[doc] 谈律师在专有技术侵权案件代理中的策略与技巧

[doc] 谈律师在专有技术侵权案件代理中的策略与技巧 谈律师在专有技术侵权案件代理中的策略 与技巧 12 2LA 律师实务 谈律师在专有技术侵权案件代理中 国嚣 . 二I有技术,从科技角度,又称”技术 秘密”“技术诀窍”;从商品角度,也 称”商业秘密”.这是科学技术随经济发展 日益商品化的产物,是对知识产权 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的 补充.我国早在1985年5月24日国务院发 布的技术引进合同管理条例第二条第 (二)项中就有 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 专有技术”是指未公开 过,未取得工业产权法律保护的制造某种 产品或者应用某项工艺以及产品设备,工 艺流程,配方,质量控制和管理等方面的 技术知识”.当时仅限于产业性信息,而不 包括诸如市场行情,购销渠道,促销手段 以及企业管理,广告,财务等商务性信息. 并且鉴于专有技术是未取得知识产权保护 的技术,在1987年6月23日第6届全国人 大常务委员会第21次会议通过的《技术合 同法》及1989年2月15日国务院批准,同 年3月15日国家科委发布的该法实施条例 中又将专有技术称为非专利技术,但其外 延并未超出产业性信息的范畴. 反不正当竞争法第十条第三款规 定:”商业秘密,是指不为公众所知悉,能 为权利人带来经济利益,具有实用性并经 权利人采取保密措施的技术信息和经营信 息.”其中不仅包含了产业性信息,而且包 含了商务性信息,从而形成了一个比较全 面的概念.而且,将”专有技术”融进”商 业秘密”体现了科学技术成为商品进入市 场,实现其价值这一社会需要和社会现 实. 专有技术的秘密性是专有技术获得法 律保护的关键.而任何事物都不是绝对 的,专有技术的秘密性也不例外,存在一 个范围与程度的问题.法律保护专有技术 的实质是制止或惩罚那些通过非法手段获 得技术的行为,来保护技术合法持有者的 权益,从而达到维护正常科技秩序的目 的.因此,律币在专有技术侵权案件的代 理中应着重注意以下几个方面,确定正确 的策略,运用恰当的技巧. 一 ,对专有技术秘密性的认定 专有技术是处于秘密状态,未进入公 有领域的技术.对于这一点,已成为各家 共识,这里不再赘述,但是笔者认为律师 在代理专有技术侵权案件中,有以下几种 情况应加以区别: 1.市场上的同类产品与各厂家生产该 类产品所使用的技术相区别. 产品是一项成果,而技术则是造就 这一成果的方法或过程.同类产品由不 同的厂家生产,所使用的技术往往是存 有差异的,作为技术载体的图纸,配方, —? 于海峰 工艺流程以及质量管理等更是千差万别. 这种技术上的差异或者能够给权利人降 低成本,或者能够提高产品性能,或者两 者兼而有之.权利人所占有和维持的,恰 恰是这种技术上的差异性.这种差异性 实际上就是专有技术秘密性的内容.在 笔者代理原告青岛木工机械制造总公司 诉被告青岛柏莱诺机械制造有限公司专 有技术侵权中,对原告诉称被告非法使 用原告专有技术制造l300型宽带砂光机 的事实,被告辩称:l300型宽带砂光机在 我国有众多生产厂家,其性能,指标也已 由国家有关部门公布,因此,该技术已丧 失秘密性,是公开技术,被告生产不构成 侵权.在此,笔者认为原告主张的是侵犯 技术专有权而不是产品,从而回击了被 告实际上是在混淆产品与生产产品所使 用的技术之间的概念,回避其生产该产 品所使用的技术系原告的专有技术,以 图推脱其法律责任. 2.一项技术在不同地域环境中,”公 开”状态与”秘密转换的区别. 科学技术发展的阶段性和连贯性有 机地联系在一起.人们在科学技术不同 发展阶段,对科学技术的感知能力是不 同的.