民俗习惯司法运用研究

民俗习惯司法运用研究 民俗习惯司法运用研究,社会科学学科研究, 熊娇娇 约4537字 摘要在中国日渐进入较为完善的法制社会的背景下,尤其是在中国的广大乡土农村,一些民俗习惯在约束和调节人们的行为过程中仍能发挥着重要的作用。本文仅对于民俗习惯在中国的司法运用的现状,正当性上加以简单的探讨。 关键词民俗习惯 司法运用 正当性 中图分类号:D920.4文献标识码:A 民俗习惯是由一定地域范围内的人们经过长期的共同生活、劳动和交往过程中形成,为人们普遍认可和反复适用,支配着人们的行为,能够起到一种规范、约束和调整作用的社会规范。在我们这个成文法国家中,法律在日常矛盾纠纷的解决发挥着重要的作用。任何法律归根结底是为了解决世俗社会中人们的日常秩序问题,因此,把地方自生自发的规则运用于司法实践中,确保了法律在民众中的可接受性。正如前最高人民法院副院长曹建明所言:“中国传统上是一个‘礼俗’社会,法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’,法律以外的规则如蕴含着道德,情理的民俗习惯,即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’,也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”? 1 民俗习惯司法运用现状 1.1 立法现状 英美法系国家民俗习惯的法源地位已经得到学者的一致认同。在英国,“普通法大部分是以接收和一般化全国或广泛流行的习惯为基础的,英国的普通的一般的习惯变成了普通法。”“特别是在英美法中„„法官从习惯作法中„„制定出普通法。”就美国而言,卡多佐认为“先例的背后是一些基本的司法审判概念„„而更后面的是生活习惯,社会制度。 ”? 在大陆法系国家中,习惯习俗也是重要的法律渊源,在其各国的制定法中也有体现。1907年的《瑞士民法典》第一条规定:“如本法无相应规定时,法官应根据习惯法,无习惯法时,依据自己作为立法者应该提出的规定裁判。在前一款的情况下,法官应当依据公认的学理和惯例。”从此可以看出,在瑞士,法官有比较大的自由裁量权,可以充分发挥自主能动力,灵活把民俗习惯运用于案例的审判。于此相比,《日本民法典》第二条也对民俗习惯的运用给以的肯定:“不违反公共秩序及善良风俗的习惯,限于依法令规定被认许或有关法令中无规定的事项者,与法律同一效力。” 在我国,《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》中第22条、26条、60条、92条、125条、136条、193条及《物权法》之85条和第116条都对交易习惯的运用作了明确的规定。如第22条规定:“承诺应当以 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 的方式做出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。”再如第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”相应的,《物权法》 第85条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”及 《物权法》第116条第二款规定:“法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。” 除了《合同法》与新颁布的《物权法》中有关民俗习惯的规定外,还有一些有关“社会公德”、“公序良俗”的原则性规定。 1.2 我国的司法实践现状 (1)民俗习惯主要用于法院调节。民俗习惯运用于司法中,大多数是关系普通百姓财产利益和人身利益的民事纠纷案件。在诉讼程序中,虽然判决中直接运用民俗习惯的不多,但是为了更好的解决纠纷,法院在双方当事人同意的前提下,对矛盾纠纷调解化解,这也是对自身的一种保护,是法官在司法界生存的的策略。