治时期的《学徒法》规定，在法定限额以上支付工资者要受到处罚（判监10日），而对取得这笔工资者的处罚更严厉（判监22日）。注意：此时“劳工法规”与现代以保护劳工为主旨的劳工法规正好相反，实际上是反劳工的。因此学界并不把“劳工法规”作为现代劳动法的起源，而将其称为“近代劳动立法”，也可以称其为“前劳动法阶段”2、民法与“工厂立法”综合调整阶段（自由竞争时期）——劳动法的产生随着血腥的原始积累完成和资产阶级统治主义制度的巩固，资本主义也进入了自由竞争时期。资本家对工人的过渡压榨逐渐引发了诸多社会问题，如工人运动兴起，人口素质下降等。统治者也开始意识到必须借助新的方式调整劳动关系。此时的劳动法也进入了一个新的阶段——现代意义的劳动法产生。劳动力是生产力系统中最活跃、最具有决定性的因素。——（德）马克思英国：出现周期性疾病法德：国民身体素质普遍降低，以致招募不足条件合格的士兵资料：《雾都孤儿》：童工的悲惨命运童工问题被视为工业革命的一大罪状，最早的纺织机是为儿童设计的，借童工取代成年女工以降低成本。英国写实主义大师狄更斯少年家道中落，沦为童工，后来的许多著作，如《大卫·科波菲尔》、《雾都孤儿》都是自身遭遇和心境的投射。其中《雾》中描写的19世纪英国伦敦童工的悲惨工作和生活环境为国人熟知。资料：恩格斯：《英国工人阶级状况》由于缺乏必要的安全没备，工业城市中，“出了许多畸形者，还可以看到大批的残废者：这个人缺一只或半只胳膊，另一个人缺一只脚，第三个人少半条腿；简直就好象是生活在一批从战争中归来的残废者里面一样。”资产阶级的令人厌恶的贪婪还造成了一大串疾病：妇女不能生育，孩子畸形发育，男人虚弱无力，四肚残缺不全，整代整代的人都被毁灭了。（1）民法调整（大陆法系）罗马法将劳动给付关系置于租赁关系中，当时的租赁关系分为：物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁。1804年《法国民法典》将雇佣关系称为“劳动力租赁关系”，以民法 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调整。此后，资本主义国家开始将其作为一种“自由”的契约关系进行法律调整。然而，经济地位的悬殊，劳动力市场供需的失衡等导致民法无法完成调整劳动关系的任务。（2）“工厂立法”调整（普通法系）1802年英国《学徒健康和道德法》，规定最低就业年龄（纺织工厂不能使用9岁以下的童工）和工时上限（童工每日工作时间不得超过12小时）。在英国的影响下，其他的一些资本主义国家，（法国1806；德国1839等）也开始相继颁布以限制最高工时，规定最低工资，以及保护童工和女工的工厂立法。较之以前的“劳工法规”，工厂法是保护劳动者的立法。它通过规定工时上限和工资下限，以限制资本家的剥削。因此“工厂立法”被视为现代劳动法的真正开端，其诞生标志为1802年英国的《学徒健康和道德法》。此后，民法中规定的“劳动力租赁”的内容和工厂法的内容逐步融合与一台，进一步形成了一个兼有“当事人平等协商”和“国家干预”特点，以保护劳动者为主旨的独立的法律部门——劳动法。私法公法化的典型——劳动法3、劳动法的进一步发展（自由资本主义向垄断资本主义过渡时期）（1）工会法产生。1824年英国颁布法令，承认工人有组织工会和罢工的权利。1871年公布《工会法》，这是世界时第一步现代工会法。（2）劳动争议处理法产生。1890年新西兰通过立法，率先开始对劳资纠纷实行强制仲裁。在劳动立法中规定了处理劳动纠纷的法律程序。（3）社会保险立法的产生。1883年德国开始实行社会保险制度，先后建立疾病保险、工伤保险、养老和伤残保险等专门法律。随后英法等国家也开始制定了工人伤亡事故赔偿的法规。不过，此时劳动立法虽然开始保护劳动者，但还有很多缺陷：如很多法律只适用于部分行业和部门（如铁路、矿山等）；劳动合同仍由民法调整；工厂法有很多法律条文为雇主逃避法律责任留有余地等。劳动立法还具有不平衡性和不稳定性。