一项科学技术在经济技术较为发 达的地域已进入公有领域,而在经济技 术较为落后的地域则可能尚未为公众所 了解和掌握.这种情况在当前出现较多. 如从当前国际技术贸易来看,发展中国 家从发达国家引进的许多技术,在发达 国家已普遍采用并已”公开”.但这些技 术公开的通常只是此项技术的某些物质 表现形式,诸如图纸,技术原理,工艺流 程等,而不是该技术的全部内容.这些技 术本身仍含有对于发展中国家来说难以 获知的秘密内容.发展中国家单凭公开 的 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 原理尚无法利用这些技术.也就 是说,在发展中国家的地域环境内,尚有 保密以图技术优势的价值.因此这类技 术在发展中国家仍然为掌握该项技术的 权利人所”专有”.这也是技术贸易长久 不衰,并且发展迅猛的根源之一.类似情 况在我国的沿海经济较发达地区与内地 经济较落后地区同样存在.因此,看一 项技术是否存在着秘密性,不能偏离该 项技术所处的外界环境一概而论. 3.对一些商务性信息,已经公开的技 术信息与使用这些技术信息的方式的区 别. 在市场经济中,以市场行情的一些市 场营销所必需的信息往往不只是一人或少 数几个人知道,但对这些商业信息如何使 用,却因人而异.因此,当使用这些公开 的商务性信息方式成为权利人意图保密的 对象时,这些使用方式也会成为权利人的 专有技术.这一点在实践中应加以充分注 意. 4.因技术持有的方式不同,合法持有 与非法持有的区别. 秘密性是专有技术得以存在的前提. 秘密性是否存在因人而异,一项技术为某 人独占,密不外传,其秘密性固然无可争 议.随着经济往来,该技术通过技术交流 (包括技术援助,技术贸易,联营等)或者 他人进行科技攻关等合法途径,是了解 知晓利用该技术的秘密的范围日益扩 大,秘密的程序逐渐缩小,但是对于那些 尚未掌握该技术的人来说,秘密性仍然存 在.那些泄露,窃取或以不正当手段买卖, 使用专有技术的侵权人,不能以该技术已 被他人知晓为由来对抗权利人的主张.或 者说,某项专有技术的非法持有者不能以 第三方合法持有该专有技术为由来否定该 专有技术的秘密性. 二,侵权行为的认定 侵权行为是确定侵权人承担侵权责任 的前提,追究侵权人的法律责任首先应确 定侵权人实施了侵权行为.在专有技术领 域的侵权,一方面表现为侵权人实施破坏 专有技术的秘密性,使专有技术的秘密性 相对于权利人以外的其他人得以丧失,从 而造成权利人以外的其他人使用该项权利 的既定事实;另一方面,侵权人窃取,利诱 或为谋利而泄露权利人的专有技术,往往 只会暗地里实施,具有很强的隐蔽性.这 就必然加大了律师的查证难度.同时在技 术领域,除专利技术外,”谁拥有,谁使用” 已成为各家共识.因此,要证明对方”拥 有”或使用一项技术具有非法性,可谓难 上加难.这一现实,既要求律师本着对当 事人负责,对法律负责的态度,不辞辛苦, 不畏艰难,不放过任何蛛丝马迹,搜集,查 取证据以证明侵权行为,还要求律师灵活 运用已掌握的证据,恰当运用推定有助于 准确地认定侵权行为人. 1992年7月4日最高人民法院发布的 关于适用(民事诉讼法>若干问题意见 第七十五条第(三)项规定,”根据法律 规定,或已知事实,能推定出另一事实 的,当事人无需举证.”根据这一规定,权 利人及代理律师如果要适用推定来认定 对方对权利人的专有技术实施侵权行为, 首先,必须掌握必备的证据证明对方确 实在使用权利人的专有技术.证明对方 使用该技术的主要证据应当是该专有技 术的载体被对方所占有或控制.如相同 或明显衍生自该专有技术图纸的图纸, 客户名册或通讯录,权利人与客户签订 的经济合同,聘用期间曾在权利人处供 职并已掌握该技术的技术人员等等.