冯小光法官讲课稿

主题：建设工程施工合同司法解释之解读—冯小光 时间：2008年12月27日上午 地点：海外海·西溪宾馆 裘红伟：今天我们浙江省律师协会有幸请到了最高人民法院审判长冯小光法官，冯小光法官是建设工程施工合同司法解释的主要起草人，他的观点具有无可比拟的权威性。大家用热烈的掌声欢迎冯小光法官给我们讲课。 冯小光：大家上午好！非常有幸接受浙江省律师协会的邀请，跟大家一起学习最高司法解释。杭州我来过几次，应该说，这个季节我感觉比北京好一些，北京最近一段时间风很大、很冷，但是不下雪，得感冒的人很多，包括我自己。所以今天说得不到的地方请大家谅解。 讲司法解释主要是想从几个方面，不光是讲司法解释，审理一类案件也是谈一些感受，有这么一个平台，因为大家都算是法律界的同仁，交换一下意见。中间休息10分钟，然后讲到11点，11点以后留半个小时，看大家有什么问题，因为我想大是都是搞实务工作的，虽然在不同的角度，但是我想存在的问题是共同的，有一个平台大家研究或者探讨一下，有一个互动的时间。 今天讲这个题目，主要是从几个方面说。第一个方面先讲一下，从一个法官讲，看建筑市场的情况；再一个是讲建设工程合同的法律特征；第三个方面司法解释本身的一些重点条文给大家做一些说明。就想按照从大讲到小这么一个层次来表达一下自己对这方面的看法。 第一个方面，建筑市场，在国家经济生活中的地位和作用以及建筑行业与国家相关联的其他行业，它地位，他自身存在哪些特点。因为我觉得只有把背景情况了解清楚，作为法官来讲才能审理好案件，作为律师来讲才能把握好分寸。包括发表代理意见，对当事人提供法律服务，才能把握好分寸。而一般情况来讲，你要是对这个行业没有基本的认识，一般你跟客户谈这个事情的时候，他心理上对你有排斥，他也不认同你，因为他觉得你离这个行业很远。所以我觉得了解这一类法律问题特征一个非常重要的前提和基础。 建筑行业应该说，从咱们国家整个大的盘子来看，占很大的份额。讲从业人员，建设部统计大约有四千万左右，如果加上进城务工的农民工，在建筑行业打工这些人加起来有九千多万人。就说前年国家统计占国民经济GDP增长值的7.6%左右，相当于房地产开发行业的两倍。就说从这个行业特征来看，这个行业本身应该说现在还处于粗放经营的状态，市场准入的门槛比较低。它基本实行的管理模式一个项目经理部在经营，房地产公司大多都是一个项目公司，就说为开发这个项目成立的公司。施工行业的经营主要是项目经理部，项目经理部是属于一个公司内设的一个机构，是为这个项目本身设的机构。 就说这么一个行业，在国民经济发展过程中由于它的市场准入门槛比较低，大家都能做，入境很容易，所以就造成了这个行业存在严重的供大与求，释放企业承揽工程很困难。所以这个行业本身竞争很不规范，这个行业违法违规的现象是普遍存在。你比如说在招投标过程中签订黑白合同、违法分包，没有资质的施工企业进入有资质的企业承包工程，没有达到法定的工期，当事人任意缩短工期，严重影响施工质量安全，就这些现象都普遍存在。尽管建筑行业的法律法规应该是健全的，比其他规范来讲规定得更严格，但是这个法律规范，国家有关管理部门颁布的建设性意见，对这个行业没有什么帮助，现实和法律之间距离比较远。所以建筑行业的这些特征，造成了很多社会问题。 你比方说发包人大量的欠付施工人的工程款，在2004年之前，欠付的工程款有一两千亿，施工企业从上游拿不到工程款，必然欠付下游材料供应商的材料款以及劳务分包企业的劳务分包款，劳务分工企业绝大部分是农民工的工资。所以接着欠银行的贷款，就形成了国民经济发展中三角债。所以从2003年开始，全国人大就针对建筑法，跟招投标法执法的情况进行检查。检查只是一个契机，只是一个平台，只是一个抓手，它真正的目的是要整顿和规范建筑市场，从国家权利机构做起。所以针对这个检查，查出来建筑行业存在大量的违规、违法的现象，有些行为严重影响了国民经济的正常运行，有些行为严重影响建筑产品质量安全，所以在这个背景下，全国人大通过了相关的决议，国务院成立相应的机构，叫部际联系会议制度，由国务院的领导牵头，然后各地实施了清理工程款的措施。从欠付工程款的情况来看，欠付工程款的构成是人民政府欠付是最多的。人民政府欠的工程款占41%，大概42%左右。 其次就是房地产开发商欠付的，这两方面应该最真实的体现了，在建筑市场上发包人的构成，因为建筑市场发包人的构成最大的是政府，所说的政府是一个广泛的概念，除了咱们讲的行政机关以外，还包括法院、检察院，还包括其他行使政府职能的事业单位，这些都统称为官方、政府，他们欠付的工程款额度是最大的。 第二是房地产开发商，大家都知道开发商主要是靠周期赚钱，虽然施工行业跟房地产开发经营行业是一个相邻的行业，他们在产业链条上有关联，但是我个人认为是完全性质不同的两个行业。房地产开发经营行业，比如像土地使用权的出让、转让，合作建房、商品房销售，包括房地产中介，就是房地产开发经营行业在某种程度来讲是属于资本市场运作的行业，建筑施工企业就是建房的行为，是加工承揽合同，跟我做一件西服一样，是完全不同的两个行业。 所以第二个方面来讲房地产开发商欠的，因为它是靠周期赚钱的，所以他即使有钱的，他也尽量少付施工企业的钱，这样从资本运营的角度来讲，因为前期拿一部分启动资金，然后向商银行贷款，后期是施工企业垫资，再后收了小业主的购房款，所以就是周转的速度越快，利润率越高。你比方说像在3万、五万平方米的房屋，如果从立项开始，周期要超过五年，在利润率达到20%的左右，房地产开发公司超过五年的话基本不赚钱，如果三年之内把房子建好，可能就超过了平均利润率。所以资本运营的效果一定要达到最佳状态，才能实现平均利润或者比利润更高。欠付大额的工程款人民政府采取了很多配套的措施，其中包括要求地方政府实行强制的招投标。 比方说按照招投标法第三条规定只有三种情况可以进行招投标的，第一是全部和部分使用；第二部分是全部和部分使用国有资金建设的项目的；第三是市政基础设施和公益项目。