4、劳动法的成熟（国家垄断资本主义阶段）（1）劳动权在各国宪法中有了明确规定。如日本1946，瑞士1947，西班牙1949等。（2）反就业歧视立法在出现，平等权等宪法基本权利，在劳动法领域得到落实。如美国1964年《民权法案》第七章规定雇主不得有基于种族、性别、宗教、年龄及残疾的歧视。（3）促进就业立法的出现和发展。国家开始立法促进就业。如德国1969年《就业促进法》（4）劳动法体系日益完备，适用范围更加扩大。劳动法包括就业促进，劳动合同，学徒合同，工资工时，妇女儿童劳动，工会，社会保险、劳动监察等等，涵盖了劳动关系各个方面，构成了完整的劳动法体系。（5）社会主义劳动法的兴起和没落。三、国外当代劳动法20世纪末，世界格局发生了巨大的改变：苏东瓦解、冷战结束、欧盟东扩、WTO成立、信息网络时代来临、经济全球化等，所有这些对劳资关系及劳动法律制度的冲击是客观存在的。由此当代劳动法律制度也表现了一些新的特点：1、意思形态枷锁被打破，劳资关系相对缓和。工业革命以来曾被认为是劳资间互动基础的“阶级斗争”正逐步消失，而以“合作”为本质的劳资关系新体制则在20世纪末逐渐形成。中产阶级的扩大就是一个表象。劳动关系的法律调整逐渐从形式正义向实质正义相结合的方向发展，在一定程度上，社会公平性得到了相应的体现。部分发达国家劳动立法以人为本，体现了极强的人文精神，显示了21世纪劳动法发展的方向。资料：瑞典劳资纠纷低1977年瑞典《工作环境法》这部法律一方面将职业灾害与职业病预防作为法律规制的重点，提升劳资关系协调的起点；另一方面就，它以劳动基准替代劳资对抗与交涉，将注意力放在改善工作环境上。另外，美国1970年《职业安全卫生发》、英国1974年《职业安全卫生法》法国1991年《职业灾害防治法》都体现了当代劳资关系调整重心的偏移。资料：1977年瑞典《工作环境法》要求雇主应随技术、社会的进步不断改善雇员工作环境，提高安全和健康标准。比如油漆工人，每天要和化学品打交道，直接接触这些化学品会对身体产生一定危害。《工作环境法》规定，雇主要为员工提供“武装到牙齿”的装备，使员工尽量避免和有害物品接触。除手套、长袖工服、防护面罩、防护眼镜等最基本的配置外，还增加保护脚趾的工作鞋、保护颈部的小枕头等。另外，除雇主提供的劳保物品外，瑞典税法规定，如果劳动者个人需要购买有关劳保用品，如食堂或医护人员购买工作用的防滑鞋等，均可享受退税待遇。2、劳资关系的法律调整向社会保障领域拓展“二战结束后，解决劳动问题的主要手段，逐渐超越单纯劳动法的范畴，籍由社会法所建立之社会安全网，已成为普遍之发展趋势”（黄越钦）1952年，国际劳工组织通过了《社会保障最低标准公约》，将社会保障制度纳入了劳动基准的范围，影响了世界各国社会保障制度的建立。3、全球经济一体化对当代劳动法形成的挑战经济全球化带来资本全球化和资本的迅速扩张，使得资本家成为全球化主要受益者。社会财富分配两极分化严重，相当多的工人（特别是发展中国家的工人）处在贫困之中。全球经济一体化带来的资本、劳动力的跨国、跨地区流动，使得过去单纯调整国内劳资关系的劳动法开始面临前所未有的挑战。4、产业升级及经济转型对劳动法产生的影响劳动法是依托于产业社会的，产业的调整必然牵动劳资关系调整。在工业时代的市场经济社会，劳动就业主要针对成年男性劳动者而设计，成年男性劳动者以订立不定期劳动合同的形式，于集中的时间在雇主的工厂里服从雇主的管理和指示，提供特定的劳动。其特色是劳动的场所集中、时间节奏单一、所需技能单纯（尤其是在流水线生产中）。但信息时代的来临，使得当代劳动法面临越来越多的难题。反应在雇佣劳动领域中，具体表现在：工作时间呈现多样化，在工作时间总体缩短的前提下，弹性工作时间将变得非常普遍；工作场所也由传统的集中转为相对分散；雇佣关系之双务关系逐渐复杂，既有双务雇佣合同关系，也存在劳动派遣关系、兼职关系等。资料：淘宝杭州总部遭卖家围堵上百警察现场劝导2010年8月28日下午，数十人围堵在淘宝网位于杭州文二西路的总部门前。