死刑存废的社会契约论基础

死刑存废的社会契约论基础 ,陈晖 历史上，死刑的存在与废除一直存有争议。但提出完整理论主张废除死刑的 则是刑事古典学派的代表人物贝卡利亚。贝卡利亚接受了社会契约论的主张，认 为刑罚起源于保护处于自然状态的人们所割让却又“试图从中夺回自己的那份自 由”不被其所夺回并阻止其“还极力想霸占别人的那份自由”的需要。为了满足 1这一需要，国家用个人所割让的自由中的一小部分组成了刑罚权。社会是建立在人和人订立契约的基础上，“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下 2的那份自由”，但是我们没有放弃最根本的权利，也就是生命权。因为“有谁愿 意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自己做出最小牺牲时， 3怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”。所以社会没有权力剥夺我们的生命权，这就是他非常旗帜鲜明地反对死刑的依据。 也是主张社会契约论，卢梭却认为人们在订立契约时，没有任何保留，甚至 包括自己的生命权。“社会条约以保全缔约者为目的。谁要达到目的也就要拥有 手段，而手段则是和某些冒险、甚至于是和某些牺牲分不开的。谁要依靠别人来 4保全自己的生命，在必要时就应当也为别人献出自己的生命”。因此，卢梭是主张死刑的。“对罪犯处以死刑，也可以用大致同样的观点来观察：正是为了不至 于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死”。 5 同样基于社会契约论这一理论，既肯定又否定死刑，这种自相矛盾的结论， 不是断然可以“社会契约作为一种假定，本身只不过是一种杜撰的乌有之物”搪 6塞过去的。或许，我们应进一步追问社会契约论提出的思想前提是什么？社会 契约论展示给我们的是一种面相，还是种种面相？社会契约论存在的根基又是什 么？由此，我们再回到最初的问题，死刑该存或废？ 社会契约论通常的表达是——社会的建立是基于我们每个人签订了契约，通 过签订契约我们每个人放弃自己与生俱来的一些权利，然后建立一个社会，甚至 产生一个政府，这是政府权威的合法性来源。正是基于这样一个合法性来源，所 以我们在现有社会里有法律、有政治之类的东西，我们每个人都要受它们的约束， 7“我们生而自由但无往不在枷锁之中”。这个枷锁到底怎么来的？ “西方近代 8以来何以有社会契约论的出场，或者它企图回应什么问题？”。要回答这些问 , 作者系中国社会科学院法学所博士后研究人员，复旦大学哲学博士，上海海关学院法律系副教授。 1 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页 2 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8页 3 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页 4 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第42页 5 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第42—43页 6 胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第150页 7 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第8页 8 林国基：《神义论语境中的社会契约论传统》，上海三联书店2005年版，“引言”第2页 1 题，我们必须进一步追问：社会契约论之前的东西是什么，而不是探讨现在假定 的东西；要进一步讨论社会契约论为什么一开始要设定一种假定的“自然状态”， 在这种自然状态下，没有人依附于任何一个人，也没有人依附于任何社会团体或 者机构，这个时候每个人都享有一种自由权利；又因为从自然状态到社会状态的 构建是一个人工的过程，是由人创造的，所以还应进一步追问：“何以有唯意志 1论的人为、建构的特质和意向？”为什么会有人的出场？“何以视自由为政治 2的最高价值？”。 这样的追问非常击中要害，它不是就社会契约论本身讨论社会契约的问题，而是在追寻社会契约论之前为什么会有这种假定的存在？后来的学者对社会契 约论的批判主要集中在认为社会契约论只是一个假定，从来没有人证明过它的存 在，因为你怎么能证明在前人类社会就有契约的存在呢？所以很多人就批判说社 会契约论只是一个假想、一个臆想、一个推测，它根本就没办法证明。可是你无 法证明它有，同样你也无法证明它无。因此，这里必须区分理论与事实。理论归 理论，事实归事实。卢梭一开始就声明：“我是探讨权利和理性，而不是争论事 3实”。 1、政治的两种不同模式 既然是理论，逻辑上就存在两种关于政治的概念模式。一种是亚里士多德式的概念模式，一种是自然法概念模式。在亚里士多德看来政治就是城邦的意思， 而且那时候他认为人生活在城邦里是最幸福的，人发展到一定阶段一定是生活在 城邦里的，他把城邦位置放得很高，他认为政治的出发点是追求幸福的生活，而 在自然主义看来这种幸福的生活要达到一个很高的阶段是在城邦，所以当时古希 腊包括古罗马对犯人最高的惩罚不是把他处死或者处以肉刑，而是把他驱逐出城 邦，因为失去城邦就失去了幸福的来源。亚里士多德这种思想有点像后来黑格尔 把国家放在很高的地位，是绝对精神的最高形式，他认为最重要的概念不是个体 而是国家。但自然法的观点认为不是这样一个自然演化的过程，而是基于自然人、 自然状态、自然权利而存在的。它认为最早时候人都是一个个个体，没有依附于 任何城邦，人有充分的权利和自由，为什么后来变成这样呢？