质押风险案例

目录 一、关于风险控制    2 （一）注重出质人资信    2 （二）质押物风险防范    3 （三）加强商品监管    5 （四）设立安全警戒线    6 （五）合理合法制定监管条款    6 （六）时刻关注监管环境的变化    6 二、案例    8 案例一、台账错误登记引发赔偿    8 案例二、未经监管方同意转移质押物    25 案例三、监管筒仓内是否存放过质物    29 案例四 质押物，以假充真    34 案例五 中储与中钢监管纠纷    36 案例六  法律风险和操作风险经验    39 案例七 质押 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 是否有效    44 案例八 未经权利人授权质押无效    46 案例九 质押财产交由出质人使用后质权是否还有效    51 案例十 动产抵押登记行为是否可诉    53 案例十一 将自己承租的汽车质押借款仍秘密取回如何定性    57 案例十二 动产重复担保受偿谁应优先    60 案例十四 合同的效力问题    67 案例十五 质权人行使质权依法应予保护    70 案例十六 留置权人能否对法院查封物享有优先受偿权    75 1.案外人有无留置权    77 2.房屋所有权证：可否作为留置权标的物    78 3.留置权与同时履行抗辩权的不同    82 4.留置权行使的条件    85 5.抵押权与留置权竞合效力辨别    87 6.代理权与留置权    95 7.出租人可否依约对承租人财产享有留置权    99 8.留置权不当造成损失反赔偿    102 一、关于风险控制    （一）注重出质人资信 为防范出质人给业务带来的风险，对出质人资信进行认真的调查和评定。在选择客户时，重点考察企业的经营能力和信用状况。反映企业经营状况是否正常的最直接指标是主营业务的增长率和企业的资产负债率。除经济实力外，良好的信用是企业履约的必备条件。评估担保对象的信用状况，主要依据其历史履约情况和履约意愿。主要从以下几方面进行 1．全面调查出质人在业内的口碑，例如出质人偿还债务的历史，如其负责人在信誉和道德上存在法律瑕疵的，应不予以合作。 2．对于有违法记录的出质人不提供服务。 3．要求出质人的法定代表人签订承诺书，对由此发生的道德风险以其所有个人资产承担连带保证担保责任。 4．对融资企业地的资产负债比率、经营历史及年利润总额进行考察并做出一定的要求，掌握出质人通过正常年检的营业执照、税务登记证、企业代码证法定代表人身份证复印件、近三年财务报表以及银行要求的其它资料。 5．建立出质人资信档案，为对长期合作的中小融资企业的评估提供参考。 6．在业务运行过程中，若出质人未经监管企业的监管人员同意强行提取质物，监管人员应立即上报企业的相关部门，此部门应立即通知银行，然后在24小时内以书面形式通知银行，必要时报警。 （二）质押物风险防范 1.质物选择质押商品的种类有一定限制，只选择适用广泛、易于处置、价格涨跌幅度不大、质量稳定的品种，如黑色金属、有色金属、大豆等。一般来说，各种原材料比较符合这一要求。质押物的选择，还要和国内的经济形势相结合，那些关系国计民生、稀缺性的资源不会出现很大的价值波动，是理想的质押品种。性质不稳、易变质损耗、市场价格波动大、无经常性市场需求的货物，不能被选为质物； 2.权属，对质物所有权进行严格确认，只有所有权属于出资人的货物才能出质； 3.质押物的合法性。对非法途径取得的物品，不能作为质押商品；一般在监管协议中约定由融资企业承担，银行有责任对质物所有权进行确认，金融仓储企业一般不承担质物合法性检验的责任；如银行要求作为监管方的金融仓储企业协助其进行质物合法性检验，应在协议中明确双方的责任，银行应提供合法性检验的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 ，金融仓储企业按照银行的要求进行，此时金融仓储企业应全面审核的质物的真实性、合法性，由融资企业提供合法的货权证明、质量证明和《承诺书》或者在发票上加盖货物质押印章，出质人应出具下列文件资料（包括不限于）： 铁路运达的货物：铁路运单、购货合同、购货发票(或货权证明)、货物的材质证明、货物检验报告、入库验收单以及银行需要的其它资料。 汽车运达的货物：汽车运单、购货合同、购货发票(或货权证明)、货物的材质证明、货物检验报告、入库验收单以及银行需要的其它资料。 进口货物：购货合同、信用证、船运单、进口货物完税证明、进口货物商检证明以及银行所需要的其它资料。 4.明确出质人、质权人、监管人的法律关系及权利义务，注意货物的验收确认、货物出质、质物的置换和解除监管等关键环节的控制。 （1）关于质押物的计量方法、验收 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 问题，在合作的合同签订后，第三方物流企业应与银行商议质押物的验收标准，按照确认的验收标准通知其监管人员盘点实物的计量方法，期初盘点记录与质物清单一同保存在物流企业相关部门；对于很难准确判定重量的质物，如铁矿砂、铜精粉、铝粉等，第三方物流企业可以在正常盘点的基础上打折和要求融资企业提供反担保来降低其风险。 （2）在监管质押物的过程中，金融仓储企业应严格执行仓储协议、货物仓储保管规则等其它的相关规定。