2014年国家司法考试(卷四)考试试题(六)

国家司法考试(卷四)考试试 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 (六) 、一（共案例分析问答题小题,25共分）50.0 第1题 某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。 请回答下列问题： 市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由是什么？ 【正确答案】： 答案: 市政府的通告属于具体行政行为，因为它只针对特定的人和特定的事项。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 根据《行政诉讼法》原理，行政机关的行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为两种。具体行政行为是指行政机关依据法律、法规的授权，针对特定的人或者特定的事项作出的处理决定；抽象行政行为是指行政机关依据法律、法规的授权针对不特定的人或事项，制定和发布的具有普遍适用性的行为规则的行为。两种行为的主要区别在于，抽象行政行为不针对特定的对象，它规定一般性行为规则和权利义务，对全体管理相对人具有普遍的约束力。具体行政行为则只对特定的人具有约束力。 第2题 谁是此案的被告？理由何在？ 【正确答案】： 答案: 市政府、市工商局、市卫生局均可成为本案被告，因为它们的具体行政行为侵犯了屠宰场的合法权益。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民涛院提起诉讼。”第25条第l款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出县体行政行为的行政机关是被告。”《行政诉讼法解释》第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。” 《行政诉讼法》第11条第1款规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。” 第3题 此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由是什么？ 【正确答案】： 答案: 乙、丙、丁可以提起行政诉讼。他们都与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 乙、丙、丁均可以提起行政诉讼，他们的合法权益受到了行政机关的具体行政行为的侵害，依据和理由如上。 第4题 颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？ 【正确答案】： 答案: 颁发定点屠宰标志牌是行政许可行为，因为它赋予相对人从事生猪屠宰活动的资格和许可。本案工商局、卫生局不能依据市政府的通告而吊销乙、丙的营业执照和卫生许可证。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 人民政府向屠宰场颁发定点屠宰标志牌是一种行政许可行为，它赋予行政管理相对人从事某种活动即屠宰生猪的资格许可，具体来说是一种资格许可行为。既然这是一种资格许可行为，没有获得定点屠宰标志牌的单位和个人就不得从事生猪屠宰的经营活动。本案乙、丙、丁未获得定点屠宰标志牌，市工商局、市卫生局在正常情况下有权吊销共营业执照和卫生许可证。但是，由于市政府颁发定点屠宰标志牌的具体行政行为侵犯了乙、丙、丁的公平竞争权，本身就是违法行为，因此，市工商局、市卫生局不得依据该违法行为吊销乙、丙、丁的营业执照和卫生许可证，由此可知，市工商局、市卫生局将乙、丙两家屠宰场营业执照和卫生许可证吊销的行为是错误的。 第5题 A、B、C合伙成立一合伙企业，出资比例为2:3:5。因购车款不足就向D银行贷款20万元，以奥迪牌轿车做抵押，并办理了抵押登记手续。后因流动资金不足，公司又以该车质押向E借款1万元。在合伙企业把汽车交付E的途中，车撞伤行人L，需住院费1万元。同时车也受损。正经合伙企业同意把该车送修，修理费2万元，未付修车款，车被H修理店留置。 如果合伙人C在一次意外事故中死亡，则其在合伙企业中的份额应如何处理? 【正确答案】： 答案: 如A,B一致同意，且C之继承人愿意，C之继承人可成为合伙人，否则该份额应予分出。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《合伙企业法》第51条：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。　　合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。　　合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。依照该条第1款、第2款的规定，合伙人死亡后，其合伙份额存在两种情形，合伙人一致同意并经继承人愿意，继承人可以成为合伙人，任何一方不愿意则退还财产份额。 第6题 假设试车价值30万元，质押权人、抵押权人、留置权人均要优先以该车受偿，应如何处理? 【正确答案】： 答案: 留置权人>抵押权人>质押权人。