行政行为基本理论

第六讲行政行为基本理论教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政权力、行政行为的概念与特征，领会行政行为的内容与形式、行政行为的基本分类。教学重点：行政行为的概念与特征；教学难点：行政行为的基本分类。教学内容：第1节行政权力第二节行政行为的概念与特征第三节行政行为的内容与形式第四节行政行为与相关概念的关系第五节行政行为的基本分类行政行为概念是大陆法系行政法学的核心范畴之一。在中国行政法学上，行政行为概念不仅是整个行政法学的核心范畴之一，而且也是行政行为理论的基石性范畴。行政行为概念的界定是行政行为理论研究中的基础性问题，既十分重要而又非常复杂。长期以来，我国学者对此一直缺乏系统而深入的研究，行政行为概念也已成为行政法学研究中的一个极为混乱的范畴。诚如一位学者所言，“行政行为是行政法上最重要、最复杂、最富有实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环”。系统而深入地研究行政行为概念的界定问题，科学地界定其内涵与外延，具有重要的理论意义和重大的实践价值。本章在对行政权力和行政主体系统阐释的基础上，立足于构建科学的行政行为理论体系和宪政实践的需要，以行为主体、行政职权和法律效果三种综合因素为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，将行政行为界定为行政主体基于行政职权作出的产生法律效果的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为、行政事实行为。对于行政行为的内容与形式、行政行为与相关概念的区别与联系，本章也作了分析和探讨。第一节行政权力一、行政权力的历史发展行政权力（Executivepower），简称“行政权”，是行政法学的一个核心范畴之一，亦是行政法学研究的逻辑起点，是“全部行政法理论的基点和中心范畴”。行政权力的历史非常久远，在国家产生之前的人类社会，作为公共权力基本构成内容之一的行政权力便开始存在。不过那时的行政权力，还只是一种社会权力。国家产生以后，行政权力便有了国家行政权力和社会行政权力之分。从古至今，行政权力经历了一个由古代行政权力到近代行政权力（传统行政权力）再到现代行政权力的发展过程。古代行政权力是指资产阶级大革命前的行政权力。古代行政权力的历史跨度最大，持续的时间最长。尽管古代行政权力在不同的历史时期情况各不相同，但它们有一个共同的特征，那就是行政权力并不具有独立的形态，而是与立法权、司法权混合在一起而存在。在资产阶级大革命胜利以后，随着三权分立政体的形成，行政权力才分化出来而作为一种独立的权力形态存在。行政权力的分化与独立，与分权学说有着天然的联系。亚里斯多德认为，“一切政体都有三个要素，即议事、行政与审判”。这是产生于古代的最早的分权学说。所谓分化，是指特定社会内部具有社会意义的各种活动、功能、权力的分离，并由不同的角色所行使。在现代化理论看来，传统社会与现代社会的重要不同之处便在于结构分化和功能专门化的程度差异。社会发展过程就是结构的进步性分化和功能专门化的过程。美国学者阿尔蒙德发现，现代政治体系一般都有利益集团、政党、立法机关、行政机关、政府官员和法院六种政治结构。随着资产阶级大革命的胜利，行政权力进入了近代行政权力时期，亦即传统行政权力时期。在这一时期，与自由资本主义阶段相适应，资本主义国家实行放任个人自由、充分发挥国民个人创造性的原则，奉行“最好的政府，最少的管理”的理念，政府的职能非常有限。按照英国著名经济学家亚当斯密的归纳，国家的职能有：1、保护本国社会的安全，使之不受其他独立社会的暴行或侵略；2、保护人民，不使社会中任何人受其他人的侮辱或压迫；3、建立和维护某些公共机关和公共工程。在这一时期，行政法的主要作用在于限制国家行政权力并确保其合法行使，因而形成了“依法律行政”的机械法治。从18世纪到20世纪，国家的任务与职能始终未能脱离“秩序与安全”的维护。20世纪以来，随着自由资本主义逐渐发展为垄断的资本主义，一方面，纯粹市场机制的缺陷逐渐暴露，自由资本主义的神话开始破灭，周期越来越短的经济危机成为困扰资本主义国家发展的痼疾；另一方面，由于社会高度的工业化和技术化，个人谋生越来越不容易，其依赖国家提供生存给养的要求也越来越迫切。为了解决纯粹市场机制的缺陷，主张通过政府这只“看得见的手”干预经济的凯恩斯主义逐步为人们所接受，人们开始借助公权力干预国民经济。特别是处于对所谓的“生存权”的基本人权保护的考虑，政府不得不积极干预市场，给在市场竞争中处于不利地位的人以基本社会权利的保护。随着政府在社会经济生活中的管理职能不断增加，各国相继成为福利国家、给付国家、行政国家，行政权力的功能得到了空前的发展。在现代国家，立法机关仍然行使立法权力，司法机关仍然行使司法权，而行政机关行使的权力却远远超出近代行政权力的范围。行政机关不仅行使其本来就具有的行政权，而且还广泛行使传统三权分立意义上的立法权和司法权。此一阶段的行政权，被称为现代行政权力。前已述及，现代行政是行政主体依法对国家和社会公共事务的组织、管理及为提供公共服务的活动。因此，现代行政权力的基本含义就是行政主体依法享有的对国家和社会公共事务的组织、管理及提供公共服务的权力。与近代行政权相比，现代行政权具有如下几个方面的特征：第一，行政权力主体的多元化。行政权力主体的多元化，这是现代行政权力的一个重要特征。近代行政权力的主体限于国家行政机关，随着行政权力的社会化，现代行政权力的主体已打破国家行政机关独家垄断的局面，大量的非政府的社会公共组织也行使一部分行政权力。从更为广阔的视野来看，超国家组织和国际组织，例如联合国、欧盟等，也行使一部分行政权力，也是行政权力的主体。第二，行政权力范围的扩大化。近代行政权的功能在于社会秩序与安全的维护，建立一个具有同等权利的公民能够自由竞争的社会秩序，范围相当狭小。正如路易·亨金所言：“宪法制定者认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行”。现代行政权则承担着从“从摇篮到坟墓”的多种服务职能，行政权力的范围已得到了极大的扩展，不仅包括传统的行政权力，而且还包括本来属于立法和司法性质的权力，即委任立法权和行政司法权。第三，行政权力行使方式的民主化。这是现代行政权力的又一重要特征。由于传统行政权力的目的指向是“社会安全与秩序”，行政权力的行使方式大都是行政机关单方面作出命令或决定及相对人的服从，有着命令性、强制性和服从性的特征。现代行政权力的行使方式较多地采用行政指导、行政 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、行政奖励等较为温和的方式和手段，强调行政机关与相对人之间的服务与合作，专制的意味与色彩减弱，民主的因素和成分进一步增强，在权力行使的方式上更加民主。第四，现代行政权力功能的多样化。现代行政权力的功能已不限于狭隘的秩序与安全的维护，而是扩展到普遍的社会福利和公共服务。近代行政权力向现代行政权力的转变，其根本原因在于社会的发展与进步。由于整个社会政治、经济和文化的发展与进步，产生了越来越多的公共需求，公共服务的项目增多，行政的范围随之扩大。在行政权力扩张的过程中，公民的基本权利也在相应地扩大。公民权利的发展既是行政权力扩张的起因和合法性基础，也是行政权力扩张的符合逻辑的结果。二、行政权力的基本范畴（一）古代、近代与现代行政权力以不同的历史阶段为标准，行政权力有古代、近代与现代行政权力之分。古代行政权力是指资产阶级大革命前的行政权力。古代行政权力时期又可以分为国家产生以前的时期和国家产生以后的时期两个不同的阶段。在国家产生以前的行政权力，实际是一种社会行政权力。随着国家的产生，行政权力便有了国家行政权力和社会行政权力之分。近代行政权力是指资产阶级革命胜利初期、自由资本主义时期的行政权力。20世纪以来，各国相继成为福利国家、给付国家、社会国家，行政权力的功能得到了空前的发展。在现代国家，立法机关仍然行使立法权力，司法机关仍然行使司法权，而行政机关行使的权力却远远超出近代行政权力的范围。行政机关不仅行使其本来就具有的行政权，而且还广泛行使传统三权分立意义上的立法权和司法权。此一阶段的行政权，被称为现代行政权力。与近代行政权相比，现代行政权具有行主体的多元化、范围扩大化、行使方式的民主化及功能多样化等特征。（二）政治（国家）行政权力与社会行政权力权力是政治学、法学、社会学、管理学甚至历史学、考古学等许多学科的一个极为重要的概念。基于不同的学科和不同的角度，对于权力概念的界定往往有所不同。在法学上，权力是以合法的强制力为后盾的一个行为主体支配其他行为主体的能力，其具有这样的几层含义：一、权力建立在一个行为主体与另一个行为主体之间所形成的社会关系基础之上；二、权力是以一定的强制力为后盾的；三、权力的实质是一种支配性的能力；四、作为权力后盾的强制力必须是合法的。在近现代人的视野里，权力几乎总是与国家联系在一起的，似乎权力专属于国家，其实不然。权力与国家密切相联，但权力并非国家之专属。权力有国家权力和社会权力之分。国家权力是国家依法享有的政治统治和社会管理的权力，而社会权力则是社会依法拥有的以社会资源（物质和精神资源）对于国家和社会的支配能力。和国家权力以暴力强制为后盾所不同的是，社会权力并不依靠暴力的辅助，而是用非暴力手段进行社会的自我调节。国家权力与社会权力的区别有这样的几个方面：第一，权力的主体不同，国家权力的主体为国家，而社会权力的主体主要有各类非政府组织，例如政党、行业协会、群众性团体、村居自治组织等。此外，媒体的舆论监督权，也是一种重要的社会权力。如果我们把一国置于国际社会予以考察，国际组织、国家区域组织和国际间非政府组织的权力其实也是相对于某一国家的一种社会权力。第二，权力的性质不同。国家权力是以暴力为后盾的权力，社会权力是不以暴力为后盾的权力。第三，权力的范围不同。国家权力包括立法权力、行政权力和司法权力，而社会权力主要是行政权力，即以社会自治方式行使的社会行政权力，此外还具有部分的司法权力，例如民间的仲裁和调解。社会权力中不存在立法权，如果狭义地理解司法权而仅指法院行使的权力，那么社会权力则只有行政权力这一种形态。第四，权力产生的方式不同。在现代社会，国家权力一般依据宪法而产生，宪法往往直接规定了国家权力的范围；而社会权力虽然一般也是宪法为社会保留的权力，但要形成具体的权力，往往还要通过章程和规约等过程和形式才能得以具体形成。例如村居自治权，就要通过村居的自治章程和公约才能形成具体的权力。国家权力与社会权力之间存在着极为密切的关系，国家权力与社会权力之间的关系正是国家与社会关系的具体体现。一方面，国家权力通过立法为社会权力的行使提供依据和规则，国家权力对社会权力及其行使的合法性给予最终的确认和赋予强制执行的效力。社会权力的行使和运用主要是依据法律法规和自治章程等，法律法规就是国家权力为社会权力行使制定的依据和规则，自治章程等是社会权力自行创设的，因此，国家权力为社会权力的行使制定大部分的依据和规则，但并非全部。社会权力违法行使的时候，国家权力可以予以监督和救济，例如，对于足球协会的管理行为违法的，国家行政权力（各级体育主管部门的体育行政管理权）可以对其进行监督和救济。此外，像足球协会的处罚决定，球队或球员不服的，可以提起行政诉讼，法院可以给予司法救济。当球员或球队与足球协会之间就处罚的合法行存在争议时，法院如果裁决处罚决定合法，实际上又体现了国家司法权对于足球协会处罚决定合法性的最终确认，并使这一处罚决定取得强制执行的效力。另一方面，国家权力不是万能的，在国家和社会公共事务的管理上，国家权力需要社会权力的支持和配合。正确认识国家权力与社会权力之间的关系，对于我们后面理解行政权力、国家行政权力与社会行政权力之间的关系等问题非常重要。由于现代市场经济的发展，国家和社会一体化的格局逐渐被打破，国家与社会渐为分离。由于国家的权力和能力难以及时有效地满足社会经济发展的需要，国家不得不通过授权和委托等方式把一部分国家行政权力转移给社会公共行政组织行使，由此造成了国家和社会的分权。由国家行政机关行使的行政权力，称国家直接行政的行政权力；国家的行政权力一部分转移给被授权的公法组织、被授权的私法组织和自然人行使，此部分的行政权力，仍属于国家行政权力的范畴，其属于国家间接行政的行政权力；只有由社会自治组织，例如商会、行业协会、律师协会、会计师协会、足球协会等各种行业自治团体等行使的权力，才属于社会行政权力，即社会自治权。社会自治组织主要是一些非政府组织。所谓非政府组织，是指政府组织以外的进行自主管理和服务的非营利性的社会公益组织。古今中外的任何社会都是由“个人”、“家庭”和“社会组织”这三种成分组成的。社会组织可以分为“政府组织”和“非政府组织”,而非政府组织又可以进一步分为“营利组织”和“非营利组织”。营利组织也被称为“经济组织”。非政府组织是用“排除法”界定的,指既不属于政府组织,也不属于营利性组织的那些社会组织,通常又被称为“非营利性组织”。有的还将其称为民间组织、公民社会或市民社会、第三部门、社会中介组织、社会中间层；等等。严格说来,它们之间是存在一些差别的。本书所谈的非政府公共组织主要是指非政府、非企业、非营利性的享有社会公共权力、履行公共职能的组织，例如商会、行业协会、律师协会、会计师协会、足球协会等各种行业自治团体等。它们以非政府机构的身份承担着多个行业的自治与自律，行使着过去由政府部门行使的管理职能。在我国，目前国家间接行政的行政权力和社会自治权由同一个组织行使的现象是非常普遍的，许多社会自治组织既是被授权的组织，也是社会自治组织，例如律师协会，既是律师的自治组织，同时又根据国家法律的授权对律师进行管理的一个被授权组织；其既拥有国家行政权力，又拥有社会行政权力。国家和社会分权，打破了国家行政权力一统天下的局面，有利于实现国家和社会公共事务管理的民主化、法治化。国家产生之初，国家的作用范围很小，行政权力的范围也很小。由于社会生活并不复杂，此时的社会行政权力也非常的有限；随着国家的逐步发展和成熟，国家行政权力逐步扩大，社会行政权力也在随着社会的发展耳逐步发展。在整个东方社会以及欧洲封建社会末期，由于专制国家一度上升到主导的地位而吞噬了社会，社会行政权力已到了所剩无几的地步。随着现代民族国家形成和民主政体的确立，国家行政权力开始萎缩，而社会行政权力又开始扩大。在国家行政权力和社会行政权力彼此消长的过程中，随着社会关系的日益复杂化，公共行政的范围始终在不断地扩张，行政权力的范围也一直在不断地扩大。国家行政权力与社会行政权力之间是一种合作、互补的关系，共同执行国家与社会公共事务的组织、管理与服务的职能。但二者之间如何进行合理的分工，却是我们必须认真加以研究和解决的问题。例如，国家行政权力的应然性范围是什么？非政府组织的社会行政权力的应然性范围又是什么？国家直接行政的行政权力与间接国家行政的行政权力如何进行合理配置？等等，这些都是公共行政学和行政法学中极为复杂的问题，也是我们必须面对和加以研究解决的问题。就我国而言,当前处理好政府与社会、政府与市场的关系,关键是要认真研究、明确界定政府与社会各自发挥作用的范围,凡适宜通过社会自我调节来解决的问题,交给特定的社会组织来负责。在这方面,尤其要注意赋予行业协会、中介组织等非政府组织以独立于政府机关的法律地位,明确其应有的权利和责任,绝不能使它们成为受政府机关直接控制的“二政府”,变相地延续政府的以往职能。（三）组织意义的行政权力和功能意义的行政权力如同行政有组织意义的行政与功能意义的行政之分一样，行政权力也有组织意义的行政权力和功能意义的行政权力之分。功能意义的行政权力是一种执行规则的权力，即特定的主体执行法律、管理国家和社会事务的权力，既包括行政机关执行法律、管理国家和社会事务的权力，也包括立法机关和司法机关执行法律、管理国家事务的权力，还包括得到法律、法规委托的组织和个人对部分领域的社会公共事务的组织、管理及提供公共服务的权力。组织意义的行政权力是指国家行政机关执行法律、管理国家和社会事务的权力。从功能意义的行政权力来说，立法机关、行政机关和司法机关尽管性质不同，但三机关均行使一部分功能意义的行政权力。基于我国的宪政体制、司法制度和法律文化传统等因素的考虑，我国行政法上的行政权力应该是以组织意义为主体、以功能意义为补充的行政权力。既包括行政机关行使的行政权力，又包括被授权的组织和自然人及社会自治组织对部分领域的国家与社会公共事务组织与管理的权力。前已述及，不宜将立法和司法机关的行政职能性质的权力定义在行政权的范畴，而是应该分别定义在立法权和司法权的范畴。因此，司法机关、立法机关行使的功能意义的行政权力，不属于行政权力的范畴。因此，在我国行政法上，行政权力应是仅指国家行政机关、被授权的组织和自然人及社会自治组织执行法律、管理国家和社会事务的权力。（四）裁量行政权力与羁束行政权力按照行政主体在行政行为时是否有选择、裁量的余地为标准，行政权力可以分为羁束行政权力与裁量行政权力。羁束行政权力，是指必须严格按照法律规定的范围、条件、标准、方式等行使的行政权力；裁量行政权力，又称行政裁量权，是指行政主体根据法律 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所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解和判断做出行政行为的权力。行政裁量权是现代行政权力的核心和重要组成部分，美国行政法学家伯纳德﹒施瓦茨这样说过：“行政裁量权是行政法的核心”，“行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它又是什么呢？”随着现代社会政治、经济、科技的发展和社会关系的复杂化，政府的职能亦日趋复杂，公共行政管理活动中的专业性、技术性因素加大，行政裁量权日益发达，以致成为国家行政权的重心。从一定意义上，没有行政裁量权，就没有行政。行政裁量权乃行政的生命力所在。其一，行政裁量权的存在可以弥补实定法律的不足。由于历史发展的局限性和阶段性，生活在一定历史环境中的立法者的知识和技能难免具有一定的局限性，使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。法律面对复杂的社会现实，永远是滞后的。另外，由于社会关系的复杂性，法律也不可能对所有的问题都作出非常细致的规定。从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。对于各种法律没有明确规定的情况，行政机关必须拥有行政裁量权来加以处理。其二，由于法律语言具有抽象性、概括性的特征，不确定法律概念的存在需要行政裁量权加以确定和具体化。因此，行政机关适用法律于具体事实的过程中，必然牵涉到根据客观事实选择相应法律条款对以及法律规定的理解，在此适用过程中必然需要行政裁量权的存在。其三，法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定时，行政机关在具体适用时也需要行政裁量权才能作出合理、公正的决定。行政裁量权是法定范围、限度乃至标准或者原则下具有一定“弹性”的权力，一方面为行政管理活动所必须，另一方面也是极易被滥用的一种权力。为此，从国家和社会两个方面加强对行政裁量权的控制就显得尤为重要。在国家方面，主要是从立法、执法和司法上进行控制。在立法上，一是要尽可能缩小行政裁量权的范围；二是尽可能为行政裁量权的行使设定严格的程序；三是完善行政诉讼制度。建立对行政裁量的违法提起诉讼的机制。四是建立违宪审查制度。目前，我国的违宪审查制度形同虚设，急待完善。在执法上，要建立和强化行政内部的监督和制约机制，如行政复议、行政监察和执法责任制等。在司法上，要发挥司法审查的功能，加强对于行政裁量权的监督和制约。在社会方面，主要是以权利制约行政裁量权，如利用选举权、公共参与权和舆论监督权制约行政裁量权的恣意和妄为。（五）紧急行政权力与常态行政权力根据行政权力存在状态的不同，行政权力有紧急行政权力和常态行政权力之分。紧急行政权力是指在紧急状态下的行政权力，而常态行政权力则是非紧急状态下的行政权力。常态行政权力既包括国家行政权力，又包括社会行政权力，而紧急行政权力仅指国家行政权力。“紧急行政权力”，亦即紧急状态下的政府权力，是政府针对战争、叛乱、经济危机、政治骚乱、严重自然灾害以及严重传染病流行等紧急情况，根据宪法和法律作出各种紧急处理措施的权力。紧急行政权力的范围包括紧急状态的决定权和宣布权；行政机关的制定规则权、发布决定命令权、规定行政措施权和行政组织权；等等。