如：保管条件不应低于银行明确说明的要求、有关货物包装提示的保管要求、国家标准要求以及行业标准要求；采取库外监管质押物时，金融仓储企业应与实际保管人签订《仓储保管协议》，明确责任和义务，并且当质物外观质量、数量发生变化时，金融仓储企业应及时通知银行；换货时要求出质人提供品质证明；与相关部门保持联系，确保特殊时期能够控货；相关质物要求出质人投保；对没有保管经验的质物品种应对相关人员进行培训后再开展业务。 （3）金融仓储企业应严格执行质押监管协议及具体模式运作流程。如：质押物解除质押和置换品种、规格，一定要有银行书面许可，坚决杜绝白条发货；对于总量控制的质押货物，金融仓储企业的监管人员一定要掌握全部库存货物的进出动态和日消耗量，设定高出最低控制量(值)的一定比例为警戒线，比如20％，在最低控制量(值)与警戒线之间为安全量，要提醒融资企业补货或增加保证金，同时通知银行。 （三）加强商品监管 作为银行和客户双方信任的第三方，监管企业在商品的监管环节扮演着特殊的角色，负有特殊的责任。所以，在开展质押监管业务时，尽量使各种手续完备，严格按合同行使权利，首先。在监管环节和客户企业签订“仓储协议”，明确商品的入库验收和养护要求，并向指定的保险公司申请办理仓储物的保险，确保仓储物出现损毁时保险公司可以赔偿；其次，与银行签订“不可撤销的协助银行行使质押权保证书”，向银行承诺，保证仓单与商品存储情况相符、手续齐备；质押期间无银行同意不向借款人或任意第三人发货；不以存货方未付有关保管费为由阻挠、干涉、妨碍银行行使质押权。 （四）设立安全警戒线 对可能发生的风险提前预警，当市场价格下跌到预警线时，按协议规定通知出质人增加质物和保证金。对实行滚动质押，也要设立安全警戒线，实现计算机管理，以防止质押物因量的减少而价值下降，最终影响资金的回笼。 （五）合理合法制定监管条款 在项目前期，金融仓储企业的业务人员应对项目进行前期调研论证，特别是市场调研和法律论证，保证项目在经济上和法律上都是可行的、有保证的。具体的防范及控制措施如下： 1．通过签订补充合同的方式保证自己的权益和合同的可操作性，在避免风险的前提下满足银行的需求；另外还要业务人员认真全面掌握出质人(融资企业)的需求和质权人(银行)出质、解除质押和控货需求，根据业务操作流程制订相应合同，注重合同的可行性、操作性、完备性，达到合同的要求和操作一致。 2．在监管项目运作中，监管企业是独立于出质人、质权人之外的第三方中介人，承担的是质物监管和保管责任，不应当参与当事人之间任何一方的法律责任，如不应对货物价值及所有权的真实性负责 3．内部要建立业务、合同审核制度，非标准合同需上报审批。 （六）时刻关注监管环境的变化 1．统一质押物监管场所环境设置。如各种标识设置，监管区必须设立明显的“质押”标志，各种质物不能与非质物混放；为明示质押监管的占有权利，无论库内库外监管都应在货物上(旁)挂(立)货位卡，卡内应有“质押“字样，应记载质权人、监管人、出质人、货位、品名、数量等内容。 2．对非监管企业所有的监管场所的选择要把握风险可转移原则。库外监管场所有能力承担，而且必须承担货物的灭失、被盗、火灾等风险，要求其提供担保。 3．对非监管企业所有的监管场所进行真实、有效、严格的调查和评价，内容包括：资质、信誉、仓储条件、管理水平、安全设施和近三年的生产经营情况等 4．尽量不选择政府执法力度不够的偏僻地区作为监管场所。 5．与司法部门保持联系确保特殊时期具备阻止哄抢质物的能力。 附件：案例 二.案例 案例一、台账错误登记引发赔偿 具体而言，河北中储和曹连英是这样合作的：每月月初，河北中储将2000万打入曹连英的金鲲公司，月底时奇石麟公司再把本息付给河北中储。 曹连英通过奇石麟公司如约还本付息，是金鲲公司取得新一笔货款的前提。每轮交易完成后，再定是否进入下一轮的买卖。 如此，曹连英夫妇每月可获2000万元资金保障运转，而河北中储每月赚60万元利息，扣除依法缴纳的增值税，还剩40多万。 双方要以三家公司名义签订买卖合同：河北中储与金鲲公司签购买协议“进货”上付货款，同时与奇石麟公司签销售协议，30天后收回“货款”。 这种名为买卖交易，实为企业间借贷的融资方式，并不违反国家政策。 合作初期运行平稳，2008年4月份，金鲲公司在邯郸郊区“黄粱梦”租新货场，老货场“花开富贵”中的存货，即陆续倒入黄粱梦。 货场将铁精粉运往自己的钢厂客户，而河北中储则派出监管员驻守货场，以保证场存货价值不少于2000万元。 到第六笔时，金融风暴来了，曹连英无法如期从钢厂结账，也就无力如期付给河北中储金息。 2008年6月底，第六轮还款期到了，曹连英希望延期半个月还款，还安排奇石麟公司会支付了“违约金”。 7月初，曹要求河北中储先开出下一轮2000万元的支票，曹验明支票真伪和账面存款后才能安排奇石麟支付第六轮的2000万元。 河北中储满腹狐疑，第六轮的钱还不上，显然是曹连英的资金出了问题，逼着先要第七笔才能还第六笔，等于是拿国企的钱去融高利贷，再说这也跟双方交易习惯不同。 “之所以定好每月一签，我们就是要看她月底能不能还得上，否则我一次借她半年不是更省事吗？”张堪勇说。 河北中储开始盘算——表面答应给曹开支票，等拿到就收回第六笔的本息，就不再跟她“接着做”，终止双方合作关系。 曹也有自己的小算盘——先找高利贷公司借2000万元给奇石麟公司，让它还中储的第六轮，金鲲公司拿到“第七轮”的钱，再马上还给高利贷，多付点利息但可解燃眉之急。 