射幸合同总论

射幸 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 总论 摘要:射幸合同以不确定性事项为合同标的，为人们所常说的撞大运。与人们平常生活中订立合同以确定性事件为标的的原则不同。因而常容易激发人们的投机心理，带来道德风险，所以人们一般视射幸合同为不正当的。但在法律史上，早在罗马法时期法律就有对射幸合同调整的 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 ，而且在现代各国民法中，也多有对射幸合同进行明文规定的。且在现实生活中，随经济社会发展，许多新种类的射幸合同如有奖销售合同、金融期权合同等如雨后春笋般冒出，射幸合同应在法律上取得一席之地应为理所当然之事。由于射幸合同的许多副作用，也由于例外从严的法律原则，我国也应在法律上明文规定射幸合同的适用范围，以对其进行严格规制。 关键词:射幸、射幸合同、合法性 一、射幸与射幸合同 大千世界，无奇不有，现实生活中，人们基于或经济或益智或娱乐的目的，经常会就一些不确定的事项进行或说服或交易等行为，如打赌、期指买卖、保证等。通常，人们把这种主观上具猜测性和客观上具不确定性的事项称为机会性事项，参与这类事项的活动即为赌博或试运气活动。此类活动一个学理上的名字为射幸。射幸一词来源于拉丁文，在词源上，该词与alea(意为死亡)和aleator(意为玩骰子者)有联系。《牛津字典》给“射幸的”下了这样的定义:“取决于死亡的降临;因此，取决于不确定的偶然性。”[1] 民事合同是法律地位平等的当事人意思表示一致的表达。射幸合同是民事合同中 的一种，它属于双务合同的范畴，也即缔约双方负有相互给付的义务。当然，与一般双务合同相比，这种相互给付有其特殊性:一方的给付并非等价物而是寄于未来的不确定的偶然性，可能获得巨额利益也可能一无所获，但这并不影响射幸合同为双务合同的性质。因为，当事人订立双务合同时，他们正在进行允诺的交换，允诺的给付是约定的交换对象，这并不意味着各合同当事人把两个允诺的给付看成具有完全相同的市场价，或者看做同等地有利于自己。订立合同的主要诱因是这样的事实:各当事人对向他允诺的给付，比他同意在交换中付出的给付，有更强烈的欲望。[2]即所谓经济学上的边际效用更大。 基于射幸合同的标的具有的不确定性和偶然性的特点，各国民法对之定义大同小异如《法国民法典》第1104条第2款定义射幸合同:“在契约等价是指各方当事人依据某种不确定的事件，均有获得利益或损失之可能时，此种契约为射幸契约。”[3]路易斯安那州民法典第1776条规定:“若作为合同目的之一的履行取决于不确定事件，合同是射幸的或冒险的。”第2982条规定:“射幸合同是当事件人全体或其中一人或数人由此获得利益或遭受损失的效果取决于不确定事件的相互协商一致。”美国《合同法重述》第291条:“本重述中的‘射幸允诺’是指以偶然事件的发生或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺。”[4] 从以上定义可知，射幸合同的基本特征有: (一)射幸合同的交易对象是“幸运”或者说是“希望” 交易的标的物在合同缔结时尚不实际存在，所存在的只是获得该标的物的或然性，或者说取得该标的物的希望。因此，罗马法学家把与射幸合同有关的买卖活动正确地称 为“买希望”(emptiospei)。[5]即一方当事人支付一定的代价所得到的只是一个机会或一个希望。譬如在有奖销售中，买受人花钱买得一件商品的同时也买回一个获奖的机会，是否中奖则有待于奖票的号码。 (二)射幸合同成立的特殊性 与附条件的各类合同不同，射幸合同成立即生效，与附条件的诸如雇佣合同、承揽合同、买卖合同等需等条件成就与否才决定合同的效力不同，当事人不得因交易标的物的未出现或者灭失而提出反悔或者撤销合同的要求。这也是罗马法中的“买希望”与“买希望之物(emptioreisperatae)”之间的区别所在。[6] 这里还需指出的是，附条件的合同尽管所附条件的成就具有不确定性，且立约人也可能从不实际承担作出所允诺给付的义务，但并不能说这些合同具有射幸性，为射幸合同。因为射幸合同是其标的具有不确定性而附条件的合同标的是确定的，只是以不确定的条件来制约其效力。射幸合同既然是一种民事法律行为，其本身也是可附条件的。