BT融资方式与带资承包方式的区别

建设项目中BT方式与带资承包方式的相关问题探析 [摘  要]  随着我国工程建设领域投融资体制的改革，越来越多的基础设施项目开始采用BT方式进行建设，它作为一种新型的投融资建设方式，对我国改善公用和基础设施起到了重要的推进作用。也正是因为其仍是一项新生事物，整个行业对BT方式的认识以及相关立法工作还处于探索阶段，特别是对BT方式与带资承包方式的本质区别普遍存在错误认识。本文从探讨禁止政府投资项目使用带资承包方式进行建设的意义和作用以及BT方式出现的时代背景着手，对BT和带资承包两种方式的相似点和区别进行了全面的辨析，试图为今后政府投资项目的建设提供参考。 [关键字]  BT方式  带资承包  投融资 2006年1月，建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行四部委联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 》（以下简称“《通知》”），《通知》严令禁止政府投资项目使用带资承包方式进行建设，即“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ”。同时，又明确指出：“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”，而未提及在目前建设领域逐渐活跃的BT方式。 《通知》出台后，引起了业内较为强烈的反响，甚至在一定程度上导致了对政府投资项目建设方式认识上的混乱，进而产生对投资体制改革的疑惑和误解，争议焦点集中在BT方式是否属于《通知》所定义的带资承包方式？因此，正确理解四部委通知的含义、认清BT与带资承包两种建设模式之间的差异显得尤为重要和迫切。 一、相关概念 1、BT方式 BT是Build Transfer的缩写，即建设—移交。对于BT，我国还缺乏专门法规或权威性的定义。根据世界银行《1994年发展报告》中对BOT方式的定义，笔者认为，BT是指政府（或政府授权单位）与投资者签订特许权 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 （授予一定期限的特许权），将公用基础设施或基础产业项目交由投资者成立的项目公司融资建设，并承担项目建设风险，项目建成后，政府按协议约定方式分期回赎其项目资产及有关权利的一种投融资建设模式。 2、带资承包方式 根据《通知》的规定，带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。根据此定义，带资承包者是建筑业企业即承包商，而不是投资者或项目公司。 3、政府投资项目 《通知》中有规定政府投资项目是指“使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目”，即使用政府财政性资金进行建设的项目。 二、《通知》禁令的意义和作用 由于带资承包方式“严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控，扰乱了建筑市场秩序，同时由于超概算资金落实难度大，造成了拖欠工程款和农民工工资”，《通知》即严令禁止政府投资项目使用带资承包方式进行建设，其意义和作用在于： 1、完善宏观调控，防止政府投资项目超概算 因政府和社会（市场）的合理分工，不同属性的项目分别由政府和社会资金承担投资。根据《国务院关于投资体制改革的决定》，投资体制改革的主要方向之一是理顺政府投资与社会投资之间的关系，合理界定政府投资的范围和领域。政府投资项目一旦未列入本届政府预算内，就会失去有效监督和制约，地方政府领导为了追求眼前的政绩，无限扩张建设项目，大量采取带资承包方式进行建设，寅吃卯粮，这样，后续的发展将无以为继，导致经济和社会发展出现大的波动和社会动荡。在现行制度下，地方政府出现债务危机时，为保证社会的和谐稳定，中央政府不得不承担其债务的偿还，这将打乱经济和社会发展的正常轨迹，最终给整个国家的稳定发展带来负面影响。 2、维护建筑市场秩序 规范的建筑市场依靠的是严格执行相关的制度和规章，在合理的规则下确保各个投资主体的合法权益。