2008年7月10日，这个出现在多份判决书上的日子跌宕起伏。 据石家庄中级法院的(2010)石民四终字第00619号判决书记载，当天，曹连英给一个杜姓高利贷者打了借条，称借其2000万元后于次日上午十点前便归还，日息千分之二。 曹带放高利贷的杜某来到河北中储。 几家打定主意“不见兔子不撒鹰”，杜要看到河北中储真开出2000万元支票，要看到河北中储账上有钱； 河北中储要先收进奇石麟公司拖欠了半月的第六轮货款，才肯把新支票交给曹连英，还要把到期日开成次日，并且派财务持票陪同办款交割。 银行下班前，三方来到石家庄某银行翟营大街支行，中储财务眼看奇石麟公司借来的高利贷2000万划进了账户，才将次日到期的2000万支票交给曹连英。 稍后，河北中储将该2000万元转走并将支票挂失，通知留守黄粱梦货场的监管员“业务结束马上撤离”，两员工生怕被打扭头就走，遗留在现场的“监管日志”和“货物进出入库日报表”，竟成为后来的官司埋下伏笔。 杜姓高利贷跟曹次日早上赶到银行划款，才得知知河北中储的支票已成空头。 张堪勇没想到，接下来的事情远远超出他的想象，成语黄粱一梦的发祥地，悲剧将在他身上重演。 两案皆输，被河北中储放了鸽子，曹连英急红了眼——高利贷正逼着还款呢！ 石家庄中院(2010)石民四终字第00619号判决书判决显示，此番曹连英借高利贷2000万元，次年9月8日还上了1294万元——黄粱梦货场里毕竟有她的存货，销往钢厂的货款可以用来偿还部分高利贷。 2008年7月11日，曹即向石家庄公安局报案称河北中储开具空头支票诈骗其巨额“货款”，警方接到曹的“票据诈骗”举报后展开调查，对涉案公司十余人做了笔录。 曹连英在报案时的询问笔录中，不否认金鲲公司和奇石麟公司同属自己的公司。警方调查显示，这两家公司的法人均系曹连英，其中金鲲为曹夫妇全资，奇石麟公司中曹夫妇共占90%股份，两家公司的法人代表都是她本人。 张堪勇亦称，双方没有实际的铁精粉交易，只是贸易性融资，即曹连英月初把货“卖”给河北中储，月底再把货原封不动地买回去，“我们处在她的俩公司中间做，只出钱加价不对钢厂销货，这种生意除非是为融资，否则对她没价值。” 2009年3月6日，石家庄经侦支队侦查终结，认定河北中储不构成诈骗，决定不予立案。曹的刑事打击之路已被封闭。 （二）中国政法大学副教授萧瀚：令人质疑的司法判决（2010年11月25日） 11月11日的时代周报报道了一桩蹊跷的官司。已经被撤销的案件，居然重新提起诉讼，而法院无视这一事实，将一桩虚拟的借贷关系坐实，继而使某企业损失数千万元。 这家“倒霉”的企业，就是中储河北物流公司。金鲲公司与中储河北物流公司之间的企业借贷关系，常人都应该能判断，然而河北石家庄中院和河北高院却不会判断，他们说这是真实交易，从而判决中储河北物流败诉，导致其损失5200万元。 整个案件的吊诡之处在于，早在2008年公安局经侦支队调查之后就有结论，民事诉讼发生后，“石家庄经侦支队向法院出具的证明材料称，已于2009年3月6日对该案作出撤案处理。”可见公安局认为此案中中储河北物流不构成诈骗，既然不是诈骗，河北中储就不可能白拿过金鲲公司的货物，给金鲲开具空头支票只是为了从奇石麟套回自己的资金(金鲲和奇石麟的老板都是曹连英)，可能违反所谓的财经纪律，但不是民事违法，更不是刑法上的金融诈骗。 而金鲲公司法定代表人曹连英本人在2008年报案时也承认：“因我公司做的是铁精粉业务，需要的资金量很大，为获取资金，我公司先将价值2000多万元的铁精粉放到河北中储物流中心指定的仓库，由他们监管，货到后河北中储物流中心付给我公司2000万元。然后再由河北奇石麟公司支付给河北中储物流中心2000万元将该批货买走。奇石麟也是我的公司。” 这么明显的事实，法院居然在金鲲公司没有提供交货单等可以证明河北中储接收货物的证据情况下，强行将最后第七单协议视为真实交易。 这种“月初把货‘卖’给中储河北物流，月底再自己把货原封不动买回”的现象是企业之间为了融资方便而虚置的协议，十分普遍。 说白了就是中储河北物流挣点利差而已，倘若不是这 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济活化石的金融体制禁止企业借贷，哪里会需要这么做？然而，在中国金融体制国有制一家独大的情况下，许多企业向银行融资因制度障碍重重，就会转而向企业拆借，这导致了企业之间借贷难免，于是，用所谓“违规”的方式做正常的事—好比夫妻之间偷情，就变得极为普遍。也正是这种莫名其妙的制度，给形形色色的人制造了诈骗的机会。 法院如此做法确实已经到了让人瞠目结舌的地步，任何一个正常人都不可能把这样的协议视为真实交易，除非心中有不可告人之谋划，这也就不能不让人生疑：河北两级法院或其具体法官到底有何谋划？ 在缺乏司法信息公开的基本前提下，社会不可能有足够信息了解司法的幕后到底发生了什么，即使如此，河北中储也调查到如下司法程序上存在的问题：“一审法院合议庭一名法官在河北中储提交代理词当天早上出差上海，下达判决那天的下午两点半才飞回石家庄的飞行记录，而根据法院的快递时间显示，判决是在当天下午四点钟便交寄的。”可见，这所谓的合议庭神通广大，法官在异地出差也能合议！不知道中国的民事司法制度里哪条规定能够支持这样的“跨省合议”。 不知道河北高院和石家庄中院如何面对以下疑问： 1.