另外，用英美法的观点看:一个合同，只有在当事人考虑到即使他们中的一个不履行另一个仍可能必须履行的情况下，并且只有在这些允诺表明了这样的意思，即一方当事人在一定情形之下，即使他方当事人不履行，仍履行其允诺的情况下，才能是射幸合同。这样的法律后果是:合同若为射幸合同，一方当事人可能承担作出即行履行的法律义务，而他方当事人则不承担并且决不会承担这样的义务。[7] (三)射幸合同双方承受的风险不平衡 比如与射幸合同有关的买卖活动，如前文所述的“买希望”，“显然是一种卜测不定的的买卖(典型的情况是预购某一天或某一段鱼网的捕捞结果)。它要求买者支付价款，即便任何期望均未出现”。[8]有论者认为射幸合同的风险还可能表现为交易人对遭受到的追夺不享有请求救济权，例如，所获得物品因权利瑕疵而受到追夺，在正常的买卖中，买者在遭受追夺后可以向卖者提起诉讼，要求卖者给予赔偿，而在“买希望”中买者面对追夺则不享有该权利。[9]笔者以为，如果是在罗马法时代，采所有权绝对主义，法律强调对财产“静”的保护即对所有权人的保护，该学者的观点极为正确。但现代民法强调交易的安全性，注重对财产进行“动”的保护即对善意取得人的保护。买卖不确定物即“买希望”的射幸合同，当希望实现时，射幸合同转化为确定的货物买卖合同，因而必然伴随货物的交付和权利的移转，如有权利瑕疵自有民法善意取得 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的适用，从而并不会有权利存在瑕疵的风险。当然买者明知权利有瑕疵，且当别论。 (四)射幸合同的严格的适法性和最大诚信性 正因为射幸合同具有机会性和偶然性的特征，才使射幸合同当事人之间容易作出有违公序良俗的相互协议，所以任何承认射幸合同的国家都对它进行较为严格的监督，从这个意义上讲，射幸合同比其它合同具有更为严格的适法性，必须严格依法订立和履行;同时为防止当事人依侥幸心理作出背信弃义的不诚实行为，对当事人双方诚信程度的要求远远高于其它民事活动。例如最典型的射幸合同保险合同，就要求当事人要最大诚信地恪守合同。这也是出于稳定社会秩序、取法公平的需要。 (五)射幸合同等价有偿的相对性 民事合同一般贯彻等价有偿的民法基本原则，普通的交换合同正是如此。交换合同为一方给予对方的报偿。都假定具有相等的价值。而射幸合同在这一点上表面上看起来似乎与等价有偿原则背道而驰，因为一方当事人支付代价最终或者“一本万利”，或者毫无所得。其实射幸合同就单个而言往往如此，就全体而言则依然超脱不了报偿与付出对等的“藩篱”。就拿彩票来说，发售单位发售彩票所得款项与购买者中彩时必须支付的奖金从大体上必然相差无几，凡是合法发售彩票的单位都不会也不允许从中谋取暴利，而只能从中扣取佣金或服务费，否则将为法律所禁止。至于某些社会福利Www.ZlCOOL.CoM 资料库性奖券，体育彩票等在所筹款项与中奖支付额之间差额较大，或者说中奖率低返还率低，则是出于公众福利或慈善事业的特定目的，不在此论。这种等价有偿的相对性在保险合同中体现得更为清晰。就单个投保人而言，他与保险人之间不可能构成等价有偿，投保人支付保险费后要么一无所获，要么获得高倍赔偿，但就全体保险合同而言，保险费与赔偿金额原则上相等，[10]这也是保险公司为什么必须要有法定注册资本的法理所在。总之，射幸合同的这一特征将它与普通的交换合同区别开来。 二、射幸合同的合法性探析 一种民事法律行为是否合法，取决于主体适格、意思健全和内容适法三个要件的具备。射幸合同作为一种民事法律行为，其合法性也大体需要具备上述三要件。前两要件的满足对于射幸合同来说并非合法性障碍，射幸合同的合法性诉求在于其作为一种合同类型能否得到法律的认可，在于其标的即内容是否合乎法律要求。 (一)功能性合法保证 射幸合同具有很多副作用:射幸合同的后果往往致使一方获得丰厚的收益，同时导致另一方遭受惨痛损失，可以说一方的幸福是建立在对方痛苦基础上的，有高昂的道德成本，不利于善良风俗的培育和社会稳定;射幸合同还会激发和鼓励人们的投机心理和赌博兴趣等。是不是因为射幸合同具有如此之多的副作用，我们的法律就应该禁止呢,其实，大凡人们参与社会经济生活，总会面对许多不确定的风险，人们的多种经济行为或措施其实都有双刃剑的特点。一般而言，只要能满足人们的社会经济生活意愿、有利于社会经济生活的发展，法律的政策性考虑就不应是禁止而是管理和引导。所以我们在看到射幸合同具有的副作用的同时更要看到其主作用，即射幸合同的功能性问题。