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《担保法解释》第79条："同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。"由此可见留置权优先于抵押权，而该经过登记的抵押权优先于质权。 第7题 假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给M公司，M公司又把该提单质押给 H公司，上述两次质押均订有质押 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 。现质押权人M、转质押权人H均要求以提单项下的货物优先受偿，应如何处理? 【正确答案】： 答案: M公司先受偿，H无质押权。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 《担保法》第75条：“下列权利可以质押： 　　(一) 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； 　　(二) 依法可以转让的股份、股票； 　　(三) 依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； 　　(四) 依法可以质押的其他权利。”由此，提单依法可以质押。 　　《担保法解释》第101条：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”由此，提单质权人不得转质。 　　综上，M公司依法享有质权、享有优先受偿权，而M公司将提单转质给H公司的行为是无效的，因而H公司不能享有质权，因而也不能优先受偿。 第8题 被撞伤的L住院费1万元，有无优先受偿权?假使L正好也欠合伙企业1万元贷款未付，则合伙企业能否主张抵销?如果该合伙企业此前和×公司签订一份总价款日万元的买卖合同，约定合伙企业供货代办托运，由×公司支付运费。之后合伙企业与运输公司订立运输合同，双方约定运费1万元。运输公司在运送货物途中丢失两件货物，×公司因此拒付运费。问： 【正确答案】： 答案: 无优先受偿权。合伙企业不能主张抵销，因为人身损害赔偿之债与借贷之债不属于同一品质，同一种类之债，故不能适用单方抵销。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 优先受偿权是法定的权利，人身损害赔偿金(住院费)并没有被法律规定为有优先受偿权的债权，因而其无优先受偿权。但是债务人合伙企业也不能主张抵销。 　　《合同法》第99条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 　　当事人主张抵销的，应当 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。” 　　第100条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”依据这样的规定，享有法定抵销权的前提是该债务的标的物种类、品质相同的。 　　而依据最高人民法院(关于适用《中华人民共和国合同法》若于问题的解释(一))第 12条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”人身伤害赔偿请求权属于专属于人身的权利，因而与一般的财产债权不属于同一品质、种类的债权；当事人一方不得行使法定抵销权。 第9题 河北某县以盛产优质红枣闻名遐迩。王甲、王乙、王丙三兄弟分别住在河北廊坊市、承德市和承德滦平县。3人合伙在河北某县开了一家红枣收购站(以下简称供方)，但没有注册登记，专门收购当地农民的红枣，然后转卖。1994年5月，王甲与包头市东河区一家以红枣为生产原料的营养滋补酒生产厂(以下简称需方)经理签订了一份购销合同，约定："1994年10月供方交付5000公斤二等红枣，单价3元1斤(人民币)。""交货地点：包头东河火车站。供方负责办理托运手续，费用由需方承担。需方收货后10日内付款。"当年红枣的收成量比预计的差得多，红枣价格扶摇直上。红枣收购站将收购到的枣先供应出价高的客户，到1994年11月尚未向需方发货。需方几次催货，供方均置之不理。1995年1月，需方厂家所在的地区划归与东河区相邻的青山区管辖。1995年2月，需方向包头市东河区人民法院起诉，要求供方承担不履行合同的一切责任。请问： 本案应当以谁为被告? 【正确答案】： 答案: 按照《民诉 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 》第47条的规定："个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。"本案中，王甲、王乙、王丙合伙收购红枣进行转卖，应为共同被告。《民诉意见》规定，诉讼中全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 第10题 被告认为包头东河区人民法院没有管辖权，这一主张是否有法律依据?对此应如何处理? 【正确答案】： 答案: 被告的主张是有法律依据。《民诉意见》第18条规定；“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。”