王伟民28号令讲稿2008413

王伟民28号令讲稿2008413 王伟民28号令讲稿2008.4.13 《工商行政管理机关行政处罚程序规定》,28号令, 讲 义 王伟民 2007年9月4日,国家工商总局以第28号令规章的形式出台了•工商行政管理机关行政处罚程序规定?,以下简称“28号令”或者“办案程序”,,以29号令规章的形式出台了•工商行政管理机关行政处罚案件听证规则?,均规定自2007年10月1日起施行。今天,根据局里的安排,由我主讲,我们共同学习一下28号令和29号令。95%以上的时间讲28号令 学习28号令的重要性 办案程序很重要,可以说,这个规章是我们工商机关的最重要的一个规章,是一个每个工商执法人员必须掌握的规定。为什么这么说,我们都知道,我们工商机关执行很多法律法规。到底执行多少法律、行政法规和部门规章,统计到2006年11月时,“现行工商行政管理执法法律依据99件,工商行政法规依据258件,不算去年出台的国务院503号特别规定等,,行政规章依据69件,联合执法规章依据32件。”总计是458件。这个数字已经不准了,比如•投机倒把行政处罚暂行条例?已经废止了。,经过清理,行政法规可能是216部了,这些还不包括•黑龙江省反不正当竞争条例?这样地方法规和规章,也不包括我们实际参照执行的最高法院的司法解释,更不包括国家局的涉及行政执法的规范性文件。 上述这些规定总体上分为实体法和程序法,比如•公司法?总体上是一部实体法,而•公司登记条例?这是程序法。有的是实体法和程序法二合一的立法体例,比如•反不正当竞法?即规定了禁止性行为及法律责任,又规定了工商部门的职责权限等。不论是实体法还是实体法与程序法二合一立法体例的法律,当涉及到行政 1 处罚时,如何处罚必须按照28号令的程序做出。比如查处公司登记违法行为时,尽管•公司登记条例?规定了法律责任,登记程序,但是,处罚程序必须遵循28号令的规定。查处各类案件都要按照28号令的规定去办。所以,学好28号令等于了解了办案程序,等于我们会了一个重要业务,就是办案。 根据政府职能转变的趋势,工商机关可能经过三年的过渡,将要取消“两费”的收缴,届时,我们工商干部还能干什么,就剩下监管和执法,怎么监管,怎么执法,我认为核心就是办案。 所以,在这里怎么强调28号令的重要性都不为过。 28号令与行政处罚法是什么关系, •行政处罚法?是28号令的上位法,28号令就是根据行政处罚法制定的。28号令实际是结合工商办案的实际制定的,是行政处罚法在工商部门具体运用性规定。 28号令学不好的后果是什么, 28号令不学好,程序错了,那么一旦当事人申请复议、提起行政诉讼,极有可能导致复议机关或者人民法院撤销行政处罚。导致一个错案。 导致一个错案的后果是什么,根据市局今年4月8日出台的•哈尔滨市工商行政管理机关涉嫌过错追究案件移送规定?,只要“经过人民法院终审裁判、复议机关复议、上级机关正式确认等形式认定工商机关具体行政行为违法、不成立、无效、被撤销,以及给予国家赔偿的案件”,“不论相关公务员是否实际上存在过错和失职,均应当移送”到监察部门启动过错追究程序。“涉嫌过错追究案件涉及的公务员是否存在过错以及过错的大小等相关责任,由所在机关法制部门提出认定参考意见,是否应当受到党纪、政纪处分或者其他处理,由所在机关监察部门提出处理意见。”到底有没有过错,依据•中华人民共和国行政处罚法?、28号令、•黑龙江省行政处罚监督办法?、•黑龙江省工商行政管理机关行政执法过错责任追究办法?等规定执行 2 判断执行。 为什么谈的是学好28号令的重要性,因为我发现办案程序已经执行12年了,但是仍然有些同志不能了解和掌握办案程序,特别是一些直属分局,管理所的同志更突出。这是一个很重要的问题。所以必须突出讲一些这个问题。 在我作这个讲座的过程中,如果同志们有什么问题,可以写成纸条交给我,我能够现场解答的,现场解答,不能现场解答的将带回去研究,适当时机通过其他讲座或者通过局内网等方式进行解答。因为,国家总局办班学习的时候,没有派我去学习,我只是参加了省局的培训,所以我这里的讲座也可能有理解不当的地方。 虽然28号令是在58号令的基础上进行修订的,但修订的地方比较多,有些规定如何执行确实最要实践逐步检验,初步解决。 28号令我分三部分讲解, 第一部分、为什么修改58号令, 第二部分、28号令的主要内容 第二部分是讲座的重点。 第一部分、为什么修改58号令, 之所以修改58号令,主要是58号令的一些规定已经不适应当前依法治国的需要,不适应执法实践。 依法治国作为基本治国方略载入宪法,•全面推进依法行政实施纲要?提出了建设法治政府的目标,其中对行政执法不断提出的新的、更高的要求。这些都是在58号令出台后的事情。与此同时,涉及行政处罚的法律制度逐步完善,一些行政程序法律制度相继出台,使58号令中的一些规定与现有有关法律法规出现了不够衔接的地方,需要加以修订,使其符合新形势下依法行政的基本要求。 为了进一步规范全系统的行政执法行为,总局党组十分重视规范执法办案工作, 3 曾经多次在重要会议上提出了“规范行政执法行为,提高执法效能”的要求。周伯华局长今年初提出了工商行政管理工作要“努力实现监管与发展、监管与服务、监管与维权、监管与执法的统一” “四个统一”的工作目标和要求。进一步规范执法办案,就是为了更好地履行监管职责,也有必要修订58号令。 廉政建设的发展也要求我们需要修订58号令。2005年12月8日,总局党组下发了•†关于落实†建立健全教育、制度、监督并重的惩制和预防腐败实施纲要‡2007年底前工作要点‡的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 ?,工商党字,2005,32号,,其中把修订58号令作为深化“工商行政管理改革和创新,建立和完善行政执法工作制度”的一项重要任务确定下来,要求通过修订58号令,进一步规范执法办案程序,从源头上遏制腐败苗头,从健全制度上铲除腐败的土壤,从完善执法程序上预防腐败现象,把反腐倡廉工作贯穿于工商行政管理执法工作的各个方面,防止和减少实践中少数执法人员通过案等环节徇私枉法,践踏国家法律,为个人和他人牟取非法利益的现象。 从工商行政管理机关执法实际看,通过多年的执法办案实践,各地积累了丰富的经验,并正在不断从制度层面上完善地方执法办案制度,已经形成了很多行之有效的办法,其中有些办法有待于进一步上升为全系统共同遵循的办案规则。因此,修订58号令成为完善工商行政管理机关执法办案程序的一项重要工作。 这样总局在2005年成立修订小组,多次征求意见,召开研讨会。2006年夏,总局法规司分别在哈尔滨召开的普法总结会议上听取了各地对修订58号令的意见。经过几易其稿,终于在2007年9月4日出台了28号令。 第二部分、28号令的主要内容 28号令与58号令比较,会发现它删除了58号令的“行政复议”和“备案”则两章,增加了“监督”一章,其中29条属于新增加的内容,30多条的内容是在原条文的基础上修订的。因此,经过这次修订,58号令有原来的79条变成现在的 4 28号令的90条,可以说变化的内容还是比较大的。 下面按照28号令的章节,突出修订部分的内容,讲讲28号令的主要内容。,电脑显示28号令条文, 中华人民共和国国家工商行政管理总局令 第28号 •工商行政管理机关行政处罚程序规定?已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。 局长 周伯华 二〇〇七年九月四日 工商行政管理机关行政处罚程序规定 第一章 总 则 第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法行使职权,正确实施行政处罚,维护社会经济秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据•行政处罚法?及其他有关法律、行政法规的规定,制定本规定。 第二条 工商行政管理机关实施行政处罚,适用本规定。法律、法规另有规定的,从其规定。 这条是关于效力位阶的规定。“工商行政管理机关实施行政处罚,适用本规定”是28号令的应有之意,但是当“法律、法规另有规定的”时如何适用,比如•行政处罚法?第二十七条“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚, 5 ,一,主动消除或者减轻违法行为危害后果的, ,二,受他人胁迫有违法行为的, ,三,配合行政机关查处违法行为有立功表现的, ,四,其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。” 这部分内容28号令就没有。再比如•产品质量法?第十八条 “县级以上产品质量监督部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时,可以行使下列职权,,四,对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品,以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具,予以查封或者扣押。” 这个内容28号令就没有细说,只是在第35条规定“法律、法规规定查封、扣押等行政强制措施的,可以根据具体情况实施”。 “工商行政管理机关实施行政处罚,适用本规定。法律、法规另有规定的,从其规定。”可以做如下理解, 第一、工商行政管理机关实施行政处罚原则上适用28号令, 第二、当法律、法规做出28号令上没有的规定,或者做出不同的规定时,优先适用法律、法规的规定。 原理是,28号令是本门规章,而法律、法规的效力高于部门规章。28号令是工商办案的一般程序性规定,而其他法律、法规可能是关于办案的特别规定。根据上位法优于下位法,特别法优于普通法的法律适用原则,因此,“法律、法规另有规定的,从其规定。” 这提示我们,办案除了认真执行28号令以外,还要注意其他法律、法规是否有不同的规定,如果有应当优先适用。 第三条 工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循以下原则, 6 ,一,实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据,没有依据的,不得给予行政处罚, ,二,公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权, “及时”两个字是后加的,原来没有。不仅加了“及时”两个字,在28号令后面做了一些细化规定。 例如,第13条关于制定管辖时,上级机关应当在多长时间内指定管辖,规定了一个“五个工作日”。 接到举报后多长时间立案,在17条规定了“七个工作日”。 第五十七条是关于办案时限的规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定,案情复杂,不能在规定期限内作出处理决定的,经工商行政管理机关负责人批准,可以延长三十日,案情特别复杂,经延期仍不能作出处理决定的,应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”“案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。” 为什么规定了“及时”这个行政处罚的原则,这是依法治国的需要。•全面推进依法行政实施纲要?有一条普遍适用的依法行政要求,就是“高效便民”。•纲要?原文“全面推进依法行政的目标。全面推进依法行政,经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标,”其中“——高效、便捷、成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制基本形成,社会矛盾得到有效防范和化解”是实现建设法治政府的目标之一。