但是为了保证工程质量，拖欠工程款，国务院采取了很多行政措施，地方政府用行政手段要求除这几种情况以外，其他工程也必须招投标，确定了最低招标的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，是500万。500万建不成象样的房子，很小的房子超过了500万，意味着市场上所有的建房行为都要招投标。如果你要是不去的话，我就降低企业资质能力，除非你给我许可证，所以这些施工企业必须得去，去的结果就造成了黑白合同越来越多，就说规范整顿建筑市场的目的是减少不法行为。正好相反，利润率越大，在市场签定合同的比例越高，最高法院二审的案件里，签订黑白合同已经超过了50%以上，我们审的案子，还都算是比较规范的企业签订的，超过了50%以上。建设部有关部门说大概市场来讲超过70、80%都有签订黑白合同的情况。 所以这个情况，应该说市场跟政府要求和法律规范之间是有一定差距，应该说政府采取的措施要求五年之内对政府拖欠的工程款，去年已经偿还了98、99%，绝大部分偿还了，应该说这也是客观现实。偿还的方式是多样化的，有的是拿土地折叠，有的是我另外给你找一个活，比如我施工企业欠你几百万，长沙市人民政府还要修一座大厦，这个大厦给你，咱们私了。反正多种多样。建筑行业自身的特点来讲，我自己认为，是一个粗放经营。就是说在整个国家产业链条来讲是低端产业，但是建筑行业也在粗放向精细化的转变，应该说这几年取得的进展是很大的，在建筑行业来讲，存在很多不规范或者无序的竞争状态，不正当的竞争状态。 再一个特点，建筑行业是微利行业。2000年的时候国家统计局的统计，整个行业利润是1.9%。2007年建筑行业的利润率是2.37%，在建设部发布的建筑行业的白皮书讲，能达到2.37%五，这是建国以来最高的，经过行业不懈努力，材料革命、技术革命、管理模式更新、管理方式，包括签约模式的更新达到了这么高的利润，这是创 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 的。但是应该跟同期，房地产开发行业比较而言，这是完全不能比的。我看报纸上登2006年的时候，报纸上讲北京、天津、上海三个最早的直辖市，房地产开发行业的利润率是26%，今年房价是跌了，去年我们自己审的房地产公司，在开发经营性案件大部分利润达到了50%到60%，很多的项目达到了100%甚至更大的利润，是暴利。就说20%对于这个行业来讲，对于房地产开发行业来讲是一个很简单的事。但对施工企业来讲，用什么样的标准多结算一个点，对施工行业来讲那也是暴利。行业利润率2.37%，要是垫到4%，就是暴利了。所以这些问题就涉及到很多法律适用的问题。 为什么要了解行业特点。比如说按照法律规定来讲，违约金过高过低可以调整，对房地产开发行业违约金计算是整个达到总额的30%，是过高还是过低？一般而言，不能认定是过高。因为它利润就60%了，这个违约金才是利润的一半，在合同法颁布之前，当时的三个经济合同法，说违约金不能超过未履行过的本金。现在合同法讲，违约金过高过低的时候，当事人请求可以进行调整，进行变更。本身讲的是一种形成权，不是请求权。比方说再有一个法律适用问题，最近建筑行业在讨论，说前两年建材价格暴涨，主要是钢铁、水泥，特别是钢筋价格暴涨，所以采取固定总价方式结算的合同，都不能结算了。当事人就整个行业亏损，所以在这种情况下，是不是能够调整？有关门的一口气、一次保定的方式转化为计时结算，或者按照其他方式，定额等，调整工程的其他方式。房地产开发行业也很复杂，说房价现在暴跌了，有的地方暴跌了，现在我个人认为，这个房价主要不是暴跌，从开发商从我们那打官司情况来看，很多开发商很难挺住了，不是因为房价降低，而是因为没有交易量。北京市11月份整个城市卖出了94套房子，对于开发商来讲现在降点钱他们是没大问题，主要是没人买。大部分购房者持观望的态度，这个情况下资金运行的成本太高。再一个是现在拿土地基本都是房地产最高的时候，成本太高。现在想降价卖出去没人买，你越贱卖越卖不出去。所以在这种情况下，开发商也要适应形势变更原则，来调整有关签约跟政府签订的土地合同或者说跟卖方小业主签订的购房合同。 就是说施工行业本身，要适应形势变更原则。形势变更原则现行法律没有规定，大的方面来讲是诚信原则，因为诚信原则从来都是讲的“帝王”条款，是法官手里的平衡器。就说公平原则是诚信原则之下的小原则，地方上的建委很多都出了文件，在三材暴涨的时候，对包死的固定单价的合同，可以按照当地的标准进行调整，是有文件规定的。但我个人认为房地产行业不能调整，因为房地产行业本身暴涨和暴跌是必然的，你干这个活是玩命的活。比如说炒股，现在出现金融危机，我要求形势变更原则，把股价你折算成什么样？那是不行的。因为炒股本身就知道我自己去赌博了，我就是去玩命了，你干的事本身不存在，就必然是巨大风险的行业，亏与赔是你自己的事。所以这个行业本身的利率跟特点决定了很多的法律适用，这是我简要给大家介绍的建筑行业最基础的特点。当然还有其他的信息，因为时间关系就不给大家详细说了，大家都是法律工作者，所以咱们主要是谈法律问题。这是我要说的第一点，建筑行业基本的特点。 下面说第二点，建设施工合同的法律特征。首先讲合同法第16章对建设合同有规定，16章里第一条规定本章所讲的建设施工合同，包括勘察、设计、施工三类合同。在建筑法里除了这三类合同以外，还讲了监理合同。所以大家一般现在认为，建筑工程合同主要是指勘察、设计、施工还有监理四类合同，对于装修合同是不是？现在一般认为，装修合同从法理、学理上讲应该属于建筑工程类，但是它不适用现行的有关调整建筑行业的法律法规，建设部有单行的规定。你比方说现在讲什么样的规范适用建筑法？现在从面上看，建设部分管的业务适用建筑法。因为在建筑法里对建筑活动的定位，讲过建筑活动是什么？主要是指城市基础设施、民用房屋建设，主要是这个方面。对于水利工程，按照国家行政机关的条块分割是属于水利部分管，对于高速公路建设、港口码头建设属于交通部分管，信息产业部分管跟信息产业建设有关系的，部队是分管军事设施建设，还有广播电视部门分管广播设施的建设，铁道部分管铁道设施的建设，这些建设都统筹各部门分管，应该说面比较窄，这是部门立法的结果。 