关于“紧急状态”的定义，较有代表性的是欧洲人权法院将“公共紧急状态”（PublicEmergency）解释为“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有下列特征：第一，必须是突发性的现实危机或者是预期必然要发生的危机；第二，在较大空间范围或较长时间内威胁到公民生命、健康、财产的安全；第三，减少或限制公民在正常状态下享有的权利和自由；第四，打乱国家公权力正常运作并赋予其更多的权限；第五，不采取特殊的应急或对抗措施就无法恢复正常状态。在紧急状态下，紧急国家权力包括立法权、行政权和司法权。紧急行政权力与常态行政权力的一个主要的区别在于，紧急行政权力一般仅指国家行政权力，不包括社会行政权力。英国思想家洛克和美国制宪者汉密尔顿非常重视并主张政府拥有紧急行政权力。政府在紧急状态下可以行使较平时更为广泛和更具有强制性的权力，但这种权力同样也必须受法律的规范和控制，使之既能保障政府有效地应对危机，又能防止其滥用权力，以保护公民的基本权利和自由。紧急行政权力是政府应对危机的“双刃剑”，其比常态行政权力对公民的基本权利和自由的威胁更大，因为此时国家行政权力极易以紧急状态为借口，肆意侵犯公民的权利。紧急状态下，因国家权力的强化、扩大和转移，使得国家权力格局突出表现为权力扩张的总特征，对宪政体制、人权保障均构成了重大威胁。一个法治国家不仅要在正常社会状态下能够有效地保障公民的权利和自由，而且在非正常状态下也必须能够有效地保障公民的权利和自由。在现代法治国家，为了严格地规范在紧急状态时期政府行使紧急权力，大多数国家规定了紧急状态制度。一是在宪法中规定了紧急状态制度，给政府的紧急行政权力划定明确的宪法界限；二是制定统一的紧急状态法来详细规范在紧急状态时期政府与公民之间的关系，以保障政府在紧急状态下充分、有效地行使行政紧急权力，同时也很好地限制政府的行紧急政权力，保护公民的一些基本的宪法权利不因紧急状态的发生而遭到侵害。宪法对于紧急状态和紧急权的规范是国家法治化和宪政化的标志之一。为了保证在紧急状态时期政府不因行使紧急权力而无故限制和剥夺公民的权利和自由，使紧急状态纳入法治的范围内，许多国家都在宪法中明确规定了紧急状态制度，如印度宪法、德国宪法等。我国已经在2004年《宪法修正案》第二十九条中对紧急状态作出了规定，使得政府行使国家紧急权具有了合宪性基础。根据《宪法修正案》第二十九条的规定，紧急状态的决定和宣布权，按照发生紧急危险的威胁和危害区域，由全国人大常委会和国务院分别行使。国务院的决定和宣布权只适用于省、自治区和直辖市范围内的部分地区进入紧急状态。全国和省、自治区、直辖市进入紧急状态的决定和宣布权，属于全国人大常委会。任何地方行政机关都没有决定和宣布进入紧急状态的权力。但是根据现行应急立法的经验，地方行政机关将被赋予具体实施紧急状态的权力。在紧急状态以外的应急事务中，地方行政机关享有与其管理能力和实际需要相适应的应急权力。我国目前急需根据《宪法》对紧急状态和国家紧急权的规定，制定紧急状态法。紧急状态立法的核心是要解决给政府特别授权和对公民权利予以适当保护和救济的界限问题。既要给政府充分、有效的授权，又要给权力设定必要的界限和范围，以保护公民的权力和自由。现代法治国家主张非常时期需要非常法制，紧急状态法制的存在昭示：国家权力与公民权利的关系即使在紧急状态下也绝不会背弃法治与宪政的实质要义。考察一些法治发达国家的经验和我国目前正在积累和形成的经验，现代法律对紧急状态下的行政权主要从以下五个方面加以规范：第一，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府紧急权力的范围和边界；第二，通过紧急状态法和其他有关法律明确规定政府的职责；第三，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的条件。在紧急状态下，政府虽然享有比平时更多且更具强制性的权力，但是，法律授予政府这些权力是附有条件的；第四，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的程序；第五，通过各种相应法律规定政府行使紧急权力的目的。第六，紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的监督和救济制度。三、宪政视野下的行政权力行政权力的英文表达方式为Executivepower,由Executive对Power进行修饰和限定而成，意指“执行法律的权力”，以区别于制定法律及适用法律进行裁判以解决纠纷的权力。近代意义的行政权力是以国家职能的分立为基础和前提的。因此，在资产阶级三权分立的国家政体产生以前，行政权力并不具有独立的形态。也正是资产阶级革命的胜利及三权分立政体的确立，行政权力才最终得以分化与独立。洛克在《政府论》中第一次把国家权力分为立法权、行政权、司法权和对外权四种，但洛克在使用行政权时，把司法权与行政权混为一谈，把理应属于行政权的外交权排除在外。其后，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，明确地从区别立法权和司法权的意义上来讨论行政权。关于行政权力，最经典的一种定义是袭用近代启蒙思想家孟德斯鸠等人所开创的结构功能主义的定义方法，认为国家的职能可以分为立法、执法和司法三种，并分别由立法、行政和司法三种国家机关行使，由行政机关行使的权力就是行政权。洛克、孟德斯鸠都曾认为，立法就是制定法律；行政就是执行法律；司法就是用法律解决纠纷。美国现代著名的政治学者阿尔蒙德也提出了类似主张。美国著名学者布莱克曾对行政权力下了一个较为权威的定义：“行政权即执行法律的权力，它是总统根据联邦宪法第三条的规定而享有的广泛的权力……，它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别”。其实，三权分立、分权制衡仅仅是一种手段而非目的；从三权分立角度来理解和认识行政权力，并不能完全准确地把握行政权力的本质。由于现代政府是立宪政府(ConstitutionalGovernment)的缘故,对行政权的解读也必然要在“宪政”这个宏观背景之下进行,尤其从价值观念层面厘清不同历史时期宪政理论对于行政权认识的影响,对于在理论上指导行政法学研究,在实践中推动行政法制建构都具有积极意义。宪政是以人权为核心、以民主为基础、以法治为基石的一种先进的政治文明,它表现为一套完整的政治理念、政治规则和政治制度,在某种意义上，宪政既是人类追求的一种理想,也是我们孜孜以求的目标。根据宪政原理,行政权作为国家权力的重要组成部分,它来源于人的自然权利,它存在的根据和目的在于保障以人的自然权利为核心的人权体系,即人在物质生活和精神生活方面需要的全面满足。行政权的道义正当性就在于对人权的保障。“离开了人权,我们便不能解释行政权的正当来源；离开了人权,我们便不能解释行政权的正当目的。行政权必须以人权保障为实质内容和根本目的,这是行政权道义正当性的要求；行政权必须严格依照民主程序产生,这是行政权政治正当性的要求；行政权必须法定化并严格依照法治原则进行运作,这是行政权法治正当性的要求。人权、民主、法治三大要素,互相配合,缺一不可,共同确证行政权的正当性。行政权的正当性是实现行政法治的基本前提。”“在所有的国家权力中，行政权是最桀骜不驯的，因为它是惟一不需要借助程序就能行使的权力，所以它有极大的随意性和广阔的空间，严格的法治首先应建立对行政权的严格控制制度。”行政权不仅是最桀骜不驯的，自20世纪以来，行政权还是影响公民生活最直接的、最多的国家权力，公民从摇篮到坟墓，从衣食住行到经济、社会、文化权利的享有，无时无刻不与行政权有着紧密的联系，受行政权侵犯的可能性也最大。正因为如此，世界上的宪政国家都对行政权采取了严格的监控措施，其中司法审查制度和行政诉讼制度使得司法权对行政权正发挥着越来重要的监控作用。司法审查制度和行政诉讼制度赋予法院对各种行政行为的审查权，二者构成了司法权对行政权的全面有效的监督与救济。行政权力从属于民主宪政的制度安排,立法、行政、司法的分权制衡机制能够有效地控制行政权力并减少行政权力的异化,从而达到保障公民权利和社会公共利益的立宪目的。古典宪政主义的核心理论是有限政府理论,即通过限制政府权力而达到保障个人的权利和自由的目的。有限政府理论构成了近现代古典自由主义宪政的核心和基础。有限政府理论指导下的“消极宪政”虽然被当时人普遍认为可以最大限度地保障个人自由权利和社会发展,但是物极必反,由于政府的手脚被牢牢捆死,某些应该而且必须由政府管制的领域和事项放任自流,出现严重的管理“弃位”、“缺位”现象,结果导致许多意料之外的弊端,如经济秩序混乱,经济危机频频发生,投机诈骗活动猖獗,贫富分化严重,社会不公,资源浪费,环境污染,生态破坏,等等。随着经济和社会的发展，古典的宪政理论面临挑战,难以对新的社会问题给出满意的解答，“新宪政”论应运而生了。新宪政论主张:第一,宪政制度的设计除了要考虑政治权力领域,更要考虑经济和社会领域。新宪政论将宪政关怀深入到社会各个领域,要求政治权力最大限度地促进社会福利,并将谋求社会福利的权力包括市场和社会领域中的那部分权力限制在宪政制度框架之内。“宪政设计要求不仅要考虑国家,而且要考虑经济和社会。”第二,重视公民在宪政建设中的地位和作用。新宪政论者认为，公民不仅要关注自身人权的保障,更应关注并参与权力的有效运用。在新宪政论的框架下,公民不再是消极的防御者,而是积极的参与者。新宪政论者认，为政治、法律应成为真正的大众的实践活动,公民要广泛地参与到国家的政治活动当中,以实现主体真实的自由和解放。第三,在强调对权力进行限制的同时重视权力运行的积极性和有效性。“宪政政体必须不只是限制权力的政体,它还必须能有效地利用这些权力,制定政策,提高公民的福利。”新宪政论主张限制政治权力,但又超越了单纯限权这一原则。新宪政论认为,宪政制度应当超越对政治权力加以消极限制的古典主张,需要从批判的怀疑主义转向思考一个良好的社会如何得以维系,一种良好的政治体制如何促进社会福利,实现经济效率、民主管理以及其他有益的政治目标。新宪政理论超越了有限政府理论消极限权的原则,在保障个人自由的同时追求秩序和安全等法的多元价值,并主张发挥权力的能动性来开拓社会活动领域与增益社会公益。李煜兴博士认为，在我国,行政权在国家权力体系中居于主导地位,坚持古典宪政有限政府理论,限制和约束行政权显得十分必要。但随着社会的发展和新宪政理论的提出,我们必须意识到,单纯控制和限制行政权未必是最佳选择。“坚持有限的行政权与积极的行政权、有效的行政权、开放的行政权和诚信的行政权的均衡统一;在行政权运行的价值层面,在维护公民权利和自由的同时,亦应维护社会秩序和安全等基本价值,实现自由、秩序、安全、公平和效率等价值的均衡;在行政权运行的功能上,既强调控制行政权、保障公民权利的重要性,同时重视行政权规制社会、调控社会的功能;在行政法的功能上,它即是控权法也是保权法,即使规制法也是服务法,强调控权机制与保权机制的均衡。”新宪政论对于我国的宪政建设具有非常重要的指导意义。根据新宪政论，政府不仅应该是“有限政府”，而且更应该是积极的、能动的“有为政府”和“有效政府”，因为“有限政府”并不必然是“有为政府”和“有效政府”。政府的有效性是政府合法性和政府权威的源泉,也是政治稳定和政治发展的基石。因为限制政府权力并不是宪政的最终目的,而仅仅是一种手段。宪政的终极目标是要建立一个公正、有效、负责任、能够确保个人基本权利和不断推进社会福祉的政治法律体系,一个既能除弊又能兴利的政府。宪政要求人们必须赋予政府以足够强大的权力资源和自由裁量空间,以便使其能够有所作为,管好公共事务,保持社会的安全与稳定,推行有利于国民幸福的政策。摒弃片面强调“有限政府”的“消极宪政”模式,转向“有为政府”和“有效政府”的“积极宪政”,是20世纪西方各国宪政理论和实践的普遍发展趋势。由此可见,“有为政府”和“有效政府”的并非是对先前失之偏颇的“有限政府”的简单否定和取代,而是对它的校正、补充和超越。以20世纪西方宪政的发展趋势为参照标准,反观当前我国的宪政建设状况,我国的宪政建设可谓任重而道远。一方面,尽管我国的立宪进程已历经百年之久，但由于几千年封建专制的历史包袱过于沉重,外加各种人为失误造成的干扰,至今“有限”政府的目标还远远没有实现,权力制约系统仍残缺不全,政府官员越权作为和以权谋私现象还大量存在；另一方面,自改革开放以来,在强调简政放权和转变政府职能的新形势下,某些政府部门该作为而不作为的失职现象也已开始暴露出来。故此,当前我国的宪政建设应贯彻“两手抓”的方针,在首先强调“有限政府”问题、继续大力加强限权机制建设的同时,也必须给予“有为政府”和“有效政府”问题予以高度的关注,以最终建立一个不仅是“有限”的、而且是“有为”和“有效”的政府。第二节行政行为的概念与特征一、行政行为概念界定的重要意义我国的行政法学始于清末维新变法，当时主要学习和借鉴日本的行政法学，涌现出以白鹏飞、范扬、赵琛、朱章宝、程邻芳、陈思谦等为代表的一大批行政法学者，翻译、撰写了大量的行政法学著作。在翻译和介绍日本行政法学的过程中，行政行为概念也随之传入我国。但直至1983年，新中国第一本行政法学教科书《行政法概要》出版，行政行为概念界定问题的研究才逐渐引起人们的关注。其后，学者们一直没有停止过对这一问题的研究和争论。目前，我国学者关于行政行为概念的观点约有近十种之多，远非前期有些学者归纳的最广义说、广义说、狭义说和最狭义说所能概括。通说认为，行政行为是指行政主体行使行政职权对外产生法律效果的行为。行政行为是仅指直接产生法律效果的行为，还是包括间接产生法律效果的行为？何谓“直接”与“间接”产生法律效果？法律效果是仅指行政法律效果，还是包括民事法律效果？学者们的认识也不尽一致。因此，通说的行政行为概念，其内涵与外延其实也并不明确。可以说，我国学者对行政行为概念界定问题的研究，至今一直没有取得实质上的进展。在以往的研究中，普遍存在着缺乏法哲学理论、宪政理论、法治理论的根基与支点、未能充分考虑我国的法律文化传统与司法体制、与宪政和法治实践的需要相脱节等诸多缺陷。许多学者的研究方法和手段极为简单、粗糙，往往只是武断地对行政行为概念进行定义，缺乏必要的分析和论证。所谓的研究成果既缺乏应有的理论深度，也无法满足宪政和法治实践的需要。符合宪政和法治实践需要的行政行为概念究竟应该如何界定？这正是本章试图予以回答的问题。作为一个法律术语，行政行为已在我国得到广泛的使用。但关于行政行为的概念，一直是学术上的理解，法律上并无一个明确的界定。学者们关于行政行为概念的理解和认识，也存在着相当的混乱和分歧。行政行为概念上的混乱和分歧已严重影响和阻碍了我国行政法和行政法学理论的健康发展，这一现状急待改变。建立统一行政行为的概念，已成为行政法学的当务之急。具体而言，研究行政行为的概念界定问题，具有如下几个方面的理论意义与实践价值：第一，深化行政行为理论研究，构建科学的行政行为理论体系的需要。行政行为概念是行政行为理论的基石性范畴，是整个行政行为理论大厦赖以建立的基础和前提。因此，行政行为概念是行政行为理论最重要、最核心的范畴；离开了行政行为这一核心范畴，其它的概念或范畴就会相互孤立，内涵无法确定和识辨。同时，行政行为概念也是最混乱、最需要研究的一个范畴。深入研究行政行为的概念界定问题，科学地界定其内涵与外延，并在此基础上建立行政行为理论的一系列中心范畴和基本范畴，才能最终建立一个逻辑严密的、科学的行政行为理论范畴体系。伴随着我国行政法学的发展，我国的行政行为理论研究虽取得了一定的进展，但至今尚未建立科学的行政行为理论体系。其中的一个重要原因就是行政行为概念这一基石性范畴的内涵与外延的界定问题未能得到很好的解决，或者说行政行为概念的非科学性。行政行为理论是关于行政行为的概念、分类、效力、责任等的一系列观点和学说。行政行为概念的内涵与外延的界定与行政行为的分类、效力、司法救济、法律责任等一系列理论问题密切相关。行政行为概念的非科学性，已严重地影响了行政行为理论的科学性及科学的行政行为范畴体系和科学的行政行为理论体系的建立。深入研究行政行为的概念界定问题，科学地界定其内涵与外延，是构建科学的行政行为理论体系的需要。第二，厘清行政法和民法的调整对象与调整范围的需要。在我国，行政行为是行政法对行政活动的理论概括，是与民事行为相对的一个概念。与民事行为不同的是，行政行为是特定主体具有行政职权因素的行为。在立法上，行政行为应该属于行政法的调整对象和调整范围，而民事行为则应属于民法的调整对象和调整范围。因此，对行政行为的规范和调整，采用公法的方法和规则；对于民事行为的调整和规范，则采用私法方法和规则。研究行政行为概念的界定问题，科学地界定其内涵与外延，是厘清行政法与民法调整对象和调整范围的需要。第三，深化行政程序法的研究，制定行政程序法典的需要。各国行政程序法对行政行为的分类均不相同。例如，《美国联邦行政程序法》（1946年）把行政行为分为行政立法和行政裁决两类；《联邦德国行政程序法》（1997年）主要规范行政行为和行政合同；《日本行政程序法》（1991年）主要规定申请处分程序、不利益处分程序和行政指导程序。在我国，要深化行政程序法的研究，制定行政程序法典，就必然要加强行政行为理论的研究，解决行政行为的概念、分类、效力等一系列理论问题。所以，科学地界定行政行为的概念，在此基础上对其进行科学的分类，并在行政程序法中做出最妥当的程序安排，是制定行政程序法的需要。如果对行政行为概念不进行透彻的研究，就必然会对行政程序的研究和行政程序法典的制定造成直接的困难。例如，行政指导、行政合同是否是行政行为，是否需要在行政程序法中予以规范；等等。第四，实现行政管理科学化、法治化的需要。行政行为是行政法学对行政活动的理论概括。在行政管理实践中，行政活动总是表现为错综复杂、千变万化的各种形态的行政行为。科学地界定行政行为的内涵与外延之后，在对行政行为进行科学分类的基础上，对错综复杂、千变万化的行政行为予以模式化，即行政行为的类型化，既是行政管理科学化的需要，也是行政管理法治化的根本要求。第五，推动行政诉讼理论的进一步发展和完善相关行政诉讼制度的需要。就我国现行的司法体制来说，民事诉讼和行政诉讼分别适用不同的诉讼程序。按照我国所继受的大陆法系的法律文化，我国将来也不可能采用普通法系的作法，民事诉讼和行政诉讼适用同一诉讼程序。在我国，某一行为是民事行为还是行政行为，是其进入民事诉讼或行政诉讼的基本前提。也就是行政行为概念与行政诉讼的受案范围紧密相联，直接涉及到行政诉讼受案范围的理论和制度。例如，一个行为是否属于行政行为，对相对人来说，是其能否获得行政诉讼救济的前提；对人民法院来说，是其是否有权进行司法审查的前提；对行政机关来说，又是其是否接受司法审查的前提。在科学地界定行政行为概念的内涵与外延之后，对可诉的行政行为进行科学的分类，使每一类型的行政行为适用不同的诉讼类型，这是实现诉讼类型化的需要。因此，行政行为概念与诉讼的类型化也有一定的联系。当然，行政行为概念与行政诉讼的联系还不限于这些，与其它的行政诉讼理论及制度也有一定的联系。深入研究行政行为的概念界定问题，无疑是推动行政诉讼理发展和完善相关行政诉讼制度的需要。二、行政行为概念界定的原则与要求理论必须为实践服务，从我国的宪政和法治实践来说，作为行政行为理论之一部分的行政行为概念，还必须适应整个宪政和法治实践的需要。因此，不能孤立地考虑行政行为的概念界定问题，而是必须将其置于我国的宪政与法治实践的总体框架中予以考虑，即必须从宪政与法治实践的需要出发对行政行为概念予以界定。具体地说，行政行为概念的界定应坚持如下几项原则和要求：第一，必须适应行政权力运行法治化的需要。在我国，行政行为是行政法对行政活动的理论概括，是与民事行为相对的一个概念。行政行为与民事行为是两种不同性质的行为，行政行为是具有行政职权因素的行为，而民事行为则是与行政职权无关的行为。在立法上，行政行为应该属于行政法的调整对象和调整范围，而民事行为则应该属于民法的调整对象和调整范围。因此，对行政行为的规范和调整，一般采用公法的方法和规则；对于民事行为的调整和规范，则适用私法方法和规则。界定行政行为概念的内涵与外延时，应使其涵盖所有的具有行政职权因素的行为，如此一方面能够厘清行政法与民法的调整对象和调整范围；另一方面也能够实现公法对所有的具有行政职权因素行为的全面规范和控制，有利于行政权力运行的法治化。第二，必须与我国的法律文化传统及司法体制相适应。我国近代的法律文化基本上在移植德、日等大陆法系国家法律制度的基础上发展起来的，公法与私法的划分及公法与私法的二元化也已成为我国法律文化中非常重要的一部分。