带资承包的建设方式，大多是建筑业企业以承诺带资承包作为竞争手段，承揽政府投资项目，这样的行为，严重违背了公平竞争的原则，扰乱了建筑市场的秩序。而且，建筑业企业为了承揽政府投资项目，必然与政府之间存在暗箱操作、权钱交易的现象，这样不仅腐化了政府形象，也会导致项目建设的无序性和监督管理的乏力。 3、防止拖欠工程款和农民工工资 带资承包方式是在政府投资项目资金不足的条件下产生的一种现象，而相当一部分尚属于省级贫困地区的县、市、区，为追求眼前的政绩，盲目采取带资承包的方式铺摊子搞建设，老帐未还，又欠新帐，政府回购项目的资金链必然会断裂，这样势必造成工程款和农民工工资的拖欠，轻则项目建设无法继续，重则导致严重的社会问题。 三、BT融资建设方式出现的时代背景 20世纪70年代末80年代初，国际上出现了BOT、BOOT等新的融资方式，与传统的筹资方式相比，新的融资方式能更有效地解决大型基础设施项目的资金问题，所以它们一经出现，即具有无可比拟的优越性，从而逐渐被世界上越来越多的国家所采纳和应用。 我国运用BOT方式融资建设基础设施始于20世纪80年代初深圳沙角B电厂的建设。国家计委在制定“八五” 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 时，首次提出了运用 BOT方式加快基础工业发展和基础设施建设方面的新思路。为使我国项目融资能健康发展，并尽快与国际接轨，1994年国家对外贸易经济合作部发布了《关于以 BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》，国家发展计划委员会也于 1997年 4月颁布了《境外进行项目融资管理暂行办法》，连同以前公布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》一起，初步构成了中国 BOT项目融资的法律框架。 在推行 BOT方式的基础上，国内一些地区经过不断探索与实践，出现了具有自己特色的 BT方式，并得到国家政策的有力支持。2003年2月13日，建设部出台了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，规定：“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设——转让（BT）、建设——经营——转让（BOT）、建设——拥有——经营（BOO）、建设——拥有——经营——转让（BOOT）等方式组织实施”。在2004年，国务院又颁布了《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]年20号），明确规定“放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域”、“各级政府要创造条件，利用特许权经营、投资补助等多种形式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施的建设”。在此政策导向下，BT融资建设方式得到迅速发展。 其实，BT方式与BOT方式一样，都是源于政府缺乏必要的财政资金投入公共项目建设，从而借助这种新型的融资方式吸引外国资本或者民营资本来进行我国的公用和基础设施建设，也都只能解决政府财政资金的一时短缺，类似于分期付款，只不过BOT是采用授予外部投资者特许经营权作为分期支付的方式，而BT是采用政府财政资金分期偿还的方式，BOT中政府回购项目用收费权支付，而BT中政府回购项目用现金支付，仅仅是支付方式不同而已，二者并没有性质上的区别。 BT相较于BOT而言，少了一个“O”，其主要是项目本身所决定的，很多公用和基础设施都具有公益性，或者政府基于某种考虑，使得项目不具有可经营性，不能“O”，但是政府以及当地经济发展又急迫需要这个项目，这样就只能分期付款了。 也正因为BT方式少了经营环节，从而增加了投资人资金的回流速度，减少了BOT方式中容易产生的汇兑风险，因此，使得BT方式越来越受到投资者的青睐。 