就说讲这些问题，涉及到法律适用。比如说我们现在正在审理一个案子，它涉及到一个城市自来水供水系统的建设，一级人民法院就委托了建设部，取得建设部资质的工程造价部门进行鉴定。因为机构是甲级的，人员也取得了工程造价的考试，但当事人抗辩，你得取两个资质，一个是水利部颁发的水利工程造价资质，机构和人员都取得双资质才可以。我们查了一下规范确实是这样，因为水利资质跟建设部工程资质一样，全都是跟司法考试有关，是全国统考的，所以没有取得这个资质，只能认定鉴定结论无效。鉴定结论无效以后怎么办？得找有资质的单位去鉴定，我们查了一下全国就两家，一个是附着在黄河水利委员会名下，一个附在葛洲坝建设委员会名下。这两家单位都联系了，人家根本不干这个事。因为说什么？人家说小浪底工程去给造价鉴定，费用是多少？算下来是几千万，说你们让我们到宁夏去鉴定这个事，当事人出800元，人家一听坚决不干。就这么两家单位，人家就不干，这个案子审不下去了，一下就放了三、四年。所以最近领导说，要跟有关部门协调，专门组织一个专家进行鉴定，是国家行政机关作出的安排，所以部门立法本身就造成了很多在法律适用问题上的困难。建筑法现在修订过程中也想把建筑活动扩展成为所有的建筑活动，在这里讲合同法的法律原则，就是说不受部门立法的限制，应该说合同法第15章和第16章规定适用于所有的建筑活动，必须是勘察、设计怎么涵盖的合同？这是讲第一个方面，鉴定工程合同本身的范围和法律适用。 第二个方面讲它的法律特征。建设工程合同具有双务有偿合同，具备双务有偿合同一般法律特征。但是建筑工程合同有自己的特性：第一个特性施工合同就是采取承包的形式，咱们国家有明范（音译）的承包，我印象中一个是农副产品的承包经营，农村土地承包，山林、水面、滩涂这些经营这些承包经营。再一个有明范（音译）的承包是国务院在一个选集条例里面，就是国有企业转型经营 机制 综治信访维稳工作机制反恐怖工作机制企业员工晋升机制公司员工晋升机制员工晋升机制图 这么一个条例讲：“国有中小企业允许承包租赁经营”。对于矿产资源的承包经营这个事，因为小煤窑的纠纷现在多起来了，问了一下矿产资源部，他讲原来界限不清楚，矿法修改了以后，采矿权不允许承包经营。”他们允许投资者在矿产里作为投资，但不允许把这个包给别人经营。经营人必须跟矿权五证上记载的人相适应才行。所以说，经营方式施工合同采取承包的形式，采取承包意味着什么？采取不能算细帐，比如说买卖杯子的购销合同，不用承包，大家约定好批次、履行职责就可以了。 农村土地投入产出不确定，很多程度靠天吃饭，所以只能估算一个，平均的年检不算一个停留费用。施工合同也一样，就说你房子建好了，达到什么标准，给你估个价，其他的都是自己干。所以施工合同就意味着是组合合同，施工合同本身一般情况而言，除了总包以外，还有分包合同，还有保修合同，有的还有监理合同，有的还有工程的保险、商业保险，还有其他合同。它采取承包的形式意味着这个合同本身很多的时间是一个大约的时间，你比方说工程款分为预付款、进度款和结算款三类，其实工程进度款里面施工合同都讲，按照施工的形象进入支付工程款多少多少钱，形象是一个什么概念？就是大约的时间。就是说，你盖上五层，我支付你工程总价的27%，但五层算是盖上楼顶还是出了钢筋？算是五层呢？没有一个时间概念，也没有行业标准。就是大约的时间点。所以在这个期间的话，就不能追究当事人的违约责任，所以我就看到，有代理人在形象进度款（音译）支付的时候，就讲：“拖延工期三天，应该支付多少钱。”这种观点不成立，按照形象（音译）支付的工程款，是区间，是这类合同的性质所决定。所以讲它是符合的法律关系，第二讲支付工程款是大约的时间点。 第三个特点就是说，施工合同本身主合同签订得再细致，也必须得签订补充协议，必须变更细化主合同才能履行。所以在施工合同里经营项目记录，是合同所必须的。这种方式主要是指签证、会议纪要、普通协议，施工日志、往来函件等等，这些都是施工合同的组成部分。当然了，对施工日志、监理签证有不同的看法。因为施工日志主要是单方面，监理签证一般认为监理无权，就工程质量以外的部分签证，但这些内容属于合同的附件，这个特点所决定了。你比方说一般讲黑白合同，黑合同是指背离了中标 通知书 解除劳动合同通知书开标通知书怎么写债权复核通知书岗位变更通知书债权审核结果通知书 所记载的内容，另外签订的合同为黑合同。所以有一种观点，我看有一审法院文书讲，因为你这是招投标所签订的合同，所以在施工过程中，你通过签证的方式变更合同价款、工期、质量标准、违约责任、索赔责任等等，这就属于签定黑合同行为，这种观念是错误的。 按照招投标法的规定，是不是背离竞标工程书的实质性内容。招投标签订的合同也必须变更和细化才能履行，只要不是实质性变更，就不能认为是黑合同，而且这种合同是必须的。所以施工合同的特点决定必须变更和细化才能履行。 所以讲施工合同，是一个承包合同，有自身很多的特点。我觉得从面上讲，只有把握住根本、本质，可能你在法庭上辩论的时候，或者写代理词的时候才能有针对性，让人一看很明白，弄得很清楚。 再一个讲施工合同的法律特点。它跟承揽合同之间的关系。合同法第16章最后一条讲：“本章没有规定的适用15章规定”，15章就是承揽合同。从学理上讲施工合同就是承揽合同，从国外的立法角度讲，绝大部分都是没有把施工合同单列，都是给它写到承揽合同里。所以有特性的条款给它单列出两三条来。比如像《德国民法典》、《日本民法》，还有其他一些国家都是这么写的，咱们国家是把建设工程合同单列一章。把它也同时适用施工合同，说得很明白，因为15章的规定，也把它作为承揽合同的一种特殊情况。所以现在涉及到建设工程和承揽合同的关系上涉及到很多法律问题，法理就不用说太透了，首先讲它的跟其他的双务有效合同自身具有的这种特点是什么，我觉得承揽合同有两个，其他双务有偿合同不是特别显著或者没有的特征。第一个是协作关系；第二点是基于相互信赖。你比方说我去做一件西服，我找的是张裁缝，张裁缝手艺好、信用高，价钱也合理，在我们这一片小有名气。