“以事实为依据,以法律为准绳”是我国法院审判工作的基本 准则 租赁准则应用指南下载租赁准则应用指南下载租赁准则应用指南下载租赁准则应用指南下载租赁准则应用指南下载 ,依法裁判是法官的重要使命。在国家制定法没有接纳民俗习惯的前提下,法官 如果擅自用“私权”,将承受上诉风险,纠纷解决不好;而在调解中,法官可以充当“和事佬”的角色,灵活的运用当地的风俗习惯,结合案例情况,做出各方面都满意的判断。 (2)民俗习惯主要适用于农村地区和少数民族地区。民俗习惯产生于一定地域人们的长期的生活沉淀,具有很强的地域性。在广大农村地区和少数民族地区的人们是以一定的关系居于一地,是比较的“熟人社会”。而在城市地区,随着现代化因素的冲击,传统的习俗早已开始瓦解,并且城市人口来源广、流动性强,也不利于民俗习惯的发展。再者,在我国许多农村和少数民族地区,民俗习惯保存比较完好,在日常生活中明显得以体现,而且人们对于民俗习惯的遵守与认可有时是超越法律的。 (3)民俗习惯主要用于基层法院。我国法院运用民俗习惯判案主要集中于基层法院,这主要取决于各法院案源不同。中级以上的法院受理案件大多是较为复杂、社会影响较大,必须严格依法审判,否则将会对司法威慑力产生极大的动摇,使人们对司法产生不信任和不安全感。而相对于基层法院,其大都面对的是人们日常生活中密切联系的纠纷,如婚姻纠纷、家庭纠纷或财产纠纷等,这些问题与民俗习惯联系最为密切。其次,基层人民法院的法官处于法律在乡土社会实施的最前沿,其要求必须面对具体的民俗习惯。再者,基层法院具有法官“本土化”的天然优势,这里的法官大都是土生土长的当地人,对于当地风俗习惯知之甚深,具有将良俗引入司法审判的天然优势。 2 民俗习惯司法运用的正当性 2.1 从现实要求上看 中国的现状是地域辽阔,地形复杂,政治、经济、文化的发展很不平衡。在广大农村地区和偏远的内陆地区, 尤其是一些老、少、边、穷地区的农村,历史延续下来的风俗习惯作为乡土文化深深影响着乡村民众的思想,而现代法治国家要求制定的成文法却往往很难完全地深入乡村社会的内部,并不能很好地调控乡土社会的秩序。国家制定法本身具有高度概括性和抽象性,不可能完全涉及社会生活的每一个方面,有的甚至与广大民众的传统思维以及生活习惯存在冲突。因此,如果在审判实践中严格地用国家制定法取代传统民俗习惯,并不能完全符合我国的现实要求。正如苏力所说:“在中国的法制追求中,也许最为重要的并不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。否则,正式的法律就会被规避、无效,而且会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。” ? 2.2 从法律依据上看 民俗习惯引入司法裁判的前提是其应当有合法的身份,被赋予法源地位,名正言顺。在我国,民俗习惯以法源的形式存在主要体现在《合同法》与《物权法》及一些相关的法律原则中。如《民法通则》第7条涉及到公序良俗问题,同时其也明确规定:民事活动应当尊重社会公德。至于公序良俗毫无疑问其是民俗习惯在司法运用中的直接体现。 2.3 从纠纷解决上看 近几年来,随着经济、文化的发展,人民法院审判任务也日渐繁重。“案结事了”已成为当代中国司法的一个追求目标。现行法中一些规则很不具体,如彩礼的返还 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 等,结果导致同类案件审判结果却相差甚远。为此,当事人极为不满,上诉不断,纠纷一直未解决。为了合情、合理、合法裁判、解决纠纷,法院将民俗习惯与司法进行有机结合,就更能得到理解和认同,执行难度也会大大降低。 2.4 从社会和谐上看 构建和谐社会是当前我国发展的重要目标,人民法院作为定纷止争,解决纠纷的专门机关,应当着眼于社会和谐,转变司法理念,把妥善化解矛盾纠纷作为促进社会和谐的切入点,最大限度地减少社会不和谐因素。