建设工程合同组成文件的效力冲突

建设工程法律实务（一） 建设工程合同组成文件的 效力冲突和解决方案 河南荟智源策律师事务所 栗 魁 律师 栗 魁 律 师 河南荟智源策律师事务所 高级合伙人 河南省律师协会建筑房地产法律委员会 主任 高级工程法律咨询师 高级工程合同管理师 郑州仲裁委建筑工程争议评审委员会 专家委员 河南省重点项目建设律师服务团 专家成员 河南省直律协十佳优秀指导律师 电话:13017693036 省律协建筑房地产法律委员会QQ群号:336396634 建设工程专业法律服务概述 建设工程专业律师的优劣态势 一、优势 1、经济收入； 2、实现律师的价值； 3、可以很好的弥补自身的不足； 二、劣势 1、入门难； 2、长期不断地学习过程； 3、必须要经过一定长时间的经验、知识积累。 房地产流程 项目融资→土地一级开发→土地招拍挂→土地出让→ ↓ ↗工程监理 → 勘察设计→ → →房产销售→后期物业管理 ↘工程施工 承包方工程施工中的涉诉纠纷 ↗招投标，预算范围内 ，合同效力 ↗工程款索赔 →价格调整部分 ↗ ↘工程变更中的增加部分 承包方 ↘ ↗预期利益 ↘工程索赔→周转材料停滞费 ↘机械停滞费 ↘人工 发包方工程施工中的涉诉纠纷 ↗工程款抗辩→中介机构鉴定 ↗ ↗质量差错 发包方 →→→质量纠纷→质量问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ↘ ↘质量事故 ↘ ↗工期罚款 ↘工期延误→不可抗力 ↘合同条款 ↘发包方原因，工程款延误， 工程变更，前期工作 建设工程专业服务律师的基本素养 一、能够熟悉、掌握、运用建设工程专业法律问题 1、建设工程合同组成文件及其效力冲突； 2、建设工程合同履行中的特殊程序； 3、建设工程合同价款的构成； 二、能够熟练起草、审核、修改建设工程协议书、专用条款、补充协议、分包协议、采购租赁协议； 三、能够熟悉建设工程合同履行的各个环节，能够起草、修改、回复各个环节管理文件；并能进一步建立完善合同履行 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 ； 四、能够熟悉、整理建设工程合同履行各个环节的专业资料，并能进一步建立工程资料管理制度。 建设工程中的法律问题 一、合同组成文件及其效力优先问题 二、几个特殊程序 1、送审价； 2、变更； 3、签证、索赔。 三、工程合同价款构成 建设工程合同示范文本 1、FEDIC条款； 2、国家发改委、九部委招标 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 文件； 3、住建部、工商总局； FIDIC合同条款 红皮书 《施工合同条件》 银皮书 《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》 黄皮书 《生产设备和设计-施工合同条件》 绿皮书 《简明合同格式》。 合同文本 国家发改委、九部委： 1、标准施工招标文件合同（2007） 2、标准设计施工总承包招标文件合同（2012） 3、简明标准施工招标文件（2012） 住建部： 1、建设工程施工合同通用条款（1999） 2、标准施工招标文件合同（2010） 3、建设项目工程总承包合同示范文本（2011） 4、新版施工合同示范文本（2013） 其他相关合同 1、分包合同 专业分包合同、劳务分包合同 2、材料、设备采购合同 3、周转材料、机械设备租赁协议 4、临时用工协议 5、勘察合同 6、设计合同 7、工程监理合同、投资监理合同 建设工程合同组成文件 标准施工招标文件合同（2007） 合同文件的优先顺序 组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下： （1）合同协议书； （2）中标通知书； （3）投标函及投标函附录； （4）专用合同条款； （5）通用合同条款； （6）技术标准和要求； （7）图纸； （8）已标价工程量清单； （9）其他合同文件。 标准设计施工总承包招标文件合同（2012） 组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下： （1）合同协议书； （2）中标通知书； （3）投标函及投标函附录； （4）专用合同条款； （5）通用合同条款； （6）发包人要求； （7）承包人建议书； （8）价格清单； （9）其他合同文件。 简明标准施工招标文件（2012） 组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下： （1）合同协议书； （2）中标通知书； （3）投标函及投标函附录； （4）专用合同条款； （5）通用合同条款； （6）技术标准和要求； （7）图纸； （8）已标价工程量清单； （9）其他合同文件。 建设工程施工合同通用条款（1999） 合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下： 　　（1）本合同协议书 　　（2）中标通知书 　　（3）投标书及其附件 　　（4）本合同专用条款 　　（5）本合同通用条款 　　（6）标准、规范及有关技术文件 　　（7）图纸 　　（8）工程量清单 　　（9）工程报价单或预算书 合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。 建设项目工程总承包合同示范文本（2011） 合同文件相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下： 　　（1）本合同协议书； 　　（2）本合同专用条款； 　　（3）中标通知书； 　　（4）招投标文件及其附件； 　　（5）本合同通用条款； 　　（6）合同附件； 　　（7）标准、规范及有关技术文件；　　 （8）设计文件、资料及图纸； 　　（9）双方约定构成合同组成部分的其他文件。 双方在履行合同过程中形成的双方授权代表签署的会议纪要、备忘录、补充文件、变更和洽商等书面形式的文件构成本合同的组成部分。 新版施工合同示范文本（2013） 组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下： （1）合同协议书； （2）中标通知书（如果有）； （3）投标函及其附录（如果有）； （4）专用合同条款及其附件； （5）通用合同条款； （6）技术标准和要求； （7）图纸； （8）已标价工程量清单或预算书； （9）其他合同文件。 