据初步了解，这起围堵事件是由于一些网民认为，他们在淘宝网上开店后，遭受到不公正待遇引发纠纷的。三、新中国劳动法的产生及发展1、建国以后——十一届三中全会以前（1949年——1978年）（1）1949年—1966年：建立时期（2）1966年—1978年：停滞时期停滞的表现：（1）原有的被废除。例如，计件工资制度、年休假制度；（2）没有新的立法2、十一届三中全会至今（1978年至今）（１）改革初期（1978年—1985年）第一、恢复行之有效的劳动法律制度第二、开展劳动制度改革的试点工作（例如，工资制度的改革）（2）全面改革时期（1985年—1992年）例如，开始全面推行劳动合同制和企业工资改革（3）改革成熟时期（1992年至今）第一，劳动立法的最重要成果：1994年《中华人民共和国劳动法》第二，多部单行劳动法律、法规（例如，工会法、失业保险条例、工伤保险条例、集体合同规定、劳动合同法、就业促进法等）第三，劳动部颁布大量行政规章劳动合同法--2007年6月29日通过，2008年1月1日正式实施（8章98条）--万众瞩目，历时两年，四易其稿--一部接近欧洲标准的劳动法（美国商会）资料：关于《劳动合同法》的争议经济学家们大多对其持否定态度。他们普遍认为，《劳动合同法》会引起劳动力成本增加，从而导致一些外企、沿海民企纷纷关闭工厂，外迁印度、越南等国家，这样最终会伤及企业及打工者。张维迎教授认为：劳动合同法可能是压垮中国中小企业的最后一根稻草，他将使中国在国际竞争中丧失竞争优势，对中国的经济将会造成严重的影响。；民营企业家张茵等也在人大会议上公开发表过反对意见。法学家大多数认为：对于那些本来就遵章守法的企业，劳动合同法的实施并不会造成多大的影响；相反，那些原来不遵章守法的企业（“血汗工厂”），那些只能给员工低工资、无假期、无社保，却要员工高强度作业的企业，本来就不受高速发展的中国的欢迎，中国的国际竞争力也绝不会依靠这些企业来提高。而且，这正是中国进行产业升级的好时机，中国不能老靠低廉的劳动力成本在国际上竞争。日本、德国、新加坡都曾面临相似的挑战，但他们却没有压低本国工人工资，而是趁此把产业提升到知识密集和技术密集水平。中国也应借鉴这样的经验。吴邦国参加《劳动合同法(草案)》分组审议2007年6月24日至29日，全国人大常委会第28次会议第四次审议《劳动合同法草案》。就业促进法--2007年8月30日通过，2008年1月1日起实施。--三次审议，涵盖禁止就业歧视、扶助困难群体、规范就业服务和管理等内容。劳动争议调解仲裁法--2007年12月29日通过，2008年5月1日起实施。--时效延长，结案期限缩短；举证责任倒置；特殊劳动争议一裁终局；仲裁不收费。《社会保险法》2010年10月28日《中华人民共和国社会保险法》获得通过。2011年7月1日起实施四、国际劳动立法（一）国际劳动立法的前期发展第一阶段——倡导阶段(18世纪产业革命以后到19世纪初)出现采用国际立法的办法改善各国工人劳动状况的思想（如英国的欧文、法国的李格兰等）第二阶段——尝试阶段(至19世纪后半期)1890年3月，在柏林召开了第一次由各国政府正式派代表参加的国际劳动法会议。15个国家讨论并通过了关于保护童工、女工等问题的议案。（虽然决议实际上并未发挥作用，但这是国际劳动立法的第一次尝试，对后来国际劳动法的产生仍然具有一定的促进作用。）第三阶段——开始阶段(1900年至1914)--1900年，国际劳动立法协会在巴黎正式成立。--1905年，通过两个国际劳工公约《关于禁止工厂女工做夜工的公约》《关于使用白磷的公约》1905年，协会正式起草了两个公约草案，由伯尔尼国际会议讨论并通过。公约经10个国家批准后发生效力，但对执行情况没有有效的监督和制裁。（二）国际劳工组织的成立1919年4月，15国代表共同拟订《国际劳工组织章程》和包括9项原则的《宣言》，提交巴黎和会讨论通过，后编入《凡尔赛和约》第13篇，即所谓的“国际劳动宪章”。同年6月，国际劳工组织正式宣告成立。