人民法院为达到这一目的,除了应当依靠司法外,还应该注重社会生活中长期形成,世代积累,为人们内心所相信的善良民俗习惯的运用。法律并不是万能的, 只有与包括民俗习惯在内的法外力量相结合才能最大限度促进社会和谐稳定。司法过程中,善良民俗习惯在不与制定法的原则和精神相冲突的前提下,运用到日常纠纷的解决中,将民俗习惯的合理运用作为法律适用的一种补充,必将有助于民俗习惯与现行法律的有机融合,更加有效的解决社会矛盾纠纷,促进社会和谐。 3 对民俗习惯司法运用的完善 3.1 民俗习惯司法运用障碍 民俗习惯是人们在长期的社会生活中自发形成的,其根植于一方土地,紧紧与乡土社会的生活联系在一起,涉及到生产、生活、节日、婚姻家庭方方面面。它是民间意志的反映,它的存在和发展主要靠社会群众的普遍认可和遵守,靠社会的舆论 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 来约束和调整,通过人们的自觉认同保证其实施。民俗习惯大多都是以非文字形式存在的,其主要通过口头、心理和重复行为等简单形式进行传播和继承,相当多的民俗习惯都没有相关的成文规定。相对于制定法的统一性、普通性的特征而言,民俗习惯是分散的、特殊的,其没有完整的条文体系,没有制定法的严谨、理性和周密。在中国的司法实践中,当民俗习惯和制定法相冲突时,民俗习惯往往是败于制定法的。民俗习惯在司法运用的空间是极其有限的。 3.2 对民俗习惯司法运用的完善建议 (1)收集、甄别相关能运用到司法的民俗习惯。民俗习惯散见于各个地区,种类众多,又由于政治、经济、文化水平的差异,民俗习惯在各地运用程序有着很大的不同。所以,大力开展司法调研,全面收集各类民俗习惯,是正确运用民俗习惯的前提。客观真实的收集到重要的习惯,有利于完整地反应当地的社会和经济生活中规则,也有利于引导司法人员在审判活动中准确查明事实,正确适应法律。认真调查本地习惯,由司法部门根据审判经验,经过甄别,将应当遵守的并且与司法审判密切相关的民俗习惯加以整理,将其内容予以明确,建立较为丰富的民俗习惯体系,以供司法运用时参考使用。 (2)进一步明确民俗习惯的法源地位。在立法工作时,要充分考虑民俗习惯因素,将民俗习惯中有益成份吸入到制定法中。事实上,在世界各地,一些通行的做法都是将民俗习惯鉴定为法的渊源,在我国台湾地区也规定法律空缺时习惯的运用。将民俗习惯的合理成份纳入法律,既可以弥补民俗习惯自身的不足和缺陷,使之更具有规范性,便于在司法中被运用,又可以克服制定法的保守性和僵硬性,增强法律的适用性、灵活性。 (3)借鉴西方合理做法。总体来说,我国的做法与以上国家对民俗习惯的采用程序还是相差甚远的。民俗习惯的法源地位的确立也是民俗习惯司法运用的重要课题。怎样才能在立法上给予民俗习惯更多的地位和空间?就此而言,我想,西方国家的做法未尝不可以一试,即在民事活动中,法律有规定的依照法律,法律没有规定的依照习惯,没有习惯的依照法理。如此一来,民事习惯虽然不能像制定法那样具有正统地位,但至少,其可以作为次要法源处于辅助地位,弥补法律的空缺或漏洞。 (4)建立国家法律和民俗习惯共同适用的有效机制。在目前的审判工作中,法官运用民俗习惯最大的担心是对民俗习惯是用之不敢,弃之又可惜。依法审判是每个法官都必须遵守的准则,在司法审判中,与民俗习惯的结合往往又能够将纠纷有效的得到解决。在司法实践中,我国所处的社会应该是有两种机制在起着调整的作用,一是由国家法律确以的规范;另一是继承传统社会管理模式确认的民间规范。这两种规范分别从不同的角度表明人们向社会提出不同的规范需求,两种规范共同协作调控社会生活有利于圆满解决问题。 注释 ?曹建明.和谐社会视野下民俗习惯的运用[J].人民法院报,2007(5). ?苏力.当代中国法律中的习惯 —— 一个制定法的透视[J].法学评论,2001(3):23-25. ?苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996:36.