本案中，合同约定的交货地点在包头东河火车站，但在起诉时合同并没有履行，原告住所地也已不在包头市东河区，因此，东河区人民法院对本案没有管辖权，本案应由被告住所地人民法院管辖。 《民诉意见》第17条规定：“对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。”因此，王甲、王乙、王丙住所地的人民法院对本案均有管辖权。根据《民事诉讼法》第38条、《民诉意见》第141条的规定，东河区人民法院接到诉状后，发现本院没有管辖权，应告知原告向有管辖权的人民法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院无管辖权的，应将案件移送有管辖权的人民法院。被告认为受诉人民法院没有管辖权的，应在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<民事诉讼法>的若干规定》第5条的规定，人民法院对当事人的异议应在15日内作出异议是否成立的书面裁定。被告如不服该裁定，有权在裁定书送达之日起 10日内向上一级人民法院上诉，第二审人民法院应当依法作出书面裁定。 第11题 设本案中需方在订立合同之后就按合同规定预付了货款，在此种情况下，被告对东河区人民法院管辖权提出异议是否会得到支持? 【正确答案】： 答案: 需方按合同规定预付了货款，就是诚实信用地履行了合同；供方单方面不履行合同，并不是整个合同没有履行，在这种情况下，人民法院的管辖权应当按照《民事诉讼法》第24条、第 35条的规定来确定，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，原告可以选择向其中一个人民法院起诉。本案中，双方当事人在合同中明确约定交货地点为"东河火车站"，所以，合同履行地点是东河区，东河区人民法院有管辖权；被告提出的异议将不会被人民法院支持。 第12题 设双方当事人在合同中约定："如果产生纠纷，只能向原告住所地法院起诉。"包头东河区人民法院受理了原告的起诉后，认为原告住所地已经归属于包头市青山区，故包头青山区人民法院有管辖权，遂将案件移送给青山区人民法院。青山区人民法院认为当事人双方既然在订立合同时约定由原告住所地人民法院管辖，此处的"原告住所地"应指订立合同时的住所地，所以，有管辖权的法院应该是东河区人民法院，于是又将案件送回东河区人民法院。这种做法是否正确?应如何处理? 【正确答案】： 答案: 《民事诉讼法》第25条规定："合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。"因此，本案的双方当事人在合同中明确约定因合同产生的纠纷由原告住所地人民法院管辖，这种选择管辖的协议是合法有效的。《民事诉讼法》第36条规定："人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。"可见，本案中包头青山区人民法院收到受移送的案件后又移送至东河区人民法院，是违反程序法的。两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖。本案中，应由东河区人民法院和青山区人民法院的共同上级人民法院――包头市中级人民法院指定管辖。 第13题 在一起伤害案中，一审法院查明下面的情况：林乙将面包厂的柴油机排烟筒对着李某家而引起纠纷。李某要求移开烟筒，林乙未予理睬，李某遂自己将烟筒拔去，为此林乙和李某发生争吵，林乙的哥哥林甲到场后，从李某手中夺下小板凳猛击李某的头部，林乙用木棍击打李某的右额。李某因颅脑损伤死亡。于是一审法院以故意伤害罪判处林甲死刑，缓期两年执行，林乙无期徒刑。林甲不服，以没有用板凳打击李某头部，李某是林乙用木棍打击头部致死为由提起上诉。高级法院审理后认为原判认定事实正确，但定性不当，故改判林甲、林乙故意杀人罪，维持原判。 判决生效后，林甲后来又发现有新的证据表明案件认定的事实不清，因而不断进行申诉。省高级法院依法受理该申诉材料后，认为符合刑事诉讼法的有关规定，遂由该院院长决定由作出生效判决的合议庭按再审程序审理。经审理认为命伤不是用板凳打击所致，原判认定林甲故意杀人事实不清，证据不足，撤销对林甲的定罪量刑，宣告其无罪。由于林乙并没有申诉，因此对林乙并没有审查。 高级人民法院作出的二审裁决程序上是否合法? 【正确答案】： 答案: 合法。对于只有被告人上诉的案件，二审法院在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 本题的法条依据在于《刑诉解释》第257条：第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当进行下列具体规定： 　　(1) 共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚； 　　(2) 对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名； 　　(3) 对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚； 　　(4) 对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期； 　　(5) 对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。 　　