在依法行政基本要求中明确提出的一个要求是“高效便民。行政机关实施行政管理,应当遵守法定时限,积极履行法定职责,提高办事效率,提供优质服务,方便公民、法人和其他组织。” 规定“及时”这个行政处罚原则也是为了保护公民法人、其他组织合法权益的需要。如果没有“及时”的要求,如果没有办案时限,那么举报人举报的违法事实长期得不到查处,其合法权益长期得不到保护,如果没有“及时”的要求,如果没有办案时限的规定,当事人接受处罚的状态永远处于悬而未决的状态,一两年不能 7 结案,当事人会被拖的筋疲力尽,其所受到的损失可能远远大于及时处罚带来的损失,这对当事人也是不公正的。 所以,原则中规定“及时”两个字很重要。同时也意味着,我们多了一些考核目标,我们的案件是不是在合理的办案其实现结案的,超期结案算不算失职, 超期结案算不算失职,28号令第85条规定“工商行政管理机关及其办案人员违反法律、行政法规和本规定实施行政处罚的,应视情节追究行政责任,情节严重,涉嫌犯罪的,移送司法机关。”我个人理解,从广义上讲,违反办案时限的规定也是“违反本规定”。类似情况的公安机关“超期羁押”是要追究责任的,这是确定不移的。 ,三,实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当, 王学政司长主编的•工商行政管理机关行政处罚程序规定解释与适用?中对这条解释为“程序合理性原则”。这也是新加的内容。 我理解这一条是关于“合理行政”在行政处罚中的原则性要求,实际是“过罚相当原则”。叫“过罚相当原则”更准确。 国家总局在2008年2月22日出台的•国家工商行政管理总局关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见?中规定“过罚相当原则——工商行政管理机关刑事处罚裁量权时,必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。禁止处罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚”。重申了这条规定。明确将这条原则叫做“过罚相当原则”。 28号令要求在案件调查总结报告中要对“自由裁量的理由”进行说明,处罚决定书中增加了“采纳当事人陈述、申辩的情况及理由”的规定,我理解实际是对这条的细化。 如果我们做出的行政处罚不符合这个原则,甚至达到“畸轻畸重、重责轻罚、 8 轻责重罚”可能导致行政处罚被撤销,被责令重做的可能。为什么,因为畸轻畸重在行政诉讼上可能被认为是滥用职权,在行政复议中可能被认为行政行为缺乏合理性。 目前,这种情况应当引起重视。有的办案人员为了完成任务,急功耗力,倾向于重罚,已经引起有关本门的关注。我们处前年搞过一个调研,统计了大量案例,发现近似的案件,处罚差异性较大,不符合比例原则,也不遵循行政惯例。 ,四,坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法, ,五,办案人员与当事人有直接利害关系的,应当回避, ,六,依法独立行使职权,不受非法干预。 第四条 上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关、各级工商行政管理机关对本机关及其派出机构的行政处罚行为,应当加强监督,发现错误,及时纠正。 这条是关于行政处罚内部监督的条款。在28号令里特意增加了一章作为第八章“监督”,专门讲工商机关如何对行政处罚进行内部监督。为什么28号令加强了内部监督的规定,主要还是为了规范行政处罚行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,对处罚权进行适当的控制。 处罚权是一种行政权力,法律上对行政权力的控制主要是三个方面,事前的“职权法定”,就是工商机关能做什么通过法律的形式予以明确。我们常看到的法律中一般在总则部分就规定,这个权益由那个部门来行使,比如•反不正当竞争法?第三条规定“各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。”“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查,法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。”国家工商总局的“三定” 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 。这些解决的都是“职权法定”的问题。也就是政府和行政机关只能在法律规定的范围内行使权利,否则越权无效。不能滥用行政权力,不能超越行政权力。 9 这是法治国家共同遵循的基本原则。就是我们对哪些行为可以处罚,也必须有法律上的明确规定,如果法律规定的不明确,那么我们只能通过请示等方式予以明确了才能形式行政处罚权。必能擅自扩大禁止性条款的适用范围。这就是法律谚语上所说的“法无明文规定不处罚”。 法律上对行政权力的控制第二种方式是事中的“程序控制”,就是通过规定行政机关如何行使权力,来规范和控制行政权力的行使。比如,营业执照如何发放,有•行政许可法?为统领的各类登记类的法律、法规。比如,当事人违法了,对当事人如何处罚,有•行政处罚法?为统领的各种处罚程序性的规定,包括我们今天讲的28号令,29号令。 法律上对行政权力的控制第三种方式是事后的“法律救济”。一旦做出发照行为、变更行为、处罚行为,当事人不服,课程确实存在错误,应当给当事人一个获得避免和挽回损失的途径,则就是“法律救济”,常见的就是行政复议、行政诉讼、内部纠错等方式予以解决。 行政处罚的内部监督实际上属于“程序控制”和“法律救济”的一种重要方式。 以上是关于28号令总则方面的核心内容。 第二章 管 辖 第五条 ,地域管辖的规定,行政处罚由违法行为发生地的县级以上,含县级,下同,工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。 第六条,级别管辖的规定,县,区,、市,地、州,工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。 省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件。 国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。 10 第七条,工商所行政处罚案件管辖权, 工商行政管理所依照法律、法规规定以自己的名义实施行政处罚的具体权限,由省级工商行政管理机关确定。 这一条是新增加的授权行规定,对哪些违法行为工商所可以以自己的名义做出行政处罚,由省工商局规定。 •工商行政管理所条例? 第八条 工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为,但有下列情况之一的,工商所可以以自己的名义作出具体行政行为, (一) 对个体工商户违法行为的处罚, (二) 对集市贸易中违法行为的处罚, (三) 法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为。 前款第(一)、(二)项处罚不包括吊销营业执照。 国家工商行政管理局对•关于†工商行政管理所条例‡ 第8条第一款执行问题的请示?的答复 工商法字1991年第281号 河南省工商行政管理局, 你局•关于†工商行政管理所条例‡第八条第一款执行问题的请示?,豫工商函字„1991?第24号,收悉。经研究,现答复如下, 1、•工商行政管理所条例?,以下简称•条例?,第八条第一款是对工商行政管理所,以下简称工商所,可以以自己的名义作出具体行政行为的授权。工商所在依据•条例?的授权以自己的名义作出具体行政行为时,还要视违法行为的具体情况,按照有关工商行政管理法律、法规和规章的规定办理。关于工商所的办案权限问题,我局在•关于实施†工商行政管理所条例‡有关权限问题的意见?,工商法字„1991?第163号,中已明确,应由省、自治区、直辖市工商行政管理局作出规定。但是, 11 其它工商行政管理法律、法规和规章对办案管辖权限已有明确规定的,应从其规定。 2、•城乡个体工商户管理暂行条例 实施细则 工程地质勘察监理实施细则公司办公室6S管理实施细则国家GSP实施细则房屋建筑工程监理实施细则大体积混凝土实施细则 ?第二十条第一款关于“对个体工商户处以二百元以上罚款……必须经县级工商行政管理局局长批准”的规定,是对工商行政管理机关处理个体工商户违法行为办案程序的规定。工商所以自己的名义对个体工商户作出二百元以上罚款的决定时,亦应按照•城乡个体工商户管理暂行条例实施细则?第二十条第一款规定的程序进行。 3、被授权办案的工商所,在授权范围内可以对个体工商户的各种违法行为和集市贸易中各种主体的违法行为以自己的名义进行处罚,但法律、法规和规章另有规定的除外。 关于工商所是否有权以所的名义处罚无照经营者问题的答复 工商法字[1997]第101号 北京市工商行政管理局, 你局•关于工商所有,无,权以所的名义处罚无照经营者的请示?收悉。经研究,答复如下, 根据•工商行政管理所条例?第八条的规定,工商所可以以自己的名义对个体工商户的违法行为和集市贸易中的违法行为进行处罚。对于经营者应该办理个体工商户营业登记而未经工商行政管理机关核准注册,擅自开展经营活动的非法经营行为以及集市贸易中无照经营行为,工商所有权以自己的名义予以处罚。 国家工商行政管理局 1997-04-14 根据工商所条例,国家局的答复和28号令的规定,对哪些违法行为工商所可以以自己的名义做出行政处罚, 答案是复杂的,从对象上看,对个体工商户违法行为的处罚可以以工商所的名 12 义做出,对企业、合伙企业、个人独资企业则不行,,从地域上看,对集市贸易中违法行为的处罚,工商所可以以自己的名义做出,集贸市场以外的不行,,法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为。但是,即使对个体工商户和对集市贸易中违法行为的处罚,一旦吊销营业执照,也不能以自己的名义做出,只能以派出机关的名义。一旦法律、法规和规章另有规定的——比如,虽然是个体工商户违法,但是违反的是反不正当竞争法、产品质量法、商标法,能不能以所的名义做出,还不能以所的名义,因为这些法律规定了由县级以上工商机关处罚。 依据•关于工商所是否有权以所的名义处罚无照经营者问题的答复?,“对于经营者应该办理个体工商户营业登记而未经工商行政管理机关核准注册,擅自开展经营活动的非法经营行为以及集市贸易中无照经营行为,工商所有权以自己的名义予以处罚。”但是,采取行政强制措施的,依据•无照经营查处取缔办法?第九条的规定,“必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准”。 在省局没有出台最新的工商所处罚权限规定之前,我认为,原则上行政处罚还是以县级以上工商机关的名义做出比较合适,以所的名义做出的,必须有法律、法规上的依据。 由于全国各地经济发展情况及执法情况差异性较大,所以国家局授权各地省局对工商所的处罚权限作出规定。 以上谈的是对第七条的理解,也是对工商所处罚权的理解。 第八条 对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。 这一条是新增加的条款,是关于违法广告案件管辖权的规定。 