也即如果一种射幸合同在功能上是在相当程度上不依人的意愿为转移的社会——经济趋势或者风险，有利于经济的活跃繁荣和社会发展如期货买卖合同或有利于社会秩序的安定如风险分担的保险合同，那么这种射幸合同因其功能合乎社会规范目的应该得到法律承认和支持;而如果一种射幸合同仅仅是“由人们刻意设置的”偶然性结果或风险[11]如赌博，那么此射幸合同的投机性副作用将会放大，会带来道德风险，不利社会稳定，其功能则会因为不合乎社会规范目的而受到法律的非难。 (二)积极的合法保证——合同自由 从人权尊重角度看，现代文明社会“人”的意识的觉醒和尊重，“以人为本”理念的推崇，体现在法律上即为私法自治，强调人的意志的自由和能动。赋予个人在私法上对自己事务的自由决定。也就是说，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人 的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[12]这一原则体现在合同法上即为合同自由原则。按照合同自由原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同、自由地决定对方当事人、自由地决定合同的内容、自由地决定合同的形式。也就是说，合同自由的范围包括订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式的自由四个方面，其核心和实质是合同的成立以当事人的意思表示一致为必要，合同权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。 从经济发展角度看，正如德国民法学家迪特尔,梅迪库斯所述:经济发展的历史告诉我们一个经验法则:自主决定是调节经济过程的一种高效手段，特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能将劳动和资本配置到能够产生最大效益的地方去，而其他调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多。因此，总体上产生的效益也就要低得多。[13]这也正符合理性个人是自身利益最佳判断者的法谚。所以，合同自由既是经济社会追求社会资源有效配置、扩大社会福利的内在要求也是个人追求自身利益最大化的正当性诉求。 可见，无论就人本主义角度还是社会经济发展角度，个人自主决定其事务，创设自己的权利义务都有其合理性的法源基础。作为合同一类的射幸合同，合同自由原则应是能够满足其合法性诉求的。 (三)消极的合法保证——不违背公序良俗 《中华人民共和国民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德，不得损 害社会公共利益，破坏国家经济 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ，扰乱社会经济秩序。这就是所谓的民法的公序良俗原则。尊重公序良俗是人们行为的道德 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，由于其能弥补法律的局限性和符合法律正义规范价值目标，因而常在各国的民法中得到确立而具有了法规范意义。因此，任何民事法律行为都不能有违公序良俗，否则法律将作出否定性评价。如《日本民法典》第90条规定:以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。日本学者我妻荣对违反公序良俗的行为进行类型化，此即著名的“我妻荣型”，其将违反公序良俗的行为分为以下7种类型:……(7)显著的射幸行为。[14]从“我妻荣型”中，似乎射幸合同是违背公序良俗的类型，但我们要注意到，我妻荣所说的是显著的射幸行为，这里并不排斥一切射幸行为。所以，并不是说射幸合同一定是违背公序良俗的，至于什么是显著的射幸行为，则是法律解释和价值判断的问题。因此，只要射幸合同不违背公序良俗，就能获得法律上的正当性。 三、射幸合同的法律地位 历史地看，早在罗马法时期射幸合同就被法律进行调整，优士丁尼《学说汇纂》第18编第1章收入了一段彭波尼关于射幸合同的论述，该论述虽然讲的是未来物的买卖，但已被法学家们视为对射幸合同的经典解释。彭波尼说:“有时，没有实物的出售也是可以理解的。