与亚里士多德观点 不一样，自然法的概念模式却认为，社会的形成是一个退化的过程。它认为人放 弃了一部分权利形成社会，人从此失去了原有的自由，正是因为权利让渡之后， 人开始堕落了，这不是人的进化而是人的退化，卢梭在《人类不平等的起源和基 础》中就认为，人类早期是一个黄金时代，那时的人是一个很自然的状态，人享 有权利也没有依附于谁，想干什么就干什么，想说什么就说什么，没有那么多约 束，但是这种状态必须让渡给社会，因为在这种时候人处于一种很可怕的状态， 很容易被消灭掉，让渡给社会后科学艺术就由此繁荣起来，但是人类从此不幸福 了，退化了。现代西方文明讲自由竞争，自由竞争和资本主义建立的前提都是原 始的个人权利，是自然法的模式，它是建立在个人是可以放弃权利可以追逐利益 1 林国基：《神义论语境中的社会契约论传统》，上海三联书店2005年版，“引言”第2页 2 林国基：《神义论语境中的社会契约论传统》，上海三联书店2005年版，“引言”第2页 3 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第3页译注 2 的理性的经济人假设的前提下的。社会契约论是建立在自然法的线索上而不是建 1立在亚里士多德的线索上，建立在人退化而不是进化的模式上来讨论的。 2、政治的两种不同模式建立的前提 社会契约论建立在自然法的概念模式上，若继续追问人与人之间约定何以可 能，就必须关注神和人之间的关系，关注人如何走出神的阴影构建国家与社会的， 因为人类社会的形成不是一个自然的过程，而是一个人与人之间约定的过程。“社 会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。然而这项权利决不是处 2于自然，而是建立在约定之上的”。人与人之间为什么要约定，这要追溯到前人类社会，前政治的社会，没有人类社会演化以前的那个社会。他还必须要探讨宇 宙的来源是什么，这个世界的来源是什么，所以这里面就涉及到一个宇宙论的问 题，谁来开创世界的问题。如果这个世界是由上帝来开创的，那么上帝和人的关 系又是什么？这个问题搞清楚了，才能讨论人与人之间的关系。 古希腊人一开始就在讨论这个世界的来源是什么，万物有没有他的本源，这 个本源是怎么样衍生出我们现在的万物的，万物他又怎样回归他的本源的？有人 认为本源是水、是火，赫拉克利特认为是不变的运动，巴门德罗认为是存在。先 人把它进一步归纳为一或者太一，这个归纳是基于人是有理性的，我们可以认识 世界的本源。柏拉图认为，宇宙是我们感官所能感觉到的生成的事物，凡是生成 的事物总有一个创世者作为其因，创世者是以某种永恒的原型为模型复制宇宙万 物的，只有理性能够认识此种宇宙原型，宇宙只是它的摹本。柏拉图一方面创造 一个理念的世界，一方面又存在一个现实的世界，现实的世界不过是理念世界的 反映而已，这实际上是一个二元论，那么他怎么样来沟通这两个世界呢？在柏拉 图的理念说里认为世界是由上帝来支配的，创世者上帝的名字叫“德木格”，他 赋予他人格化的倾向，德木格既有神的特性又有人的特性，这样就把两个世界沟 通起来。柏拉图一方面认为世界是由上帝创造的，是有理性创造的，但是又因为 上帝有人性，这就有创造恶的可能。但是人为何会作恶的问题并没有完全被化解， 伊壁鸠鲁提出一个非常击中要害的责问：“上帝或者希望消除恶，但是无能为力； 或者有能力消除之，但不愿为之；或者他既不愿意有没有能力为之；或者他既愿 意为之又能够做到。如果他愿意为之却无能为力，他是软弱无能的，这与上帝的 本性不符；或者他能够做到但不愿为之，他是嫉妒的，这同样与上帝的本性不符； 或者他既不愿意为之又不能为之，则他既嫉妒又无能，此非上帝之所是；如他既 愿意为之又能做到，如上帝应有之风仪那样，那么恶源自何处？或者他为何不消 3除它们？” 面对如此针锋相对的责问，奥古斯丁(Auielius Augustinus)做出审美的神 义论解释，恶虽然就其自身而言是不完善的，然而在造物主上帝眼里却是宇宙整 体的和谐、秩序以及完善所不可缺少的。恶也由此得以赋予审美的目的论功能。。 1 正是因为社会契约论是建立在人退化而不是人进化的模式上，所以它遭到了沿袭亚里士多德目的论政治 哲学的理论批判。 2 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第8页 3 转引自林国基：《神义论语境中的社会契约论传统》，上海三联书店2005年版，“引言”第4页 3 正是有恶的不完善，虽然这个世界局部看是不完善的，但是从整体看，这个世界是和谐而美妙的，就像钢琴曲，同样有优美的声音和不优美的声音，但是恰恰因为优美的和不优美的声音在一起这个声音才是最美的。这种审美的神义论可以追溯到古希腊，柏拉图认为正义最开始就是和谐，这个世界要有等级。亚里士多德说任何事物都是有目的的，都朝着这个目的发展，这是很自然的，所以人有家庭是很自然的，有社会是很自然的，有国家也是很自然的过程，在这个过程中有的人做主人，有的人做仆人，有的人做统治者，有的人做被统治者，这也是很自然的，正因为这都是很自然的，所以都是美的，人没有必要超越它，自然的就是好的。延续古希腊有这样一个观点，这个社会不是大家整齐划一就是好的，自然在大家看来就是有等级有差异，在上帝看来也是这样，假如说都是善的，这个社会就不和谐了，所以他要让局部恶的存在，正是有恶的存在，善才更显得是善的，这个社会才更显得是和谐和美妙的，所以审美的神义论中说“恶由此得以赋予审美的目的论功能”。奥古斯丁对世界的看法做了进一步的分化，他除了强调上帝之外还强调自由意志。他认为世界是有大宇宙和小宇宙组成的，小宇宙就是我们每个人，而人就是一种自由意志，他区分了大小宇宙同时又区分了神的正义和人的正义，他把恶归于小宇宙——人的自由意志问题。这是奥古斯丁的回应。 中世纪的邓?