由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖如何理解, 13 利用广播、电视发布的,由电台所在地或者电视台所在地工商机关管辖。 利用报纸、期刊发布的,由报社、期刊社社址所在地工商机关管辖。 在电影正式放映前,电影发行商往往在前面播放一段电影广告,电影广告应当由电影发行商所在地的工商机关管辖。住所地为哈尔滨的电影发行商可能不多,所以,电影院里播放了违法电影广告,原则上应当移送到电影发行商住所地的工商机关管辖。 利用互联网发布违法广告的,有的是租用其他网络公司的服务器,有的是自己建立网站,还有的是通过电子邮件的方式发布,情况比较复杂,原则上应以上传广告信息的主体所在地的工商机关管辖。 广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。 这是特殊情况下案件移送的规定,按此规定办理即可。 第九条 对当事人的同一违法行为,两个以上工商行政管理机关都有管辖权的,由最先立案的工商行政管理机关管辖。 这一条是共同管辖的规定。谁先立案谁有管辖权。 关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定 工商法字[2004]第98号 ,,,、国家工商行政管理局关于工商行政管理机关查处违法案件管辖权问题的答复 工商公字[1996]第106号 河南省工商行政管理局, 14 你局•关于工商行政管理机关在查处违法行为时对违法行为发现地、危害结果发生地是否属于“违法行为地”和能否依据†产品质量法‡进行处罚的请示?,豫工商办字[1996]第25号,收悉。经研究,现答复如下, 一、根据•工商行政管理机关行政处罚程序规定,试行,?第四条的规定,对违法行为的查处,由违法行为地或者违法行为人所在地的工商行政管理机关管辖。违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施,发生,地和危害结果发生地。 二、根据•产品质量法?第六条、第十二条和第四十五条等条款的规定,工商行政管理机关有权在自己的职权范围内依据该法处理案件。 ,,？、国家工商行政管理局关于查处违法案件管辖范围问题的答复 工商公字„,,,？?第,,？号 ,,,？,,,,, 北京市工商行政管理局, 你局关于可否处理北京铁路公安局移交的在其辖区内发现案件的请示,京工商文字„1996?201号,收悉。经研究,现答复如下, 工商行政管理机关查处违法案件的管辖范围应按•工商行政管理机关行政处罚程序规定,试行,?的有关规定执行,由违法行为地或者违法行为人所在地的工商行政管理机关管辖,省、自治区、直辖市工商行政管理局及其以下各级工商行政管理机关,管辖本辖区内发生的案件,跨省区重大、复杂的案件,由国家工商行政管理局管辖,或根据案件情况指定管辖。工商行政管理机关对铁路公安部门移交的违反工商行政管理法规案件的管辖应当按照以上规定执行。 第十条 两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖。,指定管辖, 第十一条 工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时,应当将案 15 件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的,应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖,不得再自行移送。,移送管辖, 第十二条 上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件,也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的,上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖。 下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件,或者由于特殊原因,难以办理的,可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。 这条是关于管辖权移转的规定。 法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的,上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖。 这段文字怎么理解,这段文字是后加的。比如•反不正当竞争法?第二十三条“公用企业或者其他贪污具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”公用企业限制竞争案件只能由省局或者哈市工商局查处,区工商局无权查处。但是市局可以委托区工商分局进行调查取证,最终的处罚决定仍然由市局做出。 这里注意的是市局委托,不是市局授权。如果是市局授权的话,分局就可以以自己的名义做出。从行政法的原理讲,除非有法律法规的授权,一般情况下不存在授权执法的问题。 16 第十三条 报请上一级工商行政管理机关确定管辖权的,上一级工商行政管理机关应当在收到报送材料之日起五个工作日内确定案件的管辖机关。 这条也是新增加的条款,是关于及时指定管辖权的规定,是对上级工商机关的约束。有时,分局、县市局报送市局制定管辖权,市局迟迟不制定管辖权,影响办案,这里确定了“在收到报送材料之日起五个工作日内确定案件的管辖机关”是很有必要的。 管辖权的指定应当由市局的那个部门指定,应当以什么方式指定,我个人认为应当由市局的业务处室具体办理,以市局的名义,加盖市局印章。过去有关处室加盖处里的印章就指定了,我认为是不合适的,原因是法条的措词是“上一级工商行政管理机关应当在收到报送材料之日起五个工作日内确定案件的管辖机关。”说得很清楚是机关,不是机关工作部门。 第十四条 跨行政区域的行政处罚案件,共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。 这一条是关于行政处罚中协调配合的规定。 第十五条 工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的,应当依法移送其他有关机关。 工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。 ,这一条是关于向其他机关移送案件的规定, 17 第三章 行政处罚的一般程序 第一节 立 案 第十六条 工商行政管理机关依据监督检查职权,或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。 这条是关于案件来源的规定。这一条是修订条款。 案件来源由6中途径,1、监督检查职权,2、投诉,3、申诉,4、举报,5、其他机关移送,6、上级机关交办。 案件来源中有一个问题必须强调,就是避免伪造案件来源。现在可能有这种情况,有的办案人员自己填写一张•举报记录?,然后就去查处企业,这么做是错误的。办案人员应当对案件来源的合法性承担举证责任。去年我们某个分局因为•举报记录?记录的不翔实,谁举报的,电话号码是多少,举报的具体情节是什么,只是说销售的产品质量不合格,这样做是不严谨的。我们的电话都有来电显示,不可能没有对方的电话号码。而且如果举报到12315,肯定有记录。所以,第一、坚决杜绝伪造案件来源,第二、遇有匿名举报的必须更加妥善的处理,必须有查证线索,必须有具体的举报案件的情节和细节,使任何有合理判断的人都会做出确实存在匿名举报的内心确认。 2、匿名举报问题, 举报是发现案件的重要来源,目前的实际情况是实名举报的比例低于匿名举报,而匿名举报的中多数经过调查核实,确实存在这样那样的违法事实。关于匿名举报的法律效力,法律、法规没有明确规定。 参照一九八七年三月三十日中共中央办公厅转发中纪委•对于匿名信处理的意见?的通知,其精神是,提倡向党政机关反映问题,揭发、检举不正之风和违法乱纪行为,要采取负责态度,签署真实姓名,这当然是好的。今后在这方面要多造舆论,促使匿名信减少下来。但在实际工作中,要完全杜绝,还难以做到。如果不加区别地对匿名反映问题的来信一概不理,一律不查,甚至宣传这是“社会公害”, 18 这既不符合事实,也必然是堵塞了一个反映问题的言路,不利于党风好转。匿名信与诬告信不同,揭发不实与有意诬陷也不同。所以,对匿名信仍需给予应有的重视,不宜宣布“对匿名信一概不查。”“……揭发有重要内容的匿名信,先要初步核实情况,再定是否查处,揭发不实的则澄清……”。我们认为,对反映涉嫌违反市场经济秩序的匿名举报,应当一分为二,匿名举报经过查证属实的,不易否定匿名举报的功效。对匿名举报查不属实的,应当向被举报人澄清情况,妥善处理。 第十七条 工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案,特殊情况下,可以延长至十五个工作日内决定是否立案。 这一条是关于立案期限的规定。是新增加的条款,是贯彻行政处罚“及时原”的一个具体规定。 不论那种形式发现的案件,都自收到“材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案,特殊情况下,可以延长至十五个工作日内决定是否立案。” 立案审查的时限最长是21个工作日。有的案件收到举报材料后过了一个多月都不决定是否立案,是渎职行为,是错误的。 立案日其实也是起算办案期限的起算点,有法律上的意义。同时,立案前核查取得的证据可以作为行政处罚的定案证据。 同时这条也明确了立案之前初步调查的合法地位。自收到“材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案。法条用了一个“核查”解决了立案前初步调查的法律地位。立案不是调查程序的启动程序,这个应当明确。立案前的调查可以称为“初步调查”,立案后的调查可以称为“正式调查”。 “核查”如何理解,文义理解应当是核实调查举报、投诉、移送来的材料反映的案件事实是否真实,是否符合立案的条件,为做出立案决定提供依据。比如,举报反映的这个地点有没有这家企业,有没有举报人反映的这个商品,等等。 19 如何“核查”,采取什么方式“核查”法条没有明确,我认为现场检查,调查询问,查阅有关档案、会计资料等都可以认为是“核查”的方式,所以我们说它是“初步调查”就是这个意思,但目的是看够不够立案,符不符合立案条件。 立案到底需要具备什么条件,归纳几点, 第一、存在涉嫌违法的事实, 第二、办案机关具有管辖权, 第三、违法行为自发生之日起未超过两年, 第四、不违反一是不再罚原则, 第五、不适用简易程序。 第十八条 立案应当填写立案审批表,同时附上相关材料,投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等,,由县级以上工商行政管理机关负责人批准,办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。 这一条是关于立案程序的规定,是修订条款。 需要明确的是,28号令和29号令改变了过去58号令的措辞。过去的措辞是各种审批都是有“县级以上工商行政管理机关局长,含副局长,”批准这种措辞。现在改了,变成“县级以上工商行政管理机关负责人”批准。那么这里的“县级以上工商行政管理机关负责人”其实就是指局长和副局长。有的同志说,法条上看不出来。但是,大家注意一下,28号令第三十九条第二款“对容易腐烂、变质的物品,法律、法规规定可以直接先行处理的,或者当事人同意先行处理的,经工商行政管理机关主要负责人批准,在采取相关措施留存证据后可以先行处理。”