石家庄公安局经侦支队遵循刑事调查程序认定，河北中储虽然开具空头支票，但因其未实际接收货物而被认定为不构成诈骗。为何对这一结论，法院在民事司法中置若罔闻？ 2.法院不采信河北中储提出的未接收货物的证据，为何却支持连交货单都无法提供的金鲲公司？交货单都无法提供的金鲲公司，怎么就能骗得两级法院都来支持它是发了货没收到货款的狡辩？法官的业务水准有可能低到如此地步吗？ 如此匪夷所思的荒诞派司法足以摧毁任何人对司法承载社会公正的信心。当代中国司法制度，不但法官没有独立的司法权，就是法院也没有独立的司法权，这样的制度下，司法权被随意干涉就无法避免，党政、金钱、地位、人情等各种各样的因素都可能干扰它正常裁决。这是一个对自己行使司法权的后果不需要承担责任的司法制度，世间荒唐莫过于此。 那么，到底是什么力量左右了河北两级法院，从而致其堂而皇之地作出睁眼瞎判决？似乎谁也不知道，似乎知道的人也未必能拿出可靠证据，似乎能拿出证据的也没有展示证据的平台。 只是，无论真相能否被揭露，对于到了如此地步的司法诈骗，整个社会都不应再等闲视之了。 （三）如何规避供应链金融运营风险 在供应链金融业务中，贸易融资是一种创新的融资模式。正是在这一模式运作中规避风险不利，让中储河北物流身陷巨额赔偿官司，且在前不久的法院宣判中两度败诉，钱货两空。那么，供应链金融究竟蕴含着怎样的业务风险？如何防范这些风险？   错综复杂的案情   这起案件要追溯到2008年年初。当时，通过华夏银行石家庄支行行长赵薇介绍，央企中国诚通控股集团旗下全资公司——中国物资储运总公司河北物流中心(以下简称中储河北物流)与河北金鲲公司女老板曹连英签订了贸易合同。双方合同约定，每月初金鲲公司出售2000万元的铁精粉给中储河北物流，月底再由另一家名为奇石麟的公司加价3%买回，中储河北物流赚得60万元。   而事实上，金鲲和奇石麟均为曹连英和李永平夫妻持股100%和90%的私企，两公司的法人和实际控制人均为曹连英，曹通过自己掌控的两家公司向中储一卖一买铁精粉，实为获得2000万元流动现金。   2008年6月底，中储河北物流没能如期从奇石麟收到2000万元和3%加价款项60万元，对方称因资金紧张要延期半月支付。同时，曹连英又催促完成下一笔交易，要中储河北物流支付2000万元货款。中储为顺利拿到第六单的回款，只得继续接受金鲲公司的铁精粉。但此时，中储河北物流总经理张堪勇对曹连英已有些信不过了，变故自此而生。   按照双方约定，7月10日当天下午5时左右，奇石麟将2000万元货款给中储河北物流，双方第六笔交易钱货两清。几乎同时，在曹连英的眼皮底下，中储河北物流财务部也向金鲲公司开具了一张时间为7月11日的2000万元转账支票。为确保无误，曹在银行下班前，赶到付款行——石家庄市商业银行翟营大街支行，验明该支票为真。   但到第二天早晨，前来转账的曹连英被银行告之，中储河北物流已于头天晚上下班前将账户上的钱划走了，支票已成空头支票，且已被中储“挂失”。遭此暗算后，曹连英盛怒，当天遂以“票据诈骗”为名，向石家庄公安局经侦支队报案.但警方了解双方“以贸易方式融资”的实质后，认为中储河北物流此举不构成诈骗罪，建议曹连英向法院起诉。半年之后，2009年9月14日，河北金鲲公司突然以“票据纠纷”为由，将中储河北物流诉至石家庄市中院，诉请法院判令中储河北物流向其支付票据款及利息等近2300万。2010年5月6日，河北高院对一诉“票据纠纷”案作出终审判决，判令中储河北物流归还金鲲公司本息2300万元。   然而一波未平，一波又起。一诉终审完两个月后，今年7月，河北金鲲以“2000万元票据款不足支付购货款，中储河北物流还欠2000多万元货款”为由，发起了第二轮“买卖纠纷”诉讼。曹连英诉称，截至2008年7月10日，中储河北物流总计收到金鲲供给的铁精粉31589万吨，因对方开具的2000万元支票空头，经河北高院判令对方偿还了2000万货款，但该款对应的只是12870吨货物，还有18719吨价值2909万元的铁精粉至今未予归还，诉请判令退还铁精粉或相应货款。金鲲提供的证据，仍是一诉审理中来自中储河北物流的监管日志和货物出入日报表，31589万吨铁精粉的总量，正是据此“监管日志”算出。   对此，张堪勇表示，当年7月4日和10日两天记录有误，将还未完全倒进货场的19792吨和5046吨货错误登记了。因此，面对“31589万吨”铁精粉总量，中储河北物流再次有口难辩，只得认栽。10月18日，石家庄中院对二诉进行宣判：中储河北物流退还金鲲公司18719吨铁精粉(价值2909万元)。这意味着，在这桩由“贸易融资”引发的两起诉讼中，中储两诉皆败，5200万元国资将流失殆尽，且钱货两空。 亟须加强风险防范   面对着错综复杂的案情，人们不禁要问，中储河北物流与河北金鲲公司依法到底谁是谁非？中储两诉皆败的根源在哪里？由其承担本案主要责任是否合理合法？   对此，大成律师事务所律师曾波认为，要判断中储河北物流和河北金鲲谁是谁非须基于我国的法律法规，根据“谁主张、谁举证”的原则，当事人要对自己的主张或反驳对方当事人的主张承担举证责任，如果其举证不能的话，就要承担不利的法律后果。因此，他认为河北高院的判决是正确的，中储河北物流的主张没有法律依据，应该承担全部责任。   而针对外界关于本案究竟是贸易融资还是票据诈骗的争论，曾波均持否定意见。