上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。 在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。 合同协议书 1、标前协议； 2、协议书； 3、专用合同条款； 4、通用合同条款； 5、补充协议； 6、备忘录； 7、会议纪要等 招投标文件 1、招标文件与投标文件； 2、投标函与投标文件； 3、两份不同的施工组织设计； 4、投标文件与中标书； 5、中标书与合同； 6、招投标文件与合同； 技术标准和要求 1、强制性规范，非强制性规范； 2、关于安全、质量方面的规范； 3、《2013工程量清单计价规范》。 图 纸 1、五证 《用地规划许可证》、《土地使用权证》、《建筑物规划许可证》、《施工许可证》、《预售/销售许可证》。 2、图纸 《土地规划总图》、《控制性土地规划图》、《详细性土地规划图》、《建筑物规划图（红线图）》、《建筑物总平面图》、《初步设计》、《扩充的初步设计》、《施工图》、《竣工图》 3、投资概算、工程概算、预算、结算 4、费率招标、可调价招标、固定价招标 一个典型案例 一起工程款纠纷的合同文件及时间顺序如下： 标前协议—招标文件—投标文件---中标通知书—备案合同---补充协议书---中间结算协议---备忘录 前提： 1、发包人与承包人签订标前协议；（优惠8%） 2、投标文件未对招标文件全部响应；(优惠8%，主材改变基准日) 3、备案合同与招投标文件存在实质性差异；（优惠8%，认质认价不优惠） 4、补充协议书与备案合同存在实质性差异；（优惠9%） 5、中间结算改变部分工程计价；（钢结构部分变为优惠6%） 6、备忘录对变更部分改变计价；（变更部分不优惠） 问题：最终结算以何文件为准？如何计价？ 合同组成文件效力冲突的问题 1、招标文件应该在何顺位？ 2、招标文件与投标文件存在差异，应当以那个文件作为结算依据？ 3、在实践中如何避免招投标文件不一致，给招标人造成的不利后果？ 4、如何认定招投标程序以前的提前入场行为的法律后果，如何避免? 5、如何认定标前协议的法律后果，如何避免？ 合同组成文件效力冲突的问题 6、投标人的中标价与投标价不一致的法律后果是什么?如何避免？ 7、投标过程中，承诺中标后再优惠，是否有效？ 8、中标无效的情形有哪些？ 9、中标无效的法律后果是什么？ 10、中标无效是否必然导致合同无效？ 11、工程中途停建、或施工完毕是否能够认定中标无效？ 合同组成文件效力冲突的问题 12、工程施工完毕，仅工程款纠纷诉讼中，人民法院或仲裁机构是否能够直接认定中标无效? 13、宣告中标无效的行政管理部门有哪些？宣告中标无效的法律后果是什么？ 14、备案的工程合同对招投标文件作出实质性改变，结算时以何文件为准？ 15、实质性条款的内容与范围有哪些？ 合同组成文件效力冲突的问题 16、因招标人与投标人串标，导致中标无效，进而合同无效，并且合同对招投标文件做了实质性改变，最终结算应当以和文件为依据？ 17、在上述第16个问题基础上，如果是投标人行贿行为致使中标无效，以何文件结算？ 18、中标无效进而合同无效，招投标文件中的优惠率是否计取？ 合同组成文件效力冲突的问题 19、经过招投标程序，签订的合同，但没有备案，是否和备案合同具有同等效力？法律依据是什么？ 20、黑白合同纠纷中，黑先白后的法律后果是什么? 21、黑白合同纠纷中，白先黑后的法律后果是什么? 22、合同履行过程中的中间结算协议是否是黑合同？ 23、合同履行过程中涉及计价方式的会议纪要、备忘录是否是黑合同？ 合同组成文件效力冲突的问题 24、合同履行过程中涉及工程变更/索赔计价或程序的补充协议、会议纪要、备忘录是否是黑合同？ 25、合同履行过程中涉及工程工期、付款期限、违约金等的补充协议、会议纪要、备忘录是否是黑合同？ 26、图纸的效力，及其在合同组成文件中的顺位？ 27、国家标准在合同组成文件中的顺位？ 合同组成文件效力冲突的问题 28、合同履行过程中，如何认定和使用情势变更原则？ 29、市场价格波动能否调整造价？ 30、法律变化引起的调整能否计价？ 合同组成文件效力冲突的 五大法律问题 1、中标通知书的法律性质 2、中标无效 3、合同对招投标文件的实质性改变 4、黑白合同 5、情势变更问题 第一个法律问题 中标通知书的法律性质 中标通知书的法律性质 1、中标通知书的法律性质 发出招标公告/投标邀请书，招标文件---要约邀请 《招投标法》46条、 《招投标法实施条例》57条、 建设项目工程总承包合同示范文本（2011）招投标文件 投标文件----要约 中标通知书-----承诺 中标通知书的发出不但是将中标结果告知投标人，直接导致了合同的成立 2、中标通知书的法律效力---合同实质上已经成立，招标人改变中标结果，中标人放弃中标项目，承担违约责任。此时中标是否有效？ 3、《合同法》第25条：承诺生效时合同成立。第33条：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 4、招标文件、投标文件、中标书、合同的效力冲突问题 第二个法律问题 中标无效 中标无效的情形 《招投标法》： 1、招标代理机构泄密或恶意串通（第50条） 2、招标人泄露招标情况或标底（第52条） 3、招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判（第55条） 4、招标人违法确认中标人（第57条） 5、投标人串标或行贿（第53条） 6、投标人弄虚作假，骗取中标（第54条） 《招投标法实施条例》 7、投标人相互串标、投标人与招标人串标（第67条） 8、投标人以他人名义投标、弄虚作假（第68条） 9、违反招投标法和实施条例，对中标结果造成实质性影响（第82条） 招标代理机构泄密或恶意串通 《招投标法》第五十条　招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 招标人泄露招标情况或标底 《招投标法》第五十二条　依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判 《招投标法》第五十五条　依法必须进行招标的项目， 招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 招标人违法确认中标人 《招投标法》第五十七条　招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 投标人串标或行贿 《招投标法》第五十三条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，应依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 投标人弄虚作假，骗取中标 《招投标法》第五十四条　投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。 