其 次,对方使用该技术违背了权利人的意 LAyER2 _甭丽读务 愿,即权利人对该技术采取了相应的保 密措施,并从未直接向对方或者通过他 人向对方转让过该技术,而对方未能提 供有效证据证明他所使用的技术的合法 来源,如技术开发 资料 新概念英语资料下载李居明饿命改运学pdf成本会计期末资料社会工作导论资料工程结算所需资料清单 ,或通过对权利人 制造,销售的产品实施反向工程而掌握 该技术所必需的拆卸,测绘, 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 资料, 或从他方合法或善意取得该项技术的转 让合同等等.这时,可以合理推定对方为 侵权人,其使用该项专有技术的行为是 一 种侵权行为. 正确的使用推定,是确定侵权行为人 的一种基本方法,也可以说是一种举证责 任转移.被指控一方完全有可能举出充足 的证据以证明其技术来源的合法性.因 此,律币在代理此类案件时,必须慎之又 慎,在具体从事专有技术侵权案件的代理 活动中,先运用推定当作假定,然后,通 过正常途径,取得侵权事实的有关证据, 形成证据链,在证明正确无误后,方代理 受害人提出诉讼,以免推定失误,给当事 人带来不必要的讼累. 权利人对其所拥有的技术是否有保 密的意愿和措施,是认定专有技术侵权的 根据之一.专有技术是基于权利人将其技 术信息处于保密状态而形成对该技术信息 的一种事实上的占有.因此,权利人是否 实际占有该技术信息,除该技术信息尚未 进入公有领域,为他人所掌握之外,还取 决于其是否有意愿使该技术信息秘而不 宣,并采取合理的保密措施以体现权利人 的主观意愿,如对雇员施以种种限制或制 约,向公众发出某种声明或警告.限制非 有关人员进入使用专有技术的场地,或制 定各种有关保密制度及资料的保密性分类 标准等.如果某人在开发获得某项技术之 初,并未认识到或忽视该技术可能带来的 经济利益,未对该技术信息采取有效保密 措施,反而公之于世,使之进入公有领 域,那么当这个人意识到自己已失去技术 优势而丧失了可能赚取的经济利益时,他 已无权阻止他人使用该技术,因为他已放 弃了拥有这项技术的权利,或者说他已经 13 14 20 6 06L…AWyERy 律师实务 许可或默认其他人使用该项技术. 三.证据的取得 世人常讲:”要想人不知,除非己莫 为.”事实是客观的.专有技术侵权,同其 他侵权行为一样,只要实施了侵权行为就 不可避免的会留下侵权行为的蛛丝马迹. 在现代社会,由于社会分工不同,产品的 生产,销售是一项环环相扣的系统工程, 并非侵权行为人独家能够从事的.这必然 扩大了知情人的范围.例如,侵权行为人 非法获取专有技术,旨在将不劳而获的技 术用于复制同类产品,投入市场成为权利 人的竞争对手,攫取高额利益.为占领市 场,侵权行为人离不开对该产品进行宣 传.这就涉及到披露相关的技术数据,产 品外观,发放图片等.这些资料往往是以 权利人的资料为蓝本,从而暴露了侵权行 为人的技术来源. 同时,生产,销售,宣传均避免不了 与人打交道.有道是”得道多助.失道寡 助”.围绕侵权行为人周边的个人和企业, 其中不乏有主持正义者.这种种环节是律 师在代理专有技术侵权案调查取证过程 中,查清事实的关键所在. 但是,侵权人的侵权行为带有隐蔽 性,而律师缺乏强制性的查证手段,从而 给律师的查证工作带来许多障碍.笔者在 代理青岛木工机械制造总公司诉柏莱机械 制造有限公司专有技术侵权案时,在已查 明被告侵权基本事实基础上,果断申请受 理法院采取证据保全措施,当场查封了被 告窃取原告专有技术图纸后又篡改复制的 大量图纸以及利用原告技术生产的产品, 经科技鉴定,结论为被告所使用的图纸与 原告专有技术的图纸完全相同的达94.8% 以上.生产的产品主要结构原理与原告的 产品完全一致,为该案胜诉奠定了坚实的 基础.另外,在代理青岛日清食品机械有 限公司诉泰模有限公司专有技术侵权案 时,也在调取证据方面,不同程度地采取 了上述措施,均取得了理想效果.