据了解，所谓的贸易融资，是指在商品交易中，银行运用结构性短期融资工具，基于商品交易(如原油、金属、谷物等)中的存货、预付款、应收账款等资产的融资。而企业之间的贸易融资是我国法律法规所禁止的。同时，通过分析案情可以看出，二者的行为可以认定为真实的买卖合同关系，是受到法律保护的。如果涉嫌票据诈骗，公安机关肯定会立案侦查，追究中储河北物流与河北金鲲公司的刑事责任。所以中储河北物流与河北金鲲公司的行为既不属于贸易融资，亦不属于票据诈骗。   那么，究竟该如何定位二者的行为呢？曾波认为，本案是企业为牟利而规避金融监管以致引起纠纷。在法治意识越来越强的现代社会，任何一个具有民事行为能力的主体都应当对自己民事行为可能会产生的法律后果有一个基本的法律判断，不要玩弄法律，心存侥幸。“本案的关键点在于中储河北物流在操作上没有做好风险防范，未能完全控制货物的所有权，导致一审败诉后不能从货场取回货物，减少损失。此外，监管日志未能准确无误地记载实际进出场货物，也是中储河北物流买卖纠纷败诉的关键。站在法律的角度，我不主张企业为牟利而规避金融监管，企业如确实需要贸易融资，可以按照银行的规定提交审批材料，依法开展贸易融资业务。” （四）中储河北物流损失5200万：是票据诈骗还是贸易融资(2010年11月11日 有人告诉你，月初卖给你2000万的东西，月底原封不动买回来，再白给你60万。这种好事你干不干？ 这种听起来似乎老掉牙的商业诈骗故事，原本是银企之间常见的质押融资类型，目的是为企业获取资金。不过，如果换作两家企业之间来操作，就是违规，风险便不可预测。 央企中国诚通控股集团旗下全资公司—中国物资储运总公司河北物流中心(下称“中储河北物流”)，两年前忍不住诱惑尝了一下鲜。前6单2.4亿元进出都没出事，每单顺利拿到60万元，但到第7单，对方付钱不顺，剧情至此展开，双方上演了一场商业“无间道”。 变故在于，中储河北物流为拿到第6单的2000万元回款，为第7单开具了2000万元的空头支票。对方民企河北金鲲公司旋即向公安机关报案诈骗，无果后又诉至法院，河北高院终审判决：双方交易真实存在，判令中储河北物流归还本息2300万元。目前，该款已被强制执行到位。 然而，噩梦远未就此结束，今年7月，河北金鲲以“2000万元票据款不足支付全部货款”为由，发起第二轮诉讼。10月18日，石家庄中院判决中储河北物流退还金鲲公司19489吨铁精粉(价值2900万元)。 虽然，中储河北物流总经理张堪勇一再坚称，这只是一个“以融资为目的，被设计成交易关系”的贸易融资模式，对方利用司法诉讼“敲诈”国企。但在一系列“证据”面前，中储节节败退，成为“弄巧成拙”的生动写照。 现实是，为了区区60万元，导致5200万元央企国有资产将流失殆尽，且钱货两空。 10月底，国资委法制局副局长张华亲赴河北省与相关部门磋商，并致“紧急知会函”到最高院，但收效甚微。 对此，河北银监局一位谙熟此案的官员向时代周报记者表示：“这种为牟利规避金融监管的做法是咎由自取，在市场中较为普遍，应以此为殷鉴”。 央企“暗算”民企始末 张堪勇现在肠子都悔青了，但已于事无补。 “早知会捅这么大篓子，当初就不该操作”，11月5日，中储河北物流总经理张堪勇面对时代周报记者，一脸苦相。 张于2008年底担任中储河北物流总经理，之前是负责业务的副总。正是在他手上，完成了这笔看来无法抗拒的好生意。 时代周报记者查证，2008年初，通过石华夏银行家庄支行行长赵薇介绍，中储河北物流与河北金鲲公司女老板曹连英开始做“生意”。双方合同约定，每月初金鲲公司出售2000万元的铁精粉给中储河北物流，月底再由另一家名为奇石麟的公司加价3%买回，中储河北物流赚得60万元。交存货地点，在河北邯郸黄粱梦货场。 而事实上，金鲲和奇石麟均为曹连英和李永平夫妻持股100%和90%的私企，两公司的法人和实际控制人均为曹连英，曹通过自己掌控的两家公司向中储一卖一买铁精粉，实为获得2000万元流动现金。 显然，这是一个被精心设计出来的名为“贸易”实为“融资”的套路。之前双方的6笔合作顺风顺水，中储河北物流在月头付出2000万元从金鲲手中买回铁精粉，月底又从奇石麟收回2000万元货款和60万元价差。 但人算不如天算，麻烦随着2008年的金融危机爆发而降临。 2008年6月底，中储河北物流没能如期从奇石麟收到2000万元，对方称因资金紧张要延期半月支付。同时，曹连英又催促完成下一笔交易，要中储河北物流支付2000万元货款。中储为顺利拿到第6单的2000万元回款，只得继续接受金鲲公司的铁精粉。但此时，张堪勇对曹连英已有些信不过了，变故自此而生。 张堪勇虚与委蛇的手法是“暗渡陈仓”。按照双方约定，7月10日当天下午5点左右，奇石麟将2000万元货款给中储河北物流，双方第6笔交易钱货两清。 几乎同时，在曹连英的眼皮底下，中储财务部也向金鲲开具了一张时间为7月11日的2000万元转账支票(票号00849338)。为确保无误，曹在银行下班前，赶到付款行—石家庄市商业银行翟营大街支行，验明该支票为真。 但到第二天早晨，前来转账的曹连英被银行告之，中储河北物流已于昨晚下班前将账户上的钱划走了，支票已成空头支票，且已被中储“挂失”，曹连英被彻底放了鸽子。 11月5日，中储河北物流总经理张堪勇向时代周报记者承认：“当天是我让支票空头的，就是想以这种方式拿回国企的钱，不再跟曹连英做生意了。” 