表现在司法体制上，我国采取在人民法院内部设立行政审判庭和民事审判庭，分别审理行政案件和民事案件，行政诉讼程序独立于民事诉讼程序。即使将来我国的法律文化和司法体制有所发展和变化，但行政诉讼程序与民事诉讼程序的分离应该说是不可能改变的。也就是说，绝不可能采用英美法系的作法，行政案件和民事案件适用同一程序进行审理。行政行为是具有行政职权因素的行为，而民事行为则是不具有行政职权因素的行为。二者是性质截然不同的两种行为，即公法行为与私法行为，分别属于行政法和民法的调整对象和调整范围。某一行为是民事行为还是行政行为，也是提起民事诉讼与行政诉讼的基本前提。基于我国的法律文化传统及司法体制的考虑，在界定行政行为概念时，应使其包括所有具有行政职权因素的行为而不能有所遗漏。如果某一具有行政职权因素的行为被界定在行政行为的范围之外，一方面有可能会使该行为得不到公法的调整和规范，另一方面在其侵犯相对人的合法权益时，相对人也无从提起行政诉讼，人民法院也无从对其进行司法审查。另外，在我国，人们已习惯于从形式意义上来理解和认识“行政”及“行政行为”，立法机关和司法机关行使实质意义的行政权力的行为，不应界定在行政行为的范围之内，以免引起一些不必要的麻烦和混乱。当然，我国行政法上的行政行为，应该是以形式意义上的行政行为为主体、以实质意义上的行政行为为补充的，即法律、法规授权的组织和个人的具有行政职权因素的行为，也应该属于行政行为的范畴。第三，必须适应行政诉讼实践的需要。行政行为概念与行政诉讼实践密切相关。在法国，某一行为是否为行政行为，一度成为划分普通法院和行政法院管辖权的依据，并且行政行为概念曾经随着法国行政法院权利保护范围的扩大而作相应的扩大。在德国和奥地利，其行政诉讼也一度奉行“无行政行为，则无行政诉讼”的原则。某一行为是否属于行政行为，也是能否提起行政诉讼的前提。为了扩大权利保护的范围，德国的行政法院曾一度事实上而不是概念上扩展行政行为的范围。1960年颁布的《联邦德国行政法院法》放弃了行政诉讼与行政行为的联系，行政诉讼向所有的公法争议开放。否则，德国的立法很可能要修改行政行为的定义，以适应行政诉讼实践的需要。如果说法国的行政行为概念始终与行政法院的管辖范围紧密相联，那么德国的行政行为概念则经历了一个与行政诉讼紧密联系到最终断裂的过程。我国具体行政行为概念的提出、抽象行政行为与具体行政行为的划分，其实也是行政诉讼实践需要的结果。行政行为概念的界定必须符合行政诉讼实践的需要，而不能与行政诉讼实践的需要相脱节。“行政行为概念的产生、存在都是为了适应行政诉讼实践的需要，绝不是学者们为了拼造理论体系而杜撰出来的，它是人们在行政诉讼基础上对行政活动的理论抽象”。这句话也许并不准确，但至少说明了行政行为概念与行政诉讼实践存在着紧密的联系。第四，必须适应行政行为理论不断丰富和发展的需要。随着现代行政活动方式的不断丰富及行政法治实践的不断发展，行政行为理论也必须不断地丰富和发展，如此方能跟上不断发展的行政法治实践的需要。我国目前的行政行为理论，已明显不能适应行政法治实践乃至整个法治实践的需要，必须予以发展和完善。在对行政行为概念进行界定时，必须适应行政行为理论不断丰富和发展的需要，为其提供足够的发展空间。第五，必须与汉语语言文化中既存的“行政行为”概念保持基本上的一致性。在汉语语言环境中探讨行政行为概念的界定问题，必须注意行政行概念与汉语语言文化中既存的“行政行为”概念在含义上的一致性问题。这是因为，概念是通过语词表达的，概念是语词的思想内容，语词是概念的表达形式，概念与语词之间存在着紧密的联系。任何概念都是通过语词来表达的，脱离语词的概念是不存在的，某一语词在特定的语言文化环境中，往往有着一种或几种特定的含义，行政行为概念亦是如此。在汉语中，行政行为这一概念是由“行政”对“行为”加以限定而形成的一个偏正词组，这一语词在汉语语言文化中，已形成特定的一种或几种含义，成为整个汉语语言文化的一部分。行政法学理论是法律文化的一部分，也必然是整个汉语语言文化的一部分。行政法学理论中的“行政行为”概念必须与汉语语言文化中既存的“行政行为”概念在内涵上保持基本一致性。如果二者之间缺乏一致性且差异太大，就会造成行政法学理论上的“行政行为”与汉语语言文化中既存的“行政行为”概念在含义上的冲突或不一致，从而引起人们认识上的混乱。因此，我们在行政法学理论上界定行政行为概念时，应使之尽可能地与汉语语言文化中既存的“行政行为”的一般含义保持基本一致性，至少不能差异太大。第六，必须与相关学科中的“行政行为”概念的保持通约性。行政行为这一概念除了行政法学上使用之外，还在政治学、行政管理学等学科上得以大量使用，行政法学上的行政行为概念必须与政治学、行政管理学等学科中的行政行为概念保持通约性。如果能够保持完全一致更好，如果不能，也应尽可能地在含义上基本上保持一致。在科学研究中，不同学科之间的沟通、对话、交流与合作是非常必要的。特别是相互借鉴各自的研究成果，对各个学科的发展都很有裨益。行政法学的产生不过短短的近二百余年的历史，是一门正在发展中的非常年轻的学科，尤其需要借鉴、吸收其它相关学科的研究成果以促进自身的发展。因此，在行政行为概念界定时，使其与其它学科中的行政行为概念保持通约性，这将有利于行政法学同政治学、行政管理学等其它学科之间的沟通、对话、交流与合作。行政行为是行政法学、政治学和行政管理学等学科共同使用的概念，但它们的研究角度是不同的。例如，行政管理学注重从管理的技术化、科学化的角度对行政行为进行研究，更多地是探索行政行为的发展规律、结构、过程以及行政行为与行为管理等因素的关系，从而为实现行政效率的最大化、行政管理的科学化提供理论基础，而行政法学对行政行为的研究，则着重从法律的角度分析和研究行政行为的概念、特征、分类、内容与形式、效力、法律责任等问题。尽管二者研究角度不同，但行政行为在两个学科中的涵义应该是基本一致的。三、行政行为的含义与特征概念是反映事物本质属性的思维形式。事物的属性有本质属性和非本质属性之分。所谓事物的本质属性是为一类事物共同具有并且仅仅为该类事物具有的属性，也就是决定某一事物之所以成为该事物并区别其它事物的属性。概念舍去了事物的非本质属性，抽象地概括和反映了事物的本质属性。概念具有内涵与外延两个方面的逻辑特征。概念的内涵是对某一事物本质属性的概括和反映，通常也可以称之为概念的含义；概念的外延则是指具有概念反映的本质属性的概念对象的范围，通常是指概念的适用范围。事物概念的界定，就是要明确概念的内涵与外延。概念的内涵与外延之间存在着反比的互动关系，内涵越大，则外延越小；外延越大，则内涵越小。为结束分歧,建立统一的行政行为概念，学者们提出了统一行政行为概念的两条路径,即采纳“狭义型”行政行为概念或“广义型”行政行为概念。前者主张借鉴德、日等国的行政法学说及立法成果,扩大行政行为内涵和缩减行政行为的外延,把行政行为局限在“行政处分”或者“行政决定”上,使其与“行政合同”、“行政指导”等新型行政行为相并列,处于同一位阶,保持概念自身逻辑的严密性。此时,“行政行为是具有行政权能的组织或个人行使行政权,就具体事项针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为”。后者则坚持宽泛主义的立场,缩小行政行为的内涵和扩大行政行为的外延,认为行政行为既包括单方行为也包括双方行为,既包括外部行为也包括内部行为,既包括行政法律行为也包括事实行为。两种思路和方法各有千秋，并不存在孰对孰错的问题，而是哪一种方法更加适合我国的实际的问题。相比较而言，“广义型”的行政行为概念比较可行，理由主要有这么几个方面:第一，“广义型”的行政行为概念既适应了现代公共行政的发展要求,又可以把各种新型的行为,如行政合同、行政指导、行政 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等纳入行政行为的范畴，具有很强的开放性；第二，“广义型”行政行为概念与现行法律的规定相契合,有利于扩大行政诉讼受案范围和完善行政诉讼制度。简言之,《若干解释》采用的是“广义型”行政行为概念，拓宽了行政行为的范围。在修改《行政诉讼法》时,只要正式采纳“广义型”行政行为概念,那么把部分“抽象行政行为”、行政合同、行政指导、内部行为等纳入行政诉讼的受案范围就是顺理成章的事情——只需考虑时机是否成熟——而不必跨越国度去寻找理论支撑。此外,在明确受案范围后,可根据各类行政行为的特征确立不同的诉讼程序和诉讼规则,以方便各类行政纠纷的解决。第三，“广义型”行政行为概念符合我国社会公众的认知习惯和汉语的使用规则。确定了行政行为概念“狭义型”或“广义型”的基本方向之后，就是行政行为概念的具体界定了。界定行政行为的概念，从行政行为应该具备的要素入手比较可行。行政行为究竟应该具有哪些构成要素？前已述及，行政法学上的行政是指公共行政,是行政主体对国家和社会事务的组织、管理及提供公共服务的活动。行政行为是行政主体对国家和社会公共事务的组织与管理活动的高度抽象和理论概括。因此，行政行为首先必然是行政主体的行为。由此，我们找到了行政行为的第一个构成要素——行政主体要素。行政行为是行政主体的行为,非行政主体的行为不属行政行为。是否行政主体所有行为都是行政行为？如果不是，它们的哪些行为应该界定在行政行为的范围之内？行政主体的行为，按其与行政职权的关系，有行政职权行为与非行政职权行为之分。行政主体在以民事主体身份进行民事活动时，其行为是非行政职权行为，为民事行为。至此，我们找到了行政行为的第二个构成要素——行政职权要素。行政行为是指行政主体行使行政职权的行为。是否行政主体的职权行为都应该属于行政法学研究的行政行为？行政主体的哪些职权行为应该界定在“行政行为”的范围之内？其实，行政行为作为行政法上的行为，必然具有法上之行为的一般特征，亦即行政行为必然是受法律调整、具有法律效果的行为，故行政行为实际上还具有第三个构成要素——法律效果要素。根据行政行为的行政主体、行政职权和法律效果三个要素，可以对行政行为的概念可作如下的界定：行政行为是行政主体基于行政职权作出的具有一定效果的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为、行政事实行为。因此，本书对行政行为概念的界定，实际上是采用了行为主体、行政职权和法律效果三种综合因素为标准。按照这样的界定，行政行为概念具有如下几个方面的特征：第一，行政主体性。行政行为是行政主体的行为，在主体上具有特定性，这是行政行为的行政主体要素。其它任何主体的行为，不构成行政行为。第二，行政行为的行政职权性。行政行为是行政主体具有行政职权因素的行为，这是行政行为的行政职权要素。具有行政职权因素的行为包括行使行政职权和不履行行政职责两种形态。行政主体不履行行政职责时的不作为，是行政职权行使的一种表现形式。第三，行政行为的公法行为性。行政行为是一种公法行为，是依据公法作出或应受公法调整的行为。公法是关于公共权力的组织、行使以及对公共权力进行规范和控制的法，私法是关于平等主体之间的财产关系和人身关系的法。不是行政主体的所有行为都是行政行为，只有依据公法或受公法调整的行为才是行政行为，依据私法作出或受私法调整的行为，则不是行政行为。突出强调行政行为的公法行为性，有利于以公法的方法和手段加强对行政权力的监控，这对当代中国的行政法治建设具有十分重要的意义。第四，行政行为既包括行政主体的单方行为，也包括行政主体之间、行政主体与相对人之间的双方或多方行为。单方行为，如行政决定；双方或多方行为，如行政合同。第五，行政行为既包括直接、间接产生法律效果的行政法律行为、准行政法律行为，也包括不一定产生法律效果的行政事实行为。美国著名的批判法学家罗伯特·昂格尔认为，随着社会历史的不断发展，传统理论与社会变革之间的冲突和矛盾将不可避免。而“只有根据新出现的社会条件带给我们的问题，重铸社会理论的概念工具和方法论工具，我们才能走出这种困境”。行政行为概念的重新界定，正是解决行政行为理论与宪政和法治实践之间的矛盾和冲突的需要。对行政行为概念的如上界定，恢复了行政行为的本来面目。“行政”一词的含义，根据我国《辞海》的解释，其一是泛指各种管理工作，包括国家行政和私人行政；其二是专指国家行政机关依照宪法和法律进行的组织与管理活动，即国家行政。在行政法学上，行政系指“公共行政”，是行政主体对国家和社会事务的组织、管理及提供公共服务的活动，不同于私人行政。这已成为学界的共识。行政行为就应该是行政主体行使行政职权，依法对国家和社会事务进行的组织与管理的行为。行政权力是行政行为的本质内核，行政行为是行政权力的外在表现形式。在现代汉语中，“行政行为”应是一个含义较为宽泛的概念。另外，由于我国行政法学理论的落后，至今没有一个为人们广为接受的科学的行政行为概念，立法上也没有对行政行为给出一个明确的定义。人们对行政行为的理解，一般是机关意义的行政行为，或者说是形式意义的行政行为，故其含义多被理解为“行政机关的行为”、“行政上的行为”，是一个含义较为宽泛的概念。对行政法上的“行政行为”作上述界定，与汉语语言文化中既存的“行政行为”概念在内涵上基本上保持了一致性，恢复了行政行为的本来面目，有利于避免行政法学理论上的“行政行为”与汉语语言文化中既存的“行政行为”概念在涵义上的冲突或不一致，从而也避免了人们在认识上的混乱。行政行为应该包括行政主体的所有行政权力行为，即行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为，而不应仅仅用来指称行政法律行为。对行政行为作如此界定，使得行政行为、行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为之间的关系既符合语言逻辑，也符合法理逻辑。另外，对行政行为作如此界定，使得准行政法律行为和行政事实行为都是行政行为的重要组成部分，人们在研究行政行为时，就会一改过去只重视行政法律行为的研究及法律控制，不重视甚至忽视准行政法律行为、行政事实行为研究及法律控制的状况，充分实现对这三种行为中的行政权力的全面监控，也有利于实现行政权力运行的法治化。上述广义型的行政行为概念，与相关学科中的“行政行为”概念保持了通约性，有利于行政法学与相关学科之间的沟通、对话、交流与合作。行政行为这一概念除了行政法学上使用之外，还在行政管理学等学科上得以大量使用。例如，在行政管理学上，行政行为一般是指行政机关及其工作人员在行政管理过程中实施的各种活动。有时，行政行为不仅是指行政机关开展的各种各样的行政管理活动，而且还包括立法机关、司法机关除立法和司法之外的其他管理活动，还包括法律、法规授权的组织和个人对国家和社会公共事务的组织与管理活动，也是一个较为宽泛的概念。对行政行为作上述界定，使得行政法学上的行政行为概念与行政管理学等学科中的行政行为概念保持了通约性，这将有利于行政法学同行政管理学等学科之间的沟通、对话、交流与合作，对各个学科的发展都很有裨益。上述广义型的行政行为概念，也为行政行为理论的发展和完善提供了足够的发展空间。在我国行政法学上，行政行为概念内涵与外延的界定是行政行为理论体系建构的基础和前提。按照我国目前通说的行政行为概念，行政合同、行政指导是否为行政行为，实属两说之间。而对行政行为概念的内涵与外延作上述界定之后，则无论是行政合同还是行政指导，均可在行政行为理论体系中找到自己的位置。并且，随着现代行政活动的不断丰富和发展，即使再出现一些新型的行政行为或行政管理方式，也可以在行政行为理论体系中拥有一席之地。这样的界定，无疑为今后行政行为理论的发展和完善提供了足够的发展空间。另外，上述广义型的行政行为概念，也为行政事实行为顺利进入司法审查从理论上开辟了道路。行政行为概念与行政诉讼实践存在着紧密的联系。我国采取在人民法院内部设立行政审判庭审理行政案件，行政诉讼程序独立于民事诉讼程序，行政行为是提起行政诉讼的前提。但由于通说的行政行为概念的外延狭小，已给行政诉讼的理论和实践造成了一些不必要的麻烦。例如，行政事实行为在我国成为司法审查的对象已是一个不争的事实。但依通说的行政行为概念及《行政诉讼法》与相关司法解释的规定，行政事实行为不是行政行为，当然也不是具体行政行为，其成为司法审查的对象既无理论上的依据也无法律上的依据。对行政行为作上述较为宽泛的界定，把行政事实行为界定为在行政行为的范围之内，首先，至少能从理论上为其进入行政诉讼开辟道路；其次，修改相关的法律规定，行政事实行为便能顺利进入行政诉讼。对行政行为概念作上述界定，解决了行政行为概念与行政诉讼实践需要相脱节的矛盾。本质主义认为，人的理性能够客观、精确、完整地把握经验世界，能够透过千差万别的认知对象，准确无误地揭示出它们的共同特性。这种盲目渴求普遍性与共性、蔑视个性的本质主义观，已经受到现代哲学的冲击，正日益失去市场。“维特根斯坦反本质主义语言观的分析让我们相信：现象世界无论是社会还是自然，都存在大量我们当作一个集合体，但却无法用共同属性界定的情形”。正如维特根斯坦所指出的那样，没有一种共同的东西可以使一个词可以用于全体，没有什么全体共同的东西，有的只是“相似之处”和“亲缘关系”，“家族相似性”是这种相似关系的最好的表达。这就是为什么我们尽管在竭尽全力的给某一事物下定义，却始终无法认同一个最终的、确定的、唯一的定义的原因。实际上，一方面，由于我们的理性有难以克服的局限性，以致我们无法对行政行为所指称的全体作几乎完美的界定；从另一方面来说，由于世界各国的政治制度、司法体制和文化传统的不同，各国完全可以根据实际需要建立一个与其行政法治实践相适应的行政行为范畴；探求一个世界各国、各地区普适性的行政行为概念既不可能，也不必要。所以，本章所界定的行政行为概念，并非一个世界各国、各地区的普适性定义，而是仅仅对我国大陆地区行政法学上的行政行为所作的尝试性界定。第三节行政行为的内容与形式一、行政行为的内容行政行为是行政主体基于行政职权作出的具有法律效果的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为、行政事实行为。行政法律行为是行政主体基于行政职权的意思表示以发生意思效果的行为，是通过意思表示直接设定权利义务的行为；准行政法律行为是行政主体基于行政职权的观念表示以产生观念效果的行为，是通过观念表示间接决定或影响相对人的权利义务；行政事实行为是行政主体基于行政职权的非以意定的法律效果为目的行为，其不为相对人设定任何权利义务，但也会产生一定的法律效果。这三类行为在内容上差别较大。此处对它们在内容上的差别不作详细的讨论，而是概括地探讨行政行为的内容。（一）授益性内容行政行为的授益性内容，是指行政行为在内容为行政相对人设定了权利、利益或是免除了相对人的义务。具有授益性内容上的行政行为有两种情形：一是行政行为在内容为行政相对人设定了权利、利益，如行政许可、行政奖励和行政救助等；二是行政行为在内容为行政相对人免除了义务，如税收的减免、行政处罚的免除等。具有授益性内容的行政行为必然是一种行政法律行为，而不可能是准行政法律行为或行政事实行为。（二）负担性内容行政行为的负担性内容，是指行政行为所产生的效果是为行政相对人设定义务或产生不利影响，它表现为行政相对人设定或增加义务、剥夺或限制权利（包括利益、能力及荣誉）。行政处罚、行政征收等是非常典型的具有负担性内容的行政行为。具有负担性内容的行政行为必然是一种行政法律行为，而不可能是准行政法律行为或行政事实行为。（三）复合性内容行政行为的复合性内容，是指行政行为在法律效果上对于相对人既产生授益效果又产生负担效果，即对行政相对人的影响是授益性与负担性两方面的结合。具有复合性内容的行政行为也有两种不同的情形：一是行政行为对一方行政相对人既产生授益效果又产生负担效果，例如行政合同就是如此；二是行政行为的法律效果对一方当事人而言是授益（或负担）而对另一方面当事人而言则是负担（或授益），即行政行为所发生的效果涉及到利害关系人或称第三人。例如行政裁决就是如此。具有复合性内容的行政行为必然是一种行政法律行为，而不可能是准行政法律行为或行政事实行为。（四）中立性内容行政行为的中立性内容，是指行政行为并没有直接为行政相对人授益还是给予负担。例如行政通知、受理、咨询等行政事实行为。此外行政鉴定、行政认定等准行政法律行为，也属于具有中立性内容的行政行为。中立性内容的行政行为是准行政法律行为或行政事实行为，而不可能是行政法律行为。（五）公益性内容行政行为的公益性内容，是指行政行为的内容并没有关于行政相对人权利义务的设定，而是直接涉及到国家利益和社会公共利益，如对某建筑物赋予文物保护单位的性质；对城市某一风景点辟为旅游区。