InternationalLaborOrganization（ILO）（三）国际劳动立法：订立国际劳工标准“国际劳工标准”　InternationalLaborStandards，是为会员国制订本国有关法律和采取其它措施提供标准。国际劳工标准：分为公约和建议书，两者合称为“国际劳工标准”公约和建议书的区别公约重要的劳工问题都采取公约的形式具有法律效力的文件，须经过会员国批准才能生效建议书其它一些问题则采用建议书的形式仅具有参考性，不要求各会员国批准，也无约束力，只为各国提供立法指导ILO制定的国际劳工公约和建议书在国际社会享有很高的权威，为世界各国劳动立法提供了具有国际权威性的参照标准，推动了各国劳动立法工作，我国政府在制定劳动法律时也应吸收其中的相关内容。国际劳工组织的8个核心公约（1998年ILO从公约中抽出的8个基本权利公约）第29号《强迫劳动公约》（1930年）第105号《废除强迫劳动公约》（1957年）第87号《结社自由和保护组织权利公约》（1948年）第98号《组织和集体谈判权利公约》（1949年）第100号《同工同酬公约》（1951年）第111号《（就业和职业）歧视公约》（1958年）第138号《最低就业年龄公约》（1973年）第182号《最恶劣形式童工劳动公约》（1999年）8个基本权利公约，包括四个方面：--结社自由--废除童工--消除强迫劳动--消除就业歧视截止到2008年底，我国政府已经批准了25个国际劳工公约理论前沿：国际劳工标准中的“社会条款”——国际贸易中的“蓝色壁垒”1999年12月在西雅图召开的WTO“千年回合”谈判中，美国提出要在世贸组织 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中列入保护劳工权利的所谓“社会条款”，将劳动标准与自由贸易挂钩，对不遵守国际公认的劳动标准的国家，予以贸易制裁。虽然这个提议并未通过，但国际社会仍然存在所谓的“核心劳动标准”。即以核心国际劳工标准组成“社会条款”，纳入国际贸易规则，以调节国际竞争和全世界劳动者的基本权益。例如，中国在当今国际贸易领域很多情形下处于被动，如在结社自由方面，西方认为中国的一元工会组织体系剥夺了工人的结社自由权；中国的童工现象非常恶劣，大量的生产出口产品（如服装、鞋类）的企业存在使用童工的问题；中国的监狱产品受到西方国家的抵制；就业歧视的现象也不容乐观。“社会条款”之争的实质是发达国家与发展中国家在价值观念及经济利益方面的冲突。（四）国际劳工公约的局限性1、三方机制的缺陷遵循政府、雇主和工人代表共同参加（比例为2:1:1）的“三方性”原则，政府和雇主的意志在很大程度上起支配作用。因此，公约不能真正反映普通工人的要求。2、会员国对公约标准期望悬殊“国际劳工标准”为最低标准，各会员国劳动法不能低于该标准。但各国经济发展程度和人民生活水平差距悬殊，公约处于两难境地。（有些标准对发达国家太低，但对大多数发展中国家太高。发展中国家的批评：ILO公约是西方国家的标准；在国际贸易中，加入“社会条款”是削弱发展中国家的竞争力，西方有“贸易保护主义”之嫌。因此，公约在发展中国家的批准率停滞不前。）3、公约得不到会员国的普遍采纳迄今为止，ILO制定的近200个公约中，只有少数几个获得了100多个国家批准，多数公约只有半数左右或更少的国家批准。4、公约的实施缺少有效的监督和制约。虽然ILO在章程中对公约的实施和处理程序作了规定，但事实很难严格实施，也很少有国家真正依章程办理。第二节劳动法的概念和调整对象摘要：劳动法是调整劳动关系及与之密切联系的相关其他社会关系的法律规范的总和。而劳动关系作为一种社会关系，并非所有的在劳动过程中发生的社会关系都属于劳动法的调整对象。劳动法只调整“雇佣劳动关系”及“附随劳动关系”的各种关系。一、劳动法的概念“劳动法为关系劳动之法。详言之，劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体”——史尚宽《劳动法原论》，第1页，台北，正大印书馆，1978.