遭此暗算后，曹连英盛怒，当天遂以“票据诈骗”为名，向石家庄公安局经侦支队报案，但警方了解双方“以贸易方式融资”的实质后，认为中储河北物流此举不构成诈骗罪，建议曹连英向法院起诉。 时代周报记者获取的一份石家庄经侦支队向法院出具的证明材料称，已于2009年3月6日对该案做出了“撤案处理”。 但半年之后，2009年9月14日，河北金鲲公司突然以“票据纠纷”为由，将中储河北物流诉至石家庄市中院，诉请法院判令中储河北物流向其支付票据款及利息等近2300万。 弄巧成拙的“融资”设计 极富戏剧意味的是，当对簿公堂时，先前双方“假贸易真融资”的诸多设计，则成了金鲲公司手中最有力的证据。面对一系列合同、进出货物记录和增值税发票等证据，中储河北物流百口难辩，法院认定双方是“真实交易”。 该案争议的焦点是，双方到底是真实交易，还是“贸易融资”？ 金鲲公司总经理曹连英向记者表示，双方素来是真实交易，只是在最后一次交易中，对方接货后却给她2000万元空头支票，然后扔下货跑掉。 但曹连英对时代周报记者“既然是真实交易，为何卖买都发生在你掌控的两个公司之间”的疑问，拒绝作答。而且，前6单显示，中储河北物流每次付款2000万元向金鲲买货，只为定向卖给奇石麟，其中玄机一眼即明。 记者查明，曹与张联手做“生意”的相识过程，也表明了此为“贸易融资”。曹在2008年7月11日报案笔录中承认，当时因在华夏银行的贷款暂未获批，由该行行长赵薇介绍她与中储河北物流副总张堪勇结识。 曹连英的完整表述是：“因我公司做的是铁精粉业务，需要的资金量很大，为获取资金，我公司先将价值2000多万元的铁精粉放到河北中储物流中心指定的仓库，由他们监管，货到后河北中储物流中心付给我公司2000万元。然后再由河北奇石麟公司支付给河北中储物流中心2000万元将该批货买走。奇石麟也是我的公司。” 可见，中储河北物流和曹之间并无实际交易，实为“贸易融资”，即曹月初把货“卖”给中储河北物流，月底再自己把货原封不动买回。 业内人士介绍，这种事实上的资金融通模式，就是把国家禁止企业之间非法拆借的融资行为，变通成一种相互贸易的融资模式，是“钱转货不转”，就是中储借2000万元给曹，在不考虑价格波动和市场变化的情况下用贸易合同的形式，固定收取高于银行利息之外的利润。 张堪勇向时代周报记者坦承，正是为了规避法律风险，所涉每单“交易”双方不仅签订了合同，还对所得60万元依法开具了增值税发票。而且，为确保资金安全，双方还共同租赁了一家货场储存铁精粉，并由中储派人监管记录进出货物数量，并加盖“中储河北物流”的收货和出货印章。 “这种假戏真做的操作，就是为了从表面上看起来具有铁精粉贸易的合法形式”，张堪勇悔恨不已：“哪知最后弄巧成拙，这些设计现在都成了‘真实交易’的证据”。 据时代周报记者了解，在几次庭审过程中，面对合同、增值税发票等铁证，石家庄中院和河北高院均认为双方存在“真实交易”关系。 事实上，法院所依据的最有力证据，就是来源于中储河北物流监管员所做的监管日志和货物出入日报表，其中详细记录了每次进出的货物数量，少则为100多吨，多则1400多吨，诸如此类。 尽管中储河北物流一再声称：“这种记录只为保证场内有足值2000万元的铁精粉货物，并非收、出货的记录”，但未能得到法院的采信和支持。 败诉致5200万国资流失 所谓祸不单行，河北金鲲公司在2009和2010两年间，连续发起两起诉讼，致使中储河北物流面临5200万元国资流失之虞。 2010年5月6日，河北高院对一诉“票据纠纷”案作出终审判决，判令中储河北物流归还金鲲公司本息2300万元。 时代周报记者了解，虽然在一审中，金鲲公司没能提供向中储河北物流供货2000万元货物的交货单证据，但法院判决双方构成真实交易关系。依据是：双方虽然没有签订第7笔购销合同，但中储河北物流接收了金鲲1.5万余吨的货物，并以此向金鲲开具了2000万元的支票，证明双方就这次交易达成一致意见，并已实际履行。 “没有合同也并不影响交易的真实存在”，石家庄中院一法官向时代周报记者表示：“根据《合同法》36条规定，‘当事人未采取书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立’。” 据此，河北高院判令中储河北物流向金鲲支付本息和违约金2300万元，并通过强制执行将该款从中储账上划给金鲲。 一诉完败后，中储河北物流试图拿回自己“被购买”的铁精粉，但河北邯郸“黄粱梦”货场则要见购销合同才能拉走，且该铁精粉已所剩无几，中储只得作罢。 “真的就好像黄粱一梦”，总经理张堪勇不胜唏嘘。 但噩梦远未结束，一波未平，一波又起。一诉终审完两月后，今年7月，河北金鲲以“2000万元票据款不足支付购货款，中储河北物流还欠2000多万元货款”为由，发起了第二轮“买卖纠纷”诉讼。 曹连英诉称，截至2008年7月10日，中储河北物流总计收到金鲲供给的铁精粉31589万吨，因对方开具的2000万元支票空头，经河北高院判令对方偿还了2000万货款，但该款对应的只是12870吨货物，还有20719吨价值2909万元的铁精粉至今未予归还，诉请判令退还铁精粉或相应货款。 金鲲提供的证据，仍是一诉审理中来自中储河北物流的监管日志和货物出入日报表，31589万吨铁精粉的总量，正是据此“监管日志”算出。 对此，张堪勇极为沮丧，他向时代周报记者承认，当年7月4日和10日两天记录有误，将还未完全倒进货场的19792吨和5046吨货错误登记了：“负责登记的两名员工，一个是刚聘的大学生，一个年纪很大，当时都是随手一记，没想到现在会被拿来作证据”。 