公益性内容的行政行为一般为行政事实行为，而不可能是行政法律行为或准行政法律行为。二、行政行为的形式行政行为是内容和形式的统一，行政的内容必然通过一定的外在形式而表现出来，这一外在表现形式就是行政行为的形式。任何一种行政行为都是通过一定的形式表现出来的,但不同的行政行为会有不同的表现形式。凡是能反映行政行为一定的内容或者表达行政主体意图的任何外在表现，皆可纳入行政行为的形式中。在形式有明确法律规定条件下,行政行为必须要符合规定的形式,否则将直接或间接的损害行政行为的效力。一般讲来,行政行为有两种基本表现形式,即明示的形式和默示的形式。其中明示的形式包括书面形式和口头形式，默示的形式包括动作形式和特定的沉默形式。（一）书面形式。书面形式是明示的形式之一，是行政主体借助于文字来实现其行为意思的一种方式。这是行政行为中最大量、最普遍、最常见的形式。这类形式因不同的行政行为又可分为两类：一类是规范性文件，另一类是非规范性文件。前者是指行政法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令，后者的范围非常广泛，凡针对具体的事件或者特定人的不具有普通约束力的书面文件，如决定、命令、通知、通告等，都属非规范性文件。根据《国家行政机关公文处理办法》的规定，这些非规范性文件的名称有决定（决议）、命令、指示、公告、通告、通知、报告、请示、批复、函、会议纪要；等等。另外，按照法律要求，一般比较重大的行政行为都应采取书面形式。行政行为依法必须是书面形式而未采取书面形式的，在许多情况下，应被视为无效行为。从实践看，书面形式各种各样，没有统一的法律规定。如网上发布行政通告便可视为一种新的书面形式的行政行为。（二）口头形式。口头形式也是明示的形式之一，是行政主体借助于语言来实现其行为意图的方式。行政行为主要表现为书面文件形式，但也有一些行政行为只须以口头语言表达即可，并不一定要求必须使用正式的书面文件。如口头告知行为、电话发布通知、紧急情况下的口头命令等。口头形式的优点是简便、易行、直接、迅速，缺点是缺乏文字依据，发生争议时不易处理。所以，它仅适用于比较简单的行政行为，内容复杂、后果重大的行政行为则不宜采用。如果依法必须采用书面文件而行政主体却采取口头形式的，则构成行政行为的形式违法。（三）动作形式。动作形式是默示的形式之一，是指行政主体通过某种作为即为一定行为或动作,而相对方根据该动作即可推定其内心主观意图或心理状态的形式。例如，交通警察以手势或口哨来指挥交通，海洋或港口指挥中常见的挥旗、鸣笛及各种手势等，这些都是行政行为的动作形式。有人借公共关系学上的术语，称这种形式为体语形式，即以动作姿态（包括面部表情或身体动作）表达的语言。（四）特定的沉默形式。特定的沉默形式也是默示的形式之一，是指行政主体并没有任何语言或动作，而通过有特定意义的沉默进行意思表示,相对方根据法律规范的明确规定或行政主体的预先承诺即可推定其内心意思的形式。作为意思表示的一种形式,特定的沉默形式的采用须受到严格的限制。只有在法律、法规或规章规定的范围内，或者在习惯上已为人们所公认，才能采用。例如《中华人民共和国集会游行示威法》第9条规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后,应当在申请举行日期的三日前,将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的,应当说明理由。逾期不通知的,视为许可。”在这里，“逾期不通知”就是“许可”的一种默示形式。可见,特定的沉默形式实际上是法律对不作为的一种推定。第四节行政行为与相关概念的关系一、行政行为与国家行为国家行为，又称“政治行为”、“统治行为”、“政府行为”，是指有权代表整个国家的特定国家机关，根据宪法和法律规定的授权，对涉及重大国家利益的事项，以国家的名义实施，并由国家承担后果的一种国家统治行为。国家行为具有以下三个方面的特征：一、它是以国家名义实施的一种政治行为；二、它是行使国家主权的行为；三、它的行为后果由国家承担。在我国，根据《若干解释》第二条的规定，国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律的授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。因此国家行为在我国既有行政机关的行为，也有立法机关的行为。国家行为中的行政机关的行为，是具有行政职权因素的行为，因而是一种行政行为；立法机关的行为，则不是行政行为。因此，行政行为与国家行为之间实际上是一种交叉的关系。行政行为与国家行为的关系，如下图所示：行政行为国家行为图—1二、行政行为与刑事司法行为刑事司法行为是指公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。行政行为与刑事司法行为的区分是一个在理论和实践上都比较棘手的问题。在我国，公安机关、国家安全机关、监狱管理部门及海关缉私警察所实施的行为既有行政行为，同时也有法律授权的刑事司法行为。在英美法系国家，刑事司法行为也要受到司法审查。在我国目前的体制下，由于我国刑事诉讼法的授权，也由于我国目前刑事侦查的整体水平有待于进一步提高，刑事司法行为接受司法审查的可能性不大。我国在《若干解释》中将刑事司法行为排除于行政诉讼的受案范围之外是比较符合客观实际的。对如何区别行政行为与刑事司法行为，分别有立案论、结果论、目的论和授权论四种观点，我国在《若干解释》第一条第二款第二项采用了授权论为主、目的论为辅的标准是比较科学的。其实，或许我们在认识上本来就存在着一个极大的误区，即将公安机关、检察机关与法院并列为司法机关。事实上，公安机关在刑事侦查过程中的身份并没有改变，仍然是国家行政机关，其行为仍然为行政行为。三、行政行为与委任立法行为委任立法是指行政机关依据立法机关以法定形式制定的授权法创制法规的行为。在我国，委任立法是最高行政机关---国务院依据全国人大或全国人大常委会的授权法制定行政法规的行为。国务院及其他国家行政机关制定规章、命令等行政性文件的行为，属于其固有职权，不属于委任立法的范畴。国务院制定行政法规的行为是行政行为还是立法行为?还是兼而有之？一方面，委任立法具有立法的形式特征：其一，委任立法是有权机关代表国家以国家名义制定法律规范的活动；其二，委任立法所制定的行为规则属于广义的法的范畴；其三，委任立法必须遵循相应的立法程序。另一方面，委任立法在实质上仍以行政性质(执行)为其根本依归，其行政性表现在：其一，委任立法的主体是国家行政机关；其二，委任立法所调整的对象是行政管理事项或与行政管理密切相关的事项；其三，委任立法的根本目的是实施和执行代议机关制定的法律,实现行政管理职能。探讨委任立法的性质，离不开三权分立理论关于立法权和行政权的界定。立法权是制定法律的权力，具有最高国家权力的属性，是一个主权性的权力。主权不可分，立法权也不可分，不会为各级立法机关所有，更不会为行政机关所有。行政权是执行法律的权力，为各级行政机关所有。不能简单地将立法等同于制定规则。成文法的制定在国家出现之初就是一项重要的公权力活动,但那时并无近现代意义上的立法。立法是民主法治国家法律产生的重要方式,主要是指代议机关以合议方式拟定法律规则。立法是代议机关的专门活动,尤其在立法概念产生之初,古典自然法学严格区别立法、行政和司法,立法权由议会独占。人们提到立法,就是专指议会立法。立法活动民主性的性质决定其两个基本特点:首先是立法的民主性。立法内在的民主性特点必然要求立法权只能赋予具有广泛民意基础的代议机关；其次是立法的创设性。如果说行政和司法是“流”,那么立法就是“源”。“立法是初始性的创设法律规则的活动,是创造法治的制度条件的活动。如果没有一种新的法律规则的成立,就不能称之为立法。而行政具有从属法律性、执行性、效率性等方面的特征。就委任立法而言，其并不具有立法的民主性，本质上为一种行政行为。我国的委任立法作为权力机关授予行政机关立法权的结果，逐渐成为行政机关行政权的重要组成部分。因此，委任立法本质上是一种行政行为而非立法行为。四、行政行为与公务人员的个人行为公务人员基于行政职务关系，同时具有普通公民和公务人员的双重身份。公务人员的行为分为两类：一是公务人员以个人名义实施的行为，属于个人行为；二是公务人员以行政主体的名义实施的行为，属于公务行为。前种行为是个人意志的反映，而后一种行为则是行政主体意志的反映。公务人员的个人行为不具有行政职权因素，与行政职权的行使无关，因而并不是行政行为。公务人员的公务行为又可以分为两类：一是具有行政职权因素的行为，为行政行为；二是不具有行政职权因素的行为，不属于行政行为。因此，行政行为与公务人员的行为之间实际上也是一种交叉的关系，如下图所示：行政行为公务人员的行为图—2五、行政行为与立法机关的内部管理行为在立法机关内部，也存在着大量的行政管理行为，例如财、物的管理及后勤保障。就我国的全国人大及其常委会而言，其还拥有决定国务院各部委首长的人选和其他人事任免权，对战争与和平、特赦、戒严、总动员等的决定权和对特定事项的调查权，这些对个别事项的决定权，都带有行政命令的性质，行使的属于实质意义上的行政权。对于立法机关行使的具有行政职能的权力，是否应该属于行政权力的范畴？换言之，立法机关的这些内部行政管理行为，是否属于行政行为？本书以为，不宜将立法机关行政职能性质的权力定义在行政权的范畴，而是应该定义在立法权的范畴。对于国家权力的理解，一般是机关（组织）意义而非功能意义的。如果从功能意义上来理解国家权力的属性，则立法机关、行政机关与司法机关的区别将不复存在，因为它们三者将同时都是立法机关、行政机关与司法机关的复合体。此外，立法机关和司法机关的行政职能性质的权力在行使的程序上也有别于行政权力，不适宜将其界定在行政权力的范畴。因此，立法机关的内部行政管理行为也并非行政行为。在法国，不仅立法机关的立法行为本身不能视为行政行为，议会中的其他行政管理行为也不能视为行政行为。不过，如果议会的行政管理活动导致诉讼的，则可以由行政法院进行救济。在我国，亦可以将行政诉讼发展为公权力诉讼，因立法机关内部的行政管理活动引发的争议，也可以通过公权力诉讼进行救济。六、行政行为与司法机关的内部管理行为狭义上说，司法机关仅指人民法院。在我国，人民法院承担着大量的司法行政事务，一是与案件审判直接相关的司法行政工作，包括立案登记、诉讼费用的收取、生效判决的执行等；二是对司法人员的管理，如法官人选的考察、推荐以及现任法官的派遣、考评、晋升、福利、保护；司法考试与法官培训、法官惩戒；法院其他人员包括行政人员、辅助人员的编制、工作分配、考评等。三是对财物的管理及后勤保障，如法院经费预算与执行、法庭建设、自动化办公、工作场所维护、安全保卫、案卷管理、图书资料、课题研究、刊物编辑与发行；等等。人民法院的这些司法行政管理行为，是否属于行政行为？换言，人民法院的司法行政管理权是否也属于行政权力的范畴？每个人基于不同的认识，也许会有不同的回答。不同的理论路径，也许其定义的方法和解决问题的办法都具有一定的合理性。本书认为，不宜将人民法院的司法行政管理权界定在行政权力的范畴，而是应该定义在司法权的范畴。从实质上看，人民法院的司法行政事务管理权属于一种行政权，但对于国家权力的理解和界定，一般是机关（组织）意义而非功能意义的。如果从功能意义上来理解权力的属性，则立法机关、行政机关与司法机关的区别将不复存在，因为它们三者将同时都是立法机关、行政机关与司法机关的复合体。因此，非行政主体行使的权力不是行政权力。故此，人民法院的内部行政管理行为并非行政行为。就人民检察院而言，对于违反法律的个人、组织有权启动司法程序，这实质上是国家司法行政职能的一种,这种法律监督作用在本质上也是行政权的一部分,但囿于组织意义上理解国家权力的缘故，此种权力也不宜定义在行政权力的范畴。同样，人民检察院的大量司法政务行为，也并非行政行为。在我国，可以将行政诉讼发展为公权力诉讼，因人民法院、人民检察院内部的行政管理活动引发的争议，也可以通过公权力诉讼进行救济。第五节行政行为的基本分类分类是科学研究的重要方法和手段之一。行政行为的内容丰富，形式多样，只有借助于科学的分类，我们才能对其进行深入的分析和研究，从而深化对行政行为的认识。研究行政行为的分类，不仅要注意其理论意义，而且要注意其实践价值，要做到理论意义和实践价值的统一。中外学者在行政行为分类上的分歧，其实很大程度上是由于对行政行为概念的内涵与外延认识上的差异所造成的。另外，依据的标准不同，分类的结果自然也不相同。本章基于行政行为是行政主体依据行政职权作出的具有法律效果的行为，探讨和分析了行政行为的表意行为与非表意行为的分类；行政行为的法律行为、准法律行为与事实行为的分类；行政行为的内部行政行为与外部行政行为的分类；行政行为的强制性行政行为与非强制性行政行为的分类；行政行为的行政作为与行政不作为的分类。这是行政行为的几种比较重要的分类，对于深化行政行为研究，构建科学的行政行为理论体系具有非常重要的意义。一、表意行为与非表意行为（一）法上之行为一般认为，“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词来自民法，是德国注释法学派学者创造的法律术语。在民法学上，法律行为的基本含义是以发生私法上的法律效果的意思表示为要素之一的法律事实。法律行为理论在大陆法国家民法的位置极为显赫，被誉为“民法规则理论化之象征”，是理解大陆法系民法的一把重要的钥匙。二十世纪以来，法律行为这一原本民法领域的概念已延伸运用于各部门法如刑法学、行政法学，并形成抽象的法理学意义上的法律行为，成为法学的一个基本范畴，倍受法哲学界的关注。法学作为权利之学，人始终是法学的核心问题。人既是个体的存在，又是社会的存在。作为社会存在的人，人们之间的相互交往必然产生各种行为。人的行为中属于法律调整的部分，即为法律行为。法律行为中的“法律”其实是中性词语,其表明某一行为具有法律性或涉法性。所谓法律性或涉法性，主要指法律行为是受法律调整,能够发生法律效果的行为。法律行为必然是人的有意识的活动，人的无意识的活动,如在熟睡、昏迷、身体受他人暴力强制(不包括单纯的精神强制)下的动作,均不属于行为。人的行为总是按照一定的规范进行，其中按照伦理规范、宗教规范、习俗规范进行的行为，不具有法律上的意义，不能产生法律效果的行为，则并非法律行为。法律行为是从一般社会行为中分化出来的,是主体在其意识的支配下实施的,有法律意义的、能发生法律效果的行为。因此，在法理学上，法律行为就是人们所实施的、能够发生法律效果的行为。为了使法理学上的法律行为区别于民法学之法律行为，本书使用“法上之行为”这一术语，意指人们在社会关系中实施的能够产生法律效果的行为，它包括合法行为和违法行为、表意行为和非表意行为、积极行为和消极行为、作为与不作为。法上之行为具有以下几个方面的特征：第一，法上之行为具有社会性。法上之行为是一种社会指向的、具有社会意义的行为，而非一种纯粹自我指向的行为。当法上之行为发生时，一定是对行为者本人以外的其他个人或集体、国家的利益和关系产生直接或间接的影响；否则，其不成为法上之行为。第二，法上之行为具有法律性。法上之行为是由法律所调整和规范的，能够产生效果的行为。第三，法上之行为一般具有意志性。法上之行为一定是人们有意识的行为，无意识的单纯的动作，不是行为。另外，法上之行为一般具有意志性，是能够为人们的意志所控制的行为，它反映人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。但在个别的情况下，有些行为尽管属于法上之行为，却并不具有意志性，例如精神病患者致人损失、幼童毁坏别人财产等。（二）民法学之表意行为与非表意行为民事行为是法上之行为的一部分，是指为民事法律规范所调整的具有法律意义的行为。表示行为与非表示行为是民法学对民事行为的传统分类。何为表示行为？表示行为者,有谓心理状态之发于外者也；表示行为是以目的意思及法效意思置于他人可以认识之状态之行为也；表示行为是以书面或口头形式将意思外部化的行为。表示行为是指行为人的主观意图或认识以一定的方式表现于外部的行为，相应地，非表示行为是行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为。“表示行为”与“非表示行为”的术语并不能很好地概括其表达的含义，相比之下，使用“表意行为”与“非表意行为”的术语则更为准确，故有些学者以“表意行为”和“非表意行为”分别取代原来的“表示行为”与“非表示行为”。本书也采用这一作法，将民事行为作表意行为与非表意行为之分。因此，表意行为就是指行为人的主观意图或认识以一定的方式表现于外部的行为，非表意行为就是行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为。表示行为包括意思表示行为和观念表示行为。所谓意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内在意思以一定的方式表达于外部的行为。意思表示的构成要素有主观要件和客观要件两个方面。主观要件包括目的意思和法效意思（效果意思）。目的意思是指意思表示的具体内容及如何确定意思表示中的权利义务关系，在某些国家或地区民法理论上称为法律行为的“标的”。不具备目的意思，或者目的意思不完整，或者目的意思本身有矛盾的表示行为，不构成意思表示，此种表意行为即使含有法效意思，实际也无法履行。不同的意思表示行为之间的差别，主要在于目的意思内容，而非法效意思。法效意思，即效果意思，是意思表示人欲使其表示的内容引起法律上效力的意志，是当事人所追求法律效果的意图。目的意思是意思表示成立必不可少的要素，其指明特定表意行为的具体内容。法效意思以目的意思为基础，其不能脱离目的意思而独立存在。目的意思与法效意思共同构成意思表示的主观要件。意思表示的客观要件就是表示行为，是指行为人将其内在的意思以一定的方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素。意思效果是指根据行为人的意思表示的内容依法而产生的具体的权利义务，也就是目的意思取得法律效力之结果。意思效果的产生，表明法律行为的有效性得到了法律的最终承认，是法律行为有效的结果。观念表示是指行为人就具体事物的认识对外部予以宣告的行为，又称“宣告行为”、“认知表示”、“观念表明”，等等。按心理学上的分类,人之心理状态,一般情况下有知、情、意三方面，故观念表示主要有意思通知、观念通知和感情表示。（三）行政法学之表示行为与非表示行为在行政法学上，行政法主体有行政主体、行政相对人和其他相关主体。行政法主体的行为亦有表意行为与非表意行为之分，此处仅讨论行政主体的行政行为。行政行为同样存在表意行为与非表意行为之分。行政行为的公法特性决定了行政行为绝大部分是表意行为，行政主体通常是以书面或口头的方式将行政主体的主观意图或认识表现出来且为外界所识别。在书面与口头方式上，书面行为又占了绝大部分。那么，行政行为的表意行为是否也有意思表示和观念表示之分呢？换言之，是否可以移植和借鉴民法学的意思表示和观念表示的概念，对行政行为的表意行为也作意思表示和观念表示之分呢？回答是肯定的。理论和实践均表明，行政法上也存在着一定的意思自治的空间，意思表示也更是大量地存在。但行政法上的意思表示和意思自治与民法上的意思表示和意思自治显然又有所不同。民法上的意思自治空间很大，意思表示的适用范围很广；而行政法上的意思自治空间很小，意思表示的适用范围相对狭小。在行政法上，行政主体的意思自治多表现为单方的行政裁量行为与双方或多方的行政合同行为上。另外，行政法学上同样也存在着大量的观念表示行为。行政主体的观念表示行为，是指行政主体基于行政职权就某一具体事实所作的判断、认识等表明观点和态度的观念表明行为。在实践中，行政主体的观念表示行为大量存在，在行政管理活动中发挥着十分重要的作用。常见的观念表示行为有：1、通知。行政主体将已经存在的法律关系或即将采取的行政措施使相对人知悉的行为。通知既可以采用口头的形式,也可以采用书面的形式,但都必须是明示的方式。2、受理。行政主体接受相对人的请求,准备采取或实施一定行政措施的行为，例如对申诉、请示、报告、控告等收受并表示处理的行为。3、确认。行政主体对有异议或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为，主要有认定和鉴定等形式，例如确认某建筑物是否属于违章建筑的认定行为，对于火灾事故原因的鉴定行为等。4、证明。