人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。但是人民检察院抗诉，经第二审人民法院审查后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。 第14题 本案林甲申诉的理由合法否? 【正确答案】： 答案: 合法。对于有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的，当事人有权申诉，人民法院应当再审。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 本题的法条依据在于《刑事诉讼法》第204条：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判： 　　(一) 有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的； 　　(二) 据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； 　　(三) 原判决、裁定适用法律确有错误的； 　　(四) 审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。” 第15题 谁可以提起申诉?林甲应当向谁提起申诉? 【正确答案】： 答案: 可以提出申诉的主体是：当事人(包括被害人、自诉人、被告人、附带民事诉讼当事人)及其法定代理人、近亲属。可以向人民法院和人民检察院提出。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 本题的法条依据在于《刑事诉讼法》第203条：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。 第16题 省高级法院决定再审后，再审期间是否要停止原判决的执行? 【正确答案】： 答案: 再审期间不停止原判决的执行。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 本题的法条依据在于《刑诉解释》第307条：人民法院决定按照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院提起抗诉的外，应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行。” 第17题 本案的再审程序正确否?如果有错误，请改正。 【正确答案】： 答案: 错误在于：(1)提起审判监督程序的主体有错误。人民法院院长对本院的生效判决发现有错误的，不能直接提起审判监督程序，应提交审判委员会决定。(2)审判监督程序的审判应另行组合议庭进行审理，不能由原审合议庭审理。(3)再审应当对原判决全面审查，对林乙未作审查是错误的。 [本题分数]： 2.0 分 【答案解析】 本题的法条依据在于《刑事诉讼法》第206条：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。” 　　《刑诉解释》第302条：“人民法院受理申诉后，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。经审查，认为有刑事诉讼法第二百零四条规定的情形之一的，由院长提请审判委员会决定重新审判；对不符合刑事诉讼法第二百零四条规定的申诉，应当说明，申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。” 　　《刑诉解释》第308条：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。” 第18题 某市前进无线电厂生产的"红星"牌收录机十分畅销。商标法公布后，无线厂及时进行了注册，获得了该商标的专用权。但是好景不长，1996年8月，该无线厂多次接到顾客投诉，称所购"红星"牌收录机质量低劣，用不了几天就坏了。该厂立即对产品进行质量检验，并未发现质量问题。待对投诉顾客所购的收录机检查之后，发现此种收录机根本不是该厂所生产，只是该收录机的外形和商标相同，致使顾客误认为是该厂产品。经查，这种收音机是本市光明无线电厂所生产的。又经过深入调查，发现光明无线电厂所用商标是一无业游民李某勾结本市华远印刷厂印刷的，由华远印刷厂印好后交给李某，再由李某卖给光明无线电厂，光明无线电厂装配后又委托市家电经销部代为销售。家电经销部原先并不知道是假冒的收录机，后见质量低劣向光明无线电厂询问才知，但见销量挺好，获利颇丰，也就不再追究下去。同时该经销部还勾结市邮局职工周某为此种假冒收录机的邮购提供方便，以此使该伪劣收录机大量流向外地。由于前进无线电厂的产品被假冒，使其蒙受巨大损失。该厂与光明无线电厂多次进行交涉无果，遂向市人民法院以光明无线电厂侵权为由提起诉讼，要求光明无线电厂停止侵权，赔偿因此所受的损失200万元。 现根据以上案情，回答下列问题： 本案中，光明无线电厂的行为是否构成侵权?为什么? 【正确答案】： 答案: 构成侵权。根据《商标法》第38条的有关规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，光明无线电厂未经前进无电厂的许可，在同一种商品(收录机)上使用与其注册商标相同的商标(红星牌)，因此已构成侵犯商标权。 