四、BT方式与带资承包方式的主要相似点 BT方式之所以模糊了众多智慧的双眼，关键在于其与带资承包方式之间存在许多相似点，极易使人混淆，具体在于： 1、BT方式中的非政府一方需要承担项目的投融资工作，而带资承包方的垫资本身在相当程度上也具有融资的性质； 2、BT方式中的业主在项目建成后需要以股权收购等方式向投资者回赎项目资产及有关权利，而带资承包方式中，业主也应在工程完工后不久的时间内全额支付合同价款，也就是说两种方式中项目业主都需要为获得建成后的项目支付对价； 3、BT和带资承包两种方式都需要在项目竣工后，就立即安排项目移交。 4、BT和带资承包两种方式所签订的合同中，合同双方都会就项目建设工期、项目建造标准、项目造价、项目移交等主要事项做约定，而对项目运营中的事项均不涉及，也就是说，两种方式中，乙方都不存在项目经营权； 5、BT方式在项目建设过程中有相当的自主权，如自行筹集资金，确定承担工程设计、施工、材料供应单位，自主安排工期等，而带资承包方式因其缺乏有序管理和监督，某种程度上来说，也具有一定的自主权。 五、BT方式与带资承包方式的主要区别 1、行为主体不同 实践中，BT项目有多种实施模式：施工二次招标型、直接施工型、施工同体型。从其运作方式中，我们可知，BT方可以是建筑业企业，也可以是投资公司或其他法律允许的企业、个人，原则上说，只要具备一定的资金实力和融资能力，愿意以BT方式赚取利润的企业或个人，都可以加入这一领域。 《通知》中明确规定：“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。”由此可见，带资承包方式中的带资承包方只能是建筑业企业。 2、性质不同 BT方式中，项目业主与投资者签订的是BT投资建设合同，尽管在直接施工型和施工同体型BT项目运作方式中，投资者可能同时具有投资者与建设者的双重身份，但其中投资者的身份是居于主导地位的，也就是说，BT方式是一种真正意义上的投融资模式。 在带资承包方式中，业主作为项目投资者和发包单位为甲方，建筑企业作为承包单位为乙方，双方签订的是施工承包合同，虽然其垫资本身一定程度上具有融资的性质，但它仍属于工程服务范畴。 3、法律关系不同 BT是合同的组合，BT方式中涉及投资、融资、建设、转让等一系列活动，当事人与参与人包括项目发起人、投资者、项目贷款银行、融资担保人、原材料和设备供应商、保险公司以及其他可能的参与人，因此BT方式形成了众多当事人或参与人的纷繁复杂的法律关系。 相对而言，带资承包方式中的法律关系较为简单，项目业主与带资承包方仅仅是工程施工承包合同关系。 4、主体地位不同 BT方式中，一方为政府或者政府授权单位，另一方为私人投资者或企业，双方签订BT特许协议，该协议的法律性质，从不同角度可以得出不同的定性，它既不专属于平等主体之间的合同，也不单纯是行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议，恰恰相反，BT特许协议的内涵和外延，早已突破了单一学科的局限，而扩及到了民事、行政、经济法等领域，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合学科。也就是说，此时政府或者政府授权单位既是一个与私人投资者或企业地位平等的伙伴，又是一个具体实施的监督者，即具有双重的身份。 带资承包方式中，发包方和承包方双方地位是平等的。 5、管理对象与管理范围不同 BT方式中，项目业主一般只负责项目的前期管理，如负责编制项目建议书、进行可行性研究、组织初步设计、编制项目概算、解决征地拆迁、选择投资者等工作，投资者则负责项目的投资和建设管理工作，如筹集建设资金，通过招标选择监理、承包商、供应商、设备制造商等项目实施单位，并负责项目的计划、组织、协调、控制等建设管理工作，工程竣工验收以后，按合同约定将项目移交给业主。 在带资承包方式中，业主要对工程项目进行全面的管理，从工程项目的前期构思、策划和组织工作，直到工程项目的投资建设管理、竣工交付使用为止。承包单位只负责按合同约定的承建工程范围和内容进行施工阶段的工作。 6、合同价款的组成及支付时间不同 BT方式中，投资者需要负责建设工程项目全部资金的筹集，因此，合同价款包括工程建设费用、资金占用利息以及合理的投资回报。