这里出现了一个主要负责人,也是惟一一个出现“主要负责人”的地方,其他地方都是“负责人。” 再一个是过去的58号令14条含义是局长指定办案人,现在措辞变了,是“办 20 案机构负责人”这更符合实际。 第十九条 对于不予立案的投诉、举报、申诉,经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。 这条是关于不予立案的规定。是新增加的条款。 1、不予立案的告知方式。条文没有明确。我理解行政行为应当是要式,应当采用书面的方式。但是,采取口头告知的方式也不能认为是错误的。 2、告知期限。条文也没有明确。原则上应当及时。 3、告知的内容。条文还没有明确。我认为告知的内容主要是不符合立案条件,归纳告知内容如下, 第一、不存在涉嫌违法的事实, 第二、办案机关不具有管辖权, 第三、违法行为自发生之日起已经超过两年, 第四、违反一是不再罚原则, 第五、适用简易程序。 以上是关于立案的核心内容。 21 第二节 调查取证 第二十条 立案后,办案人员应当及时进行调查,收集、调取证据,并可以依照法律、法规的规定进行检查。 首次向案件当事人收集、调取证据的,应当告知其有申请办案人员回避的权利。 向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其有如实提供证据的义务。 这是工商机关办理案件调查取证职权与职责的规定。的二款和第三款是后增加的。 要点, 第一款注意的是规章不能成为进行检查的依据。 第二款注意的是首次向案件当事人收集、调取证据的,应当告知其有申请办案人员回避的权利。哪次是首次,首次就是第一次,比如到现场后的首次询问调查笔录中就应当告知当事人有申请办案人员回避的权利。如果首次调查是现场检查的形式,那么首次现场检查笔录就应当告知当事人有申请办案人员回避的权利。 向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其有如实提供证据的义务。 是提示有关单位和个人如实提供,更好的协助工商机关办案。 第二十一条 办案人员调查案件,不得少于两人。办案人员调查取证时,一般应当着工商行政管理制服,并出示•中华人民共和国工商行政管理行政执法证?。 •中华人民共和国工商行政管理行政执法证?由国家工商行政管理总局统一制定、核发或者授权省级工商行政管理局核发。 这一条是表明身份制度的规定。是修改条款。 一般应当着工商行政管理制服,是说通常情况下,但是,有时为了了解案件事情,可以不着工商装,比如,我们办案人员到传销现场收集传销证据,了解传销情况就不可能着工商装。 22 并出示•中华人民共和国工商行政管理行政执法证?。我的理解是如果进入到取证程序,不论你是否着工商装,都必须出示证件。这个证件是特定的。目前国家局还没有完成合法执法证件的工作。 表明身份制度是行政行为公开性的本质要求。 第二十二条 需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的,应当出具书面委托调查函,受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的,应当及时将无法协助的情况函告委托机关。 ,委托调查制度, 第二十三条 办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括以下几种, ,一,书证, ,二,物证, ,三,证人证言, ,四,视听资料、计算机数据, ,五,当事人陈述, ,六,鉴定结论, ,七,勘验笔录、现场笔录。 上述证据,应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定,并经查证属实,才能作为认定事实的依据。 这是关于证据种类和采信标准的规定。是修改条款。 证据学是独立的一门法学,可以讲很多。我过去在警官学院,原来的省警校,教课时,主讲的课程就是预审学和证据学。这里只能讲机关关键的概念, 1、证据,经过查证属实的证明案件真实情况的一切事实是证据。 2、证据材料,在未查证属实前,反映案件情况的是证据材料。 23 3、证据力,是证据的采用标准,是证据可以被用来证明案件事实的资格和条件。这种资格和条件来源于法律、法规、规章对过该证据的具体要求。目前集中体现在最高人民法院•关于行政诉讼证据若干问题的规定?中。大家一定要学习第六册第12页的这个文件,这个文件太关键了。为什么说最高院的证据规则对我们那么重要,原因是,法院衡量我们的具体行政行为证据方面能否过关,依据的主要就是这个规定,实际是为所有行政机关提出了证据上的最低要求。我们的案件证据只要达到这个要求才能过关,否则面临证据不足,不确凿,不被采信,被否认的结局。 4、证明力,是证据的采信标准。是证据要成为认定案件事实的依据需要具备的资格和条件。 具有证据力的,符合采用标准,仅为证据发挥证明作用提供了一种可能,具有证明力了,符合采信标准了才使证据发挥证明作用最终有了确定性。 我们通常所说的证据的“三性”——合法性、客观性、关联性,其中的合法性应当属于证据力的问题,客观性和关联系应当是指证明力的问题。我们通常说,这个证据的证明力大,实际是说这个证据的客观性强,关联性强。所以证明力实际有大小之说。 举例来说,书证的复印件,是工商机关经过法定程序收集的,由证据的提供人标明“经与原件核对无误”、注明了出证日期、证据出处并签名,后面还负有提高证据的这个人的身份证复印件,也履行了核对手续。那么这个证据表现形式就符合最高院的证据规则,它是合法的,可以被采用,该复印件具有证据力。 如果书证的复印件上面没有证据提供人标明“经与原件核对无误”、注明了出证日期、或者虽然做了上述标明,但是没有标明证据出处并签名,那么,这个证据因为表现形式不符合最高院的证据规则,它就是不合法的,不可以被采用,该复印件不具有证据力。 虽然这个复印件具有证据力,但是,这个证据对认定案件事实来讲没有关联性,我们是认定商标侵权的问题,需要的是注册商标证,而他提高的是设计出来的外观 24 设计,还没有投入使用,因此这个证据与待证事实之间根本没有关联。这个证据就属于虽然具有证据力,但是没有证明力,拿到法院法院也不会采信。 学习法律有一个基本功,就是一定要掌握基本概念,基本理论和基本规定。这些如果不掌握,法律是学不好的。 因为我们不是单独讲证据的,所以由于时间的关系只能介绍这么多。如果大家想自己看看这方面的书籍,不妨到学府书店买一本最高人民法院副院长李国光主编,最高院行政庭编著的•最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>释义与适用?,算是比较权威的解释了。 我们有时感到一些法律的规定难易执行,无从下手,什么原因,其中一个原因是我们的立法缺乏证据学家的参与。立公司法就找公司法方面的专家,没有证据学家的参与,所以有一些规定我们不知道需要什么文件,应当提供什么样的证明。 第二十四条 办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对,对阅读有困难的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。 询问笔录的收集方法 第二十五条 办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。 证明材料及其他材料的收集方法 第二十六条 办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据,调取原始证据有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录本,由证据提供人标明“经 25 核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处,并签名或者盖章。 收据传来证据的要求 第二十七条 从中华人民共和国领域外取得的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。 在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。 收集域外证据的要求。这一条是新加的,抄自最高院的证据规则第16条。在我处理的案件中,有两起涉及到域外证据,一件是JB润滑油商标侵权案,经过复议和行政诉讼,一件是去年下半年和今年年初处理的韩国企业的原法定代表人诉市局,外资处,变更法定代表人行政诉讼案。外商投资方是韩国一家株式会社,公司,,为了证明自己是独自投资的股东,且其株式会社的股东中也没有原告人的股份,向我们提供了韩国首尔地方法院商事登记所的商事登记副本影印件。这个影印件及其中文译本经过所在国公证机关的公正和我国住韩国的领事王英莲的认证。 收集域外证据有一些特别规定,特别涉及到香港、澳门和台湾地区的,因为我们涉及的不多,这里不做过多介绍。 第二十八条 对于视听资料、计算机数据,办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。 关于收集视听资料、计算机数据的规定。新增条款。 对于视听资料、计算机数据,办案人员应当收集有关资料的原始载体。怎么收集计算机数据的原始载体,计算机数据一般是保存在当事人的电脑中的,如果收集原始载体,意味着扣押计算机,至少是计算机中的硬盘。但是,除非这台计算机是专门用于无照经营的,可以扣押计算机,将来转为没收,否则只能有7天的时间现 26 行登记保存,将来还应当返还。而通常情况下计算机往往一机多用,可能不是专门用于违法经营的。因此,在多数情况下收集计算机数据的原始载体其实就属于“有困难的”。 收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。 计算机数据被识别,只有一种方法,就是必须在显示器上能够显示。因此,保存计算机数据有两种方法,一种是刻成不可擦写的光碟,我认为保存到办案人员的U盘或者自己带去的移动硬盘中都不如直接刻成不可擦写的光碟中可取,因为U盘和移动硬盘中的数据可以修改,。而且还应当直接在光碟上由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处,并签名或者盖章。 还有一种是直接打印出来,像会计资料、图表等,直接打印出来,变成书证。这个书证其实是传来证据,来源于计算机中的数据,因此,必须履行由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处,并签名或者盖章这样的手续。 关于偷拍录像资料的使用问题。 偷拍录像资料是否具有证据力,是否具有证明力,如果以侵犯他人合法权益的方式偷拍的录像资料,不具有证据力。如果偷拍是并没有侵犯他人的合法权益,有证据力。如果偷拍的录像与案件事实之间有关联系,是客观的,当然具有证明力。新闻媒体配合我们曝光当事人的违法行为的录像通常具有证据力和证明力。偷拍录像的原始载体是录像机中的录像带,应当优先收集,有困难的可以刻成光碟,按照上面讲过的方式处理。 第二十九条 对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时,应当有当事人或者第三人在场,并制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。 27 必要时,可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。 关于收集现场笔录的规定。修订条款。 第三十条 工商行政管理机关抽样取证时,应当有当事人在场,办案人员应当制作抽样记录,对样品加贴封条,开具物品清单,由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。 