司各特（Duns Scotus）对上帝创世的理解作了根基性的颠覆， 因为先前的理论都认为上帝是理智的，是全知全能的，他与现在的世界有一个必然的因果关系，所以人的自由服从于这个必然的因果关系，这是中世纪前的表达，包括审美的神义论对它的解释也在这个逻辑范围里面探讨。邓?司各特首先认为上帝的存在确实是有的，但是他是源自于偶然性不是源自于必然性，他说上帝创造世界的时候是可以选择的，他是从若干种可能性中选择的这样一个世界，所以我们现在的世界与上帝之间是一种偶然的因果关系，正是依据于这个偶然的因果关系，所以有人的世界存在。另外则还有一个上帝的世界存在，但他拉大了上帝与我们之间的距离。这是非常重要的一个颠覆，他把二元论拉得越来越开了，尽管保留了一个上帝，但是这个上帝仅仅在我们的信仰里存在，他与我们现存世界没有什么必然的因果关系，这意味着我们每一个人的理性就放在一个很高的位置。因为假如世界都是由上帝决定的，那么人就不要做什么事了，上帝都安排好了。正是因为尽管他保留了一个上帝，但是却把它放在另外一个世界，所以人的理性得以充分的展示，人的创造性就迸发出来，这是对人的思想领域一个很大的解放。正是这样一个解放才可能产生出我们现在讨论的社会契约论问题。 3、民主的两种不同模式与死刑 追索社会契约论存在的前提，我们不难发现，正因为社会契约理论是建立在 人和神的分离的前提下，且是遵循着人类社会退化这一政治逻辑线索，社会契约论一开始就和政治紧密结合在一起。没有政治或社会如何人为构建之问题的出现，社会契约的理论也不会被显性地提出来。因此，死刑废除的社会契约理论根据，摆脱不掉政治的因素。在死刑存废的争议中，一个挥之不去的话题就是民主政治和死刑的关联，因为独裁政治或专制政治显然是和死刑相容的，甚至二者存 4 在着某种共生共谋的关系，而民主政治是否排斥和拒绝死刑呢？“死刑毕竟不单 是个关涉每个人对别人生命价值的看法问题，而且是个关涉每个人对自己生命价 1值的看法问题。它首先是个民主问题，当然先要从民主的角度来解决”。可以讲， 在死刑问题上，民主先于哲学。这也正是有的学者要求死刑问题上去哲学化的重 2要原因。 进一步考察民主体制与死刑的关联，我们会发现民主存在着两种不同模式， 民主并不必然意味着废除死刑，而是和民主的模式有着直接的关联。 按照卢梭社会契约理论的设想，他是主张直接民主 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的。卢梭指出，人民 主权是“公意的运用”，公意是人民主权的体现。正因为“主权既然不外是公意 的运用，所以就永远不能转让，并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以 3就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移。”可见， 卢梭认为主权承担者的共同体即“集体的生命”，只能由它自己，即大会全体成 员而不是部分代表来代表自己，否则就出卖了自由，从而使自己受专制权力的任 意支配；而出卖自由就等于出卖自己的生命，无论以任何代价抛弃生命和自由， 都是既违反自然又违反理性的。根据这种观念，卢梭反对代议制的政府形式，他 批评英国的议会制说：“英国人民自以为是自由的，他们是大错特错了。他们只 有在选举国会议员的期间，才是自由的，议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他 4们就等于零了。” 在西方民主理论和实践发展史上，雅典式直接民主已经暴露了直接民主制的 基本局限。特别是随着近代大规模的民族国家的出现，古典民主理论呈现出自身 难以克服的矛盾，即公民对公共事务的普遍关心和直接参与，这在现代大规模的 民族国家难以实现。为克服这一矛盾，近代民主理论发生了重大的转向，这种转 向从洛克开始，经过孟德斯鸠、卢梭等，到联邦党人，终于实现了民主与现代大 规模民族国家在理论与实践上的结合。在孟德斯鸠那里，他已经开始探讨如何使 民主在现代成为可能的问题，而使其成为可能的政制就是他所谓的“联邦共和 国”，认为“这种政府的形式是一种协约。依据这种协约，几个小邦联合起来， 建立一个更大的国家，并同意做这个国家的成员。所以联邦共和国是几个社会联 5合而产生的一个新的社会”，只是这种联邦共和国是出于安全的考虑而建立的 松散的联盟，并不具有独立的主权性质，因此，“联邦可以被解散，而其成员国 6仍旧保留他们的主权”，不具备现代大规模民族国家的性质，也没有解决在这 样的国家，民主如何实现的问题。尽管他为民主国家 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 了三权分立的制度，但 是，出发点更多地是防止政府的专制，而不是维护个人的权利。 洛克与卢梭构成西方现代民主理论的两个不同的起源，前者从有限政府的立 场出发，主张限制政府的权力，保障公民消极的权利，后者从人民主权的立场出 1 陈灵海：《死刑存废问题：民主还是哲学》，载《法学》2005年第3期 2 陈灵海：《死刑存废问题：民主还是哲学》，载《法学》2005年第3期 3 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第31页 4 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第121页 5 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第130页 6 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第131页 5 发，主张公民积极的权利。这种差别反映在死刑存废问题上则出现截然不同的结 果，代表的典型就是同样是高举民主和人权旗帜的美国和欧洲国家，在死刑存废 问题上完全相反的立场。 在欧洲，死刑和民主政治究竟是何关联，死刑是否和民主政治价值吻合？“欧 洲国家的答案是，这二者绝对水火不相容，不可共生存。