因此，面对“31589万吨”铁精粉总量，中储河北物流再次有口难辩，只得认栽。 10月18日，石家庄中院对二诉进行宣判：中储河北物流退还金鲲公司19489吨铁精粉(价值2909万元)。 “两个诉讼是相互承接的关系”，中储律师蒲自强断言：“高院的终审没有悬念，只要判决一下来，就会把2909万元划走，中储账户早被冻结了。” 这意味着，在这桩由“贸易融资”引发的两起诉讼中，中储两诉皆败，5200万元国资将流失殆尽，且钱货两空。 案例二、未经监管方同意转移质押物 （一）中储高层否认与贷款方串通违法 董事长只强调需加强风险防范 在合同执行中，永航公司违反质押监管协议，未经中储股份同意转移了钢材3535吨。中储股份作为第三被告被金桥支行告上了法庭。 　  对于官司，中储股份董事长韩铁林表示：“出现这样的事情是公司内部风控问题，也是公司对形势判断有误。” 然而，投资者质疑的是，为何重达几千吨的钢材会被永航公司轻易地转移走？是否有管理员与永航公司串通的行为？中储股份的质押监管能力是否存在不足？   中储股份管理层对此事显然颇为重视，各位高管都争相解疑。中储股份管理层表示,其实永航公司用钢材作为动产质押本来就存在骗银行贷款的嫌疑，当他们资金断裂的时候就采取这种倒抢质物的手段。“虽然最后钢材都找回来了，但我们要注意在客户发生资金问题时，都会有这种抢货现象，所以这一点上我们需要防范。” （二）中储年报描述 Ａ、2008年5月－6月，哈尔滨银行金桥支行与永航公司签订了下述两份贷款合同：一份为最高贷款额度为1，500万元的综合授信合同，用途为银行承兑汇票，授信期限为2008年5月8日至2009年4月22日；一份为额度为1，500万元的银行承兑协议。同时双方分别就上述合同签订了动产质押合同，约定永航公司提供质物（钢材）作为动产质押，为上述贷款提供担保；为保证主合同履行，永航公司法定代表人张晓勇向金桥支行出具担保函，对上述债务承担连带保证责任。 公司作为质物监管方，就上述质押合同标的先后与金桥支行、永航公司签订三方商品融资质押监管协议，约定永航公司出质的质物由本公司监管。但在合同执行中，永航公司违反质押监管协议，未经监管方同意转移质物（钢材）3，535吨。 根据金桥支行起诉状，诉讼请求为：永航公司承担给付原告最高额综合授信合同、银行承兑协议项下债权1，500万元及给付之日止的利息10，034．12元；永航公司以其质押的质物拍卖、变卖的价款优先受偿上述债权本息并承担拍卖、变卖质物及实现债权产生的各项费用；第二被告张晓勇个人对上述债权本息及实现债权产生的各项费用承担连带清偿责任；本公司作为第三被告对上述债权本息及实现债权产生的各项费用承担连带赔偿责任；诉讼费、保全费等诉累损失由上述被告承担。 2009年7月，公司收到《黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书》（（2008）哈民三初字第161号），就金桥支行诉永航公司、张晓勇和本公司合同纠纷一案做出一审判决： 1、永航公司于判决生效后立即偿还原告金桥支行欠款13，023，176．78元及利息1，381，071．25（利息计算截止2009年6月10日，此后按日万分之五计付利息至欠款付清之日止）； 2、如永航公司不能清偿上述债务，对其不能清偿部分，应以本案所涉质物被告哈尔滨永航钢管制造有限公司所有的1，318．55吨钢材（查封的1，851．88吨扣除变卖的533．33吨）折价或变卖、拍卖的价款清偿； 3、张晓勇对上述债务承担连带清偿责任； 4、公司沈阳物流中心在15，068，288．00元范围内承担连带赔偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费117，820．47元，财产保全费5，000．00元由三被告承担。 为保护广大股东合法权益不受损失，公司就一审判决向黑龙江省高级人民法院提起上诉，公司认为： 1、金桥支行与永航公司因银行承兑汇票协议而发生的实质系借款关系，张晓勇因该借款而与金桥支行形成连带保证关系，沈阳物流中心基于质押监管协议与金桥支行就质押钢材形成保管关系，保管关系与借款及保证关系系各自性质完全不同的独立法律体系，属于不同的诉，不应在本案中一并审理； 2、本案应追加和平金属公司为本案第三人，只有追加和平金属公司才能正确确认该质物的所有权归属。而原审法院对沈阳物流中心的主张没有作出有说服力和有针对性的论述，只是简单的认为《质押监管协议》系当事人真实意思表示，不违反法律，属于有效合同； 3、原审判决本公司沈阳物流中心承担连带赔偿责任属于使用法律错误。虽然《质押监管协议》第十三条第一款约定公司沈阳物流中心在监管质押钢材灭失范围内承担赔偿责任，但该协议第二款同时约定，＂由于永航公司违反本协议给金桥支行和沈阳物流中心造成损失的，永航公司应承担赔偿责任，沈阳物流中心不再承担责任＂。请求二审法院撤销（2008）哈民三初字第161号民事判决第四项。 2010年1月，公司收到《黑龙江省高级人民法院民事判决书》（黑商终字（2009）第120号），就公司沈阳物流中心对其与金桥支行、永航公司和张晓勇合同纠纷一案上诉做出终审判决，二审法院认为，原审判认定事实清楚，适用法律正确，沈阳物流中心上诉主张缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117，820．