BT方式一般存在两个层次的支付环节，从时间顺序上来说，第一个支付环节是BT融资方向施工企业支付预付款及计量款以及向材料和设备供应商支付材料款等；第二个环节是在项目建成完工移交给BT项目业主后，项目业主按照BT合同的约定向投资者支付合同价款，通常采取分期支付的方式。 在带资承包方式中，合同价款只包含工程建设费用，不计资金占用利息及回报，一般是在建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付的情况下，产生的建筑业企业垫资施工的行为，一般建设单位需在工程完工后不久的时间内全额支付合同价款。 7、银行介入不同 在BT方式中，银行需要对项目进行考察评估，形成完整的项目可行性报告，并设立资金监管帐号，以确保信贷资金的专项用途及回购款的安全回收。 在带资承包方式中，银行一般不介入项目之中，与带资承包方形成的银企合作也基本上只是日常流动资金贷款的合作。 8、项目的所有权人不同 这既是二者的根本区别，也是区分BT与带资承包两种建设方式的关键特征。 在BT方式中，投资者在项目建设期间拥有建设单位的身份或实际地位，也就是说，在工程竣工移交给政府或政府授权的单位之前，投资者即是项目的所有权人。这样，在工程竣工后，投资者需要按BT合同约定的转让程序，将项目的所有权转移至BT甲方名下。 在带资承包方式中，项目的所有权自始至终都属于发包方，在工程竣工后，承包方也只是按建设工程施工合同约定的工程移交程序将已竣工工程移交由发包方即建设单位保管而已，并不涉及项目所有权的转移。 9、承担的责任与风险不同 在BT方式中，业主只承担工程项目前期工作的一些责任与风险，进行项目的宏观管理；投资者则要承担建设期间的建设管理和施工技术、安全、质量、工期、造价以及融资的风险，还要承担不能及时得到回购资金的风险。 在带资承包方式中，业主需承担工程项目的前期工作、建设管理、资金筹集等项目风险；承包单位只承担工程项目施工阶段和竣工交付相应承包范围内的风险，以及垫资得不到偿付的风险。 10、法律适用不同 BT方式和带资承包方式均需适用《经济法》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律，但是同时，BT方式还需适用《政府采购法》、《行政许可法》等规范政府行为的法律。 六、结语 BT融资建设方式的出现有其一定的时代背景和客观原因，它与带资承包方式有着实质性的区别，在实践中我们应该正确认识，区别对待。虽然《通知》没有明确规定采取BT方式建设政府投资项目“可不适用本通知”，但根据法不禁止即自由的原则，BT方式也是应该受到法律保护的。 诚然，由于目前BT方式在我国的实施仍处于探索阶段，缺少法律约束和规范化的操作规定以及对BT方式的理解程度不同等诸多原因，在项目建设的实践中，运用得极不规范，众多当事人及参与者的责、权、利划分不清晰，又由于无法可依，执法时只能参照已有的法律法规来执行，难免存在执法方面的偏差，其建设管理的复杂化及多元化，也经常会导致职责不清、权利不明、管理错位。如此种种，给工程的质量、安全管理带来了极大的难度。这就需要政府主管部门用政策措施等手段进行正确引导，需要市场监管机制、法律法规、标准规范的不断完善，需要在项目运作实践中，不断总结经验，逐步改进，从而使得BT这种新型的建设方式在基础设施建设中能发挥更好的作用。 参考文献 [1] 张玉魁，刘卫功.BT项目实施模式分析[J].市政技术，2007（4）. [2] 黄歌，蒙鹏程.关于BT模式在我国运用的探讨[J].工程建设，2007（4）. [3] 冯池.BT建设模式与带资承包方式的辨析[J].科学观察，2008（5）. [4] 叶万和，周显峰.BT模式，不应成为政府垫资工程的合法外衣[J].施工企业管理，2006（11）. [5] 王霁虹.BT合同与全额垫资工程合同的比较[J].施工企业管理，2006（5）. [6] 杨长明.浅议BT融资建设模式与袋子承包方式的区别[J].铁道工程企业管理，2007（2）. [7] 宋宗宇，刘婧.政府特许经营合同法律性质探析[J].行政与法，2006（6）. [8] 席敏，张婉君.我国基础设施建设中BT模式研究[J].经济纵横，2005（11）.