死刑是对正义的最极端 的冒犯，是权力的狂妄表现，它具有不可逆转的特性；民主根本就不可能与死刑 1的这种狂妄自大共存”。翻开欧洲启蒙运动的历史，我们清晰地看到欧洲国家正 是秉承启蒙思想家天赋人权的观念，高举自由、平等、博爱的旗帜，创建民主政 治国家。在他们的观念中，正是生命权和人的尊严平等构成了民主国家的基础， 而死刑对人的生命权和尊严平的根本性损害，直接威胁着民主国家的根基，和民 主国家基本价值相悖。正是凭籍着这种理念，支持废除死刑的欧洲国家执政党执 政后通常义无返顾地废除死刑，尽管民意多数仍然支持对谋杀罪等普通犯罪判处 2死刑。正是凭籍着这种理念和欧洲国家民主制度，欧洲国家废除死刑的步伐也 加快，到1981年法国废除死刑，西欧国家全部废除死刑。 美国是当今世界少有的几个仍然保留死刑的几个发达国家之一，尽管1972 年最高法院宣布所有先行含死刑的法律都违反宪法，但在1976年各保留死刑的 州修改现行法律达到最高法院的要求后被允许重新适用死刑。死刑在美国不无争 议，美国学者在死刑是否残忍、人道，是否具有威慑力，是否合宪，是否为实现 报复的必要手段等问题争执不下。甚至民意测验多次表明，民众多数赞成废除死 刑，但在美国这样一个标榜自己为人权保护楷模的国家，为何始终未在国家层面 全面规定死刑违宪，并宣布废除死刑呢？考察美国和欧洲的政治体制，在它们具 有共同的基督教文明和资本主义经济体制背景下，唯一合理的解释就是美国的民 主制度和欧洲民主制度的差异。 同样是民主国家，美国则不仅顾及多数人的民主，它还顾及少数人的民主。 “在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一 部分社会反对另一部分的不公”，“如果多数人有一种共同利益联合起来，少数人 3的权利就没有保障”。纯粹的民主近乎于“多数人的暴政”，它所追求的是公众 意志的宣泄，无法制止民众的狂热、激情甚至偏执，更无法防止少数人的别有用 心，是群氓之治。少数人的权利在纯粹的民主体制中很难得到尊重和保护，国家 的整体利益只会在个别人的鼓噪声中遭到侵蚀，这也就不难理解在美国这样一个 民主国家，死刑为何迟迟未在国家层面被彻底废除。“死刑在美国至今是一个受 到强大支持却也广受争议的话题。在过去的不同时期，直至现在，都不时有立法、 政策和其他 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 来要求对死刑进行限制或废除。但是大多数公民仍通过自由选举 出的州和联邦官员来支持对最严重和恶劣的罪行施加死刑，这表现在大多数洲的 1 喻贵英：《欧洲死刑废除的启示》，载《法学评论》2006年第3期 2 最典型的例子是法国对死刑的废除。1981年法国总统大选，密特郎当选总统。他上任后，就利用他的总统赦免权赦免了六个等待行刑的死刑犯，并任命为废除死刑而一直不懈努力的律师巴丹戴尔为司法部长， 使得国民议会得以在巴丹戴尔的主持下于1981年9月17日审查、辩论并通过了废除死刑法草案，尽管当 时民意测验表明三分之二的多数法国人反对废除死刑。 3 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版第266页 6 法律和联邦法律中„„死刑在目前美国承担国际义务的国际习惯法或条约中并 没有被禁止。我们承认有许多国家已经废除了死刑，并有许多国家也接受了这方 面的条约义务，我们尊重他们这样做的决定。但是我们相信在民主社会中，我们 尊重他们这样做的决定。但是我们相信在民主社会中，刑事司法制度——包括对 最严重和恶劣罪行的惩罚——应当反映民众自由表达的意志并能通过他们选出 1的代表得到合理的执行。” 是故，对于欧洲国家和美国在死刑问题上的差异，《美国前景》杂志的编辑 2马歇尔一语道破：这是因为欧洲远不如美国民主。欧洲大多数国家与美国一样，大多数普通民众都反对废除死刑，只不过因为欧洲国家基本上是精英政治，民主 程度较低，政治精英可以不理会民意，按精英的价值标准通过法律。但这在美国 就不行，由于民主发达，大多数人反对的事，政治精英不敢轻易通过有违民意的 法案，哪怕是少数人的民意。 历史的来看，社会契约论呈现给我们的是多面的和立体的，而绝非是单一的 一面，而正是社会契约论的多面性给死刑存废不同的主张提供了不同的理论支 撑，产生了社会契约理论既主张保留死刑又主张废除死刑的悖论。 1、统治契约和社会契约。 基尔克(Gierke)把契约分为统治契约和社会契约。前者是指人民和统治者之 间的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，而后者是指产生了国家或公民社会的前政治的个人之间，或者本身是 由个人协议所构成的次级社会团体之间的协议。 11世纪的曼尼戈德（Manegold of Lautenbach）是最早提出关于政治权威契约论的一般理论，他说：“没有人能自立为皇帝或国王，人民提升一个人高于 自己就是要让他根据正确的理性来保护善良的人并惩罚邪恶的人，并使正义赋予 每一个人，但是如果他妨碍或是搅乱了人民建立他们所要求的秩序，这是违反了 人民选择他们的契约，那么人民就可以正义而且理性地解除赋予他的义务，因为 他首先违背了将他们联系在一起的信任。”曼尼戈德认为个人与政府的关系就像 是委托一个人帮我养猪一样，个人依附于统治者，统治者要维护个人的利益，假 如统治者没有维护人民的利益，自然人民可以解雇这个统治者，他用这种契约形 式对皇帝的合法性提出质疑，告诉人们可以推翻皇帝，这样可以维护教皇的利益。 而14世纪因格尔伯特(Engelbert of Volkersdorf)，他是“原始契约”思想的创始者。他从现代社会推导出前政治的社会，提出原始契约的观点，依然是个人 与统治者签订契约的思想。但他的目的刚好相反，是为了维护帝国的权威而不是 削弱帝国的权威，他认为假如皇帝使用了人民的权利并维护了人民的利益，那么 就不应该推翻这个国王。 