投标人相互串标、投标人与招标人串标 《招投标法实施条例》第六十七条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。     投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：     （一）以行贿谋取中标；     （二）3年内2次以上串通投标；     （三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；     （四）其他串通投标情节严重的行为。     投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。     法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。 投标人相互串通投标  《招投标法实施条例》第三十九条　 禁止投标人相互串通投标。     有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：     （一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；     （二）投标人之间约定中标人；     （三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；     （四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；     （五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。 视为投标人相互串通投标 《招投标法实施条例》第四十条　 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：     （一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；     （二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；     （三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；     （四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；     （五）不同投标人的投标文件相互混装；     （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。 招标人与投标人串通投标   《招投标法实施条例》第四十一条　 禁止招标人与投标人串通投标。     有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：     （一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;     （二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；     （三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；     （四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；     （五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；     （六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。 投标人以他人名义投标、弄虚作假 《招投标法实施条例》第68条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。 投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：     （一）伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；    （二）3年内2次以上使用他人名义投标；    （三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；   （四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。  投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。 以他人名义投标/弄虚作假骗取中标 的具体情形 《招投标法实施条例》第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。   投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：   （一）使用伪造、变造的许可证件；   （二）提供虚假的财务状况或者业绩；   （三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；   （四）提供虚假的信用状况；   （五）其他弄虚作假的行为。 　 违反招投标法和实施条例，对中标结果造成实质性影响 《招投标法实施条例》第八十二条　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。 