行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，例如鉴证、认证和公证等证明行为。5、咨询。是行政主体向行政相对人提供信息、知识和技术等咨询服务的行为，例如政府法制部门为相对人提供行政复议和诉讼等法律咨询服务的行为。行政主体的观念表示行为与民事主体的观念表示行为有所不同。民事主体的观念表示行为，全部依据法律的规定产生法定的法律效果。行政主体的观念表示行为，是行政管理过程中采取的措施或手段，是行政行为的一个重要的组成部分。观念表示的行政行为与行政决定一样，同样也存在效力的问题，因此，行政主体的认识和判断等观念表示行为往往会对相对人的实体权利义务产生一定的影响，对于相对人最终的实体权利义务有预决作用。例如，有的行政主体的观念表示行为的内容，实际上已经相对确定了相对人的权利义务，尽管其并非像意思表示确定的权利义务那么明确。本书将这种基于观念表示之内容发生的意定之法律效果，称之为“观念效果”，以区别于根据意思表示而发生的意思效果。当然，也有一些观念表示行为，不会依据观念表示之内容发生“观念效果”，根本不会影响相对人实体权利义务，至多影响其程序上的权利义务问题。故行政主体的观念表示行为一方面有别于民法之观念表示行为，另一方面又有观念效果和非观念效果的观念表示行为之分。行政行为的表意行为与非表意行为的分类，如下图所示：意思表示表意行为观念效果行政行为观念表示非表意行为非观念效果图—1（四）表意行为与非表意行为分类的意义表意行为与非表意行为是大陆法国家民法学对于民事行为的传统分类。在此基础上，民法学理论又将表意行为作意思表示和观念表示之分。以此为基础，民法学又建立了法律行为、准法律行为和事实行为的基本范畴。民事行为与行政行为有着本质的相似性，二者同样都是人的意志自由外化的权利或权力。借鉴民事行为的表意行为与非表意行为的分类，将行政行为分为表意行为与非表意行为，在此基础上也将表意行为作意思表示和观念表示之分，并建立行政法学的法律行为、准法律行为和事实行为的范畴，有利深化对于行政行为的认识，建立行政行为的范畴体系及科学的行政行为理论体系。行政行为的表意行为与非表意行为的分类，对于立法和司法实践也具有重要的意义。其一，有利于在立法上坚持主客观相统一的原则，对行政行为的法律责任作出科学的规定；其二，在司法实践中，法官可以主客观相统一的原则，正确认定案件事实，准确确定行政行为的法律责任；等等。二、法律行为、准法律行为与事实行为（一）民事行为的传统分类及其启示民法学上的行为，总称为民事行为，是指为民事法律规范调整的具有法律意义的行为。关于民事行为的分类，有“两分法”和“三分法”之别。按照“两分法”的分类，民事行为可以分为法律行为和事实行为，其中法律行为是指以发生私法上法律效果的意思表示为要素之一的法律事实，而事实行为包括观念表示行为和非表意行为，即将准法律行为的概念取消，将观念表示行为归入事实行为的范畴。这种做法的原因是观念表示行为法律效果的产生，同样也是不依行为人观念表示的内容，而是依据法律的规定而产生。也可以说，“两分法”实际上也是根据法律对于行为的调整方式的不同对民事行为所作的分类。法律对于社会关系的调整是通过对行为的规范来实现的。法律对于行为的调整的两种不同方式：法定主义方式与意定主义方式。所谓法定主义方式，法律对于行为的调整和规范导致的法律关系的内容是法律直接规定的，与行为人的意思表示或观念表示的内容无关。法律规范将法律关系的具体内容和技术环节做充分、详细的概括，只要法律事实规定的事件或行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是意定主义方式。即法律关系的内容是通过行为人的意思表示的内容而确定，法律关系的内容基于行为人的意思表示而设定、变更、终止权利义务。当法律规范可以将法律关系的具体内容和技术环节做充分、详细的概括时，则应该采用法定主义方式。当法律规范无法将法律关系的具体内容和技术环节做充分、详细的概括时，则应该采用意定主义方式。在民法学上，与意定主义方式相对应的是法律行为的概念，即法律行为是指以发生私法上法律效果的意思表示为要素之一的法律事实。与法定主义相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。在我国，大部分民法学教科书对于民事行为的分类是采用“两分法”，如下图所示：法律行为：意思表示民事行为观念表示事实行为：非表意行为图—2民事行为的“三分法”，具体而言又有两种不同的分类方法。一种是德国、日本和我国台湾地区部分学者的分类，一般是首先将民事行为分为适法行为和违法行为两大类。在适法行为中，再将其分为法律行为、准法律行为和事实行为，其中法律行为是以意思表示为构成要素的行为，准法律行为是观念表示行为。意思表示行为和观念表示行为统称表意行为，而事实行为则是指非表意行为。违法行为又有侵权行为、债务不履行等行为。因此，此种“三分法”，其实只是对于民事行为中的适法行为的“三分法”。按照德国传统的民法学理论和我国台湾地区的民法学理论，法律行为是一种以意思表示为构成要素的适法行为。值得注意的是，这里的“适法行为”，是指法律行为是不为法律禁止、允许行为人自由地以意思表示设定权利义务的行为方式，而非意思表示本身的内容一定合法。意思表示的内容是否合法，最终还需要由国家的法律予以评价。合法性与否是国家对法律行为的外在评价，并非法律行为构成的内在要求。法律行为的本质是一种意思表示行为，而其外在形式则表现为不为法律所禁止的方式，即法律不禁止当事人之间自由地设定何种权利义务，只是对当事人设定的权利义务加以法律评价。法律行为将个人追求一定私法效果的行为规定为不为法律所禁止的方式，正是体现了私法自治的本质。然而，法律不禁止这种自由追求一定私法效果的行为方式，并不等于对这种行为的内容的合法性问题不予过问。对于意思表示的内容合法的法律行为，国家承认其法律效力，依法产生法律效果；对意思表示的内容不合法的法律行为，依法不产生法律效果，而是根据法律的规定产生相应的法律效果。可见，部分学者认为法律行为一定是合法的意思表示行为，显然是对于法律行为的一种错误的理解，这也很可能就是对法律行为的“适法行为”的误解所致。还有一种“三分法”，是我国大陆学者对于民事行为的分类，是把民事行为首先分为两类：一类是行为人的主观意图或认识以一定的方式表现于外部的行为，称表意行为；另一类为行为人的主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为，又称非表意行为。其次，再将表意行为作意思表示行为和观念表示行为之分。其中，法律行为是指以发生私法上的法律效果的意思表示为要素之一的法律事实。准法律行为是民事主体的观念表示行为。观念表示是指行为人就具体事物的认识对外部予以宣告的行为，又称“宣告行为”、“认知表示”和“观念表明”，等等。观念表示主要有意思通知、观念通知和感情表示，观念表示行为与意思表示行为不同，观念表示不具备意思表示的法效意思要素，其法律效果非依观念表示行为本身的内容而产生，而是依据具体的法律规定而产生。由于这种观念表示行为与意思表示的法律行为非常相似，在德国、日本及台湾地区的传统民法学理论上，大都把此种以一定的心理状态表示于外部的观念表示行为，称为“准法律行为”。准法律行为主要有与给付迟延有关的催告、与无权代理有关的催告、债权让与的通知、买受人关于标的物瑕疵的通知、旅客关于所带行李毁损、丧失的通知等。准法律行为虽有意思表示的外观，但不同于法律行为中的意思表示，法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据，而准法律行为中的观念表示只是一种事实构成要素，其法律效果的产生是基于法律的直接规定，只不过在某些方面可以准用法律行为的相关规定。民事主体的非表意行为为事实行为，即事实上发生的、主观意图或认识并没有以一定的方式表现于外部的行为。事实行为根据法律的规定直接产生法律效果，如埋藏物的发现，遗失物的拾得等行为。相比之下，我国大陆学者提出的法律行为、准法律行为和事实行为的“三分法”较为科学。民事行为的此种“三分法”如下图所示：意思表示；法律行为表意行为民事行为观念表示：准法律行为非表意行为：事实行为图—3一个值得我们注意的问题是，法律行为属于一种法律事实，其中意思表示是一切法律行为构成的必备要素与核心要素，但却并非一切法律行为构成的唯一要素。不同的法律行为，构成要素也不相同。例如，就单方法律行为而言，意思表示有时候就可以构成一个法律行为，不再需要其它的构成要素；而对于合同这一双方法律行为而言，合同行为的成立除需有基于设立法律关系意图的意思表示外,还需有合意要件,即双方意思表示达成一致，合同行为才能成立。再如要物行为,是指除意思表示一致外还需以物的交付为成立要件的法律行为。该行为的成立除需具备民事法律行为的一般成立要件外,还需有一方当事人标的物的交付行为。在大陆法系各国民法中,此类法律行为主要表现为要物合同行为,如运输法律行为,它还要具备标的物交付的条件。因此，意思表示与法律行为不能等同，意思表示并非一切法律行为的惟一构成要素，尽管其是必备与核心要素。在一个意思表示行为因不具备其他要素而不能成立法律行为时，则此意思表示属于何种行为？本书认为其应该归入准法律行为的范畴。如此，则准法律行为不仅包括民事主体的观念表示行为，也包括一些尚不够条件成立法律行为的意思表示行为。我国学者提出“两分法”与“三分法”哪一种分类更为科学？本书认为“三分法”更为科学。由于对不能成立法律行为时的意思表示，本书将其归入准法律行为的范畴，则民事行为的“三分法”应该如下图所示：成立法律行为的意思表示：法律行为意思表示表意行为不成立法律行为的意思表示民事行为准法律行为观念表示非表意行为：事实行为图－4根据图－4所示的“三分法”，建立法律行为、准法律行为和事实行为三个基本范畴，可以将依据意思表示发生法律效果的行为、依据法律的直接规定发生法律效果的意思表示行为、观念表示行为和依据法律直接产生法律效果的非表意行为这三种行为区别开来，同时又不影响法律调整方式的适用，即法律行为适用意定主义的调整方式，事实行为适用法定主义的调整方式，而准法律行为大部分情况下适用法定主义的调整方式，但在法律没有规定的时候，可以准用法律行为的相关规定。而对于事实行为，在没有法律规定时，则不能适用法律行为的任何规定。因此，从实践的角度来看，“三分法”也优于“两分法”。民事行为的“三分法”，对于行政行为的分类及建立相关的范畴具有重要的借鉴意义和参考价值。（二）行政行为的“三分法”：法律行为、准法律行为与事实行为就法律对行为的调整方式而言，在私法领域,国家倾向于尽可能地放权,意定主义的调整方式占主流；而在公法领域,国家倾向于尽可能地限权,法定主义的调整方式起主要作用。比如在合同法领域,只要行为人具有相应的行为能力,意思表示真实,不违反法律、行政法规或社会公共利益,合同即为有效。而在行政法领域,法律只授予行政主体根据具体情况决定是否作出某一行政行为的权力。在刑法中,国家意志起决定作用,法定主义的调整是唯一的方式,行为人必须履行刑法规定的消极不作为的义务,否则便导致刑事责任。但是,在价值取向上对两种行为调整方式却不可等量齐观。随着法治进步、市民社会地位的凸显,法的国家强制力的实质应是为人们相互间的行为和合意提供间接的、外在的保障。法定主义的调整方式的本位作用应逐渐让位于意定主义调整方式。从表面上看来，对于行政行为的法律调整是法定主义的调整方式，行政主体和相对人的（权力）权利义务都是法定的；但恰恰相反，由于行政活动的复杂性，法定主义根本无法适应复杂多变的行政活动。行政主体在行政裁量的范围内，大量情况下以意定主义的方式作出单方或双方的行政行为。法律之下的行政裁量，其实就是行政行为的意定主义调整方式。因此，就行政行为而言，在法定主义调整方式的表面之下，其实是大量的意定主义调整方式。表面上，私法领域的民事行为主要是采用意定主义的调整方式，公法领域的行政行为主要是采用法定主义调整方式；其实不然，二者实际上都是采用了意定主义调整方式为主、法定主义调整方式为辅的方式。因此，从这一方面来说，行政行为和民事行为具有本质的相似性。行政法是在民法之后才逐渐发展起来的一个法律部门。行政法从其诞生那天起，就不断地从民法汲取营养，行政法上的很多概念、原则和制度，都是从民法中借鉴、援用，然后才逐步摆脱民法的影响，构建起自己的理论体系。正如台湾学者城仲模所言“行政法学发展成为独立的一门法律科学，远较民法为迟；前者籍后者的学理以构建自己的体系，应无可厚非。”。是故，就行政行为的理论构建而言，民法学的表意行为与非表意行为、法律行为、准法律行为与事实行为、观念表示与意思表示等范畴完全可以为行政法学吸收和借鉴。在行政法上，尽管行政主体之间、行政主体和相对人之间意思自治的空间不如民法的大，但意思自治的空间还是客观存在的，这就是法律下的行政裁量范围内的空间。因此，行政法上实际上也存在着有限的意思自治空间。诚如一位学者所言，行政法学也需要引入意思表示理论来分析行政行为的内容和形式，以推动行政行为基本理论问题研究的深入发展。同样，观念表示在行政行为中也是非常普遍的。在观念表示中，有的会间接影响相对人的实体权利义务，有的则不会影响相对人的实体权利义务。有鉴于此，借鉴民法学的意思表示与观念表示的概念工具，本书采用“三分法”，从以下角度对于行政行为进行分类，界定并建立相关的范畴，如下图所示：意思表示表意行为观念效果行为行政行为观念表示非表意行为非观念效果行为图—5根据上图所示，行政行为首先可以分为表意行为和非表意行为，其中表意行为又可以分为意思表示行为和观念表示行为，而观念表示又有产生观念效果的行为和不产生观念效果的行为之分。对于行政行为是采用“两分法”还是“三分法”，学者们的认识并不统一。采用“两分法”，则将行政行为做法律行为与事实行为的基本分类；采用“三分法”，则将行政行为分为法律行为、准法律行为与事实行为。受民事行为的法律行为、准法律行为与事实行为的“三分法”之启示，本书在此对行政行为也采用法律行为、准法律行为与事实行为的“三分法”。本书将行政行为中的以发生公法上的法律效果的意思表示为要素之一的行为界定在法律行为的范畴，将行政行为中的观念表示行为中的以发生观念效果为目的的行为界定在准法律行为的范畴，将行政行为观念表示行为中的不以发生观念效果为目的的行为及行政行为中的非表意行为界定在事实行为的范畴。为了于民法学上的法律行为、准法律行为与事实行为相区别，本书使用行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为的概念指称行政行为中的法律行为、准法律行为和事实行为。行政法律行为可以定义为行政主体以发生公法上的法律效果的意思表示为要素之一的行为，准行政法律行为是行政主体基于行政职权的观念表示以产生观念效果的行为，行政事实行为是行政主体基于行政职权的非以意定的法律效果为目的行为。需要指出的一个问题是，行政法律行为以意思表示为必备的构成要素，但意思表示行为并非都是行政法律行为；非以意思效果为目的的意思表示行为就不能成立行政法律行为，例如行政指导；需要两个以上的意思表示一致才能成立行政法律行为的，如果意思表示不一致，则其也不能成立行政法律行为。那么不能成立行政法律行为的意思表示又属于什么行为呢？本书认为，考虑到其也没有为行为对象设定、变更和免除任何权利义务，将其归入行政事实行为的范畴比较合适。因此，行政行为的“三分法”就应该如下图所示：成立法律行为的意思表示：法律行为意思表示表意行为不成立法律行为的意思表示：事实行为观念效果行为：准法律行为行政行为观念表示非观念效果行为：事实行为非表意行为：事实行为图—6关于行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为的内涵与外延，本书将在第六章、第七章、第八章分别予以论述。在法律行为与准法律行为概念界定上，本书使用了“意思效果”和“观念效果”两个术语。什么又是“意思效果”与“观念效果”呢？在现代汉语里，“效果”的意思是：1、由于某种力量、做法或因素产生的结果（多指好的）；2、演出时人工制造的音响效果和光影效果等。顾名思义，法律效果就应该是法律事实（人的行为与客观事件）基于法律调整所产生的结果。法律效果应该既有实体上权利义务的变化，也有程序上权利义务的变化。由于法上之行为，都是具有法律意义的行为，故任何法上之行为都至少会引起行为人程序权利义务变化的法律效果；还有一部分行为，除产生程序上的法律效果之外，还会有实体权利义务变化。故此，任何法上之行为均会导致一定的法律效果的产生。为此，本书使用的“意思效果”，意指根据意思表示的内容产生的法律上的实体权利义务。例如一个罚款100元的行政处罚决定，罚款100元是一个意思表示，据此在法律上为相对人设定了必须缴纳100元罚款的义务，就是意思效果。在这里，意思效果为法律效果的一种，是指行政主体之间、行政主体与相对人之间或者是相对人之间的实体上的权利义务，而不包括程序上的权利义务。这是因为：其一，程序上的权利义务非行为人主观意图能够设定；其二，任何行为均可导致程序上权利义务关系的产生。观念效果则是指根据观念表示的内容发生的法律上的效果。例如，交通事故责任认定行为，是行政主体的观念表示行为，其观念表示的内容，即交通事故责任认定的内容，显然会产生一定的法律效果，会对相对人的实体权利义务产生重要的影响。因为这种表意行为属于观念表示而非意思表示，本书使用“观念效果”的术语对其予以表述。法律效果的产生，从其来源上分析，又有法定的法律效果和意定的法律效果之分。法定的法律效果是指直接依据法律的规定而产生的法律效果，是行为的法定主义调整方式的结果；而意定的法律效果，则是行为的意定主义调整方式的结果。意思效果和观念效果都属于意定的法律效果。在我国法学论文或著作里，也有的学者经常使用“法律后果”一词，何为法律后果？其与法律效果又有何不同？在现代汉语里，后果的含义是“最后的结果”（多用在坏的方面），因此，法律后果也应该是法律事实（人的行为与客观事件）基于法律调整所产生的结果。从法律用语上说，法律后果是指组织或个人因一定的法律行为所产生的法律上的后果，包括肯定性与否定性后果两个方面的内容。在社会话语的意义上，一般多指坏的方面，并且多有感情色彩。法律效果和法律后果的含义基本相同，以致有些学者将其通用。相比较而言，法律后果比法律效果的感情色彩更浓一些，法律上之用语，一般不应该带有感情色彩，故本书认为，在法学上，一般还是用法律效果较为妥适。（三）行政行为“三分法”的意义行政行为是行政主体基于行政职权作出的发生法律效果的行为，具有行政主体、行政职权和法律效果三个要素。行政行为对社会关系的调整主要是通过设定、变更、免除或影响行政主体之间、行政主体与相对人之间、相对人之间权利义务的方式得以实现的。依据行政行为法律效果的不同，行政行为有三种不同的情形：一是直接通过意思表示行为而产生意思效果，即通过意思表示为行为对象设定、变更和消灭权利义务关系，如行政命令、行政处罚、行政强制、行政奖励、行政救助等。这类行政行为就是行政法上的行政法律行为。二是以观念表示产生观念效果影响行为对象的权利义务，如交通事故责任认定、火灾事故原因鉴定等。这类行政行为就是行政法上的准行政法律行为。三是不为行为对象设定、变更或免除任何权利义务，而仅仅依据法律的规定产生法定的法律效果，如答复、受理、通知行为等。这类行政行为就是行政法上的行政事实行为。在实践中,这三类行政行为对于行为对象权利义务的影响在强度上由强到弱。行政行的行政法律行为、准行政法律行为与行政事实行为“三分法”有其客观的现实依据，而并非我们的主观臆断，因为三种不同类型的行政行为完全是现实生活中的一种客观存在。借鉴民法学的意思表示、观念表示等概念工具及民事行为“三分法”的研究成果，将行政行为分为行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为，是最为重要、最有理论意义和实践价值的一种分类。本书即据此将行政行为分为三个大的部分展开研究，并建立行政行为的范畴体系。行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为在主观因素、法律效果、效力的内容与形态及监督与救济的方式和途径上均有所不同，故行政行为的“三分法”不仅具有重要的理论意义，而且具有重大的实践价值。三、内部行政行为与外部行政行为（一）内部行政行为与外部行政行为的涵义1、内部行政行为内部行政行为是行政主体基于隶属关系对其系统内部的组织、人员和财物所作出的一种内部管理行为，例如上级公务员对下级公务员发布指示、命令的行为，上级行政机关对下级行政机关报告的审批行为，行政机关就机构建制、工作程序、规章制度、后勤事务进行的管理及对公务员进行的奖惩、任免活动，等等。