在曼尼戈德和因格尔伯特那里，社会契约是人民及其统治者之间的双边契 约。但这样一种社会契约遭到后续者的批判，因为人类社会最初是没有所谓的统 1 摘自2000年美国对联合国第6次5年一度的死刑调查中的答复，转引自[英]罗吉尔?胡德著，刘仁文、 周振杰译：《死刑的全球考察》，中国人民公安大学出版社2005年版，第120页 2 甘阳：《死刑与民主》，载甘阳：《将错就错》，三联出版社2007年版第267页 7 治者的，当然在最初订立社会契约建立社会之时，也不可能有所谓人民与统治者 之间的协议。因此，社会契约论中所涉及的各方只能是次级社会实体之间的多边 契约以及个人之间的多边契约。16世纪的萨拉莫尼奥(Mario Salamonio)是一个 共和主义者的契约论，他的原创性在于：订立契约的各方第一次不再是人民与统 治者，而是单个公民。法律是一个公民之间的契约。前面二者讨论的都是统治者 和人民之间签订契约，而他又更进一步地提出个体与个体之间建立契约，首先公 民把权利让度出去才有统治者的出现。17世纪的阿尔色休斯(Johannes Althusius)，他是第一个明确地致力于说明什么是人民以及他们如何结合成一个 统一体——从而能够作为契约一方——的理论家。“政治中的服从问题，是一个 关于联合的问题”，这样的联合体有两种：私人的和公共的。私人联合体就是个 人与个人之间的联合，是最基本的联合体。“它是公共联合体的苗床，人类社会 的发展就是从私人联合体到公共联合体的过程。”他进一步丰富了社会契约论的 思想。 是统治契约还是社会契约，实际上为死刑的存还是废之争埋下了伏笔。倘若 我们把社会契约设计为人民和统治者之间订立的契约，那么显然没有一个个体在 订立这个契约时同意交出自己的生命权，因此，国家不可能从此获得死刑的权力， 死刑因此是非法的。如果如某些学者所认为的那样，“个人在与国家订立契约时， 为了人类更好地生存，肯定不能没有如下的内容：作为义务，个人必须向国家保 证不侵犯他人的生命权，即不杀人。作为这一契约内容的惩罚性条款，契约中肯 1定还会规定，如果个人违背契约，杀了人，个人也必须死。”那么只能说明国家 通过强力获得了死刑权，而这违背了契约的最基本特征——平等性，陷国家于不 义。所以，合理的解释是，只有把社会契约理解为个人与个人之间订立的契约， 在订立契约时，人人都享有生命不被剥夺的权利，但是一旦自己的生命权被他人 非法剥夺，他人也必须为此付出生命的代价。或者反过来说，正像卢梭说言：“正 是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自 2己也得死”。这样才符合契约的逻辑平等性。 2、事实契约和理想契约 如果说十七世纪以前的思想家更多关注的是关于统治权威的合法性基础的 话，那么十七世纪的两个非常伟大的思想家，霍布斯和洛克对前政治的人类的生 存状态的假设和猜想，推导出人类社会和国家的建立。 霍布斯从分析人性入手，他认为前政治状态的人类都是自然平等的，但是他 们都是具有激情和欲望的，为了满足他们的欲望就要获取，人类不断地追求欲望 的满足。为满足欲望就要有一定的手段，这种手段就表现为权力，人类的本质就 是追求权力的最大化，这是霍布斯立论的基础。但是这样一种获取权力的欲望没 有止境会给人类带来灾难，甚至困境：“任何两个人如果都想得到同一个东西而 又不能同时享用时，那么这两个人就会成为仇敌；为了达到他们的目的„„他们 1 侯国云：《死刑存废的理论根据及其 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2006年第6期 2 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第42—43页 8 会尽力摧毁或征服对方。”这种情形导致人类的自然状态成了一场“一切人对一切人”的战争。人类不仅是有激情的生物同时又是由理性的，为了摆脱这种战争状况以及对死亡的恐惧，“于是理性就提出可以使人们达成协议的方便易行的和平条件”，和平是最高目的，这属于自然法。他概括出自然法有三条原则，第一条就是和平，每个人都希望和平，正是第一条的存在才有了后面契约的存在。其次为了和平我们就要控制自己的欲望，就要放弃自己的一些权利，这就意味着我们的权利要受到损害和约束，当然你要放弃就要有承诺，必须信守承诺，所以第三条就是要履行自己的承诺。这三条推导出早期就是因为没有退让才会有战争的存在，没有把自己的权利让渡出来，没有一个权威的人存在，这个权威的人就是主权者，就是国家。所以必须要有主权者的存在，主权者是国家所有公民的代表，是统一性的唯一的合法来源。如果说这样赋予了统治者过多的权利会对其臣民构成威胁的话，霍布斯的解释是：“如若没有主权，威胁只会更大。”两害相较取其轻。 洛克与霍布斯正好相反，他提出另外的路径，同样推导出社会契约论的存在， 但是他建立的前提和基础和霍布斯不一样，他赞同自然状态的设定，但是他反对自然状态是一种战争的状态，他说，自然状态的特征在于，人们共同生活在一起但缺乏一个凌驾于他们之上的“有权威的法官”。这就意味着在自然状态下有一个自然法，自然法就代表着正义，显然他把政府的权利作了一个限制。这是很重要的，洛克提出三权分立的思想与这个思想一脉相承，假如没有对人的权利作一个限定，就不可能对政府的权利作限定，所以他说自然状态是一个“和平、善意、互相帮助和共同生存”的状态，同时，他也承认，由于不存在一个公共的法官，“战争主体一旦开始便会持续下去”，因此，逃避“这种战争状态是人类组成社会，脱离自然状态的一个重要原因。”洛克看来自然权利先前就存在，生命、自由和财产，不能侵害这三种权利，他说在不存在政治权威的时候每个人都有权利自己“裁判并惩罚”违反自然法的人，但这项权利几乎无助于维护和平，因此，这项权利——“执行自然法的权利”——人们必须转让，而转让的方式就是订立社会契约。