法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的,工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。 关于抽样取证的规定。第一款是修订内容,第二款是新加内容。 为了讲这个问题先看一个案例, 连接,案例 2003年5月18日,某公司购得直径为10mmHR335钢筋混凝土用热轧带肋钢筋19.5吨,在运回过程中,被某市公安局交巡警中队检查时发现该批货无任何手续,遂移交某市工商部门查处,该工商部门以某公司的上述货物无进货发票及质检报告,涉嫌销售不合格钢材,违反•产品质量法?的规定立案,同日,工商部门对上述公司的有关人员进行调查核实,确认上述事实后,依据•产品质量法?第十八条第一款第四项的规定,对上述货物予以扣押,并与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽样三根,每根1.2米,其中一根留样,两根送检,戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。5月19日,该工商部门委托某产品质量监督检验机构进行检验,5月20日,该质量监督检验机构出具,2003,机电第11921号检验报告,该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格,其他项目均为合格,遂作出“样品经检验,不符合GB1499-1998标准规定的要求,判该样品不合格”的检验结论。该检验报告同时注明“本所仅对来样负责,检验结果供委托者了解样品品质之用”。5月21日,工商部门将检验报告送达上述公司,该公司的代理人朱某签收,并注明“无异议”。5 28 月22日,工商部门对上述货物进行封存,其后履行处罚前的告知程序。7月15日,工商部门以上述公司销售不符合国家标准的产品违反•产品质量法?为由,做出行政处罚决定,责令停止销售,没收被封存的货物。上述公司不服该处罚决定,向法院提起行政诉讼。经审理,法院认为,工商局抽样鉴定程序违法,判决撤销行政处罚决定。 二、评析 从上述事实看,工商部门依照国务院办公厅国办发2001第57号•国家工商行政管理总局职能配臵内设机构和人员编制规定?精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的。从表面看,工商部门因某公司所购钢材无进货发票及质检报告,进行立案,后又对相关人员进行调查,对钢材进行抽样送检,依据检验结论在履行了告知程序后对原告做出了行政处罚决定,似乎其认定事实清楚,处罚程序合法。但经严格审查,就会发现工商部门在抽样取证,鉴定,上存在如下问题, 1、对鉴定物的抽样取证应由哪个部门行使,工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理,但是否有对鉴定物的抽样取证的资格,法律未作规定。虽然规范性法律文件•工商行政机关行政处罚程序暂行规定?第三十三条规定“抽样取证,应当有当事人在场,并开具物品清单,有办案人员或者当事人签名或盖章”,但如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求,则对该样品做出的鉴定结论的证明力也是有限的。鉴于对鉴定物的抽样取证是一项科学性、专业性较强的工作,应当有专门的鉴定机构进行。如产品质量监督检验部门、商检部门等。 2、该工商部门抽样程序、方法、数量也不符合有关规定。根据GB1499-1988钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准,对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验,对重量偏差的测量,试样数量不少于10只,试样总长度不小于60米。而该工商部门仅取样2支送检,其长度仅2.4米,这说明工商部门非专门的检验机构,可能是对抽样送检的程序不熟悉,也可能是熟悉该程序而未按此程序进行,总之,该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合GB1499-1998钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标 29 准的规定,导致该工商部门认定事实方面的出现错误,处罚的主要证据存在问题,从而影响到其行政行为的合法性。 3、该工商部门处罚所依据的检验报告不能作为作出处罚决定的定案依据。某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后,出具,2003,机电第11921号检验报告,该报告虽明确表示“该样品不合格”,但它同时注明“本所仅对来样负责,检验结果供委托者了解样品品质之用”。由此可看出,检验机构的结论仅对来样负责,该检验报告只能证明送检物的性质、质量,不能证明上述货物的性质、质量,故该检验报告不能作为该工商部门作出处罚决定的定案依据。 这个案例说明很多问题。28号令的规定是严于58号令的,我们更难办了。那么按照28号令的规定,我们应当怎么办, 工商行政管理机关抽样取证时,应当有当事人在场,办案人员应当制作抽样记录,对样品加贴封条,开具物品清单,由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。执行这一条注意的是,在封条也要由当事人签字。当事人本人不在场,其员工签名也可以,但应当注明身份,最好加盖单位印章,再保险一些负有原告的身份证复印件,注明是单位职工。 法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的,工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。 这一条是28号令中的一个难点。也是实践中最复杂的一个问题。可以说,我还没有完全研究明白,将来看看能不能请技术监督局或者检验机构的专家来给大家讲讲。我这里介绍一下我的学习心得。 从文义上比较好理解,法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的,工商行政管理机关有两种方式进行抽样,一种方式是委托相关机构当场抽样。另一种方式是办案人员按规定方式抽取样品。法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式没有规定的,应当遵循公允的方式抽样取证。这里的 30 “国家有关规定”包括产品标准中含有的抽样条款,也包括国家有关部门,主要是标准化部门制定的有关抽样的技术标准。 但问题是,法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有哪些规定,目前还不清楚,因为国家标准太多了,实际是一个数据库,技术监督局有优势。 连接,抽样研究 产品质量检验通常可分成全数检验和抽样检验两种方法。 全数检验是对一批产品中的每一件产品逐一进行检验,挑出不合格品后,认为其余全都是合格品。这种质量检验方法虽然适用于生产批量很少的大型机电设备产品,但大多数生产批量较大的产品,如电子元器件产品就很不适用。产品产量大,检验项目多或检验较复杂时,进行全数检验势必要花费大量的人力和物力,同时,仍难免出现错检和漏检现象。而当质量捡验具有破坏性时,例如电视机的寿命试验、材料产品的强度试验等,全数检验更是不可能的。 抽样检验是从一批交验的产品,总体,中,随机抽取适量的产品样本进行质量检验,然后把检验结果与判定标准进行比较,从而确定该产品是否合格或需再进行抽检后裁决的一种质量检验方法。 过去,一般采用百分比抽样检验方法。我国也一直沿用原苏联40年代采用的百分比抽样检验方法。这种检验方法认为样本与总体一直是成比例的,因此,把抽查样本数与检查批总体数保持一个固定的比值如5,,0.5,等。可是,实际上却存在着大批严、小批宽的不合理性,也就是说,即使质量相同的产品,因检查批数量多少不同却受到不同的处理,而且随着检查批总体数量的增多,即使按一定的百分比抽样,样本数也是相当大的,不能体现抽样检验在经济性方面的优点。因此,这种抽样检验方法已被逐步淘汰。 人们经过对百分比抽样检验方法的研究,获知百分比抽样检验方法不合理的根本原因是没有按数理统计科学方法去设计抽样方案。因此,逐步研究和设计了一系列建立在概率论和数理统计科学基础上的各种统计抽样检验或统计抽样检查方案, 31 并制订成标准抽样检查方案。1949年,美国科学家道奇和罗米格首先发表了•一次抽样与二次抽样检查表?,1950年美国军用标准MIL,STD—105D是世界上有代表性的计数抽样检查方法标准,日本先后制定了JIS Z9002,JIS Z9015等一系列抽样检查方法标准,英国、加拿大等国也相继制订了抽检方法标准,ISO和IEC又分别制订了抽样检查方法国际标准,如ISO2859、IEC410等。实践证明,上述抽样检查方法标准应用于产品质量检验时,虽然也存在着误判的可能,即通常所说的存在着生产方风险和使用方风险,但可以通过选用合适的抽样检查方案,把这种误判的风险控制在人们要求的范围之内,符合社会生产使用的客观实际需要,因此,很快地在世界各国得到广泛推行,取代了原先的不合理的百分比抽样检验方法。 我国至今已制定的抽样方法标准有, GB10111 利用随机数骰子进行随机抽样的方法 GB13393 抽样检查导则 GB6378 不合格品率的计量抽样检查程序及图表,对应于ISO3951, GB8051 计数型序贯抽样检验方案,适用于检验费用昂贵的生产上连续批产品抽样检查, GB8052 单水平和多水平计数连续抽样程序及抽样表,适用于输送带上移动产品的检查, GB8053 不合格品率的计量标准型一次抽样检查程序及表 GB8054 平均值的计量标准型一次抽样检查程序及表 GB13262 不合格品率的计数标准型一次抽样极查程序及抽样表 GB13263 跳批计数抽样检查及程序 GB13264 不合格品率的小批计数抽样检查程序及抽样表 GB13546 挑选型计数抽样检查程序及抽样表 GB14162 产品质量监督计数抽样程序及抽样表 GB14437 产品质量计数一次监督抽样检验程序 32 GB14900 产品质量平均值的计量一次监督抽样检验程序及抽样表等标准。 这些抽样方法标准分别对企业的抽样检验与国家行业与地方的质量监督抽样检验方法作出明确的规定。 本节将以计数和计量抽样检查方法国家标准为主,介绍在质量检验中常用的几种抽样检查方法标准。 一、抽样检查方法的分类 目前,已经形成了很多具有不同特性的抽样检查方案和体系,大致可按下列几个方面进行分类。 1,按产品质量指标特性分类 衡量产品质量的特征量称为产品的质量指标。质量指标可以按其测量特性分为计量指标和计数指标两类。计量指标是指如材料的纯度、加工件的尺寸、钢的化学成分、产品的寿命等定量数据指标。计数指标又可分为计件指标和计点指标两种,前者以不合格品的件数来衡量,后者则指产品中的缺陷数,如一平方米布料上的外观疵点个数,一个铸件上的气泡和砂眼个数等等。 按质量指标分类,产品质量检验的抽样检查方法也分成计数抽检和计量抽检方法两类。 ,1,计数抽检方法 是从批量产品中抽取一定数量的样品,样本,,检验该样本中每个样品的质量,确定其合格或不合格,然后统计合格品数,与规定的“合格判定数”比较,决定该批产品是否合格的方法。 ,2,计量抽检方法 是从批量产品中抽取一定数量的样品数,样本,,检验该样本中每个样品的质量,然后与规定的标准值或技术要求进行比较,以决定该批产品是否合格的方法。 