内部行政行为按照其法律效果的不同，可以分为三类：一是行政法律行为，例如行政机关对所属工作人员的奖励和处分行为，但又不限于这些行为。二是准行政法律行为，例如行政机关对其公务员是否称职的考核与评定行为。在内部行政行为中，属于准行政法律行为的数量较少。三是行政事实行为，比如行政机关档案的接收、收集、整理、保管等行为；行政通知行为等。在内部行政行为中，有很大一部分属于行政事实行为。2、外部行政行为外部行政行为是与内部行政行为相对应的概念，是指行政主体对非隶属的外部相对人所作出的行政行为。同样，按照其法律效果的不同，外部行政行为也可以分为三类；一是行政法律行为，例如行政处罚、行政许可、行政奖励、行政救助等。在外部行政行为中，大部分的行政行为属于此类。二是准行政法律行为，例如行政证明、行政确认与行政登记等；三是行政事实行为，如行政受理、行政通知、行政调查等。（二）内部行政行为与外部行政行为界分的标准在德国行政法上，与我国大陆地区“外部行政行为”一词含义相近的词是“行政决定”（Verwaltungsakt），与“内部行政行为”相近的词是“内部公务法律行为”或者是“行政内部活动”。“行政内部活动”是指缺乏对外效力，被排除在“行政决定”之外的内部行政措施，主要包括内部职务命令及行政系统内部的同意、责难等。在法国行政法上，与“内部行政行为”相似的概念是“内部行政措施”。内部行政措施是指“行政长官对工作的指挥，对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指示。”，其规范的对象为行政系统内部的公务员，而不是外部行政相对人。最重要的内部行政措施是行政长官对下级机关和公务员所发布的通令与指示，此外还有一些机关内部组织与管理措施。在我国台湾地区的行政法学上，也存在内部行政行为与外部行政行为的概念。内部行政行为是指对人民不发生效力的内部行为，外部行政行为是行政机关发布命令或作出行政决定等对人民的权利义务发生效力的行为。台湾地区《行政程序法》（1999年）将行政命令分为法规命令和行政规则，前者为外部行政行为，后者则为内部行政行为。根据台湾地区《行政程序法》（1999年）第一百五十条的规定，法规命令系指行政机关基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定。根据台湾地区《行政程序法》（1999年）第一百五十九条的规定，行政规则系指上级机关对下级机关或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序之运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。这里的法规命令就是外部行政行为，而行政规则显然为内部行政行为。内部行政行为与外部行政行为的界分是一个非常复杂的理论和实践问题，也引起了我国学者的浓厚兴趣。在我国大陆地区，虽有少数学者否认内部行政行为与外部行政行为的区分，但目前大多数学者认可对行政行为作内部行政行为与外部行政行为的区分。国内学者关于内部行政行为与外部行政行为的界分标准，概括起来主要有如下几种：1、行为主体标准说。认为内部行政行为与外部行政行为区分的标准主要是行政法律关系的主体不同，即内部行政行为是存在于行政机关之间或行政机关与其工作人员之间的行为；而外部行政行为则是发生在行政机关与公民、法人或其他组织之间的行为。2．行为对象标准说。认为凡以公民、法人、其他组织为行为对象而作出的行政行为是外部行政行为；凡以行政机关及其工作人员为行为对象而作出的行政行为是内部行政行为。3．隶属关系标准说。认为凡行政主体与行政相对人之间有隶属关系，则该行政行为为内部行政行为。若行政主体与行政相对人之间无隶属关系，则该行为为外部行政行为。4．事务标准说。认为对内部事务进行管理的行为，为内部行政行为；对外部事务进行管理的行为，则为外部行政行为。5、行为—权利标准说。以行政行为与有关主体的权利义务为标准，认为以职权、职务上的权利义务为对象实施的行政行为，是内部行政行为；相反，以公民、法人或其他组织的权利义务为对象实施的行政行为，是外部行政行为。6、影响或不利标准说。以当事人的权利义务是否受到影响为标准。认为内部行政行为是不影响相对人权利义务的行政，外部行政行为则是影响相对人权利义务的行政行为。7、主体--法律效果说。该说对内部行政行为与外部行政行为的划分采用主体为主、法律效果为辅的标准，认为内部行政行为发生在行政主体之间、行政主体与其工作人员之间，而外部行政行为则发生在行政主体与相对人之间。另外，内部行政行为的法律效果影响公务员的权利义务，外部行政行为则影响作为公民的权利义务。8、混合标准说。该说主张从规范、主体、范围、事务、法律效力等方面综合起来区分内部行政行为与外部行政行为，以克服单一标准的缺陷。以上是关于内部行政行为与外部行政行为区分标准的主要学说，这些学说从不同的角度区分内部行政行为与外部行政行为，不同程度地看到了内部行政行为与外部行政行为的差别，对于我们正确区分内部行政行为与外部行政行为均有一定的启发意义。在诸多的学说中，本书认为隶属关系说较为科学，即凡行政主体与行政相对人之间有隶属关系，则该行政行为为内部行政行为；凡行政主体与行政相对人之间无隶属关系，则该行政行为为外部行政行为。严格地讲，上述的隶属关系说还有一定的缺陷，行政行为有对人行政行为与对物行政行为之分，即行政行为的对象不仅有人，还包括物。行政机关以其隶属的财物为对象的行政行为，也属于内部行政行为；如果行政机关以非隶属的财物为对象的行政行为，则属于外部行政行为。通常，内部行政行为包括如下几个方面：有隶属关系的上下及行政机关之间的行为，如上级行政机关对下级行政机关的命令、指示和处理行为；上级行政机关有关权力争议的处理行为；监察机关的监察行为；审计机关的审计监督行为。行政机关对所属的公务人员作出的行为；行政机关以其隶属的财物为对象的行政行为。对于行政机关与行政机关之间的行为，如果其中的一个机关以行政相对人的身份出现，则为外部行政行为。内部行政行为与外部行政行为的区分并非那么简单，有时候非常困难，需要具体问题具体分析。（三）内部行政行为与外部行政行为分类的意义我国学者关于内部行政行为与外部行政行为的区分，很可能是受到德国特别权力关系理论影响的缘故。内部行政行为是行政主体基于隶属关系对其系统内部的组织、人员和财物所作出的一种内部管理行为，外部行政行为是指行政主体对非隶属的外部相对人所作出的行政行为,二者在行为对象、效力范围、程序等方面均有所不同。内部行政行为与外部行政行为界分，有利于我们分别研究两类不同的行政行为的性质、特征，深化对行政行为的认识。在实践上，内部行政行为与外部行政行为界分也有着一定的价值。其一，在立法方面，内部行政行为与外部行政行为监督与救济的途径和方式不同，立法对这两类不同的行政行为的监督与救济问题应有所区别，并作出相应的规定。内部行政行为除对当事人权益产生重大影响的，一般不予司法审查。对于内部行政行为的研究，有利于从立法上合理确定行政诉讼的受案范围。另外，内部行政行为与外部行政行为适用的程序也不相同，立法上也应该有所区别。其二，在行政管理和行政执法方面，内部行政行为与外部行政行为是互相影响的。有些外部行政行为的完成依赖于内部行政行为,在这种情况下,内部行政行为对外部行政行为具有制约作用。由于政府职能的扩大,人们发现内部行政行为的好坏常常影响外部行政行为的水平,没有良好的内部行政管理,更谈不上好的外部行政管理。从这一意义上说,内部行政行为是整个行政行为的核心与关键。内部行政行为以服务和保障外部行政行为为目的，内部行政行为必须通过外部行政行为才能实现对国家和社会事务的组织、管理及提供相关的服务活动。内部行政行为与外部行政行为协同发挥作用，才能顺利实现行政行政的各项目标。因此，从理论上研究两类不同的行政行为，充分发挥两类行政行为在行政管理中的作用，具有非常重要的意义。其三，在司法方面，内部行政行为与外部行政行为在司法审查上应该坚持“内外有别”的原则。与外部行政行为相比较而言，对于内部行政行为，在受案范围上，除对当事人权益产生重大影响的，一般不予司法审查。在审查时机上，对于内部行政行为审查不宜过早介入，应该采用穷尽行政救济标准；行政救济不能的，才给予司法审查。在审查的标准上，不宜过多地对事实问题进行审查，而应把审查的重点放在“法定事由”和“法定程序”上。人民法院对于内部行政行为的审查，直接涉及到行政权与司法权之间的分工与相互关系，人民法院应该特别注意坚持司法审查的自我抑制，尊重行政机关的自我管理权与裁量权，不要较深地陷入行政机关的内部纷争之中。因此，在内部行政行为与外部行政行为在司法审查上，坚持“内外有别”的原则是非常必要的。四、强制性行政行为与非强制性行政行为（一）强制性行政行为与非强制性行政行为的含义1、强制性行政行为的含义所谓强制性行政行为，是指行政主体基于行政职权作出的强制相对人必须接受、服从的行政行为。强制性行政行为体现的是建立在强制基础上的压制与服从、威慑与接受的关系，其具有如下几个方面的特征：第一，行为的单方性与单向性。强制性行政行为是由行政主体单方作出的行为，体现了行政主体的单方意志。与行政合同等双方行为不同的是，强制性行政行为不以相对人的合意为基础和前提，它以相对人之权利义务为指向，是行政主体单方对于相对人权利义务的设定、变更或免除的行为，因而又具有单向性之特征。第二，行为的强制性。强制性行政行为具有“命令——服从”的行为模式，强制性是强制性行政行为的根本特征。就相对人一方来说，对于强制性行政行为必须接受和服从。否则，国家将动用强制力强迫其接受和服从。强制性是传统行政行为的重要特征之一。行政命令、行政征收、行政许可、行政处罚、行政强制执行等强制性行政行为，均以国家强制力为后盾，具有强制性之特征。第三，行为的强权性。行政权力有强权力与弱权力之分，强制性行政行为体现的是一种强权力，具有高度的强权性之特征。其一，强制性行政行为是由行政主体单方作出的行为，它是行政主体以相对人之权利义务为指向，行政主体单方对于相对人之权利义务的设定、变更或免除的行为，强烈地体现了行政主体的单方意志，具有强权性。其二，就相对人一方来说，对于强制性行政行为必须接受和服从。否则，国家将动用强制力强迫其接受和服从。这都体现了强制性行政行为的强权性之特征。（二）非强制性行政行为的含义非强制性行政行为，是指行政主体基于行政职权作出的并不强制相对人接受、服从的行政行为。非强制性行政行为更多地采用指导、契约、协商等更为温和的手段，谋求相对人与行政主体的合作实现行政目的之行政行为。非强制性行为是行政指导、行政契约、行政调解、行政协调、行政奖励、行政救助等行政行为的总称。与强制性行政行为相比，非强制性行政行为具有如下几个方面的特征：第一，行为的非强制性。非强制性行政行为不以强制性为要素，行政主体在实施此类行为时，与行政相对人之间特定的法律关系之产生、变更、消灭，不再是基于行政命令及强制相对人的接受和服从，而是更多地基于双方的协商与合意。非强制性行政行为的非强制性，主要有两种情况：一是权利义务关系的形成上，相对人具有自愿性。例如行政合同这一双方行政行为，就是相对人自愿与行政主体协商一致达成的 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；行政指导关系的形成，也是建立在相对人自愿的基础上的。二是权利义务行使或履行的自愿性。例如，行政奖励行为，虽然该行为确定了相对人有接受或领取奖励的权利，但相对人是否接受或领取奖励，完全取决于其自愿。同理，对于行政主体作出的行政救助决定，相对人也有接受与不接受的权利。有些学者把权利、义务内容的协商性作为非强制性行政行为的一个特征，本书以为并不准确，因为仅仅是一部分非强制性行政行为是协商的结果，但并非所有的非强制性行政行为都是如此。例如行政奖励决定的作出，就并非双方协商一致的结果，是行政主体单方面作出的行政决定。第二，行为的双方性、双向性。与强制性行政行为的单方性、单向性不同，非强制性行政行为往往具有双方性、双向性的特点。非强制性行政行为的双方性、双向性有两种情况：一是非强制性行政行为达成的双方性与双向性，直接体现着双方的合意。例如行政合同的缔结，必须是双方协商一致的结果，须双方“合意”始得成立。二是非强制性行政行为内容与目的实现的双方性、双向性。例如行政指导、行政奖励、行政救助都需要行政相对方配合、接受才会有“结果”，即最终达成其行政之目的。第三，行为的弱权性。如前所述，权力行为有强权力行为与弱权力行为之分，非强制性行政行为是行政主体基于行政职权作出的行为，体现的是一种弱权力，具有弱权性之特征，但其却并非如某些学者所说的属于“非权力行为”。非强制性行政行为与私法行为不同，属于公法行为的范畴，其必然以行政权力为基础和前提，例如行政指导的作出、行政合同的签订；行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发；行政调解的主持；行政资助的提供；及以官方名义发布信息等，无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。由于非强制性行政行为并不强制行政相对人接受和履行，因而其是一种弱权性的行为。“那种认为非强制行政脱离了行政权力而运行的想法是完全错误的，非强制行政一刻也不能离开行政权力的作用，它强调的是这种行政权力的运行方式发生了变化，非强制行政对社会上多样化的利益和关系进行了有目的的文明的关注，表现了更为鼓励和宽容的态度，更强调行政相对方的支持和配合，所以也可以说因非强制行政而建立起来的秩序是协商而定的，而非通过强制服从而赢得的。”（二）强制性行政行为与非强制性行政行为界分的标准行政行为是否具有强制性，即是否强制相对人必须接受和服从，这是区分强制性行政行为与非强制性行政行为的标准。强制性行政行为与非强制性行政行为的区分有两种不同的情形：一是在权利义务关系的形成上是否具有强制性。例如行政合同这一双方行政行为，就是相对人自愿与行政主体协商一致达成的协议，故双方在权利义务关系的形成上没有强制性；又如行政指导，在相对人接受行政指导时，行政主体和相对人之间形成准契约型的法律关系，也没有强制性。而像行政处罚、行政许可、行政征收，权利义务关系的形成由行政主体的单方意志决定，如果相对人不履行，则由国家动用强制力强迫其接受和服从，显然具有强制性。二是在权利义务的行使或履行上是否具有强制性。例如行政奖励，虽然该行为确定了相对人有接受或领取奖励的权利，但相对人最终是否接受奖励，完全取决于他的自愿，因而没有强制性。同理，对于行政救助，相对人也有接受与不接受的权利。当然，对于已经成立的行政合同，相对人必须履行，否则要承担相应的责任。对于行政处罚、行政征收等确定的义务，相对人必须接受和服从，否则将强制其接受和服从。强制性行政行为在法律属性上，要么属于行政法律行为，要么属于准行政法律行为，而不可能是行政事实行为。非强制性行政行为在法律属性上，既可能是行政法律行为，也可能行政事实行为。强制性行政行为一般都是以行政决定的形式出现的，行政决定是行政行为的一种表现形式，是行政主体在行政管理活动中行使职权，针对具体的事项作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。如前所述，行政行为是行政主体基于行政职权作出的具有法律效果的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。强制性行政行为从法律属性上，要么属于行政法律行为，要么属于准行政法律行为，而不可能是行政事实行为。属于行政法律行为的有行政处罚、行政许可、行政征收、行政裁决等；属于准行政法律行为的主要有行政认定、行政认证、行政鉴定等。强制性行政行为与传统行政有着密切的联系，传统行政主要是秩序行政、管理行政，故行政的方式大多表现为单方命令与强制，强制性行政行为是其采取的主要方式，行政机关与相对人之间表现为命令与服从关系。传统行政的方式主要表现为行政处罚、行政检查、行政强制、行政许可、行政征收等具有单方意志属性的权力行为,这种行政方式被称为规制行政或警察行政。进入现代社会以来，强制性行政行为并没有退出历史舞台，相反，其在现代行政的特定领域仍然具有极大的适用空间，在行政管理活动中仍发挥着极为重要的作用，但其也具有相当的局限性。其一，强制性行政行为只能在行政职能的范围较小时适用，当行政的职能范围扩大以后，强制性行政行为将无法应对；其二强制性行政行为的成本高昂，效能低下。虽然人们可能被迫服从，但这种服从会大大地降低其效能。因为强制力作为一种社会控制手段尽管是必要的，但却是不经济的，单纯依靠暴力强制是既低效又代价昂贵的控制手段；其三，强制性行政行为的作用是有限的。自从人类进入文明社会以来，还没有任何统治者单纯依靠强制力得以维持长期的统治。随着人类文明程度的提高，强制力的适用范围与效能愈来愈小。著名的法学家西塞罗曾讲过一句具有经典意义的话：“法律在剑丛戟林中是不起作用的”。因此，强制性行政行为的作用也必然是非常有限的，这种有限性表现在：其一，单纯依靠暴力强制产生的服从不可能被权利客体经验为正义；频繁地、过度地使用强制力必然会激起经常性的反抗，并可能最终导致原有的权力关系的解体。其二，强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。过多地依赖强制，在不宜使用强制的领域使用强制，一方面行政行为的预期目标无法实现，另一方面还会促生大面积的法律规避现象。在强制被过多过滥使用场合，对强制的规避所证明的不是行政相对方对强制的无知和非理性，而恰恰证明他们的理性和实现自我利益最大化之人性基础的顽强有力；所反映的不是强制没有发挥任何作用，而恰恰反映了强制在行政相对方的规避下而发生的特殊作用。非强制性行政行为从法律属性上主要是行政法律行为与行政事实行为两种类型。行政法律行为是行政主体基于行政职权的意思表示以发生意思效果的行为，属于非强制性行政行为的行政法律行为的有行政合同、行政奖励、行政救助等。行政事实行为是行政主体基于行政职权的非以法律效果为目的的行为，属于非强制性行政行为的行政事实行为有行政指导、行政调解、行政信息服务等。行政合同是行政主体和相对人双方意思表示一致的结果，能够根据意思表示产生意思效果，故其为行政法律行为；行政奖励和行政救助都是行政主体的单方意思表示行为，都根据意思表示产生意思效果，因而也属于行政法律行为。行政调解是行政主体基于行政职权的非以法律效果为目的的行为，因而属于行政事实行为。行政信息服务是行政主体基于行政职权的非以法律效果为目的的行为，因而也属于行政事实行为。值得一提的是行政指导，行政指导作出以后而相对人没有接受时，行政指导行为是行政事实行为。在相对人接受行政指导时，双方之间形成了准契约型的行政指导法律关系。此时的行政指导，已经转化为一种准契约的行政法律行为。但从总体上看，行政指导还是应该属于行政事实行为。非强制性行政行为的大量出现，是市场经济和民主政治不断发展的结果。市场经济的发展是非强制性行政行为出现的根本原因。随着商品经济的发展，尤其到了市场经济阶段，人人平等、私权神圣、意思自治等精神幻化成资产阶级的宪政要求，自由、平等、博爱成为了宪法性原则而深入人心。商品经济对“私权”神圣的培育，使私权得以迅速发展，并逐步具有了对抗公权的能力，这种变化为非强制性行政行为的产生提供了经济的前提。民主政治的发展则催生了非强制性行政行为。主权在民、为民服务要求行政不再高高在上地仅靠发号施令发挥作用，而要采取更多与行政相对方取得合作的方式达到行政目标。非强制性行政行为是行政法对公共行政时代民主行政的回应，而公共行政的民主要求又为非强制性行政行为提供了平台。不是非强制性行政行为催生了行政民主，而恰恰是行政民主的发展导致了行政指导、行政合同、行政调解、行政协调、行政奖励等非强制性行政行为的出现。服务行政的推行则是非强制性行政行为产生的直接原因。服务行政的观念主张政府有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务。行政机关从管理机关到服务机关的转变，行政权从管理权到服务权的转变及其引起的行政权性质从强制性到说服性的嬗变，促进了非强制性行政行为的大量出现。随着现代政府职能的转变，国家生活日益民主化，传统行政的“命令——服从”模式的行政行为方式已经不能适应现代社会的发展，行政机关开始运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对人主动参与行政决策实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。