中标无效的法律后果 1、从其与投标人中重新确定中标人；《招投标法》第64条 2、重新招标或者评标；《招投标法》第64条、《招投标法实施条例》第82条 3、合同无效； 4、行政处罚； 5、刑事责任。 建设工程施工合同无效情形 《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 必须进行招标而未招标 《招投标法》第三条　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： 　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； 　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《工程建设项目施工招标投标办法》  第三条  境工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委令第3号)规定的范围和标准的，必须通过招标选择施工单位。 必须进行招标而未招标 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委令第3号) 达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工发包单项合同估算价在200万元人民币及以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币及以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币及以上；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币及以上。使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，除提供贷款或资金方有合法的特殊要求外，也应当按本规定进行招标。 合同无效的法律后果 1、结算依据 合同约定、招投标文件、市场价评估、政府指导价、扣除利润。 2、工期违约金、质量违约金、延期付款的利息/违约金。 3、质量保修责任、付款期限是否有效、保证金是否还留。 4、因违约造成的造价提高，如何处理？ 第三个法律问题 合同对招投标文件的实质性改变的法律后果 《招投标法》 第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 第五十九条　招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。 《招投标法实施条例》   第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。   招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。 第七十五条　招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。 建设工程价款结算暂行办法 （建设部369号文件） 第二十二条 发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。 合同对招投标文件的实质性改变 的法律后果 1、协议无效； A、行政无效 B、法律效力无效 2、背离招投标文件的实质性条款无效； 3、背离招投标文件的非实质性条款有效； 实质性内容条款的界定 《合同法》 第12条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）、当事人的名称或者姓名和住所；（二）、标的；（三）、数量；（四）、质量；（五）、价款或者报酬；（六）、履行期限、地点和方式；（七）、违约责任；（八）、解决争议的方法。 第30条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性的变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 实质性内容条款的界定 《招投标法实施条例》   第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 实质性内容条款的界定 《建设工程价款结算暂行办法（369号文）》 第七条 发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定： 　　（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式； 　　（二）工程进度款的支付方式、数额及时限； 　　（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式； 　　（四）发生工程价款纠纷的解决方法； 　　（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法； 　　（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限； 　　（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限； 　　（八）安全措施和意外伤害保险费用； 　　（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法； 　　（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。 实质性内容计价条款的界定问题 计价条款改变方式: 1、合同约定计价方式的变更； 2、工程变更计价方式的变更； 3、签证款计价方式的变更； 4、索赔款计价方式的变更； 5、变更、索赔、审价等程序性条款的变更； 6、优惠率的变更； 7、材料认价方式的变更； 8、质量保修金、履约保证金数额的变更； 9、工期、质量、工程质量奖杯的奖罚 10、工程款的利息 11、工程的安全措施，文明施工，环境保护措施中的奖罚 实质性内容质量条款的界定问题 质量标准：合格/ 不合格 质量标准变更： 合格----中州杯-----鲁班奖 鲁班奖----中州杯----合格 质量标准变更，对合同价款变更的影响。 案例：以中州杯为基准签订合同，后因中标无效、合同无效，最终工程验收合格，如以参照合同结算，是否合适？ 