有时,也可混合运用计数抽样检查方法和计量抽样检查方法。如选择产品某一个质量参数或较少的质量参数进行计量抽检,其余多数质量参数则实施计数抽检方法,以减少计算工作量,又能获取所需质量信息。 33 抽样取证的要领 ,一,概念 抽样取证是指办案人员根据案情需要,为了提请有关部门给予检验、鉴定以取得检验,鉴定,报告证据或者提取物证,依据科学的方法,抽取具有代表性的一定量的物品作为证据的管理活动。 ,二,抽样取证的一般要求 1、办案人员应两人以上,并出示行政执法证件, 2、应有当事人在场。当事人是单位的,应通知其单位领导,并有其单位领导或者相关的实物保管人员、管理人员、销售人员在场, 3、抽样的方法科学,样品具有代表性。应遵循一定的科学方法或者随机抽取样品,法律、法规、规章、质量标准对抽样、封样方法和样品的数量等有规定的,应遵守其规定。样品的代表数量应该准确、具体,所代表的物品的名称、型号、规格、批号、存放地点、数量等信息均应记录在案。封样要科学、严谨。 4、当场制作笔录。抽样笔录应当场制作,并由当事人、在场人、办案人签章。实施现场检查的,还应制作现场检查笔录。 ,三,抽样取证的程序 1、抽样的启动。在接到举报、投诉、上级交办或者日常检查发现商品存在质量问题的情形下,可以抽样取证,否则,不得随意进行。 2、抽样的实施。抽样的方法、步骤、数量、工具须符合有关技术规范的要求,如“国标”中对抽样有具体规定的,须符合该规定,,样品通常不少于一式两份。 3、封样。抽取的样品应使用专用封签当场封样,并有承检单位抽样人员、工商执法人员、被检测人签字盖章。 4、备份。以备复检的样品,可以由承检单位带回,也可以封存于被检测人处保管。 34 5、送检。可由承检单位办理,也可由工商执法人员、被检测人共同送检。 6、告知。组织实施检测的工商行政管理机关,应当自收到检测结果后5个工作日内通知被检测人。 7、异议。被检测人对检测结果有异议的,自收到检测结果确认书之日起15日内,向组织实施检测的工商行政管理机关提出书面复检申请。逾期未提出的,视为承认检测结果。 8、复检。组织实施检测的工商行政管理机关收到复检申请后,经审查,认为有必要复检的,应及时通知承检单位和复检申请人。 9、费用承担。 ,1,样品费用。检测所需检验用样品,按被检测人进货价格购买。检测不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的,经被检测人同意,可以由被检测人无偿提供。 ,2,检测费用。经检测,鉴定,,合格的,检测费用由工商行政管理部门承担,不合格的,由被检测人承担。复检结果与初次检测结果不一致的,复检费用由原承检单位承担。 10、样品处理。无偿提供的样品,检测合格的,退回被检测人,检测不合格的,由组织实施检测的工商行政管理机关按照有关规定处理。 ,四,注意事项 1、抽样取证的对象不应仅仅局限于产品质量,也可以是产品标识、包装装潢、商标标识等,其道理是相通的。 2、样品由谁抽取,根据•产品质量法?和•流通领域商品质量监测办法?的规定,可由承检单位抽样人员会同工商行政管理执法人员进行,工商部门也可单独进行。 3、按什么标准抽取,“按照规定抽取”,“规定”即是有关技术规范。不同的物品,其抽样要求也不一样。 35 4、事先应有计划,准备好抽样所需的材料和工具,如执法文书、证件、封签、无菌袋,瓶,等。 5、了解、熟悉相关国家标准,知悉抽样步骤、抽样方法,明确样品运输、储藏的条件。抽样方法,一般应遵循随机抽取的原则。 6、抽样过程中应当有当事人在场,如拒绝签字盖章,可邀请有关人员作为见证人到场见证,并在抽样取证记录上签字或盖章。 7、抽样送达过程,均须制作相应的办案文书,如抽样笔录、现场检查记录和委托鉴定书等。 8、送检时要对鉴定人、鉴定机构的资格作必要的审查,以免出具的结论无效。 9、注意样品的购买环节。按照•流通领域商品质量监测办法?第十六条规定,在组织开展流通领域商品质量抽样检测时,对检验所需样品,应按被监测人进货价购买。 10、应履行告知义务,让当事人充分行使知情权。抽样前,应向当事人介绍抽样送检的目的和抽样方法、检验依据等,告知当事人必须妥善保管留存样品,不得私自拆封、调换、毁损样品,告知当事人可以在法定时间内行使复检申请权,及时将检验报告送达当事人,并告知当事人自收到检验报告之日起15日内有提出书面复检申请的权利。 不得剥夺当事人对检测结果提出异议和申请复检的救济权利。如果当事人逾期未提出申请,则视为当事人承认检测结果。因此,在时间上要经过复检申请法定期限15日后才能终结调查,发出行政处罚告知书,然后作出行政处罚决定。 ,五,抽样笔录的制作要求 1、“抽样时间”、“抽样地点”栏目中应精确填写抽样的时间和地点, 2、抽样人是指到现场负责抽样的办案人员。如检验机构派员抽样的,则应在“抽样栏”栏目中注明, 3、抽样物品、数量应填写抽样物品的名称及数量, 36 4、抽样情况,应写清被抽物品的总体情况,包括规格、型号、货号、购进数量、库存数量、单件重量、包装情况、标识、合格证等情况。同时,应写清抽样取证的详细过程,同一类的种类物品中抽取了多少件, 5、样品加封情况,应如实记录样品加封的情况, 6、备注,抽样取证过程中的特殊事由,如当事人拒绝到场邀请其他人作为证人的,应在此栏目中反映出 抽样取证是工商执法办案的一把利器,但同时也是一把双刃剑。它可以第三方客观公正的鉴定结论来判定违法事实,具有一定的权威性。但是,如果我们在抽样送检程序上存有问题,有时反而会成为当事人提起行政复议或行政诉讼的突破口。因此,将抽样取证工作做得细致些,确保程序合法,会更有利于查办案件 附件1,•流通领域商品质量监测办法?(摘录) 第二条 本办法所称流通领域商品质量监测(以下简称监测),是指工商行政管理机关有计划地组织工商行政管理执法人员和法定检验机构,开展的对流通领域的商品进行抽样检测、质量判定,公布商品质量信息,指导消费,并对销售不合格商品等违法行为依法进行处理的商品质量监督检查活动。 第三条 监测包括定向监测和不定向监测。 定向监测是指按计划对选定的商品定期进行监测。不定向监测是指根据流通领域商品质量状况和消费者申诉举报情况,适时确定具体商品进行监测。 建议,鉴于法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有哪些规定,目前还不清楚,即使清楚了,我们委托检验也难以达到“对该批商品负责”的理想结局,即使清楚了,我们可能也没有专门的工具和设备,现在比较合适的操作方式是委托检验机构直接到现场抽样。 第三十一条 为查明案情,需要对案件中专门事项进行鉴定的,工商行政管理 37 机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书,委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定,没有法定鉴定机构的,可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章,加盖鉴定机构公章。 这是关于鉴定和鉴定结论的规定。关键的问题是解决“仅对来样负责”的问题。我们需要的是“对该批商品负责”,怎样才能做到这一点需要与检验机构沟通。 商标权人对是否侵权的意见属于辨认意见,不是鉴定结论,属性上属于被侵权人的陈述意见,按当事人陈述对待。 第三十二条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。 采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施,应当经工商行政管理机关负责人批准。 关于先行登记保存措施的适用对象、适用条件和审批制度的规定。 第三十三条 先行登记保存有关证据,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付先行登记保存证据通知书。 先行登记保存期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。 先行登记保存措施的现场步骤和保管义务规定 第三十四条 对于先行登记保存的证据,应当在七日内采取以下措施, ,一,根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施, ,二,需要鉴定的,及时送交有关部门鉴定, ,三,违法事实成立,应当予以没收的,作出行政处罚决定,没收违法物品, ,四,根据有关法律、法规规定可以查封、扣押,包括封存、扣留,下同,的,决定查封、扣押, 38 ,五,违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。 逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。 现行登记保存证据的处理措施规定。 第三十五条 法律、法规规定查封、扣押等行政强制措施的,可以根据具体情况实施。采取强制措施的,应当告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。 采取查封、扣押等行政强制措施,或者解除行政强制措施,应当经工商行政管理机关负责人批准。 事实强制措施的基本要求。 第三十六条 查封、扣押当事人的财物,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付查封、扣押财物通知书。依法先行采取查封、扣押措施的,应当在法律、法规规定的期限内补办查封、扣押手续。 第三十七条 扣押当事人托运的物品,应当制作协助扣押通知书,通知有关运输部门协助办理,并书面通知当事人。 第三十八条 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品,需要扣押的,责令当事人取出,当事人拒绝取出的,应当会同当地有关部门将其取出,并办理扣押手续。 第三十九条 查封、扣押的财物应当妥善保管,严禁动用、调换或者损毁。 对容易腐烂、变质的物品,法律、法规规定可以直接先行处理的,或者当事人同意先行处理的,经工商行政管理机关主要负责人批准,在采取相关措施留存证据后可以先行处理。 被查封的物品,应当加贴工商行政管理机关封条,任何人不得随意动用。 在办案过程中必须一把手审批的一个规定。 39 第四十条 查封、扣押的财物,经查明确实与违法行为无关或者不再需要采取查封、扣押措施的,应当解除查封、扣押措施,送达解除查封、扣押通知书,将查封、扣押的财物如数返还当事人,并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。 第四十一条 必须对自然人的人身或者住所进行检查的,应当依法提请公安机关执行,工商行政管理机关予以配合。 第四十二条 工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售,不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施,应当经工商行政管理机关负责人批准,书面通知当事人,由当事人履行。 第四十三条 办案人员在调查取证过程中,要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认,当事人拒绝到场,拒绝签名、盖章或者以其他方式确认,或者无法找到当事人的,办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因,必要时可邀请有关人员作为见证人。 第四十四条 当事人认为办案人员与当事人有直接利害关系的,有权申请办案人员回避,办案人员认为自己与当事人有直接利害关系的,应当申请回避。 