因为原来我小的时候西服都是做的，好象买西服的人并不多，所以一般都是找人做。但张裁缝不做这个事，他把我的活转给了他徒弟或者转给了另外一家裁缝店，破坏了我对他的信赖。这种合同基础关系只要一违背，就是根本性违约。 比方说咱们浙江也是建筑行业的大省，包括绍兴，很多地方都是全国很出名的建筑之乡，也出了很多民营的上市公司建筑企业，像广厦、龙元（音译）等还有一些。我建工程，本来找的是一家上市公司，他信用比较高，活干得比较好，建过人民大会堂，结果他不干这个活，转到下游去，整个转包了，违背了合同的根本属性。 再一个特征需要相互协助，比如说我交裁缝做西服，原来不开气，后来我跟他说得开气，我让他重新量一下身材，给他说这个气怎么开？必须给他提供指令，定做人给承揽人加做物的变更提供指令才可以。比如在施工过程中原来五层现在加到六层，原来没有阁楼现在加阁楼，必须得提供设计图纸。比如说周边都是居民区，我正常施工人不让我干，那我就干不了这个活，这都是协作义务。所以对施工合同，对承揽合同而言，协作义务是根本的合同基础，违背信赖基础跟协作义务的都是根本性违约。这个特征是其他在合同法分则，有名（音译）合同或者无名（音译）合同不那么突出，应该算它的特性。 第二点关系，就是说，在合同法第15章里规定，在定做物质量瑕疵的时候，或者质量没有瑕疵的时候，定做人可以随时解除合同。就解除合同造成的损失，他应该予以赔偿。按照合同解除的法律后果来清算后果，你应该承担责任赔偿损失。也就是说在承揽合同里定做人享有任意解除权。我印象中，咱们国家在债券合同里大概有六个法律关系，一方合同当事人享有任意解除权，我印象中，我们国家在保险合同、劳动合同也享有解除权。比如律师委托人请咱们做代理，他随时有解除合同。但是他应该就解除以后的法律后果承担责任，我不用你了，但是给你钱，这是合理的。任意解除权不需要受约定解除和法律解除的限制。对于任意解除权的制度学理上说法不一致，有的人认为是苏联引进的。我看大陆的法系也是有的，但是大部分任意解除权行使的单位都是跟国家定价、订货有关系，属于政府主导的合同，很多情况下享有任意解除权，政府采购或者其他的一些，当事人地位完全不平等的状况下。你比方说做西服，我跟张裁缝说西服不做了，工钱我照付，你给我裁的衣服虽然没做起来，剩下的料子我拿走，怎么不可以？完全可以。 问题是这样，建这个房子，发包人是不是享有任意解除权，剩下的损失怎么清理？行不行？这就涉及到理论和实务都存在的问题。现在打官司，发包人的代理人也经常抗辩说的，合同法第16章讲的很清楚，本章没有规定的适用15章规定，任意解除权16章明确规定，就应该适用15章的规定。我说让他搞，我就有这个权利，你不能说我违约。有什么损失再清算，我们愿承担后果。有没有这个权利？我也检索了一下学者的理论文章，检索了有11、12篇文章，有杂志上、有网上的，所有的文章都认为，在合同法15章规定“任意解除权不适用施工合同”。主要理由是施工合同它加工是不动产，这个解除合同以后会造成很大的浪费，再一个会严重影响施工质量。因为你解除要找别人去建，我解除一次不行，我解除五次行不行？盖一个楼可能要找五个单位来建，存在工程衔接的问题，也有可能严重影响工程质量。 再一个是学者提供观点，按合同法和建筑法的规定，施工的总包人应该对工程的基础工程跟结构，由总包人独立完成。所以他们认为，这个阶段的法律规定，总包人对工程负责到底，不应该任意解除。再一个从国外的情况来讲，都不允许施工单位享有解除权，这是学理上讲的。但从现行立法体例上看，发包人享有这个权利，因为16章没有规定，但是学理上一致认为它没有。我们在制定司法解释的时候，征求立法机关的意见，他们也认为不享有解除权，没有太多的答复。所以在十八节里面的是第八章、第九章分别讲的是按照法定解除，就是合同法第94条，跟合同法第15章的规定，涉及这个条文，不管是94条还是第15章的规定都讲不享有解除权，都是法定解除的情况。因为法定解除的情况一方当事人单方违约，而且承诺达不到工程合同目的的这么一个情况下，守约方有权解除合同。这是要讲跟承揽合同关系的第二点，关于他是否享有任意解除权。 第三点在承揽合同里讲，定做人欠付工程费用的时候，承揽人有权留置定做物，直至付清费用。在定做人欠付定做费用的时候，承揽人有前留置定做物。就施工企业在发包人欠付工程款的时候，是否有权留置在建工程或者已完工程，不给钱我不给你交工，不把房子给你？是不是有这个权利，如果有就是合法的抗辩权，如果没有行为就是违约。而且实际生活中这样的事挺多的，不给钱就不给你房，不付清款不行。也是我个人的观点，我认为施工企业没有这个权利。为什么这么讲呢？因为按法条的安排讲，对于发包人欠付施工人的工程款，16章有规定，286条讲，在发包人欠付工程款的情况下，施工人和发包人可以折价，就折价的款项优先受偿。协商不成的可以申请人民法院拍卖。对于286条的在《物权法》颁布之前有不同的观点，一种观点认为是债券的申请特权，还有认为是是法庭留置权，还有认为是法庭抵押权，观点不一样。《物权法》颁布以后，按照现在的物权理念，大家共同认为是法定抵押权，就不是通过合同协商决定，是法律规定。《物权法》里分有自物权和他物权，法定抵押权是属于他物权，因为物权有本质，三性一个是公事、公信、效率，还有一个是物权有追及效益，所以本身就不需要留置担保物。权利随物走，不管标的物发生诉权变更，不需要留置财产。再一个这个优先权既然是法定的，所以排序排在最先，所以最高法院在2001年286条的司法解释，答复上海高院，司法解释讲优先予抵押权人。事实上讲286条一致认为，它优先于任何优先权，包括共有人、承租人，唯一能和他抗辩的生存权，就是司法解释里面讲了以支付的全部或者大部分购款的普通的买房人，不能是商业目的买房人。所以就是讲的，286条规定法定抵押权性质是他物权，就有追及。再一个排挤最先，所以你只要是主张先权，就足以能够保障发包人偿付工程款的权利。在这么一个情况下，不能留置标的物。 第五点承揽合同里边讲，承做物质量瑕疵的时候，定做人可以采取以下方式承担民事责任，修理、重做、更换，再一个是减少支付报酬。