这样一种产生于个人权利有限让渡的政治权威，其本身的权力是十分有限的。他的理论基石政治权威合法性的理论同时也是抵抗政府的理论，他的表述中对霍布斯也有这样的反驳，他说：“你怎么可以设想人们如此愚蠢，竟然为了避开狐狸可能的骚扰，而甘愿被狮子吞食呢？”他认为霍布斯很荒唐，没有人这么愚蠢自己放在狮子的嘴巴下面还认为是安全的，所以他对政府的权利非常警惕，要维护在自然权利下生命自由和财产的基本权利，这是洛克和霍布斯不一样的地方。 卢梭被认为是达到了契约论在古典阶段的顶峰。但他的契约理论是一种理想 的契约，而不是事实上的契约。在《论不平等的起源和基础》中，他申明，他的考查“不能被看作历史事实，而只能看作是有条件的、假想的推理；与其说打算弄清事物的真实起源，不如说是试图解释事物的本性”。卢梭不同意霍布斯关于人性邪恶的那些假设，最早的人因为没有相互之间的道德关系和固定的义务，因 9 而“也就无所谓好与坏、美德与邪恶”。但人类天生具有“自我完善的能力”，人 类能够改变自己的生活条件。正是这种能力，带来技术与经济的显著进步，以及 物质的繁荣。物质的进步与繁荣，对人类来讲反而成为枷锁，虚荣产生了，人类 由此开始堕落。灾难的最终结果是，人类出现经济和社会的巨大不平等，这进而 引发“可怕的战争状态”。在战争状态中遭受损失的主要是富人，他们害怕失去 财产。因此，富人通过诡计诱导穷人来签定契约来保护自己的利益，以此换取和 平。在卢梭眼里，人类的历史就是一个不断退化和堕落的历史。那么，人类应该 怎样处理这种状况呢？他因此提出一个理想的社会契约理论。社会契约所要解决 的问题是：“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障 每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的人又只 不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”他的答案就是公意：每 个结合者都“以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下”。 站在事实契约和理想契约区分的立场上，所谓“社会契约作为一种假定，本 身只不过是一种杜撰的乌有之物”，而对社会契约理论不屑一顾的态度是多么的 轻率。人类是思想的动物，只要人类存在一天，就不会放弃理想，没有理想就不 成其为人类。不能因为历史事实上没有社会契约，就断然否定社会契约的理想。 1社会契约的理想实际上关涉的是人类的正义问题,而关于什么是“正义”问题的 多义性，死刑的存废也变得公说公有理、婆说婆有理。 在古希腊思想中,正义是和“应得”（desert）的概念联系在一起的，要做到 正义，就是要在富人和穷人之间不偏不倚。但柏拉图认为，如果遵循正义在于“应 得”这样一种概念，正义的一部分涵义就将是给一部分人以恶，或用恶来惩罚一 部分人。因为人必定是分好坏的：一个人或者是好人，或者是坏人，或者是不好 不坏的人；而好人应得的或属于他自身的必定是善的东西，坏人应得的或属于他 自身的必定是恶的东西；正义给好人以他应得的善，这当然是好事，但是说正义 也在于给坏人以他应得的恶，就将正义在性质上同恶联系起来了。如果坏人应得 的是伤害，就要由正义的人（好人）去伤害。在这里就会有一个问题，如果一个 善良的人去惩罚一个恶人，那这种行为本身还是善吗，抑或是恶？如果是恶的话 那么这种行为本身就是使人变为恶，那就不符合正义的要求了。因此，死刑是不 正义的。对功利主义者来说，惩罚是一种必要的恶，是正义不得不借用来遏制更 大的恶的手段。惩罚是否正义取决于做出这个惩罚是否值得、是否必要：在不存 在伤害、害不及利，或者伤害必定会得到补偿的情况下，就没有理由对伤害者进 行惩罚；在惩罚不能遏制一种较大的恶，并且对它的使用又将增添恶时，它就不 值得使用；当惩罚有效并且是制止一种较大的恶的基本手段时，它就是有道德理 由的。因此,死刑是正义的. 3、道德契约和公民契约 换一个视角分析，如果我们着眼于社会契约是为道德还是社会提供合法性基 1 社会契约论和正义问题勾连在一起,这不仅是因为主张正义的自然法学家要从人类社会的自然状态中寻找个体“应得”的权利,寻找正义的根据.而且社会契约论最终也要说明达成契约的目的是为了正义。二者的关联可以从当代社会契约论的复活——罗尔斯《正义论》可见一斑。 10 础，而将社会契约区分为道德契约和公民契约来审视死刑观念的话，我们不难发 现，道德契约由于是以自己不同的方式为通过调整个体行为的束缚而使利益最大 化这一个人自利的道德信条寻找根据，道德契约一般对死刑持排斥的态度，因为 死刑不符合自利的道德信条，因此签订这样的契约显然是不公允的。但如果把社 会契约想象成为是一种公民契约，它的使命是使强制性的政治权威合法，或探究 从权威中衍生出合法的强制性约束，那么死刑则是合法的。 这进一步证明了从内涵上考察，社会契约具有多义性的鲜明特征，而这一多 义性又是由主张者的目的所决定的。“社会契约这一理念并没有太多的内涵，却 被出于各种不同的目的而到处使用，甚至因此得出自相矛盾的结论。这一思想成 为理论家们手中灵活而有效的工具，其原因就在于人们的选择是迥异的”，“这样， 我们所面临的就不只是一个契约传统，而是各种各样的传统，每一个传统都为了 1自己的目标而创设自己的契约理论”。因此，对社会契约论与死刑的关联关系的考察就不能就此终止，否则死刑存废在理论上依然是一个悬而未决摸棱两可的问 题，而必须从提出社会契约论理论本身的根基处探询。 社会契约论以自然法的概念模式作为逻辑，以原子式的“抽象个人”作为起 点，得出社会契约是个人之间的契约的结论。但是在社会契约论的批判者看来， 这个“抽象个人”是一个空泛的概念，每一个理论家都可以按照自己的好恶加以 填充。