办案人员的回避,由工商行政管理机关负责人决定。 第四十五条 案件调查终结,或者办案机构认为应当终止调查的,按照下列方式处理, ,一,认为违法事实成立,应当予以行政处罚的,写出调查终结报告,草拟行政处罚建议书,连同案卷交由核审机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等。 调查总结报告如何写, 40 ,二,认为违法事实不成立,应当予以销案的,或者违法行为轻微,没有造成危害后果,不予行政处罚的,或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的,或者涉嫌犯罪,应当移送司法机关的,写出调查终结报告,说明拟作处理的理由,报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。 第三节 核审和决定 第四十六条 省级工商行政管理机关可以根据本辖区的实际情况,确定辖区内各级工商行政管理机关核审案件的类型和范围。 我局委托直属分局案件核审的合法性问题。 第四十七条 案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件,由工商行政管理所的法制员负责核审。 第四十八条 核审机构接到办案机构的核审材料后,应当予以登记,并指定具体承办人员负责核审工作。 第四十九条 案件核审的主要内容包括, ,一,所办案件是否具有管辖权, ,二,当事人的基本情况是否清楚, ,三,案件事实是否清楚、证据是否充分, ,四,定性是否准确, ,五,适用依据是否正确, ,六,处罚是否适当, ,七,程序是否合法。 第五十条 核审机构经过对案件进行核审,提出以下书面意见和建议, ,一,对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件,同意办案机构意见,建议报机关负责人批准后告知当事人, 41 ,二,对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件,建议办案机构修改, ,三,对事实不清、证据不足的案件,建议办案机构补正, ,四,对程序不合法的案件,建议办案机构纠正, ,五,对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件,建议销案, ,六,对违法事实轻微并及时纠正,没有造成危害后果的案件,建议不予行政处罚, ,七,对超出管辖权的案件,建议办案机构按有关规定移送, ,八,对涉嫌犯罪的案件,建议移送司法机关。 第五十一条 核审机构核审完毕,应当及时退卷。办案机构应将案卷、拟作出的行政处罚建议及核审意见报工商行政管理机关负责人审查决定。 第五十二条 工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后,由办案机构以办案机关的名义,告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容,并告知当事人依法享有陈述、申辩权。 采取口头形式告知的,办案机构或者受委托的机关应当将告知情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章。 采取书面形式告知的,工商行政管理机关可以直接送达当事人,也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达,还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。 采用上述方式无法送达的,由工商行政管理机关以公告的方式告知。 自当事人签收之日起三个工作日内,或者办案机关挂号寄出之日起十五日内,或者自公告之日起十五日内,当事人未行使陈述、申辩权,也未作任何其他表示的,视为放弃此权利。 前款规定的邮寄送达,如因不可抗力或者其他特殊情况,当事人在规定的期间没有收到的,应当自实际收到之日起三个工作日内行使权利。 凡拟作出的行政处罚属于听证范围的,应当告知当事人有要求举行听证的权 42 利。行政处罚案件的听证程序,按照国家工商行政管理总局专项规定执行。 第五十三条 工商行政管理机关在告知当事人拟作出的行政处罚建议后,应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据,认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,工商行政管理机关应当予以采纳。不得因当事人陈述、申辩、申请听证而加重行政处罚。 第四节 决 定 第五十四条 工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告,当事人的陈述、申辩意见,拟作出的行政处罚决定进行审查,根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。 第五十五条 工商行政管理机关对重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件,应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。 重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件范围,由省级工商行政管理机关确定。 第五十六条 工商行政管理机关作出行政处罚决定,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括, ,一,当事人的姓名或者名称、地址等基本情况, ,二,违反法律、法规或者规章的事实和证据, ,三,行政处罚的内容和依据, ,四,采纳当事人陈述、申辩的情况及理由, ,五,行政处罚的履行方式和期限, ,六,不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限, ,七,作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。 行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章。 连接,标准处罚决定书 43 金成市工商行政管理局 行 政 处 罚 决 定 书,样本, 金工商经检处字(2008)第18号 金成殡仪馆～宗旨和业务范围:为群众提供殡仪服务～住所:金成市胜利街～法定代表人:王力～经费来源:经费自理～开办资金:300万元～举办单位:金成市民政局～登记管理机关:金成市 事业单位 事业单位结构化面试题事业单位专业技术岗位财务人员各岗位职责公文事业单位考试事业单位管理基础知识 登记管理办公室～登记号:事证第1234567890号。 经调查核实认定:金成殡仪馆在提供殡仪服务过程中～利用其自身的独占地位～限定死者家属购买其指定的骨灰盒～经查阅金成殡仪馆帐目～2007年6月,2007年12月强行销售骨灰盒895个～每个售价为60.00元,出库价为30.00元,～销货款共计53～700.00元。2007年6,12月期间～该馆还存在“滥收费用”的违法事实～在火化收费票据“骨灰盒”栏中加收80元～却不付给骨灰盒～经核对共收取1335户～共计106～800.00元。金成市殡仪馆在销售骨灰盒及祭品过程中还存在“质次价高”的问题。金价行发,1998,34号文件明确规定～骨灰盒及祭品按进价加价不超过25,～而金成殡仪馆销售骨灰盒及祭品却都超过25,的加价率～详情如下:2007年6月,2007年12月～共销售骨灰盒2295个～违法所得405～554.00元,共销售手套11580付～违法所得28～950.00元,共销售盖布1433块～违法所得17～196.00元。 金成殡仪馆在2007年6月,2007年12月殡葬服务过程中～利用其独占地位～限定死者家属购买指定商品即60元骨灰盒、“滥收费用”强行收取80元的骨灰盒钱、销售“质次价高”商品即骨灰盒及祭品都超过25,的加价率三项违法所得共计612～200.00元。 另外～金成殡仪馆属于事业单位实行企业化经营的单位～依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十八条～《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三条的规定应当依法办理工商登记。 认定上述违法事实的证据有:1、当事人的《事业单位登记证》,2、对当事人 44 的现场检查笔录,3、对当事人的法定代表人张三的《调查笔录》四份,4、对当事人的会计李四的《调查笔录》两份,5、对殡葬家属王五、木六、关七、郑八的《询问笔录》供4份和举报记录两份,6、当事人2007年7月至12月的殡葬服务会计帐6本复印件,7、黑龙江省龙海会计有限责任公司的《审计报告》及质证证书,8、当事人对殡葬服务会计帐6本统计数据和对《审计报告》的书面认可意见,9、当事人出具的承认悔过书,10、送达给当事人的《听证告知书》及当事人放弃听证的书面文书等。 金成殡仪馆的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条和第二十三条的规定～构成了限定他人购买其指定的商品、销售“质次价高”商品和“滥收费用”的违法行为～也违反《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第五六十三条第一款第,一,项规定。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条规定～责令停止违法经营行为,包括限定他人购买其指定商品、销售“质次价高”商品和“滥收费用”,～并对其处罚如下: 1、没收违法所得612～200.00元, 2、罚款200～000.00。 当事人法定代表人张三关于金成殡仪馆在2007年3月贷款修建新告别大厅～为了尽快回笼投资及偿还银行贷款～才有上述行为～并以此为由请求从轻、减轻处罚的辩解理由～不符合法定从轻、减轻的法定情形～因此不予采信。 本处罚决定一经送达即发生法律效力～当事人应在15日内到金工商银行金支行,账号3500000209008809197,缴纳罚没款～逾期每日按罚款数额的百分之三加处罚款。 如不服本处罚决定～可在接到本处罚决定书之日起60日内向哈尔滨市工商行政管理局或金成市人民政府申请复议～也可以直接向人民法院提起诉讼～复议、诉讼期间～本处罚决定不停止执行。 金成市工商行政管理局 ,公章, 2008年3月15日 45 第五十七条 适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定,案情复杂,不能在规定期限内作出处理决定的,经工商行政管理机关负责人批准,可以延长三十日,案情特别复杂,经延期仍不能作出处理决定的,应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。 案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。 关于办案期限的规定。 第五十八条 工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的,应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。 以上告知,依照有关规定应予公示的,应采取适当的方式予以公示。 第五十九条 已作出行政处罚决定的案件,涉嫌犯罪的,工商行政管理机关应当依相关规定及时移送司法机关。 