实质性履行期限条款的界定问题 履行期限: 1、工期期限 实际开工日期、开工令、施工许可证 2、付款期限 预付款、进度款、签证款、索赔款、结算款、质量维修保证金、履约保证金 第四个法律问题 黑白合同问题 《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 黑白合同的效力认定 理解： １．黑白合同的定义 ２．适用范围－－招标备案，直接发包 ３．前提条件――中标有效 ４．实质性条件――结算工程价款内容 黑白合同的表现形式 ①、黑合同签订在中标之前――黑白合同均无效； ②、黑合同签订在中标之后――黑合同对白合同的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。 关于备案的特别约定 承发包双方特别约定： （1）、经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其他合同或协议； （2）、合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容； （3）、经备案的合同如实质性内容发生改变需重新备案，未经重新备案的，则不发生合同效力； （4）、当事人就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 （新版施工合同示范文本送审稿） 七、承诺 1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。 （新版施工合同示范文本2013合同协议书） 建设工程合同实质性内容的合法变更 ①、变更的前提条件――客观情况发生根本性变化 　　Ａ：情势变更原则：契约成立后，情势变更，非当时所能预料，而依其原有的效果显失公平者，当事人得申请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。 　　Ｂ：《合同法》第6条：诚实信用原则。 合同之基础动摇或丧失。 ②、变更的实质条件：当事人协商一致 ③、变更的程序条件：招投标办公室、建委备案。 价格波动引起的调整 11.1市场价格波动引起的调整 除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整： 第1种方式：采用价格指数进行价格调整。 第2种方式：采用造价信息进行价格调整。 第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。 法律变化引起的调整 11.2法律变化引起的调整 基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。 因法律变化引起的合同价格和工期调整，合同当事人无法达成一致的，由总监理工程师按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。 因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。 （新版施工合同示范文本2013） 实务操作 ①在正式签订合同时，把工程的造价、工期、质量、安全生产、工程款支付时间约定明确，而且对自己有利； ②双发协商一致,签订补充合同变更； ③招投标办公室、建委备案。 第五个法律问题 情势变更问题 情势变更原则的法律规定 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条： 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 情势变更原则的适用条件 1、发生“情势”“变更”的客观事实 2、不可预见 3、时间要件：在合同有效成立后至合同终止履行前 4、继续履行合同会导致显失公平 情势变更与不可抗力的区分 1、客观表现不同 2、适用范围不同：情势变更仅局限于合同履行之中；不可抗力不仅可适用于合同责任且适用于侵权责任。 3、适用程序上不同：援用情势变更原则来变更解除合同须通过仲裁机关或法院的裁决得以实现，如果法定机关不予支持则当事人仍须按原合同履行，否则，承担违约责任；因不可抗力则可直接通知对方当事人即可得以实现对合同的变更与解除 情势变更适用的法律效果 1、变更合同内容 如通过增减工程价款，或变更施工期限，或变更工程材料等，消除显失公平现象，,使合同目的得以实现。 2、解除合同 建设工程施工合同中情势变更原则的适用 根据合同类型进行区分： 1、固定价格合同下的适用 2、可调价格合同下的适用 3、成本加酬金合同下的适用 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 (法发〔2009〕40号) 一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系 1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。 2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。 3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。 4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。 律师的建议 1、不论何种原因均不能规避法律对必须公开招标的强制性规定； 2、招、投标双方及代理机构均应切实预防中标无效的情形； 3、从黑合同不作为工程价款结算依据的法律后果吸取教训； 4、合同履行过程中发生的合同变更的法定事由以及相应的备案手续应注意的操作问题。 合同组成文件 合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下： 　　（1）国家强制性的标准、规范 　　（2）中标通知书 　　（3）投标书及其所附工程报价单或预算书或其他附件 　　（4）招标文件及其所附工程量清单、图纸 　　（5）合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件（未对备案合同实质性变更） 　　（6）本合同协议及其附件 　　（7）书本合同专用条款 　　（8）本合同通用条款 　　（9）图纸 （10）标准、规范及有关技术文件 　　 争强之国 必先争锋 智者荟萃 良策之源 感谢您的关注 来自栗魁律师