（一）何谓“劳动”？广义劳动：谓人间之有意识的一定目的之肉体的或精神的操作。（马克思语）社会学上，从劳动对社会的关系及劳动者与社会环境之间的关系来研究，将其视为社会生产过程的组成部分。经济学则从劳动的商品属性来研究劳动。劳动法从雇佣关系来研究劳动劳动法中的“劳动”有其特点：1、从属性。劳动法中劳动人格的从属性与民法中平等主体的劳务给付相区别。2、契约性。劳动关系的建立是意思表示一致的结果，从而区别于公法上的强制劳动（如公务人员和服刑人员）3、职业性。具有长期、稳定、和持续，而非简单的商品交易的一次性。4、有偿性。与公益性劳动相区别。（二）劳动法的定义劳动法、劳工法labourlaw,emplymentlaw我国学界通说：劳动法，是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。资料：关于劳动法概念的若干种说法1、《不列颠百科全书》：劳动法是：适用于雇佣、报酬、工作条件、工会及劳资关系的法律的总称。……它是由工业革命、18世纪的启蒙运动、法国革命以及这些运动的政治力量的影响和冲击演变而来的，并由这些历史运动塑造成型。“2、《牛津法律大辞典》：劳动法，“是雇佣劳动关系的全部法律原则和规则，大致和工业法相同。它规定的雇佣合同和劳动或工业关系法律方面的问题。”3、德国学者W·杜茨认为：“劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者（雇员）的雇佣关系的法律规则（从属地位劳动者的特别法）的总和。”4、日本学者多淳亮认为：“劳动法乃是从属劳动关系所产生的一切法律关系为对象的法律。”二、劳动法的调整对象（一）劳动关系1、概念：广义：人们在劳动过程中发生的社会关系。但并非所有在劳动过程中发生的社会关系都属于劳动法调整的对象：狭义：是指在劳动力使用者（雇主）和劳动力所有者（雇员）之间为完成劳动过程，实现生产资料与劳动力的结合，而发生的社会关系。劳动关系经过劳动法的调整，就成为了劳动法中的法律关系。2、劳动法调整对象的特点劳动法调整的对象属于雇佣劳动关系。但雇佣关系由来已久，并非所有的雇佣类关系都是劳动法的调整对象（与民法上雇佣关系相区别）。劳动法调整的雇佣劳动关系是产业雇佣关系，具有持续、大量、同质等性质（与农业雇佣相区别）。劳动法调整的雇佣关系是公力干预后的私法关系。（产业雇佣关系中的公法主体一方同样不体现其公法主体身份）在我国劳动雇佣关系的一方必须是“单位”。劳动关系劳动者——————用人单位劳动劳动力——————生产资料资料：劳动合同法中关于劳动关系在的概念我国立法机关在制定《劳动合同法》过程中，曾经在法律草案中做出规定：本法所称劳动关系，是指用人单位在招用劳动者为其成员，劳动者在用了单位的管理下提供有报酬的劳动而发生的权利义务关系。本法所称劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系。明确双方权利和义务的协议。但在立法通过的正式文本中，该条被取消。理由是立法机关认为老的劳动关系和劳动合同已经成为社会常识，不需要在条款中界定、解释。案例1-1：是劳动关系还是承揽关系（民事）？4、劳动关系的认定标志分为：实质标志和形式标志：实质（核心）标志：是指反映劳动关系的实质或核心内涵的标志。劳动力由他人使用——人身关系——劳动组织关系——组织从属性。资料：原劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（2005年）第1、2条中规定《劳动合同法》第7条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”2、形式标志是指反映劳动关系的形式特征。现实中据以认定劳动关系的形式标志有多种，如书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、用人单位资格等。