第19题 本案中，李某的行为是否合法?为什么? 【正确答案】： 答案: 不合法。根据《商标法》第38条的有关规定，销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为，因而是违法的。 第20题 设光明无线电厂生产的"红星"牌产品是收音机，虽然商标一样，但产品不同，是否构成侵权?为什么? 【正确答案】： 答案: 构成侵权。根据《商标法》第38条的有关规定，未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成侵权。收录机和收音机是类似商品，同属于家电类商品，因而构成侵权。 第21题 设法院判决各侵权人赔偿无线电厂的损失，该赔偿额应如何计算? 【正确答案】： 答案: 根据《商标法》第39条的有关规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。 第22题 本案中，华远印刷厂的行为是否构成侵权?为什么? 【正确答案】： 答案: 构成侵权。根据《商标法》第38条的有关规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，属侵犯注册商标专用权的行为。 第23题 本案中，市家电经销部的行为是否合法?为什么? 【正确答案】： 答案: 不合法。根据《商标法》第38条的有关规定，销售明知是假冒注册商标的商品的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，市家电经销部在得知该收录机为假冒注册商标的商品后，为了谋取非法利益，仍继续销售，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。 第24题 本案中，周某的行为是否合法?为什么? 【正确答案】： 答案: 不合法。根据《商标法实施细则》第41条第3项的有关规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，是侵犯注册商标专用权的行为。本案中，周某明知市家电经销部侵犯他人注册商标专用权，还为其邮售提供方便，侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。 第25题 设市前进无线电厂未向人民法院起诉，而请求市工商行政管理局处理，市工商行政管理局可以采取哪些措施? 【正确答案】： 答案: 市工商局可采取下列措施：①责令侵权人立即停止侵权行为。②封存或者收缴侵权商标标识，消除现存商品和包装上的商标。③责令依法赔偿前进无线电厂的损失。④若未构成犯罪的，处以非法经营额20%以下或侵权所获利润两倍以下的罚款。 二、案例分析题（本大题5小题．每题10.0分，共50.0分。） 第1题 论述题 1题，25分 ×省×县公安局原副局长陈某强奸少女又妨碍作证，×县法院明显违背法律原则重罪轻判陈某有期徒刑3年。经有关新闻媒体披露后，引起了社会广泛关注，该案经检察院抗诉，××市中级法院终审数罪并罚判处陈某有期徒刑12年；一审审判长、×县法院刑庭庭长阮某也因此案被检察机关刑事拘留。但×县人民法院分管刑事审判的副院长陈某某告诉记者，他是在看了媒体的报道后才知道办错案的，他认为，就这起案件来说，“新闻媒体的法律水平比×县法院的法官高。”据报道，此案一审期间曾被提交县法院审判委员会讨论。但是，审委会过分相信担任此案审判长的刑庭庭长阮某的汇报。县法院分管刑事审判委员会讨论的8名成员没有一个人带《刑法》进行法条对照，以至于刑庭庭长阮某的意见误导并主导了审委会的决定，酿成了“错判”。报道说，在8名审判委员会成员中，除刑庭庭长外，有5人声称自己没有从事刑事审判的司法背景，对刑法不熟悉。而且绝大多数成员都没有参与旁听这起案件的审理过程。 　　问题： 　　结合本案与我国司法实践，谈谈你对“新闻媒体的法律水平比×县法院的法官高”现象的看法。 　　答题要求： 　　1．运用掌握的法学和社会知识阐释你认为正确的观点和理由； 　　2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 　　3．字数不少于500字。 【正确答案】： 答案: 　　法官是专职进行审判工作的，从这方面来讲，媒体对于法律的了解与掌握的水平是不能与法官相比的。但在本案中却出现了媒体的法律水平比×县的法官高的现象，令人深思。 　　看得出来，×县法院这次典型的枉法裁判，除了涉嫌犯罪的直接责任人――刑庭庭长阮某的故意行为以外，审判委员会的体制弊端是重要的原因。审判委员会是法院内部对审判工作实行集体领导的组织，也是法院内部最高层次的审判组织，它负责讨论决定重大、疑难案件，有权决定本院所受理的一切案件的判决结果。 　　设立这一制度的初衷本是好的，但这一制度的弊端也显而易见。 　　首先，审判委员会的审判方式本身便造成了法官“法律水平”低下。审判委员会的委员们并不坐堂问案，并不真正了解案件的事实与证据，所有的情况均听主审法官的汇报。这种情况下即使主审法官没有私心，其对案件了解的全面性也值得质疑。而新闻记者要了解案情还要亲自采访，多方了解情况，看来从事实的了解程度上媒体便首先要占上风。 　　其次，审判委员会的人员构成也会造成“法律水平”低下的窘境。现代社会纠纷纷繁复杂，所涉及的法律众多，法律职业强调专业化。