因此,对 于能够确定证据所在但律师难以依职权查 取的证据,依照《民事诉讼法》第六十四 条第二款和第七十四条之规定,应该及时 申请受理法院依职权查证,采取证据保全 措施,以无可辩驳的证据证明侵权人和侵 权事实. 四,诉讼标的的内容 谈到诉讼标的,往往使人想到索赔数 额,这并不全面,诉讼标的包括物的标的 和行为标的.民法通则))第一百三十四条 对承担民事责任的方式就规定了一系列诸 如”停止侵害,排除妨碍,赔礼道歉”等 强制义务人以行为履行法律义务的方式, 上述规定对于专有技术侵权案件同样适 用. 对专有技术的侵权,往往是侵权人连 续的使用该技术,销售使用该技术生产出 来的产品,以及利用权利人的商业信息进 行经营活动.这些侵权行为是持续发生 的.因此,在诉讼标的中首要的一项就是 责令侵权人停止侵权行为. 在要求侵权人予以经济赔偿时,对赔 偿数额的确定是专有技术侵权案件的重 点,也是难点.笔者认为,确定索赔额的 方法主要有两种: 1.根据反不正当竞争法》第二十条 规定:”经营者违反本法规定,给被侵害的 经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责 任.被侵害的经营者的损失难以计算的, 赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利 润,并应当承担被侵害的经营者应调查该 经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为 所支付的合理费用.” 对于这条规定,如果权利人使用其专 有技术生产出的产品的同类产品在市场上 供求平衡,甚至供大干求,则因为侵权人 的侵权行为造成权利人的市场占有率下降 而蒙受损失.那么,这尚有计算依据可以 确定相应的索赔额.同时,如果有证可查 侵权人在侵权期间的生产,销售状况,则 以侵权人的利润所得也可以作为索赔依 据. 2.如果该产品的市场状况是供不应 求,而侵权人根本没有健全的财务账目, 那么,就可能出现这样的情形,虽然侵权 人窃取,使用权利人的专有技术,而由于 市场需求迅速增长,权利人的经营仍然处 于不断上升的趋势,实际损失额难以确 定.而由于侵权人根本不记录自己的生 产,销售收入,造成侵权人的利润也难以 确定,这又如何呢?难道说侵权人不承担 经济赔偿责任吗?这显然不符合我国民 法通则))的公平原则.笔者认为,在遇到 这种情况时,可以针对侵权人的生产设备 情况和技术应用状况,委托权威机构评估 其生产能力,再结合同类产品的平均利润 率,计算出侵权人的盈利情况,进而以此 作为向侵权人索赔的依据. 五.刑法的保护 侵犯商业秘密,归根到底是一种不 正当竞争行为,其行为破坏了社会主义 市场经济条件下的正常秩序.以往我国 刑法亦有相关规定.最高人民检察院《关 于办理盗窃案件具体应用法律的若干问 题的解释))中规定:”盗窃公司财物,即指 有形财产,也包括重要技术成果等无形 资产.”说明盗窃犯罪的对象包括了专有 技术. 我国新修订的刑法,将《反不正当竞 争法))第十条的内容吸收进来,将该罪规 定在侵犯知识产权罪一节中.新刑法))第 二百一十九条从自由刑到罚金刑作了详细 的规定. 上述法律规定,充分体现了我国对专 有技术法律保护的力度.代理律师在代理 诉讼中,认为以侵权人严重侵犯权利人的 专有技术,造成严重后果的,依法检举,控 告,追究侵权人的刑事责任,不失为一种 保护权利人合法权益的手段. 专有技术的法律保护在我国只是近年 出现的一个新问题,但由于它符合当前对 科学技术进行有效保护的需要,因而发展 迅猛,保护范围迅速扩大,尤其是市场营 销,广告策划等方面.这些领域的专有技 术保护已越来越受到人们的关注,也为律 师代理专有技术纠纷案件带来挑战和机 遇. (作者单位:山东江河海律师事务所)一