判定在认定劳动关系的实践中，有形式标志的，一般依形式标志认定；无形式认定标志的，或者形式标志与核心标志不一致的，依实质标志认定。3、劳动法调整劳动关系的范围（1）各国作法A、全包法（实质上）：将各种劳动关系都纳入调整范围。例如，朝鲜B、排除法：将一定范围的劳动关系纳入调整范围，将某种或某几种劳动关系排除在外。例如，日本C、全包法（形式上）：原则上将各种劳动关系都纳入调整范围，但又将特定某种或某几种劳动关系置于具体劳动法律制度之外。例如，前苏联（2）我国劳动法现阶段的调整范围①纳入调整范围的劳动关系a.企业、个体经济组织和民办非企业等组织的劳动关系b.国家机关、事业单位、社会团体中的劳动合同关系——国家机关、事业单位和社会团体的工勤人员——企业化事业单位的非工勤人员——其他通过劳动合同（含聘用合同）与国家机关、事业单位和社会团体确立劳动关系的劳动者（2）我国劳动法现阶段的调整范围①纳入调整范围的劳动关系a.企业、个体经济组织和民办非企业等组织的劳动关系b.国家机关、事业单位、社会团体中的劳动合同关系——国家机关、事业单位和社会团体的工勤人员——企业化事业单位的非工勤人员——其他通过劳动合同（含聘用合同）与国家机关、事业单位和社会团体确立劳动关系的劳动者下列哪些关系属于劳动关系？（1）个体工商户与所请雇工（2）乡镇企业与职工（3）农民与其所在的农村合作经济组织（4）国家机关与公务员（5）股东与公司（6）作家与出版社《中华人民共和国劳动法》第二条　在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第九十六条　事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。资料：劳动合同法与劳动法相比较1、劳动合同法的适用范围扩大，增加了新的主体——民办非企业单位。民办非企业单位是以民间投资，不以盈利为目的的本着民众为出发点的企业单位；2、另外还有一个“等”，指的是既不属于企业、个体经济组织、民办非企业单位也不属于国家机关、事业单位、社会团体，如派出事务所等；3、相比劳动法，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者只要建立劳动关系的就可以使用本法，而不是建立劳动合同关系才能依照本法执行。资料：我国目前的法律适用状况况按照劳动法的规定，国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员适用劳动法，其他人员基本上是不适用的。一般而言，国家机关工作人员实行公务员制度，社会团体工作人员也大多参照公务员法管理，而事业单位人员则分为三类：第一类是比照公务员制度来管理，主要是一些由法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位；第二类是实行企业化管理的事业单位，由劳动法调整；第三类是正在试行聘用制的以科、教、文、卫系统为代表的事业单位，这类人员的聘用关系没有明确的法律规定，处于法律调整空白。在劳动合同法起草过程中，是否把事业单位聘用关系纳入调整范围存在较大争议。这次劳动合同法明确地将大部分事业单位人员纳入了调整范围，根据劳动合同法第二条，国家机关的公务员，或事业单位、社会团体比照公务员法管理的人员，不适用劳动合同法，而通过订立劳动合同建立劳动关系的人员，则适用劳动合同法，较以前相比，主要是将事业单位第三类人员纳进来了，这样规定也是大势所趋。②排除在调整范围之外的劳动关系a.国家机关、事业组织、社会团体的非合同劳动关系（国家公务员和依法参照执行公务员制度的劳动者）b.农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）c.现役军人d.家庭佣人、保姆司法考试2002年试卷一第53题下列劳动合同或劳务合同，哪些属于劳动法的调整范围？A.某私营企业与职工之间的劳动合同B.