在现代社会，非强制性行政行为作为现代政府新型、有效的管理手段和方式，已经被广泛应用于社会各个领域，在行政管理中发挥着举足轻重的作用。非强制性行政行为的优点是非常明显的：其一，有利于贯彻和实现行政民主，保障人权；其二，有利于转变政府职能，服务和促进市场经济的发展；其三，有利于改变政府形象，改善执法环境，降低执法成本；其四，有利于行政管理科学化、现代化，提高行政管理水平。尽管如此，非强制性行政行为也存在着一定的局限性：其一，非强制性行政行为的适用范围和条件也是有限的，并非任何情形都适合采取非强制性行政行为的方式；其二，非强制性行政行为的柔性有余而刚性不足，更多地需要相对人的理解、支持与配合；否则，非强制性行政行为很难发挥实效；其三，现代行政对于行政效率的要求较高，但非强制性行政行为有时并不能保证行政目标迅速地得以实现。（三）强制性行政行为与非强制性行政行为分类的意义强制性行政行为与非强制性行政行为是行政行为分类中的一对非常重要的范畴。强制性行政行为与非强制性行政行为的分类对于深化行政行为的认识，完善行政行为的理论体系，均具有非常重要的意义。例如，通过这一分类，我们就很容易认识到强制性并非行政行为的本质特征。长期以来，受行政行为仅仅是指强制性行政行为观念的束缚，我们往往只注重强制性行政行为的研究，忽略甚至是遗忘了非强制性行政行为的研究。在行政法学中引入“非强制行政行为”这一新的范畴，凝结着人们对行政行为新的认识成果，标志着对行政行为认识的进一步深化。非强制性行政行为理论并非对传统行政行为理论的否定，相反，在一定的意义上，还是对传统行政行为理论的发展和完善。与强制性行政行为相比，非强制行政行为更能体现行政行为的服务价值与功能。强制性行政行为与非强制性行政行为的分类具有重大的实践价值。公共行政离不开强制性行政行为，强制性行政行为是公共行政活动得以顺利进行的重要保障，正如强制性是法律的外在保障一样。进入现代社会以来，强制性行政行为并没有退出历史舞台，相反，其在现代行政的特定领域仍然具有极大的适用空间，在行政管理活动中发挥着极为重要的作用，但其也具有相当的局限性。法律、政策的贯彻执行，只有得到社会自愿自觉的接受和配合才能真正达到促进社会稳定与发展的作用。在现代社会，非强制行政在行政执法领域中逐渐增加，并逐渐成为占主要地位的行政行为已经成为了一种趋势。非强制性行政行为作为现代政府新型、有效的管理手段和方式，已经被广泛应用于社会各个领域，在公共行政中发挥着举足轻重的作用。非强制性行政行为的广泛应用和独特价值极大地改善了行政主体与行政相对人之间的紧张对立关系，赋予了行政相对人较大的自由选择的空间，有助于整合行政主体的行政目标和调动行政相对人的创新动力，最大限度地包容社会中的全部发展力量，是民主行政、宽容行政与高效行政的体现。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是公共行政现代化的重要标志。作为现代公共行政活动的重要方式，强制性行政行为与非强制性行政行为均是不可或缺的，二者各有优劣，各有其适用的条件和领域。二者交互作用，方更好地实现公共行政的目标。在采取强制性行政行为的场合，如果采用非强制性行政行为也能达到同样的目的，则应该实行执法方式的转换，优先使用非强制性的行政行为方式，这将有助于调动行政相对人的积极性，减少行政主体与行政相对人之间的摩擦，降低行政执法成本，增进社会效益。例如，在环境执法领域,美国行政机关充分运用市场机制等经济手段以及行政奖励诱导和鼓励投资者遵守环境法规,并通过信息公开加强执法者与管理者的交流、沟通,促进、鼓励公众参与环境立法和执法,这种非强制行政执法模式取得了良好成效。美国的非强制行政理论与模式对于我国建立以人为本的行政执法机制、促进法律运行的现代化有重要借鉴意义。强制性行政行为与非强制性行政行为的分类，对于我们将非强制行政行为纳入行政法的视野，依法调整和规范非强制性行政行为亦具有重要的意义。过去，我们往往只注重非强制性行政行为的调整和规范，忽视甚至是遗忘了非强制性行政行为的调整和规范。非强制性行政行为的法律依据、行为方式、程序、监督与救济等，均是法律需要调整和规范的问题。五、行政作为与行政不作为（一）行政作为与行政不作为的含义1、行政作为行政作为是指行政主体基于行政职权以言语或动作等积极的方式履行作为义务或违反不作为义务的行为，其具有如下几个方面的特征：其一，行政作为是行政主体的行为；其二，行政作为是行政主体基于行政职权的行为；其三，行政作为是行政主体以言语或动作的积极方式做出的行为；其四，行政作为是行政主体履行作为义务之行为或违反不作为义务之行为；其五，行政作为是行政主体已经做出或完成履行作为义务之行为。虽有一些程序性的行为，但行政行为并未做出或完成的，属于行政不作为而非行政作为。2、行政不作为行政不作为是指行政主体负有积极的作为义务但逾期没有履行其作为义务的行为，其具有如下几个方面的特征：其一，行政主体负有作为的积极义务。行政不作为的构成必须以行政主体负有法定的作为义务为前提条件。法律义务有积极义务和消极义务之分，积极义务指行为人必须为一定行为的义务，也称“作为义务”；消极义务指行为人不得作出某一行为，即抑制一定行为的义务，也称“不作为义务”。对不作为义务的履行只是一种遵守禁令的客观事实，而不能视为一种行为，故行政不作为的构成必须以行政主体负有特定的作为义务为前提条件，无作为的特定义务则无行政不作为。其二，行政主体在客观上具有不履行作为义务的事实。行政主体未履行法定的作为义务，则构成行政不作为，不论这种作为义务是程序上的作为义务还是实体上的作为义务。行政不作为在外部形态上表现为消极不为或仅有程序性行为而没有做出或完成行政行为。行政主体不履行作为义务在司法实践中一般表现为两种形式：1、消极不为。行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要保护的情形后，在外部形态上无任何言语或动作行为。此种情形下，行政主体根本没有启动行政程序，当然属于行政不作为。2、行政主体虽然启动了行政程序，但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序而履行其作为义务，也属于行政不作为。例如行政主体已经受理复议申请，但尚未做出复议结论的情形。  其三，行政主体没有履行作为义务已经逾期。行政不作为的构成，时间上是否逾期是一个十分重要的条件。时间上是否逾期，可以这样理解和判断：一、如果法律明确规定了作出一定行为的期限的，以法律规定为准；二、行政主体向相对人承诺了履行义务期限的，以承诺的期限为准；三、行政主体与相对人约定了履行义务期限的，以约定的期限为准；四、其它合理的期限。法律未规定的，视具体情况确定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。（二）行政作为与行政不作为界分的标准行政作为与行政不作为的区分，渊源于法理学对法上之行为所作的作为与不作为的界分。行为是“人们在一定的目的、欲望、意识支配下的活动”，是人的内在主观与外在客观表现上的统一体。在法理上，一般认为作为就是以言语或动作等积极的方式做出的具有法律意义的行为。不作为，是指以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行为。表面上看来，作为和不作为的区别是行为人是否以积极的方式做出了一个行为，不论是以动作或者言语的方式。如果做出了某一行为，就是作为；反之，就是不作为。这种简单化的区分，其实并没有反映“作为”与“不作为”的本质。实际上，对于作为与不作为的区分，不仅要考虑行为人的外在表现上是否有言语或动作等行为，还要考虑法律义务的因素。法律义务按其内容的不同，有积极义务和消极义务之分，即作为义务和不作为义务两种义务。积极义务是指必须行为人必须作出一定行为的义务；消极义务是指行为人不能作出某种行为的义务。在法学上，对于不做出某一行为又有两种情况，一是“当为而不为”，二是“不当为而不为”，前者是指具有积极的作为义务而不为，后者是指具有消极的不作为义务而不为。只有法律要求行为人“有所为”而行为人“有所不为”时，才构成不作为。如果行为人负有消极义务而有所不为，则不能被视为一种“行为”而存在，而只是一种遵守禁令的客观事实。因此，行为人以消极的、抑制的形式表现的、具有法律意义的行为，并非都是不作为。只有具有积极的作为义务而不作为的，才构成不作为，因为其中的以不作为义务为前提的不作为，乃是一种遵守禁令的客观事实，不能当作法上之行为予以对待。由此可见，作为与不作为的区分，主要考虑两个因素：其一是法律义务是积极的作为义务还是消极的不作为义务，其二是行为人的“为”与“不为”。法律要求行为人“有所为”而行为人“有所为”，或者法律要求行为人“有所不为”而行为人“有所为”，都构成作为；而只有法律要求行为人“有所为”而行为人“有所不为”的，才构成不作为；如果负有消极义务的人“有所不为”，那么这种“不为”则不是一种法律上的行为，而只是一种遵守禁令的客观事实。因此，法学上的不作为必然是“当为而不为”，即具有积极的作为义务而不为。因此，在法理上的不作为就应该是行为人具有积极的作为义务而没有履行作为义务的行为。法律强调和要求的是行为人履行义务，如果行为人的行为与履行其积极的作为义务没有关系，则同样构成不作为。相应地，作为就应该是行为人以言语或动作等积极的方式履行作为义务的行为，或者是违反了不作为义务而作为。作为，是行为人客观上做出了一定的行为。不作为，其实就是行为的不存在，但在法律上其被拟制为一种“法上之行为”。在民法上，只要行为人不履行特定作为义务即构成不作为，至于是主观还是客观原因造成，则在所不问。在刑法上，不作为是指犯罪意义的不为,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为。刑法上的不作为与民法上的不作为在构成要件上的相同之处在于二者都是负有履行积极的作为义务而没有履行，不同之处在于刑法上要求必须是能够履行而没有履行的，才构成不作为；而在民法上则没有这样的要求。产生这一不同的原因在于，刑法是规范和调整犯罪行为的法律，如果不要求能够履行而没有履行才构成不作为，则一部分不作为将不会构成犯罪，从而失去了刑法的法律评价和规范、调整的意义。在行政法上，行政作为和行政不作为如何区分？行政作为和行政不作为又分别具有哪些构成要件？其实，行政作为和行政不作为的区分首先也是要考虑两个方面的因素：其一是行政主体的法律义务是以积极的作为义务还是消极的不作为义务，其二是行政主体的“为”与“不为”。在行政法上，行政主体负有积极义务还是消极义务不难理解和判断，但由于行政行为具有程序性的缘故，何为行政主体的“为”与“不为”？却是一个难于界定的问题。本书认为，行政主体的“为”应该是行政主体针对其积极的作为义务而作出履行作为义务的行为；而行政主体的“不为”，就应该是行政主体并没有针对其积极的作为义务作出了一个履行作为义务的行为。行政主体虽然在程序上有所行动，但最终并没有做出或完成履行作为义务的行为，则其虽然是“有所为”，而实为“有所不为”。简言之，行政作为就是行政主体作出或完成了履行作为义务的行为，或者是违反了不作为义务而作为；行政不作为，就是虽有积极的作为义务但逾期没有履行作为义务的行为。任何行政行为必然是实体与程序的统一，就程序而言，行政主体履行作为义务必然有一个法定的期限或其它合理的期限。行政主体只有在超过法定期限或合理期限的以后，才构成行政不作为。如果仍然处于法定期限或合理期限之内，又如何能断定行政主体一定不履行作为义务呢？行政主体在法定期限或合理期限内的任何时间履行了作为义务，都是合法的，即使在最后期限内履行了义务，也不能称为不履行作为义务。因此，行政主体不履行作为义务已逾期，也是行政不作为的构成要件之一。那么，作为的可能性是否也是行政不作为的一个构成要件呢？有些学者认为，构成行政不作为,必须是行政主体具有履行特定义务的可能性，即具有履行该义务的条件。由于意外事件以及不可抗力造成的事实上无法履行的情况造成行政主体无法履行义务的，则不能成立行政不作为。本书认为，行政不作为是一个客观的事实构成问题。行政不作为，就是行政主体负有积极的作为义务而逾期没有履行其作为义务的行为。行政主体是否具有作为的可能性，并非行政不作为的一个构成要件。因意外事件以及不可抗力等原因导致行政主体不能履行作为义务的，只是行政不作为的构成原因与判断行政不作为是否合法及是否可以免责的理由。因此，只要是行政主体负有积极的作为义务而逾期没有履行，就客观上构成了行政不作为，而不问行政主体是否具有履行义务的可能性,是否具有故意或过失。行政不作为并不等同于行政主体不履行法定职责的行为。行政不作为是行政主体负有积极的作为义务而逾期而不履行作为义务的行为，而行政主体不履行法定职责的行为,是指行政主体对法律赋予的职责没有履行到位，其在本质上属于行政主体不履行实体上的义务，是实质上的“不为”而非仅仅是形式的“不为”。行政不作为一定是不履行法定职责的行为，但行政主体不履行法定职责的行为却未必一定是行政不作为，行政作为也可能是不履行法定职责的行为。例如，某公司向某卫生防疫部门申领卫生许可证，某卫生防疫部门在法定期间内一直没有作出决定，也没有任何答复。应该说，某卫生防疫部门在收到某公司的申请之后，就有义务作出是否许可的决定，即负有作为的义务，而该卫生防疫部门没有履行此种作为义务，显然已经构成行政不作为。假如某卫生防疫部门在法定的期限内作出了不予许可的决定，是否构成行政不作为？回答是否定的，因为其已经履行了作为义务，作出了一个决定，尽管是一个不予许可的决定。那么，行政主体是否构成没有履行法定职责呢？这要看某公司的申请是否符合颁发卫生许可证的条件。如果其申请符合条件，则某卫生防疫部门属于应该颁发许可证而没有许可，构成不履行法定职责；如果其不符合条件，则不构成不履行法定职责。可见，行政不作为与不履行法定职责之间并不能等同。行政不作为也并非一定是违法行为。关于行政不作为是否一定是合法行为，学者们的观点并不一致。有学者认为，行政不作为必然是一种违法行为。另一些学者则持相反的观点，认为其既可以是合法行为，也可以是合法行为。认为行政不作为一定是违法行为者，其实际上是将行政主体因不可抗力等客观原因不能履行作为义务的行为界定在行政不作为的范畴之外，而主张行政不作为既可以是合法行为也可以是合法行为者，则是将行政主体因不可抗力等客观原因不能履行作为义务的行为界定在行政不作为的范畴之内。其实，行政不作为是否一定是合法行为，关键在于我们对于行政不作为的概念如何进行界定，不同的界定，结果就可以不同。问题在于哪一种定义更为科学？本书赞成将行政不作为定义为行政主体负有积极的作为义务而逾期没有履行作为义务的行为，据此，行政不作为并非一定是违法行为，既可以是合法的行为，也可以是违法的行为。这种界定的理由在于：一、与法理学之不作为的界定标准保持了一致性。在法理学上，不作为是指行为人具有积极的作为义务而没有履行作为义务的行为，本书关于行政不作为的界定与法理学的不作为定义保持了一致性。二、判断和识别行政不作为的标准客观化。行政不作为只是对于行政主体没有履行作为义务的一个客观的描述。只要行政主体逾期没有履行作为义务，行政不作为即告成立。按照这样的标准，行政不作为易于判断和识别。三、有利于立法、执法和司法实践。按照上述定义，因为不可抗力等客观原因导致行政主体无法履行其作为义务的行为，也构成行政不作为。此时尽管行政不作为成立，但却是一个合法的行政不作为，不可抗力等客观原因可以成为行政主体免责的一个理由。如果把行政主体具有作为的可能性作为行政不作为的一个构成要件，一是将导致法理学与行政法学界定不作为的标准不一致；二是将导致行政不作为的认定困难。因为何为行政主体具有作为的可能性，本身就是一个较为模糊的标准。将行政不作为定义为行政主体负有作为的义务而逾期不履行作为义务之行为，这是一种非常客观的判断标准，易于对行政不作为的构成与否进行判断和识别；相反，如果将行政主体具备作为的可能性作为行政不作为的一个构成要件，则行政不作为的判断和识别将非常困难。因为什么条件下属于行政主体具备作为的可能性，实在是一个不太容易判断和说明的问题。将行政不作为定义为行政主体负有作为的义务而逾期不履行作为义务之行为，再根据行政主体的行政不作为有无不可抗力等客观原因可以成为免责的理由等去进一步考察行政不作为的合法性与否，从而最终确定行政主体是否需要承担行政不作为的责任，是比较切实可行的路线与方法。所以，行政不作为并非都是违法行为，而是有合法行政不作为和违法行政不作为之分。合法的行政不作为是指为法律容许的行政不作为，而违法行政不作为就是指行政主体对其本应按行政法规定的义务积极履行,而且能够履行的情况下,故意或者过失不履行、不完全履行或拖延履行的行政行为。对于违法行政不作为，行政主体应该承担相应的法律责任。大量的事实证明,违法行政不作为对社会的危害程度并不亚于行政作为的违法。从理论上将行政不作为作合法与违法的区分，并明确其构成要件，在立法、执法和司法实践中均具有重要的意义。行政不作为违法与否，是法律对于行政不作为的法律评价问题，它必须以是行政不作为的成立为基础。行政不作为并非一定就是违法行为，其也可能是合法行为。因此，将行政主体因不可抗力等客观原因不能履行作为义务的行为界定在行政不作为的范畴之内是比较科学的。综上，行政不作为是指行政主体负有积极的作为义务而逾期没有履行作为义务的行为；行政作为是指行政主体以言语或动作等积极的方式履行作为义务或违反不作为义务的行为。前者是行政主体没有履行其作为义务，后者是履行作为义务或违反不作为义务，二者都是属于义务履行的范畴。其中，行政不作为的构成要件有两个：其一，行政主体负有作为的积极义务；行政主体具有作为义务是构成行政不作为的基础和前提。二，行政主体在客观上具有逾期不履行作为义务的事实。因此，本书关于行政作为与不作为的界分标准，可以简要地概括为“作为义务履行说”。（三）行政作为与行政不作为分类的意义行政行为理论是我国行政法学的核心理论。行政作为与行政不作为的界分，有利于深化行政行为研究，丰富和完善行政行为理论体系。对行政行为进行全面、系统、深入的研究，是推动整个行政法和行政法学健康发展的需要。从学理上讲，行政行为既包括行政作为又包括行政不作为。长期以来，理论界比较重视对行政作为的研究，而对行政不作为的研究却不够充分和细致。行政作为和行政不作为是行政行为存在的两种不同方式，它们在法律性质、构成要件和法律效果等诸多方面都存在着显著的差异。将行政行为界分为行政作为与行政不作为，从行政作为与行政不作为两个方面对行政行为进行全面、系统、深入的研究，对于我们深化行政行为理论的研究，丰富和完善行政行为理论体系具有非常重要的意义。行政作为与行政不作为的分类，对于立法、执法和司法实践，也具有非常重要的意义。其一，有利于指导行政行为相关问题的立法，提高立法的质量。行政作为和行政不作为是行政行为存在的两种基本方式，二者之间差异甚大。行政作为与行政不作为的界分，有助于人们充分认识和重视行政作为与行政不作为的差异性，针对其不同的特点而从立法上予以规范。在行政行为的立法上，我们既要重视对行政作为的规范，也要重视对行政不作为的规范。行政作为与行政不作为的构成各不相同，将行政作为和行政不作为区别开来，有利于指导行政作为与行政不作为相关问题的立法，提高立法的质量和水平。特别是行政不作为问题，由于理论研究的滞后，关于行政不作为立法的问题较多，急待完善。将行政作为和行政不作为区别开来，特别是有助于改变过去忽视行政不作为、行政不作为立法质量不高的问题。通过完善立法，能够对于行政不作为起到有效的遏制作用。其二，有利于指导行政执法，提高行政执法水平。行政作为和行政不作为都是行政行为存在的基本方式，但由于行政不作为所固有的消极性、隐蔽性等属性，使得行政不作为常被人们所轻视、忽略。将行政作为与行政不作为区别开来，将有助于引起人们对行政不作为问题的重视，一是在行政执法时尽可能地履行作为义务，防止和避免行政不作为的发生；二是行政执法中既要注意行政作为违法的问题，也要注意行政不作为违法的问题。在确定行政责任时，只要它们给社会造成了危害后果，行政不作为与行政作为违法一样必须受到追究，从而更好地维护国家和社会的公共利益，保护相对人的合法权益。其三，有利于指导行政诉讼，提高行政审判的质效。将行政行为划分为行政作为与行政不作为，对于指导行政诉讼，提高行政审判的质量和效率也具有重要的意义。首先，人民法院可以准确把握行政作为和行政不作为二者各自的构成要件，有所侧重地进行合法性审查，避免无效劳动，提高审判效率。其次，还可以根据相对人是针对于行政作为还是行政不作为提起的诉讼，准确地适用相应的诉讼类型。