进一步讲，个人主义契约论是“个人主义”社会的产物，是对“个人主义” 社会的反映和辩护，是建立在资本主义社会基础之上的意识形态的反映，换句话 2说，社会契约论是意识形态的。 麦克弗森(Macpherson)就认为，霍布斯的理论前提和英国当时的社会现实具 有重要的相似性。霍布斯认为，人与人之间的自然关系是一种基本平等的关系， 并且本质上是一种为权力而互相竞争的关系。这种不安全上的自然平等，与他人 在权势上的自然竞争性，实际上反映的不是人类本真的状态，而是资本主义社会 的特征。帕舒卡尼斯认为，社会契约论既反映又歪曲了资本主义社会的现实。一 方面，订立社会契约的孤立的、自由的而平等的个体，理论上反映的正是构成资 本主义经济的孤立的、自由的而平等的财产所有者。另一方面，在现实生活中， 他们远不是平等、自由的，他们为相互之间的“依附关系”所束缚，平等、自由 只是一种歪曲的反映形式。 将社会契约理论作为一种上层建筑，不是在社会契约理论内部进行争论，而 是在社会契约理论存在的社会根基处加以考察，这不仅是作为意识形态的社会契 约理论的基本特征，也是马克思的基本观点。马克思虽没有对社会契约论直接评 1 戴维?鲍彻、保罗?凯利：《社会契约和它的批评》,载[英]迈克尔?莱斯诺夫等：《社会契约论》，刘训练等译，江苏人民出版社2005年版 2 对社会契约论的批判范围实际上非常广泛，包括以休谟为代表的功利主义批判、以黑格尔为代表的理性 主义批判、以马克思主义为代表的意识形态批判和女权主义批判。参见戴维?鲍彻、保罗?凯利：《社会契约 和它的批评》，载[英]迈克尔?莱斯诺夫等：《社会契约论》，刘训练等译，江苏人民出版社2005年版 11 价过，但他在对黑格尔法哲学进行批判时，就一针见血地指出：“你们的观念本 身是资产阶级的生产关系和资产阶级的所有制关系的产物，正像你们的法不过是 被奉为法律的你们阶级的意志，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活 1条件来决定的。”根据这一论断，马克思不承认人有一个前社会的存在，或者个 体存在优于社会关系，人类的自然也并不是像契约论者设想的那样是静止不动 的；把合法性建立在社会契约的同意之上的政治制度只是反映了产生资本主义生 产方式的不平衡的力量，因此，任何同意都没有什么道德效力；由于当前政治状 态是由资本主义生产方式决定的，要想实现人类解放，必须靠推翻资本主义的革 2命。 因此，对死刑存废的社会契约论考察，就必须将死刑置于西方社会的传统中 进行。这种考察犹如一次精神上的探险，时常使我们限于死刑各种因素的纠葛中， 而对这些因素之间如何发生作用来决定死刑是废还是存依然是一个未知数，我们 似乎不大可能用数学公式的模型来解决死刑的存废问题，而只能罗列这些因素。 概括起来，这些因素包括：民主政治因素、经济发展因素、社会环境、宗教文化 因素， 就政治因素而言，正如前述，死刑事关民主，这不仅是从民主的理念上看死 刑是否符合民主的内涵，同时也是从死刑废除的政治选择过程来看，民主往往起 着决定性的作用，这里有美国和欧洲的经验加以证明。因此，有的学者甚至认为 死刑首先是民主的问题，并提出死刑问题上的去哲学化，要求死刑问题上放弃世 3界观的齐一化规定，放弃理论化争议，而从民主化着手。； 从经济发展因素看，经济的发达与否似乎并不和死刑直接划等号。在GDP最 高的10个国家中，5个国家废除了死刑，2个国家严格限制执行死刑，3个国家 仍然保留死刑。而10个最穷的国家，有7个国家保留死刑，3个国家停止执行 4死刑。一些经济发达的国家，如美国、日本，并没有废除死刑，而一些经济落 后的国家，如刚果、马里、马达加斯加，却已停止执行了死刑，显然，这里起决 定作用的可能是民主政治的因素，如美国，也可能是宗教文化因素。但总体而言， 经济发达能够带来生命价值观念、个人权利观念的变化，对死刑是否经济、死刑 是否具有威慑作用更为关注，因而更倾向于废除死刑； 从社会环境因素考察，则须注意考察死刑与民意之间的关系，特别是死刑与 民众报应观念之间如何发生关联。古代西方社会脱胎于原始社会，和东方社会一 样存在血亲复仇和同态复仇的观念。北欧和西欧诸族中最早的法律秩序主要是部 落性质的。每个部落或血亲部落都有他自己的法律。外来者侵害家庭的安宁，将 导致血亲复仇形成的报复，否则也会导致家庭之间或氏族之间谋划阻止或平息血 5亲复仇的谈判。但在西方社会传统中，复仇不是唯一的解决办法，补赎、恢复 1 《马克思恩格斯全集》第4卷，第485页 2戴维?鲍彻 保罗?凯利：《社会契约和它的批评》, 载[英]迈克尔?莱斯诺夫等：《社会契约论》，刘训练等译，江苏人民出版社2005年版 3陈灵海：《死刑存废问题：民主还是哲学》，载《法学》2005年第3期 4参见世界银行有关资料，转引自陈灵海：《死刑存废问题：民主还是哲学》，载《法学》2005年第3期 5伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第820页 12 荣誉以及和解，可以作为复仇的替代措施。这种做法几乎盛行于5、6世纪和10、 111世纪之间欧洲所有的民族的法。因此，这也导致出死刑并不是解决杀人等犯 罪问题的唯一选择。 而从宗教文化进行考察，则会进一步发现宗教信仰在西方社会中对死刑废除 有直接的关联，甚至一些东方宗教，也对死刑起着遏止的作用。基督教教义认为， 剥夺人的生命不是我们的权利。生命之所以神圣，是因为上帝按照他自己的形象 创造了人，因此生命权属于上帝；剥夺一个人的生命是剥夺一个人的将来并剥夺 与上帝以及人类和解的可能性，只有在这种生命中才能忏悔；基督教对人的关心 是救赎性的，主为了其敌人而牺牲自己是救赎，死刑与救赎性宽容精神相背离； 以命抵命不是上帝的意志的体现，复仇不是必要的法则。因此，基督教引导人们 2向任何情况下的剥夺生命的正当性挑战，即使在世俗正义似乎认可杀人之时。