某国家机关与工勤人员之间的劳动合同C.某公司董事长与公司之间的聘用合同D.甲公司与乙公司之间的劳务合同答案：AB﹡案例讨论2004年1月，41岁的安徽籍保姆周岱兰从雇主家的四楼摔下，腹腔大量出血，脾脏破裂，腰椎粉碎性骨折。经抢救，周岱兰生命无忧，但需再做手术方可摆脱终生瘫痪的危险。可高额的医药费使贫穷的周岱兰无能为力；已经为其支付２万元医药费的雇主也表示难以为继。讨论：周岱兰所受伤害该如何获得救济？分析1、是否存在劳动关系？能否认定为工伤？--劳务中介机构既没有与周岱兰签订劳动合同，也未指派其到雇主家工作，仅为职业介绍。--与雇主存在劳动关系，但不受劳动法调整。2、如何救济？按照最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》，周岱兰应当起诉雇主，依“公平原则”由雇主承担“适当赔偿”责任。讨论劳动者：建立与家政公司之间的劳动关系雇主：通过家政公司雇佣家政人员社会：--建立家政人员的社会保障体系--制定特别劳动法，将家政人员纳入劳动法保护范围（二）与劳动关系密切联系的其他社会关系（附随关系）1、劳动行政关系劳动行政主体———劳动行政相对人（劳动行政机关（劳动关系当事人及其及其他行政主体）团体、劳动服务主体）2、劳动服务关系劳动服务主体———劳动关系当事人（就业服务机构、（劳动者、用人单位）社会保险机构等）3、劳动团体关系劳动团体关系劳动者团体—————用人单位团体劳动关系劳动者——————用人单位4、劳动争议处理关系劳动争议处理—————劳动争议机构----------------当事人（调解机构、仲裁机构、审判机构）另外：我国《劳动法》专章规定了社会保险制度，也有学者将社会保险关系归于劳动附随关系。。第三节劳动法的体系及渊源一、劳动法的体系 劳动法的体系是指劳动法的各组成部分之间所构成的相互联系的有机整体。我国学界一般从劳动法规范的功能体系的角度来确定劳动法体系。劳动法体系项目基本法律制度构成单元基本职能劳动关系协调法劳动合同、集体合同、内部劳动规则、协调劳动关系劳动基准法工作时间和休息时间、劳动安全与卫生、工资确立和强制实行劳动者合法权益的最低标准劳动保障法劳动就业、职业培训、社会保险、社会福利、劳动争议处理保障劳动者实现劳动权和劳动关系运行的社会条件劳动监督法劳动监察、相关行政监督、工会监督、社会监督监督用人单位和劳动服务主体遵守劳动法二、劳动法的特征1、公法私法的融合性“私法公法化”既是法制发展过程，也是一类法律的特征（很难从性质上把握到底是公法还是私法，尤其是调整方法上分析）在劳动法领域，不同的法律制度体现的公法色彩与私法色彩有所差异，但总的来说，多表现为私法规范（如劳动合同法）具有公法因素，公法规范（如劳动保护法）具有私法关系的内容。2、保护法意的倾斜性传统私法追求的形式上的平等导致弱肉强食的实质上不平等。从劳动法历史看到，公法干预私法，意味着雇佣契约中对劳动者的倾斜保护。劳动法法意保护的倾斜性，不仅表现在具体法律规范上，而且还表现在执法主体与适用法律主体的法律理念上。面对用人单位与劳动者的争议，总体上保护劳动者权益为目的显示了劳动法保护法意的倾斜性。劳动法偏重保护劳动者的表现1、劳动法对劳动者是权利本位，对用人单位是义务本位2、劳动法对劳动者利益规定了最低标准，而对用人单位的利益未作规定3、劳动法对用人单位单方解除劳动合同规定了严格的限制性条件和禁止性条件，对劳动者单方解除劳动合同未规定限制性条件。4、劳动监察的对象是用人单位是否遵守劳动法，而不监察劳动者偏重保护劳动者的原因1、在市场经济体制下，劳动者处于相对弱势地位2、在劳动关系运行中，劳动者权益的实现依赖于用人单位的管理行为3、劳动力作为商品的特殊性3、法律规范的多样性在我现行劳动法律中，存在着的法律规范既不是完全的法典式，也不是判例式。我国在《劳动法》之外还有相当数量的法律（如《劳动合同法》《社会保险法》《就业促进法》等），另外还存在大量的法规和规章，它们构成了一个正在完善的法律体系。