比如买幸运(alea)。这样的情况有:购买未来将捕到的鱼、鸟，或是购买奖券，即使什么也没得到，购买却已成立，因为这是在买希望。即那些凭奖券取得物品，即使遭受追夺，也不因购买而产生债，因为买卖双方都清楚这次交易意味着什么。”[15]可见，射幸合同取得法律上的地位有着久远的历史。 在现代各国民法中，合同按合同内容的确定与否可大别为标的确定性合同与标的 不确定性合同。标的确定性合同与人们经济社会生活习惯相吻合，故在人们参与社会经济生活、进行社会经济行为时采标的确定性合同为原则，采标的不确定性合同为例外。根据例外从严的法律原则，以不确定性标的为内容的射幸合同常受到法律的严格规制。考虑到射幸合同在社会经济生活中存在的现实性同时也是社会经济生活的需要，很多国家都把射幸合同作为典型合同规定于民法典或合同法中，使其具有实定法的地位，以此明文定其当事人的权利义务。因为根据私法中法不禁止即自由的原则，如不明文规定射幸合同当事人地位及其权义，容易滋生纠纷，不利于法律控制和定纷止争。 从现代各国对射幸合同的立法规定看，可分为大陆法系的规定和英美法系的规定。 大陆法系基本是规定于民法典中，如上文所述的路易斯安那州民法典和法国民法典。其中又以法国民法典规定最为详尽，甚至设专编规定。《法国民法典》第三卷第十二编专编规定了射幸契约。除前文所述第1104条有规定外，第1946条规定:“射幸契约，为当事人全体或其中一人或数人取决于不确定的事件，对财产取得利益或遭受损失的一种相互协议。射幸契约如下:保险契约;航海冒险借贷;赌博及打赌;终身定期金契约。”由于海事法中就保险契约，航Www.ZlCOOL.CoM 资料库海冒险借贷有规定，故《法国民法典》只就后几种合同予以规定，法国对赌博及打赌一般不予法律保护，《法国民法典》第1965条规定:“法律对赌博的债务或打赌的偿付，不赋予任何诉权。”但存在例外，第1966条规定:“关于练习使用武器的竞赛、赛跑或赛马、赛车、网球赛以及其它目的为培养灵巧及锻炼身体的同类体育比赛，约定赌注者，不在此限。但法院认为金额过大者，得驳回其请求。”同时第1967年规定:“在任何情况下，输方不得追索其自愿支付的金额，但赢方如有诈欺、欺瞒或 骗取情形时，不在此限。”即对因赌博而发生的支付，除非存在欺诈，一般不予法律救济。《法国民法典》还就终身定期金契约进行了规定，规定了“终身定期金契约的有效条件”及“契约当事人间契约的效果。”[16]德国民法典762条和763条也对射幸合同予以了明文规定。 英美法系国家采判例法形式，没有专门的民法典，所以关于射幸合同的规定散见于各民商事单行法和判例法中，如前文所述的美国《合同法重述》。英国则以射幸合同的类别分别以单行法作出规定，如《1845年赌博法》、《1892年赌博法》、《1968年赛赌法》、《1976年博彩娱乐法》，另外还规定了海事保险合同，生命保险合同，火灾保险合同，事故保险合同及车辆保险合同等保险合同。 综上所述，大陆法系国家恪守制定法传统，一般在民法典中规定射幸合同，而英美法系国家采判例法形式，射幸合同也散见于判例和单行民商事法律中。但无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对射幸合同都予以明文规定，以对其进行严格规制。 四、代结语——射幸合同在我国的确立的立法建议 社会总是在发展变化，人们的观念也会随时代的变迁而变化，曾经认为不公平的或不法的事件在当今可能因社会经济生活的需要和人们观念的更新而悄悄变得公平和合法，如证券市场、期货市场建立所带来的投机交易。而且时代也会赋予这些事件以新的时代内容。固守曾经的公平和正义，不注意时下社会观念的变迁，那绝不是执着，而是愚蠢。可能是受传统道德观念的影响，无论在学理上还是实务上，我国对射幸合同都论述甚少。从法律解释的角度看，根据我国《合同法》第124条规定:“本法分则或者其它法律没有明文规定的合 同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定。”就此，射幸合同也只能在我国法律上取得无名合同的法律地位(无名合同由于缺乏典型的和具体的法律调整规范，容易导致法律适用的紊乱)。在单行法方面，我国法律上有规制的射幸合同仅有保险合同一类，而在我国的现实生活中却存在多种射幸合同。