×县法院，在8名审判委员会成员中，除刑庭庭长阮某外，有5人没有从事刑事审判的司法背景。在有些法院里，甚至从未从事过审判工作的行政后勤、纪检监察的领导等也进了审委会，审委会委员成了一种行政待遇。而我们的新闻记者大多还是法学专业出身，有的报纸还进行了各部门法的采访分工，如此看来，媒体的法律水平比法官高不足为奇。 　　最后，审判委员会这种大会式的审判方式，使委员们有时会屈从领导意志，或碍于同事的情面，无法保证个人意志的独立性。此外，既然主审人个人负责，审委会委员就可以“放心”地听之任之了，就使集体负责异化为集体不负责。但是，新闻记者与主审法官并无私交，且其职业特点决定了其要以揭露真相为己任，相对更为公正。因而，媒体的法律水平比法官又更胜一筹。 　　从“媒体的法律水平比法官高”这种中国特有的现象引发的现实困境中，我们还可思考在今天的法治建设中，新闻舆论如何对司法活动进行监督。媒体审判当然不可行，但是舆论监督却不可少。 　　总之，法院的判决要有权威，首先必须公正，公正要有良好的制度和法官个人的素质、职业道德作保障。 第2题 某市政府为方便百姓，通过市政府办公会议讨论形成文件，决定：在本市内经申请可以从事三轮摩托车客运业务，由本市交通管理部门具体颁发客运许可证，并限制只颁发两千辆的许可证。张某为下岗职工，在申请办理客运许可证时，许可证按数量已经颁发完毕，但因多办证能多收取费用，办理人员仍为张某办理了客运许可证，张某除按交通管理部门的规定交纳500元的许可费用外，还根据办理人员的要求多交纳了1000元人民币。 　　两年以后，本市政府认为三轮摩托车影响环境，影响交通秩序，影响市容的负面因素日益突出，因此，为整顿交通秩序，改善环境，建设文明城市，决定收回三轮摩托车客运许可证。 　 　请谈谈你对此事的看法。 答题要求： 1．运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于500字。 【正确答案】： 答案: 　　信赖保护原则是行政许可法的一项重要原则，根据信赖保护原则要求，行政许可一般不能撤回，只有在法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，才可以撤回。撤回后行政机关必须补偿被许可人的信赖损失。另外，行政许可行为是违法行为时，如果申请人没有过错的，其不利的法律后果应当由行政机关承担，但申请人有过错的 (用欺骗、贿赂等不正当手段取得许可)的除外。 　　本题涉及两方面内容：一是行政许可的设定，所谓行政许可的设定，通俗地讲就是谁有权通过何种方式决定何种事项采取行政许可；二是信赖保护原则的内容，根据信赖保护原则，已经生效的行政许可一般不能撤回，目的是为受益人提供保护。 　　1．市政府无权通过决定的方式设定三轮摩托车客运许可事项。根据《行政许可法》第16、17条的规定，其他规范性文件一律不得设定行政许可，市政府的文件属其他规范性文件，因此不能设定有关客运许可。 　　2．交通管理部门颁发张某许可证的行为违法，一是达到了应许可的数量不能再发许可，二是办理许可不能收费，三是办理人员向张某索取财物的行为也违反了法律的规定。交通管理部门作为行政许可的实施机关，颁发客运许可证应当按照有关许可的条件、 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 、数量等规定进行，否则实施许可的行为构成违法。另外，根据《行政许可法》第27条规定，办理许可时不得索取或者收受申请人的财物，因此向张某索要1000元的行为是违法的。按照《行政许可法》第58条的规定，行政机关实施行政许可一般不得收取任何费用，所以500元的收费也违法。 　　3．由于颁发客运许可所依据的客观情况发生了变化，可以撤回，但对于被许可人所造成的损害，应当给补偿。《行政许可法》第8条的规定是信赖保护原则，根据这一原则，已经生效行政许可只有在法定情形下才能撤回，本题属于准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，所以，可以撤回。 　　4．如果收回张某的客运许可证，应当给予张某补偿，因为张某申请许可证的行为没有过错。对于张某应当给予补偿的原因是：虽然张某获得的行政许可是违法的许可，但张某在此没有过错，过错在于实施行政许可的机关，由此产生的不利后果应由行政机关承担，而不能由张某承担。对此可以参见《行政许可法》第69条的规定。 第3题 某中级人民法院对一刑事案件如何认定事实无法形成统一意见，便向所在省的高级人民法院刑二庭请示，省高级法院刑二庭通过开会研究并报院审判委员会讨论，以公函形式作出明确答复。该中级人民法院依此答复顺利地对案件进行了及时地判决。 　　问题： 请运用法理学的有关原理对此进行评析。 【正确答案】： 答案: 　　上述案例反映了我国部分法院在刑事审判过程中所存在的一些问题，其实质是请示制度是否合法、合理的问题。根据法理学原理，司法(包括刑事审判)应当遵循法治原则、平等原则、司法独立原则和司法责任原则。但在该案中，我们却发现这些原则受到了不同程度的破坏。 　　(1) 就法治原则而言，该原则要求法院在审判的过程中应当以事实为根据，以法律为准绳。所谓以事实为根据，是指法院只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。