因此，劳动法具有法律规范的多样性，或称法律规范的散化特征。4、调整社会关系的基础性劳动法以调整产业雇佣关系为本，相对其他法律门类而言，其调整的社会关系与社会财富的创造息息相关，是一个社会生存发展的基础。三、劳动法的渊源法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，其原意是指法的“来源”或“源泉”。法学界通常将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源两大类。（一）我国的劳动法的正式渊源：正式渊源是指那些可以从体现于官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。如宪法、法律、行政法规、行政命令等；1、制定法（1）宪法：宪法关于劳动基本权等规定对劳动法律规范权威性形成具有直接的指导作用。资料：《宪法》中关于劳动法的渊源我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责……”。第43条规定“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”理论探讨：部门规章限制公民的基本权利是否构成违宪？如原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定自颁布以来，一直是我国法院审理相关案件时否认在校学生与实习单位之间构成劳动关系的法律依据。劳动权是宪法规定的公民基本权利之一。对公民基本权利的限制必须遵循两个原则：一是法律保留原则。即只有法律或法律授权才能对公民基本权利做出规定（包括限制）。二是公共利益或公共政策原则。即限制必须合法的目的性。而原劳动部对于在校生劳动权的限制性规定违背了上述两条原则。此外，《劳动法》对公民劳动权利的限制仅为年龄，即年满16周岁享有劳动权利能力，而非身份（在校学生）。如此该规定也违背了《劳动法》。可见中国法制建设任重道远。2、法律（1）劳动基本法——《劳动法》（2）劳动单行法——如《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》等（3）其他法律中有关劳动法律规范，如《公司法》《妇女权益保障法》等法律中有关劳动法律规范。3、行政法规如《“劳动合同法”实施条例》《工伤保险条例》、《失业保险条例》等4、地方性法规5、部门规章（包括总工会发布经政府部门认可）6、国际劳工组织公约。7、国际人权公约《经济社会文化权利公约》8、最高法院关于审理劳动争议案件的司法解释（共四个）（二）我国劳动法的非正式渊源1、劳动政策。如《人才发展纲要》（2010-2020）、国务院关于促进大学生就业的相关政策。2、最高法院公报发布的关于劳动争议案件的指导案例。3、用人单位的规章制度。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第19条规定“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”4、集体合同《劳动合同法》规定：依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。5、法理与习惯随着我国劳动法学研究的深入，复杂的产业雇佣关系所形成纠纷梳理，将形成相应的法律。不论是行政执法还是司法判决将更多第符合法理，即有具体法律规定的，依据相关规定，没有规定的，依据相关法理。三、劳动法的适用法律渊源实际上是为了解决“找法”和“用法”两个问题，从司法的角度看，法律渊源实质上时法官裁判的规则来源。劳动法适用应遵循的两个基本原则第一，正式渊源优先的原则。第二，倾向有利于劳动者原则。思考题1、劳动法形成的社会背景是什么？2、劳动法的调整对象是什么？3、劳动法的体系的具体构成如何？4、劳动法律渊源具体包括那些，如何适用？5、劳动法有哪些基本原则？