佛 教不杀生重要戒律与死刑观念相抵触，这也直接导致日本平安王朝公元724年停 3止死刑的适用，在日本的历史上留下了347年“没有死刑的奇迹”。 概括起来，一个废除死刑的国家，通常具有典型的民主政治、经济发达、社 会公众报应观念淡薄、崇尚宗教信仰等基本特征。反观中国社会，并不具有废除 死刑的传统和现实特征。中国传统社会是一个缺乏民主政治、经济不发达、社会 公众报应观念强烈和无宗教信仰的社会，在这样一个社会中死刑有着根深蒂固的 基础。 梁漱溟先生在《中国文化要义》中指出，中国传统社会乃伦理社会，重视家 庭生活，而缺乏集团生活。而“伦理因情而有义，中国法律一切基于义务观念而 4立，不基于权利观念”。他引梁启超先生的话：“权利观念，可谓为欧美政治思 想中之唯一原素。——乃至最简单最密切者如父子夫妇相互关系，皆以此观念行 之。此种观念入到吾侪中国人脑中，真是无从理解。父子夫妇间何故有彼我权利 5之可言？吾侪真不能领略此中妙谛。”是故，在中国没有个人观念，因此也不曾有西方“个人本位的社会”，不曾有以权利为本位的法律。权利观念不发达，自 然也就不可能产生西方启蒙思想所主张的自然权利观念和民主政治，也遁论死刑 的废除了。 从经济形态来看，中国社会属于马克思做言“亚细亚生产方式”，其基本特 征是：（1）不存在土地私有制，土地国有即公社之上的总合的统一体是土地的最 高所有者或唯一所有者，公社占有和使用土地；（2）公社的一部分剩余产品以贡赋形式上交国家；（3）农民以家庭为单位，在公社定期分配的土地上劳动，起先 是共同劳动，后来是井田制上的部分共同劳动，部分独立劳动，最后全部独立劳 动，以税赋的形式上交部分或全部剩余产品；（4）农民在村社内部实行农业与手 1伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第681页 2 约翰?霍华德?约德尔：《死刑：一个基督教的视角》，载邱兴隆主编；《比较刑法?死刑专号》，中国检 察出版社2000年版 3 参见[日]森川哲郎：《日本死刑史》，日本文芸社昭和53年版，第34—35页，转引自邱兴隆：《从信仰到人权——死刑废止论的起源》，载《法学评论》2002年第5期 4 梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第82页 5 梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第256页 13 工业的家庭结合，村社之间相互隔绝，很少往来；（5）专制政府掌管河流灌溉和其他公共事业。这种“亚细亚生产方式”决定了中国不可能内生西方式市场经济 模式，当然也不可能产生由此所决定的个人生命价值观念，更不可能谈及死刑的 废除。 从宗教文化和民众观念考察，中国却又是一个缺乏宗教信仰和报复观念极强 的民族。何谓宗教？“所谓宗教，都是以超绝于知识的事物，谋情志方面之安慰 1勖勉的”。因此，宗教的要义在出世，实现精神上的寄托与慰籍。而中国是以道 德代替宗教，儒家教人三省吾身，实为开启人之理性，而无宗教之迷信与独断。 “道德为理性之事，存于个人之自觉自律。宗教为信仰之事，寄于教徒之恪守教 2诫”。无西方式宗教之信仰，自然无法产生生命神圣之观念，也无死刑废除之主 张。相反的是，中国人报应复仇之观念却根深蒂固。复仇在中国古代法律制度中 3表现出马鞍形趋势：鞍头是汉朝、鞍底是唐朝、鞍尾是元朝。这种血亲复仇的 观念实际上和中国人重视家庭生活、缺乏集团生活，重视伦理、缺乏宗教信仰有 着直接的联系。因此，有学者认为，复仇之观念已不单单是个法律问题，而是一 个关乎社会人伦道德的及法律内在精神和外在标榜一系列纠缠不清的社会问题。 4因此，可以讲报应复仇之观念已流淌在中国人之血液中，并浸淫于中国文化， 这进一步加剧了死刑问题在中国存废的复杂性。 中国传统社会固然有其顽固性和惯性，但现实的中国实际上已踏上了接受西 方文化并改造中国传统社会的道路。因此，死刑的废除已不是不可能，而是废除 的进程取决于中国传统社会改造的进程。市场经济的改革不仅使国家摆脱了计划 经济的束缚，走出了贫穷落后的局面，实现了民众的普遍富裕，更重要的是有可 5能改造中国的社会结构，促使其从身份社会向市民社会和契约社会的转变，从 而从根本上改变报应观念并形成中国人的权利观念，并进而深层次地建立中国的 民主政治体制，创造性实现西方文明在中国的转化。废除死刑的文化土壤一旦形 6成，死刑的废除就可实现。因而，现阶段刑法学界对死刑废除理想的追求值得 我们共同期许。 1 梁漱溟：《东西方文化及其哲学》，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版，第90页 2 梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第106 3 钱大群：《中国法律史论考》，南京师范大学出版社2001年版，第169页 4 马作武：《中国古代法律文化》，暨南大学出版社1998年版，第87页 5 中国传统社会的契约关系相当普遍，但具有明显的身份特征，因此中国现代化进程中面临着艰巨的“从 身份到契约”的艰巨任务。（参见钟莉：《中国传统社会契约与秩序之间的关系》，载《中山大学学报论丛》 2006年第12期，郑永年：《中国和谐社会要求重建社会契约》，载《联合早报》2006年12月25日） 6 我国刑法学界有学者对我国死刑的废除做了大胆设想：至2020年建党一百周年之际废除非暴力犯罪的死刑，再经过10到20年的发展，废除非侵犯生命暴力犯罪的死刑，到2050年建国一百周年时全面废除死刑。（参见赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，载《法学》2005年第1期）笔者认为，以上大胆设想值得赞许，但死刑的废除不可能割断文化的根系，否则可能沦为空想。关于中国废除死刑和文化创造性的转换关系， 另文论述。 14