这个规定本身对施工合同是存在，现在施工行业的工程质量应该说每况日下，越来越差，一个是施工人想获得更大利益，还有一个原因是工期反复缩短，它已经超过了行业强制性标准所要求的规范。所以现在各个环节都存在很多问题，所以施工质量本身现在也是纠纷案件非常显著的焦点，一个是价款，一个是质量，主要是这两个方面。 针对质量问题，困扰法院最大的问题是什么？鉴定周期太长，成本太高，鉴定的可靠性不是太强。所以我们就认为，对于小的工程质量瑕疵，比如门框有问题，假如说基础布局沉降，门框不符合标准，刷了油漆，安一个门要刷20多遍，承包人只刷了6遍，说要不然你刮开测试一下就是很薄，标准得达到多厚？拿着照片看了一下是挺薄的，刮开以看是刷了6遍。所以这种事情没必要，一审法院为这点事搞了三个多月，当事人为这个事支付了40多万的鉴定费用。其实这个事，我们认为6遍跟26遍乘一个比例，扣一点钱就可以了，减少价款。所以我们想说，对于订购物质量瑕疵的时候，按照《合同法》第15章的规定，法律有规定可以减少订购费用。法官可以酌情，因为现在法官主要是怕担责任，监督太多，检察院，我们院里就有两个部门，案件评查室（音译）、纪检，反正很难。现在首先说事实得有依据，甭管花多少钱，反正当事人出的，有鉴定报告，这个判出去以后绝对不会翻案，至于说自己有行使自主财权权，你可以写20万、50万，那就很容易出问题了。所以我们主张，事实上来讲这些鉴定本身，包括延长的时间跟增加的费用，当事人增加的诉累，浪费了司法资源，这种情况下完全可以按照法律规定适当减少订购的费用。这是我要讲的第二个方面，一个是讲承包的法律特征，第二点讲建筑工程合同和承揽合同之间的关系。 第三个方面讲一下建筑行业比较新的特征、出现的新情况。因为我觉得大家都是搞实务的，肯定也需要了解动态，也不是说新的问题，现在开始多起来的事。第一个问题讲一下委托待建，因为从2003年开始国家检查建筑法以后，发现欠工程款最多的人民政府，人民政府很多的工程款是属于“钓鱼工程”，跟地方政府形象有关系。就说我在本地，我在台州当官，我得修一个台州大广场，我弄一个人民大会堂似的。我去过云南的地方，修的广场比人民大会堂还大。政府办公楼包括市政府的博物馆，我觉得应该比上海、北京的任何建筑看着都好，特着实，而且建筑下面都是大理石建的，非常好，很难想象是在西部的地州建。但是这个钱是两级政府的官员，大概扣掉了三年的工资，也不是全部给，就是赊的，都是给条。假如你第一个月挣100元，这个月给你发60元，40元先赊着，赊了很多年。要求市里面的人，你买东西得交税，反正各方面想办法，到现在为止施工企业好多家。还有的在我们那打官司，欠人家很多钱，形象工程很多都是“钓鱼工程”，在纪委立项的时候说得很小，需要5元就能把大楼建起来，实际500元都不止。 再过一些日子加一个报告，说不行了，得添什么设备，再补5元钱，一点一点往上补，造成了政府拖欠工程款很多。还有新官不理旧帐，只要地方政府一换人，对前面所有的优惠政策，前面所有的工程款一律不负，全都要交审计部门去审计，恨不得前面那个人一定是所有的钱都装自己兜里，所有的官司都是这么引发的。后面的人觉得你跟前面的施工队绝对有关系，你要钱我绝对不给。所以我们诉讼法针对政府的很多，跟政府打官司的很多，不管是开发合同还是施工类合同。所以为了从根本上制止这种情况，在修订建筑法里，采取强制性委托待建制度。假如说最高法院建办公楼，现在我们自己成立基建办公室，我们提供一个设计图纸，然后包纪委立项以后，财政拨款，直接拨给国务院的一家商业公司，把房子的使用人、所有人跟房子的发包人相分离，然后把钱直接拨给经济公司，他是商业运作的，亏了赚了都是他自己的，最高法院不沾钱，这种情况可以避免腐败，这是立法修改的时候立法机关讲的，可以制止拖欠工程款，可以保证人民政府形象了这三点理由。 因为法律本身现在已经送到人大法工委了，我想一两年之内就会出台。强制的待建制度就意味着在建筑市场上很大一块工程必须使用委托待建的方式，我觉得整个建筑市场应该20%市场以上，现在天津、武汉很多市已经颁布了这种制度。从法律层面，我是最高法院，我委托做发包人的这家公司，相当以政府采购的公司，我们之间是委托合同，我是委托人，他是待建人，然后从理论来讲我把给他，虽然是国家兜里出的，但是我给的，从合同观念来讲是我给的。然后他把房交给我，必须按照我的设计图纸要求，有多少个大法庭，有多少小法庭，有多少间办公室建好。我们之间是委托关系，这种关系是一个施工合同关系前额，还是一个委托代理关系？还是房地产开发关系？这个有不同的说法。因为涉及到委托待建的法律制度已经实行了，所以讨论比较热，有不同的说法。 有的人认为是委托代理关系，我个人认为不是委托代理关系，因为委托代理关系的代理人应当是以委托人的名义参与活动，所产生的法律后果是委托人。比如咱们律师，承认变更诉讼请求，并不是我败诉了，败诉指的当事人，接受调解要出钱的也是当事人，并不是我从兜里拿钱，这是委托代理关系。这种委托待建关系就不是这样，他做发包人，我给他钱，亏了赢了是他的事，不是委托代理关系。但有委托代理的特征，必须按照我的授权范围之内进行建房。所以我个人觉得，没想透彻，我觉得更像一个开发经营合同，建筑行业绝大部分认为是施工合同，是一种施工形态的变化。所以对这类时我觉得应该引起关注。 （茶歇） 裘红伟：刚才冯法官留了半个小时给大家提问，我看这样大家有什么问题写一个小条子，我坐到这，把问题汇总到这，我把小条子给冯法官，这样便于冯法官回答，我看这样好一点，也容易节约时间。 冯小光：咱们接着说。涉及到建筑行业的其他问题，因为时间的关系就不详细说了。下面这一届我给大家重点说一下最高法院司法解释的重点条款。首先讲一下解释本身的结构。 这个司法解释总共有28条，这28条从大的方面分可以分三个部分：1—26条讲的是合同。第27条讲的是侵权，第28条讲的是法条附则部分解释生效的时间、溯及力，还有发生法律冲突的时候如何适用法律。大家都知道民法体系来讲分为物权、债权，还有知识产权，知识产权我觉得也属于物权的部分，还有婚姻家庭。