但在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复作出判决时，其适用法律的依据并不是事实，而是上级法院经过“研究并讨论”过的“事实”，这明显地违背了法治原则。 　　(2) 就平等原则而言，该原则要求公民享有平等的法定权利。然而在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复作出判决时，被告人的法定权利已经受到了严重的侵犯。因为他如果对中级法院的判决不服而向高级法院提出上诉时，由于该判决是以高级法院的答复为依据作出的，因此很难相信高级法院会作出“改判”或“撤销原判”。这意味着被告人的上诉权已经被剥夺了。 　　(3) 就司法独立原则而言，该原则要求法院在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。然而当该中级法院向上级请示时，已经意味着其不是独立地进行审判了。事实上，法律之所以设置多级法院，并规定了二审终审制，并不是因为上级法院所作出的判决一定比下级法院正确，而只是在法律上多设置了一层纠错机制而已，因此，请示制度无疑还违背了法律规定的本意。 　　(4) 就司法责任原则而言，该原则要求司法机关和司法人员在误判、错判时，应当承担相应的责任。从我国目前的实践来看，发现误判、错判的一个主要途径就是通过上级法院的上诉审发现的。然而，在请示制度之下，由于下级法院的判决是根据上级法院的答复作出的，这客观上使得上级法院发现误判、错判的可能性大为降低；即便以后发现该案件为误判、错判，但由于案件的审判是根据上级法院的答复作出的，下级法院和有关的司法人员的责任也因此难以认定，这实质上将使司法责任原则被架空。 　　事实上，本案体现了我国在审判过程中所存在的一种误区，即“重结果、轻程序”。然而，法治社会中对程序是非常关注的，对程序的违反就意味着是违法的，因此，有必要进一步强调在司法过程中应当严格遵守程序的规定。 第4题 1999年11月，某市国家税务局到各高等院校发布招聘通知，招聘应届大学本科毕业生到该局工作，所需专业为计算机、法学、会计，其中该局法制处需要法学毕业生两名，招聘要求是： 1．只要男生，不要女生；2．在校期间成绩优秀，英语通过六级。A大学法律系1996级本科生刘盈看到招聘通知后，认为自己符合除招聘通知中第一条以外的所有要求，而且她非常渴望到税务机关工作，于是前去报考，但是税务局人事处工作人员告诉她法制处不要女生，刘盈认为税务局的行为违反了我国宪法和法律规定的男女平等原则，要求税务局纠正自己的错误行为。 　　请对税务局的行为从法理的角度进行分析。 【正确答案】： 答案: 1．税务局的行为违反了宪法关于平等权的规定。 　　《中华人民共和国宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”法律面前人人平等是我国宪法规定的基本原则，这是社会主义的一项重要原则，也是我国公民的一项基本权利，称为平等权。平等是一个法律原则，应当是一种资格上的平等，即法律赋予每个公民平等竞争的资格。从历史上来看，在我国魏片南北朝时期，国家规定政府的高级职务只能由士族的子弟担任，普通人家出身的子弟职能担任一些低级职务。这是一种典型的资格上的不平等，如果你出身低微，即使你功劳再大，你也不可能担任高级职务，担任高级职务只是士族阶层的特权。到了唐代，国家实行科举考试，不管出身高低，任何人都可以参加，通过科举考试的选拔，即使出身卑微的人也能够担任高级职务。这是一种任人唯贤、任人唯能的选拔方式，在这种方式下，每个人都有了平等竞争的资格。在我国历史上，男尊女卑长期盛行，妇女在社会、经济和婚姻家庭方面都无法享有和男子平等的地位。我国《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”平等经历了一个从理念、原则到具体制度的发展过程，从最初的政治领域发展到后来的社会经济领域，范围不断扩大。宪法在确立男女平等的基本原则的同时，又分别在政治、经济、社会、文化以及婚姻家庭方面规定了妇女和男子享有平等的权利，这就使平等不是仅仅停留在理念和原则上，而是在各个领域都做了具体的规定，各个部门法如民法、劳动法、婚姻法等均在各自的范围内做了明确的规定，从而使妇女的平等权在法律层面上有了明确而具体的规定。公民在法律面前一律平等只是宪法和法律规定范围内的平等，是一种资格上的平等，还不是事实上的平等。在我国，男女之间、民族之间目前还存在着历史上遗留的事实上的不平等现象。要消除这种现象，光靠法律手段是不行的，当然法律手段是促进和保障国家实现事实上的平等的不可少的重要手段。但要消除男女之间、民族之间事实上的不平等，其根本途径是发展社会生产力。应当说，我国在法律制度方面对妇女的平等权的规定是比较全面的，但是在执行法律方面却令人失望。税务局作为国家机关，本应模范的遵守宪法和法律，严格依法办事，但是它在招聘公务员时公然违反男女平等原则，剥夺了女生平等竞争的资格，这与我国宪法和法律的规定是背道而驰的。 　　2．税务局的行为侵犯了刘盈的劳动权。 　　如上所述，平等权从最初的争取人身权利的平等方面逐步发展到社会经济方面，劳动是人们生活的第一基本条件，是一切物质财富和精神财富的源泉。劳动权作为社会经济方面的一项重要权利，是公民在宪法和法律中有明确的规定。