如期货买卖合同、彩票或奖券合同、有奖销售合同和现在的热门金融衍生工具合同如金融期货、金融期权、远期外汇买卖、股标指数交易等合同，这些合同要么只有一些政策性的规章规范，要么干脆啥规范都没有，显然不能满足现实生活的需要。行为人找不到行为的法律依据，法官也找不到判案的法律依据，不利于定纷止争的法规范生活功能的实现。我国法制在类属上属大陆法系，对制定法依存较强，因而对射幸合同采制定法形式规定是符合我国的法制特点的。我国当前民法典的制定正处于攻坚阶段，查缺补漏，尽最大能力制定出一部规范详尽、科学前瞻的民法典，不仅能促进社会经济的健康快速发展，也有利于法治秩序建立，更是万民之福。由此，在未来的民法典中，可以如法国民法典一样对射幸合同进行严格立法定义，并规定适用范围。另外，根据国情和社会经济需要，对一些参与人众多，对人们生活影响大者，可以如英国立法一样采用民事单行法的形式立法规定，就象制定保险法一样。 注释:[1]A#8226;L#8226;科宾:《科宾论合同》(一卷本)，下册，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，中国大百科全书出版社1998年版，第130页。[2]A#8226;L#8226;科宾:《科宾论合同》(一卷本)，下册，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，中国大百科全书出版社1998年版，第129-130页。[3]罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第282页。[4]A#8226;L#8226;科宾:《科宾论合同》(一卷本)，下册，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，中国大百科全书出版社1998年版，第130页。[5]黄风:《射幸契约与衍生金融工具交易》，载杨振山、(意)桑德罗#8226;斯奇巴尼主编: 《罗马法#8226;中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第594页。[6]黄风:《射幸契约与衍生金融工具交易》，载杨振山、(意)桑德罗#8226;斯奇巴尼主编:《罗马法#8226;中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第594页。[7]A#8226;L#8226;科宾:《科宾论合同》(一卷本)，下册，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，中国大百科全书出版社1998年版，第130页第136-137页。[8]桑德罗#8226;梦梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996提第2版，第372-373页。[9]黄风:《射幸契约与衍生金融工具交易》，载杨振山、(意)桑德罗#8226;斯奇巴尼主编:《罗马法#8226;中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第595页。[10]黎明:《射幸合同探析》，载《广西政法干部管理学院学报》，2002年第6期。[11]黄风:《射幸契约与衍生金融工具交易》，载杨振山、(意)桑德罗#8226;斯奇巴尼主编:《罗马法#8226;中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第600页。[12]尹田:《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。[13]迪特尔#8226;梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。[14]梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年8月第一版，第47页。[15]黄风:《射幸契约与衍生金融工具交易》，载杨振山、(意)桑德罗#8226;斯奇巴尼主编:《罗马法#8226;中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第595页][16]黎明:《射幸合同探析》，载《广西政法干部管理学院学报》，2002年第6期。 Www.ZlCOOL.CoM 资料库