因为审理施工合同纠纷案件，所以重点讲施工合同部分。如果再细分，这个解释还可以分为1—26里面分为两个部分，24、25、26讲的是程序，1—23条讲的是实体，实体部分还可以分为四个部分，1—7讲的是合同无效，就是说哪些情况下会导致施工合同无效，所以外观上无效，但是实际上是有效的情形，以及无效的法律后果。因为合同有效是不需要做解释的，有效原则就是全面实际履行就行了。所以重点进的是无效。第8—10条讲的是合同解除，前提是合同有效，主要是讲法定解除，因为约定解除是按照合同条款，只要是约定条件成熟的时候就解除了。第8—10条分别讲了发包人和承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果，11—15条讲的是工程质量纠纷，16—23讲的是工程价款纠纷。所以按照这个结构，我简要给大家介绍一下重点条文。 先讲一下第一条，第一条第一项讲承包人没有取得资质或超越资质等级的这种情况合同无效。没取得资质就不用说了，你不具备市场准入条件，你肯定无效。超越资质等级就会导致合同无效，这个条件是很严格的。就说跟房地产开发行业相比较而言，房地产开发行业你比方说作为房地产公司他是二级的，他干了一级的活，会不会导致合同无效？不会的。或者说这家企业本身没有房地产开发经营权，从事了房地产开发活动，会不会导致合同无效？不一定。比方说像土地招拍挂，就是以这种方式受让土地的时候，对土地的受让人是不要求主体资质的，个人也可以拿地，投资公司可以拿地，建筑企业也可以拿地，但是暂行开发的话需要有资质。拿了地以后要利用土地建成商品房销售，这个时候你取得资质就可以了，但是拿地不需要资质。就是说利用土地的时候，你当时没有资质，是不是合同无效？也不一定。最高法院有两个司法解释对于房地产开发企业的资质有规定，一个是1995年12月份就是《城市房产管理法》颁布实施亲，人民法院审理开发经营房地产案件的解答，在解答里讲，就是承办法颁布以前，这个企业从事的房产开发活动不具备房产经营权，如果在一审法庭辩论终结前取得了房地产开发经营资质，人民法院认定合同有效。 就是说，在一审法庭辩论终结前，没有效率属于待定的状态，取得了合同还可能有效。承办法颁布以后，2005年最高法院颁布司法解释，国有土地转让的司法解释，里面讲如果开发经营活动企业没有开发经营资质，在起诉前取得了资质的，人民法院认定有效。根据这两个司法解释规定，从事房地产开发经营活动在《城市房地产法》颁布前后，它的差异就在于一审补办，还有一个是诉前补办，所以超越资质等级不会导致合同无效。施工就不允许，并不是说司法给解释出来了，因为建筑法明文规定，禁止建筑企业超越本企业的资质等级承揽建设工程，主要是考虑建筑产品的特殊性，作出这么严格的规定。 第二个情况是没有资质的实际施工人借助有资质建筑施工企业名义签订的合同无效。现在法院讲的“进门协议”就是我不具备市场经营的主体资质，我要借别人的名分，借用的形式主要是挂靠、联营、承包。你比方说像我市台州一家企业，很有形象的一家企业，资质等级是特级或者一级，下面成立第九分公司，实际上是两张皮，跟他之间的关系就是内部承包关系，一年交50万或100万的管理费，我的名字你可以随便用。很多在这种内部承包协议里面讲，因为内部承包所产生的一切法律后果，出名（音译）一方不承担任何责任，但合同上签章是出名一方的印章，因为我给钱就是买你的名分，对于这样的约定，现在法院一律认定是无效，内部承包协议约定出名（音译）一方不承担责任的约定无效。因为你签章的时候，你就是合同签章人。这里有实际施工人的概念，司法解释自己创的，法律上没有。法律上讲承包人的有三个概念，一个是建设工程合同承包人；第二是建筑施工企业；第三个是施工人，就使用三个概念。这里面加了“实际”两个字作为定于，他是无效合同，合同本身是无效的，实际干活的那个人是实际施工人。 第三种情况是建筑工程必须招标被招标，或者中标无效，必须招投是招投标法第三条规定的，我前一段讲的三种情况，全部和部分使用外国政府、国际组织贷款的项目，现在主要是世行跟亚行多，还有日本有一个项目叫“协力基金”（音译），比较多。中东国家研发了一个项目叫“阿拉伯复兴基金”（音译），很多都是邮寄的方式，主要是在大型基础设施建设，包括新疆、云南那边很多高速公路是境外的资金赞助的，是政府之间的政治上的协议，提供的贷款。 第二是全部和部分使用国有资金建设的项目，第三是市政建设设施与供应建设项目。 然后还有第二款，上款所说的情况，由国家发改委具体制定执行标准。国家发改委颁布一个文件，这个文件叫《工程建设项目招投标实施办法》，上面规定的内容做了具体的划分。现在又出现了国家发改委再受权给地方发改委，按照三种情况必须予以招标的。这种规范本身是不是属于违反了法律规定应当招投标的情况？所以对这一授权行为，大部分属于从严掌握，认定这种情况也属于标法第三条的情况。因为法律已经规定，授权由国家发改委制定，国家发改委再授权浙江省建设厅来制定，这种情况下属于法律授权行为。 一个是地区招标未招标，第二种情况是中标无效，中标无效是怎么一回事？是在招投标法第六章法律责任里讲的，大概有五种情况属于中标无效。因为招投标法规定，中标 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 书对招标人和投标人有法律效力，这就属于招投标人法律关系怎么分解？一种认为招标公告属于邀请，投标属于邀约，中标属于承诺。这是一个观点。 第二个观点认为中标不是承诺，为什么讲中标不是承诺？因为招投标法规定，发出中标通知书以后，招标人和中标人应该在30天之内，按照中标通知书所记载的内容，另行订立合同，签订施工合同。所以第二个观点认为在没有订立合同之前，它不是承诺。还有一种观点认为法律已经直接规定了中标通知书对合同当事人具有法律效力，所以就是承诺。就是讲的法律观点跟实务处理是有关联的，是承诺说明合同成立并生效，承担的是违约责任，合同可以解除。如果合同没有成立，承担的是缔约过错责任，信赖利益损失，是两个概念。