第四章 行政处罚的简易程序 第六十条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出处罚决定。 第六十一条 适用简易程序当场查处违法行为,办案人员应当当场调查违法事实,制作现场检查、询问笔录,收集必要的证据,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。 行政处罚决定书应当当场送达当事人,由当事人和办案人员签名或盖章。 第六十二条 前条规定的行政处罚决定书应当载明当事人的基本情况、违法行为、行政处罚依据、处罚种类、罚款数额、时间、地点、救济途径、行政机关名称,加盖行政机关印章。 46 第六十三条 办案人员在行政处罚决定作出前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人有权进行陈述和申辩。当事人进行申辩的,办案人员应当记入笔录。 第六十四条 适用简易程序查处案件的有关材料,办案人员应当交其所在的工商行政管理机关归档保存。 第五章 期间、送达 第六十五条 期间以时、日、月计算,期间开始之时或者日不计算在内。期间不包括在途时间,期间届满的最后一日为法定节、假日的,以节、假日后的第一日为期间届满的日期。 第六十六条 工商行政管理机关送达处罚决定书,应当在宣告后当场交付当事人,当事人不在场的,应当在七日内按照下条的规定送达。 第六十七条 工商行政管理机关送达文书,除行政处罚告知书和听证告知书外,应当按下列方式送达, ,一,直接送达当事人的,由当事人在送达回证上注明收到日期,并签名或者盖章,当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期, ,二,无法直接送达的,可以委托当地工商行政管理机关代为送达,也可以挂号邮寄送达,邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期, ,三,采取上述方式无法送达的,公告送达。公告送达,可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告,也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告,并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。 第六章 行政处罚的执行 第六十八条 处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内予以 47 履行。 第六十九条 工商行政管理机关对当事人作出罚款、没收违法所得处罚的,应当由当事人自收到处罚决定书之日起十五日内,到指定银行缴纳罚没款。有下列情形之一的,可以由办案人员当场收缴罚款, ,一,当场处以二十元以下罚款的, ,二,对公民处以二十元以上五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款,不当场收缴事后难以执行的, ,三,在边远、水上、交通不便地区以及其他原因,当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出的。 办案人员当场收缴罚款的,应当出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。 第七十条 办案人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至其所在工商行政管理机关,工商行政管理机关应当在二日内将罚款缴付指定银行。 第七十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的工商行政管理机关可以采取下列措施, ,一,到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款, ,二,根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款, ,三,申请人民法院强制执行。 第七十二条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,应当提出书面申请。经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构以办案机关的名义,书面告知当事人延期或者分期的期限。 第七十三条 工商行政管理机关应当建立健全罚没物资的管理、处理制度。具体办法由省级工商行政管理机关依照国家有关规定制定。 第七十四条 除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物,应当按照 48 国家规定,委托具有合法资格的拍卖机构公开拍卖或者按照国家有关规定处理。 没收的票据交有关部门统一处理。 销毁物品,按照国家有关规定处理,没有规定的,经工商行政管理机关负责人批准,由两名以上工商行政管理人员监督销毁,并制作销毁记录。 物品处理,应当制作清单。 第七十五条 罚没款及没收物品的变价款,必须全部上缴财政,任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。 第七十六条 对依法解除强制措施,需退还当事人财物的,工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取,当事人不明确的,应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或者公告的认领期限届满后,无人认领的,工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品,变价款保存在工商行政管理机关专门帐户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的,变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的,从其规定。 无主物品的处理 第七章 立 卷 第七十七条 行政处罚决定执行完毕,工商行政管理机关应当按照下列要求及时将案件材料立卷归档, ,一,案卷应当一案一卷,案卷可以分正卷、副卷, ,二,各类文书齐全,手续完备, ,三,书写文书用毛笔、钢笔或者打印, ,四,案卷装订应当规范有序,符合文档要求。 第七十八条 正卷应当按下列顺序装订, ,一,立案审批表, ,二,行政处罚决定书, 49 ,三,对当事人制发的其他法律文书, ,四,送达回证, ,五,听证笔录, ,六,证据材料, ,七,财物处理单据, ,八,其它有关材料。 副卷应当按下列顺序装订, ,一,投诉、申诉、举报等案源材料, ,二,调查终结报告及批件, ,三,核审意见, ,四,听证报告, ,五,其它有关材料。 第七十九条 案卷归档后,任何单位、个人不得修改、增加、抽取案卷材料。案卷保管及查阅,按档案管理有关规定执行。 第八章 监 督 第八十条 工商行政管理机关负责人有权决定对本机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。 上级工商行政管理机关有权决定对下级工商行政管理机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。 第八十一条 上级工商行政管理机关直接审查下级工商行政管理机关行政处理决定时,可以直接纠正下级工商行政管理机关错误的行政处理决定,也可以责成下级工商行政管理机关自行纠正其错误的行政处理决定。 对于上级工商行政管理机关作出的纠正决定,下级工商行政管理机关应当予以执行。 50 第八十二条 上级工商行政管理机关责成下级工商行政管理机关重新审查的,下级工商行政管理机关应当在上级工商行政管理机关确定的期限内结束案件审查。 下级工商行政管理机关应当在审查决定作出后十日内,将审查决定报上级工商行政管理机关。 第八十三条 作出行政处理决定的工商行政管理机关重新审查行政处理决定的,原办理此案的办案人员应当回避。 第八十四条 对原行政处理决定重新审查的,审查结论一般应当经工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。 第八十五条 工商行政管理机关及其办案人员违反法律、行政法规和本规定实施行政处罚的,应视情节追究行政责任,情节严重,涉嫌犯罪的,移送司法机关。 第九章 附 则 第八十六条 本规定所称的工商行政管理机关是指县级以上各级工商行政管理局。 第八十七条 依法具有独立执法权的工商行政管理分局、队、所等实施行政处罚,适用本规定。 第八十八条 本规定中的“以上”、“以下”、“以内”,均包括本数。 第八十九条 行政处罚文书,由国家工商行政管理总局统一制定。 第九十条 本规定自2007年10月1日起施行。1996年10月17日国家工商行政管理局发布的•工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定?同时废止。 51 •工商行政管理机关行政处罚案件听证规则? 中华人民共和国国家工商行政管理总局令 第29号 •工商行政管理机关行政处罚案件听证规则?已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。 局长 周伯华 二〇〇七年九月四日 第六条 工商行政管理机关作出下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利, ,一,责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等, ,二,吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等, ,三,对公民处以三千元、对法人或者其他组织处以三万元以上罚款, ,四,对公民、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物达到第,三,项所列数额的行政处罚。 各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第,三,项、第,四,项所列罚没数额有具体规定的,从其规定。 52 黑龙江省适用听证程序的罚款数额规定 黑龙江省人民政府令第15号 【发布日期】1996.10.31 【实施日期】1996.10.31 【效力级别】地方政府规章 第三条 适用听证程序的罚款数额为, ,一,对非经营活动中的违法行为,罚款超过1,000元的, ,二,对经营活动中的违法行为,罚款超过10,000元的。 第四条 省级行政执法部门在适用听证程序的过程中,认为本规定确定的罚款数额过高或者过低的,可以提出供本系统适用的其他标准,交由省政府法制局审核,报经省政府同意后另行发布。 第五条 国务院有关主管部门对本系统适用听证程序的罚款数额另有规定的,从其规定。 结合国家工商总局和省政府的规定,目前对适用听证程序的罚没款数额按如下标准掌握, 首先分为经营活动还是非经营活动的违法行为,然后再区分是公民还是法人或者其他组织。 属于非经营性活动中的违法性,对公民罚款或者没收违法所得和非法财物达到1000元的,告知听证权利。属于经营性活动中的违法行为,对公民罚款或者没收违法所得和非法财物达到3000元的,告知听证权利。 53 属于非经营性活动中的违法性,对法人或者其他组织罚款或者没收违法所得和非法财物达到1000元的,告知听证权利。属于经营性活动中的违法行为,对法人或者其他组织罚款或者没收违法所得和非法财物达到10000元的,告知听证权利。 2008年4月14日22点于1309办公室 王伟民 54