我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《妇女权益保障法》第21条规定：“国家保障妇女享有同男子平等的劳动权利”；第22条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”税务局在招聘通知中公布了所需毕业生的条件，其法制处需要两名法学专业本科毕业生，办理法律事务是男女都能够从事的工作，并非只能由男子胜任，妇女完全有能力胜任这项工作，因此税务局的这项要求违反了法律的规定，构成了对刘盈劳动权的侵犯。也许有人提出，税务局有权根据自己的工作需要来确定招聘哪些人员，刘盈可以选择到其他的单位去工作，刘盈的权利并没有受到侵犯。税务局作为国家机关，在招聘公务员时对所有符合其招聘标准的毕业生都应当一视同仁，不能区别对待，而现在税务局违反了宪法和法律的规定，在相同的机会面前对男女毕业生实行差别对待，剥夺了女生平等竞争的资格，这是对女生的歧视和不公平对待，当然是法律所不能允许的。 　　3．刘盈的救济手段。 　　如果税务局拒绝纠正自己的错误行为，坚持对男女毕业生区别对待，刘盈可以到人民法院提起行政诉讼，来维护自己的合法权益。我国宪法规定，一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。依据宪法来处理案件，让宪法进入社会生活，体现出宪法的效力，让宪法的生命和价值发挥应有的作用。人民法院经过审查，应当依据宪法作出判决，责令税务局纠正自己的错误行为，准许刘盈参与平等竞争。 第5题 杨某夫妇有两个儿子，老大杨天，30岁，某鞋厂下岗职工，现住某市江淮区樱花街32号(为其妻单位分配的一所20平米的住房)。老二杨同，25岁，某公司职员，一直与父母共同生活。杨某夫妇原来住在杨单位分配的一所平房内，2000年2月，某开发公司依法对该地区进行拆迁，与杨某签订了拆迁补偿安置协议，约定以安置公房的方式安置杨某光大花园一套住房，由杨某无偿承租20年。随后杨某夫妇与杨同一起搬入新居居住。2002年6月杨某夫妇因车祸抢救无效不幸去世。去世前留下代书遗嘱，指定光大花园房屋由大儿子杨天继承。杨同则主张父母生前曾许诺将该套住房留为自己结婚之用，对房屋的承租权问题遂起纠纷。 2002年8月，杨天来到本市江淮区法院，以杨同为被告，开发公司(委托代理人为田某)为第三人，起诉要求杨同将房屋的租赁合约交出，并由自己与开发公司签订租赁合同。江淮区法院经过公开开庭审理，认为杨某的遗嘱合法有效，杨天依法享有对光大花园房屋的权利，于是在 2002年10月3日作出某省某市江淮区(2002)民初字第103号判决：根据继承法的有关规定，判决光大花园房屋由杨天与开发公司签订租赁合同继续承租。 　　现被告不服，欲提起上诉，请根据上述案情代拟一份上诉状。 　　本题答题要求： 1．格式正确，应具备的事项齐全； 2．请求合法有据，定性准确； 3．文字通顺简练，无语法错误和错别字； 4．题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。 【正确答案】： 答案: 　　　　　　　　　　　　　　民事上诉状 　　上诉人(原审被告)：杨同，男，25岁，某公司职员，现住江淮区光大花园10号楼3单元5号。 　　被上诉人(原审原告)：杨天，男，30岁，汉族，下岗职工，现住某省某市江淮区樱花街32号。 　　被上诉人(原审第三人)：某开发公司，住址为某省某市江淮区高科街3号。 　　委托代理人：田某，开发公司法务部员工 　　上诉人因光大花园房屋承租权一案，不服某省某市江淮区(2002)民初字第103号判决，现提出上诉。 　　　　　　　　　　　　　　上诉请求 　　一、请求撤销某省某市江淮区(2002)民初字第103号判决 　　二、请求判决上诉人享有对光大花园房屋的承租权 　　　　　　　　　　　　　　上诉理由 　　一、一审判决在事实认定和适用法律上存在错误 根据《继承法》第3条的规定，公民可以继承的遗产必须是公民死亡时遗留的个人合法财产。上诉人父母因为单位分的平房被拆迁而获得无偿与开发公司签订承租合同的权利，此种权利仅为承租权，而不属于上诉人父母遗留的个人合法财产，这就是说，承租权不属于被继承的遗产范围。因此，上诉人父母在代书遗嘱中对光大花园房屋的处分实为无权处分，应依法认定该遗嘱无效。一审法院根据继承法的有关规定，判决光大花园房屋的承租权由被上诉人杨天继承，显然认定事实和适用法律均有错误。 　　二、一审判决遗漏重要法律关系 　　既然遗嘱无效，承租权不能继承，法院就应寻找新的法律关系以确定承租权的归属。上诉人自小就与父母一起生活，先是居住在父亲单位分配的平房里，后因平房被拆迁而随父母住进无偿承租的光大花园房屋。根据《中华人民共和国合同法》第234条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。上诉人一直与承租人共同居住，依法应享有继续承租该房屋的权利。一审判决遗漏了这一重要法律关系，剥夺了上诉人依法继续承租光大花园房屋的权利。恳请上级法院查清事实，正确适用法律，对此依法予以纠正。 　　　　此致 　　某市中级人民法院 　　(附：本上诉状副本2份) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　上诉人：杨同 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2002年10月6日 跟多试卷请访问《做题室》www.zuotishi.com