如果合同没有成立，这个合同那就不存在解除问题，还没有成立就不存在解除问题。或者说已经成立了认为是意向协议，理论上讲是预约合同，不是本约，因为预约合同从法理上讲必然存在缺失跟不确定的条款，这种内容不是当事人能够填充，是因为合同本身不具备签订本约的条件，客观因素造成的。 比如说签订商品房意向书，因为开发商没有拿到规划许可证，本身项目没有另行化，没法在合同里写明交房的时间，没法写户型什么样？因为政府没批，从理论认为这样的合同成立并生效，可以承担违约责任，并赔偿损失。赔偿损失的法律基础就是预约过失跟信赖利益。但是意向协议本身法院不能判定强制执行，所以去年和今年有几个地方法院在施工合同当事人没有签订正式合同文本，或者说商品房买卖合同只签订了意向协议，法院强制在判决里写上了，合同价款，当时约定房价是在6000—8000元之间，法院判定确定为房价是7000元，交房期限是98年3、4月间，确定为3月15号交房，这种判决是错误的，属于使用法的错误。因为从法理上讲，这是当事人自主决定的缔约内容，不能通过公权利来确定。就说对于意向性协议，预约合同只能判决解除，可以判决承担违约责任、赔偿损失，但是不能判强制执行。所以讲，招投标过程跟裁判的观念是有关联的。这是讲招投标的环节，中标无效的情况大部分是属于违反招投标自由竞争秩序的，不正当竞争行为。 比如说招投标向投标人泄漏标底，双方当事人在发出中标通知书以后不签定合同，或者背离中标通知书记载的内容另行签定合同等等，这些行为本身是属于中标无效的。我们认为，法律既然规定中标通知书对双方当事人具有法律效力，就认为你背离了这个内容合同无效，法律规定直接生效，这是很少见的，因为合同生效的条件很少有法律规定，招投标行为因为很多都是要素法律行为，所以规定是直接生效。所以中标无效的情况合同无效，这里面引伸到，就是说现在签订黑白合同，实质上来讲，从我们现在看到很多纠纷案件，他很多都是两份以上，都是黑合同，你比方说在招投标之前，招标人和投标人之间两人已经串通好了，我就让你中标，中标以后你就按中标价低于多少钱然后咱们履行，好多都签订了合同，在招投标之前都已经签定合同了。然后招标以后，他履行了备案手续，这种情况下合同也是无效，因为他们俩之间存在恶意串通。 从根本上来讲也破坏了秩序，所以说看司法解释的条文，应该不能只看在招投标这个阶段的行为，还要看其他阶段的行为。所以很多的黑白合同两份以上都是黑合同，这样的情况居于多数。它泄漏标底、恶意串通，这次我找两个单位给点钱，让你们俩给我当托，报价一定要突出我，让我中标，因为你们俩就是我花钱雇的，这种情况下尽管办了立案手续，也应当是无效的。所以现在的常态是两份以上的黑合同差价、价格不一样，工期不一样，应当履行哪一份？因为按照司法解释规定，合同无效规程竣工验收合同，参照合同约定结算工程价格，对当事人来讲关键是给钱按哪份给？两份以上都是黑合同。从我们指导思想来跟实务审判来讲是这样的，处理的态度是不一样的，唯一的观点，是对于两份的差价，因为民法通则134条规则，对当事人实体违法可以进行民事制裁，制裁其中包括收缴违法所得。我们一个观点认为，法院审理民商事案件主要是居中公众裁判的功能，因为处罚这一块，主要是法院刑事这块，主要是行使公权力，还有行政机关。所以我们认为，应该少处罚或者不处罚。 对这部分差价现在从地方法院的做法来看，我们看一审法院的做法，一个是部分差价按照导致合同无效的过错进行分配，一方不能全得。第二种做法对差价的部分予以适当收缴，表明政府态度。第三种做法综合本案的实际情况，以裁量权分配，不考虑过错。比如说工程质量怎么样。这部分差价的额度在9700多万，很大。对方认为说两份都是黑合同没问题，但是钱我不给你，按咱俩真实的意思表示给你少9700万的部分，施工企业说不行，你也有过错，咱俩串通是赞同的，损害其他人的利益，凭什么你少给我一个亿的钱。工程本身来讲是一期工程，要建巨型的展览馆，后来调解也调不下来，商量完了以后，最后讨论的结果给施工单位7000多万的额度。判了以后效果还不错，双方也没有什么其他反映，都还说得过去，反正工作做得也比较细。所以对这一块来讲，应该说法官行使自由裁量权的区间，我觉得也是律师作为代理人应该有所作为的区间。这些观点是很重要，你怎么讲？谁过错大？谁过错小？工程质量怎么回事？在履行合同中谁不诚信？这些事是法官行使自由裁量权的主要参考系数、参考依据。所以对中标无效，应该也是一个黑白合同认定的标准。 讲一下第六条，第六条里面讲的是垫资，在司法解释里，把垫资合法化了。主要是基于以下几个方面的考虑：第一个方面考虑就是说，认定垫资无效，原来主要是根据行政性文件，最主要的文件是建设部、财政部的一个通知，在那里面说垫资是企业法人之间变相违规，扰乱金融市场秩序的行为。因为禁止企业法人之间的资金是简化以后历来的政策，是解放以来的政策，但最近放开了。听说银监会在起草一个文件，因为现在金融危机以后，特别是江浙一代，包括东莞，很多来料加工、两头在外的小企业破产了，主要是银行政策有问题，对小企业不放钱，所以民间拆钱的成本很高。特别是前两年国家经济过热，宏观调控，金融危机又降到了中间以后又要升温，所以是两种劲，在这两种背景下，国家发改委出台了很多政策，听说还要成立扶持中小企业的小额贷款银行，在一个是适当放开民间拆借资金，大概有两个重大政策来鼓励中小企业融资方面，这是背景情况。 就是说跟这个解释没什么关系，我们主要是考虑，按照合同法52条第五项规定“就是违反了法律、行政法规的规定才能导致合同无效”，政府文件不能导致合同无效。第二点考虑认定垫资无效，给法院自己找麻烦。因为当事人为了规避法律后果，在前期变相垫资。比如说施工人为开发商建房，写一个意向性的购房写意，以明显高于市场房价的价格买房子，或者说价格不高，但是买房是假的，实际上买房的预付款就是垫资。比如施工企业为建房还签订一个合作建房协议，这种情况下，造成一种什么后果？比如说我是开发商的代理人，我是律师，在打官司的时候，借过你的钱，因为本案审理的是施工合同纠纷，我们俩签的是商品房买卖协议，签的合作建房协议跟施工合同是两个法律合同，不具备合同签订条件，所以这部分钱我不应该付，当事人有权对这个案子另行起诉。