不同的诉讼类型，其审判程序、举证责任及判决的形式等都有所不同。例如，如果行政相对人不服行政作为起诉到法院时，其诉讼请求是要求撤销、变更被诉的行政行为，相应地，人民法院进行合法性审查后，可视具体情况分别做出维持、撤销、变更行政行为或行政赔偿的判决。如果相对人对行政不作为提起诉讼，其诉讼请求是要求被诉行政主体履行应尽的义务，相应地，人民法院经过审查，可视情况分别做出限期履行判决、确认判决和行政赔偿判决。�应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，前言第1页。�胡建淼主编：《行政法学》,法律出版社1996版,第7页。�[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第214页。�参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下册），商务印书馆1981年版，第284页。�喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第41—43页。目前某些地方的黑社会组织在社会生活中的作用日益增大，在社会底层成员中成为一种“公共权威”，并与当地政府的一些官员有勾结，相互利用。黑社会组织因为其非法性，其拥有的却并非“权力”。�政党的权力本质上是一种社会权力，但在国家组织与政党组织合一、党国不分的情况下，政党权力名为社会权力，实为国家权力。�国家行政权力的权限范围与非政府公共组织活动的权限范围，与政府的管理能力、非政府公共组织的成熟程度和自治能力密切相关,并受到经济与社会发展及其他各种客观因素的影响和制约。政府管理的能力越强，则国家行政权力的范围就越大，反之就越小；非政府公共组织的越成熟程度，自治能力越强，社会行政权力的范围就越大，其管理的事务就会越多,活动范围就会越大,并有助于形成稳定的社会秩序与和谐的社会关系。反之就越小。参见石佑启：《论公共行政之发展与行政主体多元化》，载《法学评论》2003年第4期。�[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。原文将discretion译为“自由裁量权”而不是“行政裁量权”,但译为“行政裁量权”最为适宜。�参阅高家伟：《外国政府的应急机制》，载2003年5月8日《法制日报》；王永杰、李晓新：《论我国的紧急状态立法》，载《比较法研究》2004年第3期。�姜明安：《突发事态下行政权力的规范》，载2003年5月15日《法制日报》。�HenrgCampbell:BLACK’SLAWDICTIONARY,WestPublishingCo.1979.P.1196�李煜兴：《宪政理论的代际演进与均衡的行政权》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。�周叶中、司久贵：《行政权的正当性及其法制保障》，载《湖南社会科学》2002年第11期。�楚风华、魏建国：《中国建立行政诉讼制度的伟大意义》，载《行政法学研究》1999年第3期。�淳于淼泠：《从行政权力的本质反思公共行政伦理》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2006年第4期。�[美]斯蒂芬·C·埃尔金等：《新宪政论———为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第7页。�[美]斯蒂芬·C·埃尔金等：《新宪政论———为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第156页。�李煜兴：《宪政理论的代际演进与均衡的行政权》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。�李煜兴：《宪政理论的代际演进与均衡的行政权》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。�白鹏飞先生所著《行政法总论》为我国第一本行政法学教科书，上海商务印书馆1927年版。此外，白鹏飞先生还著有《行政法大纲》、《行政法各论》等行政法学著作。另外，范扬著《行政法总论》，上海商务印书馆1935年版；赵琛著《行政法总论》、《行政法各论》，分别为上海法学编译社1931年版、1932年版；朱章宝著《行政法总论》，上海商务印书馆1931年版；程邻芳、陈思谦译[日]美浓部达吉著《行政法撮要》，上海商务印书馆1934年版；等等。�该书认为行政行为是行政机关实施行政管理活动的总称，包括行政机关的法律的行为与事实的行为、抽象的与具体的行为及单方的与多方的行为等。参见王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97—99页。�参见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第108-109页；张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第132-133页。根据本书的归纳，我国学者关于行政行为概念的观点大约有八种较有代表性的观点，详见本书第三章第五节的相关内容。�有学者认为行政行为是国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生行政法律效果的行为，是“行政法律行为”的简称。参见应松年主编：《行政法学教程》，中国政法大学出版社1989年版，第185—187页；也有学者认为，间接产生法律效果的行为属于“准行政行为”，由于其将“行政行为”界定为行政主体行使行政权力对外产生法律效果的执行公务行为，即行政法律行为，因此该学者实际上认为间接产生法律效果的行为为“准行政法律行为”。见叶必丰：《行政法学》武汉大学出版社1996年版，第100页。何谓“直接”与“间接”产生法律效果，学者们的认识并不相同。例如，对于抽象行政行为，绝大多数学者认为其是直接产生法律效果的行为，也有少数学者认为其是间接产生法律效果的行为。见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第13页；方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第92页。在法律效果上，是仅指行政法律效果还是包括民事法律效果，也有不同的认识。见王连昌主编、张树义副主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994版，第117页；杨解君：《行政行为初论》，载《法制与社会发展》1999年第1期；许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第179页。�熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第240页。�我国的行政法学长期以来忽视了与其它学科在同一问题上研究成果的共享，与其它社会科学领域相同的词汇和命题缺乏通约性是行政法学的理论弱点之一。参见包万超：《作为严格社会科学的行政法学》（上），载1999年3月26日《法制日报》。�行政行为是行政管理学与行政法学、政治学等学科共同使用的概念，但他们研究的角度是不同的，行政管理学注重从管理的技术化、管理的科学化的角度对行政行为进行研究，更多地是探索行政行为的发展规律、结构、过程以及行政行为与行为管理等因素的关系，从而为实现行政效率的最大化、行政管理的科学化提供理论基础；而行政法学对行政行为的研究，则是着重从法律的角度分析和研究行政行为的概念、特征、分类、内容与形式、效力及法律责任等。尽管二者研究的角度有所不同，但行政行为在两个学科中的涵义应该是基本一致的。�章志远：《行政行为概念重构之尝试》，载《行政法学研究》2001年第4期；杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，载《行政法学研究》1995年第3期。�应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2004年版，第513页。�江必新、李春燕：《论统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，载《法律适用》2005年第1期。�从我国的宪政体制、司法制度和法律文化传统等诸多因素考虑，我国行政法上的行政应是以形式意义的行政为主体、以实质意义的行政为补充的行政，即行政机关、法律法规授权的组织和个人及社会自治组织基于行政职权对国家和社会事务的组织与管理活动。立法机关及司法机关的立法与司法活动以外的执行法律、管理国家和社会事务的活动，则不应属于行政的范畴。因此，行政行为的主体也应理解为行政机关、法律法规授权的组织和个人及社会自治组织。目前，我国行政诉讼制度的功能尚定位于行政诉讼，将来必然扩大到除宪法诉讼以外的所有公权力诉讼。此时，尽管立法机关及司法机关的立法与司法以外的执行法律、管理国家和社会事务的行为不属于行政行为范畴，但其产生的有关公法争议同样能够在行政诉讼中加以解决。因此，行政行为的主体限定于行政机关、法律法规授权的组织和个人及社会自治组织，并不会影响其在实践中的功能。�参见[美]罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第1、6页。�《辞海》，上海辞书出版社1999年版（普及本），第2252页。�贺恒信：《试论行政行为的分析框架》，载《兰州大学学报（社科版）》1997年第4期。�参见钱振明、钱志荣主编：《比较行政学》，苏州大学出版社1995年版，第6页。�张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题》，广东人民出版社1995年版，第133页。维特根斯坦，奥地利哲学家，相关内容参见其著《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年版，第46—48页。�参见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年版，第46—48页。�杨解君：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第183-185页。�刘志坚、程雁雷主编：《行政法与行政诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第143页。�参阅周佑勇：《论行政行为的内容和形式》，载《法商研究》1998年第4期。�立案论是指以是否按照刑事案件立案为标准；结果论是指以行为人是否构成犯罪为标准；授权论是指以行为是否得到了刑事诉讼法的授权为标准；目的论是指以行为的真实目的为标准。参见江必新：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第59—61页。�戚　渊：《委任立法片论》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2000年第5期。�武玮厚、汪　栋：《论行政立法的性质和边界》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第5期。�王　　锴：《我国行政立法性质分析》，载《重庆社会科学》２００６年第３期。�参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，前言第7页。�张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第60—69页。�德国民法上亦存在“法律上之行为”（JuristischeHandlengen）的概念，以区别于“法律行为”（Rechtgeschaefte）概念，参见[台]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第302页。�张文显主编：《法理学》，高等教育出版2003年版，第121页。�张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第69—73页。�[台]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第302页。�[台]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第226页。�梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第190页。�董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第169—170页。�关于观念表示的有关内容，详见本书第七章第一节的相关内容。�参阅董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第89页。原文以“表示行为”与“非表示行为”分别指称“表意行为”与“非表意行为”，本书认为“表意行为”与“非表意行为”的表述更为妥适。�王立争：《论准民事法律行为》，载《甘肃政法学院学报》2004年第5期。�孙晓红：《法律行为概念与构成问题》，载《山东工商学院学报》2006年第3期。�[台]城仲模：《行政法之理论基础》，三民书局1994年版，第902页。�周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第149页。�民法的观念表示与行政法的观念表示不同，民法的观念表示一般不会产生观念效果，只有极少数会产生观念效果。例如台湾地区民法典第1053条规定，对于配偶一方的不贞行为，他方可以起诉到法院要求离婚，但配偶一方对此表示宽恕的,则他方不得再以此为理由主张离婚。宽恕这一观念表示行为就发生了离婚请求权消灭的法律效果。又如，许多国家或地区民法均有关于继承人遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重而丧失继承权的规定,在此立法例中,有规定若被继承人对继承人的这两类行为表示宽恕的,则继承人不丧失继承权。宽恕这一观念表示行为发生了继承人不丧失继承权的法律效果。行政法的观念表示行为有的会产生观念效果，有的则不会产生观念效果。总体上，行政法上的观念表示行为产生观念效果的情形比民法普遍，所以行政法的观念表示行为有产生观念效果的行为和不产生观念效果的行为之分，而民法的观念表示一般不作产生观念效果的行为和不产生观念效果的行为之分。关于行政法之观念表示行为，详见本书第七章第二节的相关内容。�中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1997年版，第1391页。�中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1997年版，第526页。�(德(哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第227页。�王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第178页。�(台(翁岳生：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第29页。�黄学贤：《比较行政法——港、澳、台行政法析论》，中国社会出版社2004年版，第338页。�罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第115页。�参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社1992年版，第92页；应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第6页。�应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1988年版，第8页。�阎尔宝：《论内部行政行为的几个问题》，载《行政法学研究》1996年第4期。�杨小君：《内外行政法律关系的理论与实践》，载《法学研究》1993年第1期。�罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第243页。�胡建淼主编：《行政行为基本范畴》，浙江大学出版社2005年版，第59—60页。�王敬飞：《行政诉讼法通论》，陕西人民出版社1991年版，第74页。�郝明金：《行政行为可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第497页。�行政强制包括行政强制执行和行政强制措施，强制性行政行为与行政强制既有区别又有联系，行政强制是强制性行政行为的一种类型，二者之间是部分与整体的关系。�强制性行政行为是具有强制力的行政行为。所谓强制力，是指在不顾及施加对象是否情愿的情况下强迫对方服从一定意志的力量。强制力并非法的本质特征，但却是法的效力的体现和根本保障。�李晓明：《非强制行政的法理学思考》，吉林大学2004年博士论文，第11—13页；朱虹：《论非强制行政》，吉林大学2004年硕士论文，第6页。�朱虹：《论非强制行政》，吉林大学2004年硕士论文，第8页。�李晓明：《非强制行政的法理学思考》，吉林大学2004年博士论文，第14页。�李晓明：《非强制行政的法理学思考》，吉林大学2004年博士论文，第11—13页。�陈晓济 ：《非政府组织的发展与行政行为的多样化——从强制性行政行为到非强制性行政行为》，�HYPERLINK"http://www.studa.net/xingzhengfa/060923/1632027-2.html"��http://www.studa.net/xingzhengfa/060923/1632027-2.html��张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第152页。�张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第108页。�参阅周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第5期。�王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第252页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第164页。�陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第236页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第168页。�这也是学界的主流观点，很多学者认为构成行政不作为,必须是行政主体具有履行特定义务的可能性，即具有履行该义务的条件。也有少数学者认为不要以此为条件为前提，凡是有作为义务而没有履行作为义务的，即构成行政不作为。张子宁、从均广：《试论行政不作为的界定及构成》，载《河北公安警察职业学院学报》2005年第5卷第1期。�赵兰：《论行政不作为及其诉讼制度》，对外经济贸易大学2004年法律硕士论文，第10页。�陈静：《略论行政不作为》，载《鄂州大学学报》2005年第5期。�行政主体的作为义务，按照其来源可以分为：1、法律规范明文规定的作为义务。2、行政行为设定的作为义务。　3、先行行为引起的作为义务。4、其他行为产生的作为义务。参见周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第5期。�行政不作为的构成，时间上是否逾期是一个十分重要的条件。时间上是否逾期可以从这样几个方面理解和判断：1、如果法律明确规定了作出一定行为的期限，以法律规定为准；2、行政主体向相对人承诺了履行义务期限的，以承诺的期限为准；3、行政主体与相对人约定了履行义务期限的，以约定的期限为准；4、其它合理的期限。法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。