实际上拆穿以后法院审不下去了，包括签证都是指向这笔钱，本来就是垫资，你如果把它拆穿了以后，商品房买卖合同也审不下去，因为他不想卖方，商品房买卖所要求的必要条款没有，反而连指向都不清楚，你要哪层房，3—5层，这房子是哪一个？所以指向不明，你也审不下去，所以客观上来讲给法院自己造成了麻烦。 第三个垫资也是国际国内市场建筑行业的惯例。就说国家在出台新的法律法规垫资之前，应该认定垫资是有效的，主要是基于这方面的考虑。解释第七条讲的是劳务分包，就是说讲劳务分包不能作为转包认定合同无效。反过来说，劳务分包是一个合法有效的合同。为什么要写这个内容呢？主要是跟国家施工承包制度有关系，因为建筑法规定了两种承包，一种叫建设工程总承包，就是建筑法规定国家倡导实行建设工程总承包，不是必须执行的条款，不是强制性的内容。建设工程总包就是从勘察、设计、监理，到施工、到后期的保修都是一个单位做下来，产业一条龙。 去年白皮书显示，建设行业工程总包的份额提升到7%，主要是化纤、轻纺行业，比例有很大提高。说明建筑行业本身打造大型的“航空母舰”参与国际市场的竞争，这种实力增强了，行业在发展，表明这么一个态度。但是它是有软性的，国家倡导。发改委跟建设部颁布很多政策支持跟扶持建设工程总包。施工总包就是说，按照现行法律规定，基础跟结构由总包单位独立完成，然后由总包指定专业的分包，像电梯、消防，分包制的分包一次，总包针对分包工程的质量与分包一起对业主承担连带责任，这是大体施工总承包的概念。 施工总包在合同法跟建筑法里面规定是强制的，法律规定专业技术分包制分包一次，但是建设部的规定，劳务分包的发包人既可以是施工的总保人，还可以是专业技术分包人。比如说我从事消防工程，还可以把其中的劳务再分包给劳务企业。在高级人民法院请示，现行法律规定只能分包一次，建设部规定劳务分包的发包人还可以是专业技术分包人，是不是两次分包？是不是能视为转包，认为劳务分包合同无效？我们答复的就是说，不能认定合同无效，这不是第二次分包。这个理由是什么？简单讲，劳务分包做的是简单劳动，把劳动分为复杂劳动和简单劳动，把一个活区分成复杂劳动和简单劳动，复杂劳动由具有专业资质的劳动去做，简单劳动由劳动更高企业去做，这是符合越来越细的趋势，所以这也是惯例，不能认定它无效。 但是又出现这么一个问题，从实务来看，这里面解释劳务分包有效，所以很多转包现在都给它冠名为劳务分包合同，写的是劳务分包合同。因为现在最高法院司法解释里面讲，劳务分包是有效合同，所以都给它包装成劳务分包合同，出现这种趋势。对于劳务分包合同，哪些是真劳务？那些是假劳务？有甄别标准。首先讲建设部在2003年2月3号有一个分包管理办法，对劳务分包与转包和违法分包的关系有界定。第二个讲按照费率来看，劳务分包按照2000定额相当于工程价格的8%，目前在北京市场来讲，劳务分包的费用占整个工程价格13—15%，因为知道这些量化的概念也很重要，比如说像前年我们审贵州一个案子，经过鉴定劳务分包费率占整个工程价格的37%，吓了大家一跳，说这是什么工程？是不是中央电视台或者鸟巢的特殊工程？因为那里面技术含量很高，必须也大量的技术工人来做，焊口要求很严，一看就是建一个六层砖楼，我们找建设机构来出庭，为当事人答疑。我们也请了专业人员，没说两句，他就说算错了，然后回去就给改了。所以量化的概念也是一个案例的突破点，上诉一看这块显然不合理，如果有硬伤在一起再审，这块内容也是很重要。因为现在劳务费用高了，主要是因为劳务承担企业规范了，原来都是工头领民工，多干便宜，现在都成为一个企业，管理规范成本高了。 这是讲第一部分，合同效率。讲第二部分，其他就不讲了，我讲一下第十条。第十条说建设规程施工合同解除了，以完成施工质量合格的，发包人应该按照约定支付相应的工程价格。“相应”两个字怎么理解？比如说开矿泉水，是10瓶算你借买，买到8瓶的时候合同解除了，那就是8乘以单价就完了，这个房子是2万平方米，建到一半的时候，合同解除了。比如说固定单价，能不能按单价乘以1万，这是不行的。因为房屋的造价在房屋建造过程中是不均匀分配，因为在政府零以下的基础部分费用很高，存在着挖坑、打桩、护坡，而且钢筋、水泥的强度标号也很高，费用很高。建到高层以后存在高空作业费，费用又比其他高了，所以这个“相应的”三个字，是需要很多的鉴定才能确定下来，并不是说按形象就能确定的。这是要讲的第二部分，关于合同解除。 下面说第三个部分，关于工程质量。质量我主要给大家讲一下第13条，擅自使用的。工程没有经过最终的竣工验收，发包人就擅自使用，这个怎么判？而且目前情况来看，越来越多了。就说现在市场来讲，发包人拖欠施工人的工程款主要是两种方式，一个是工程竣工以后拖延不去验收，因为结算是以验收为，验收合格了以后才结算。第二种方式施工报了工程结算文件以后，甲方拖着，先放我这，等我研究一下。通过这种方式拖着工程款。所以现在有的在合同里就明确约定，工程完工以后交甲方使用三年以后再去验收，它作为发包条件。这种情况是不允许的，它违反了国家很多法律规定。 国家有四部法律，一部行政法规规定，这四部法律分别是《合同法》、《招投标法》、《承认房产管理法》、《建筑法》，行政法规是建筑工程质量管理条例，四部法律和一部行政法规规定，建设工程未经验收和经验收不合格的不准销售使用，它是一个强行规定。所以未经验收，你擅自使用本身是一个违法行为，所以违法行为就导致这个合同产生什么样的后果？施工人对擅自使用的部分质量不带承担责任，现在这个事是挺大的事。有很多案例，有还挺生动的。因为时间关系就不说了，现在问题在哪？施工人取证困难，就是说是不是擅自使用？擅自的概念就是发包人自己主张，现在发包人使用完了他说是施工人主动要求把工程先交给我，然后晚验收的。一般情况而言，施工人没有这么傻的，因为晚验收对他来讲就少拿钱、晚拿钱，肯定是损害自己利益的行为。所以这个取证问题是需要研讨的。 现在很多施工企业对于甲方擅自使用发通知，你是怎么说的呢？你是说先用多长时