47元，由上诉人沈阳物流中心负担。 截至2010年12月公司已执行金额为10，261，566元，本案第一被告哈尔滨永航钢管制造有限公司执行金额为4，806，722元，本案涉及金额已全部执行完毕。目前公司已组织相关人员起诉和平金属公司，依法争取公司股东权益不受损失。 案例三、监管筒仓内是否存放过质物 （一）我国动产质押监管相关法律滞后 仓储模式存风险 中储发展股份有限公司高层正焦急等待中储大连分公司一笔质押监管业务纠纷的二审判决。中储大连分公司一审已经败诉，如果终审维持原判，就意味着他们将面临3700多万元的损失。 根据辽宁省大连市中级人民法院的一审判决书，案件的脉络大体如下： 2008年8月27日至2009年8月28日，大连松源企业集团有限公司与中国民生银行股份有限公司大连分行签订《银行承兑协议》，申请办理两亿元汇票承兑业务，松源公司以其所有的玉米做动产质押。 当时认定这些玉米质物存在，并存储于大连新北良股份有限公司(松源公司持有其20%的股权，为第二大股东)筒仓内，由中储大连分公司对这些玉米进行质押监管。 民生银行大连分行、松源公司以及中储大连分公司三方签署了133号《动产质押监管合同》。据松源公司向民生银行大连分行提供的纸面证明证实：新北良港筒仓内存有8.9万多吨玉米。 有书面证据证明，2009年2月19日，新北良公司又转给松源公司一部分玉米。 2009年2月23日，松源公司、民生银行大连分行向中储大连分公司出具加盖新北良公司公章的北良港筒仓库存明细表，表内列明货主是松源公司，玉米结存额上升为9.7万多吨。 至2009年2月25日，松源公司将133号《动产质押监管合同》下的两亿元贷款全部还清。 2009年2月25日，松源公司与民生银行大连分行又签署了新的承兑协议。同日，民生银行大连分行、松源公司与中储大连分公司签订了新的编号为133-1的《动产质押监管合同》，监管对象为松源公司名下的9.7万多吨玉米。 2009年5月19日，得知松源公司因挪用农发行专用贷款被专案组查封后，民生银行大连分行通知中储大连分公司“从即日起对质押物不得办理出库”。 2009年7月，民生银行大连分行拟保全质物以追回出质人松源公司的欠款和利息，并以借款合同纠纷将松源公司和中储大连分公司诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院进行诉前保全时，新北良公司及其上级公司中国华粮物流集团北良有限公司作出情况说明，阐明这些库中存粮不属于出质人松源公司所有。 2009年8月25日，综合授信项下银行承兑汇票到期，松源公司尚有3600多万元欠款没有还，民生银行大连分行为其垫付了这笔欠款。 民生银行大连分行认为，上述质物是在中储大连分公司监管期间灭失的，根据监管合同以及合同法相关规定，中储公司应对这笔损失负责，要求中储公司对这笔损失以及相关利息、罚息共计3700多万元进行赔偿。 中储大连分公司负责人唐杰对《法治周末》记者说：“当时我们曾到仓库的顶端确认过库内确实有玉米，至于是不是松源公司的，我们不知道，货物所有权由银行审查。我们只能根据松源公司以及民生银行大连分行提供的材料认为是松源公司的。” 据介绍，这些新型粮食仓库的出入库早已不再是人扛马驮，而是由电脑控制的传送带传送。“如果这些仓库里的粮食从一开始就不是松源公司的质物，那么出库当然也不用我们来发出货单，这样才能解释清楚。” 一审中，被告中储大连分公司认为，原告民生银行大连分行作为质权人在没有核实质物权属的情况下，向中储大连分公司出具了虚假证明，导致中储大连分公司对根本与本案无关的仓储物监管至今。松源公司与原告又共同出具虚假文件，恶意欺诈、损害国家利益。原告也没有证据证明质物在监管期内灭失及该灭失是由于中储大连分公司监管过错导致的。 法律真实与客观真实之惑 为了证实各自的诉求和理由，原被告双方在法庭上提供了大量证据。 根据民生银行大连分行、松源公司以及中储大连分公司三方签署的133号《动产质押监管合同》1-5条规定，民生银行大连分行与松源公司向中储大连分公司签发《查询及出质通知书》，通知中储大连分公司玉米已经出质，中储大连分公司向原告及时签发回执确认质物在其占有之下，并已知晓出质这一事实。至此质权设立，中储大连分公司开始履行监管职能。 法庭上，原告提供了2008年8月25日至2009年2月12日查询及出质通知书回执，2009年3月10日至6月12日，共6份查询及出质通知书，另外还有货权证明和入库结报单等，用于证明松源公司已出质、而且已经过中储大连分公司多次证实的事实。 被告中储大连分公司也出具了一些证据，包括新北良公司证明2008年2月23日和25日筒仓内不存在松源公司粮食的证明。 一审法院审理认定：中储大连分公司未尽监管职责，对松源公司玉米灭失具有过错，应当按照合同约定承担赔偿责任。 中储大连分公司代理律师对《法治周末》记者说，一审法院采信了一些关键证据，比如2009年7月1日大连市中级人民法院向新北良公司下达《协助执行通知书》之后，2009年7月13日，北良公司向法院出具一份证明证实：自2009年7月1日至今，其所属的北良港没有以松源公司名义存储的任何粮食。2009年11月20日，北良公司与新北良公司又共同出具《情况说明》：确认2009年2月23日和2009年2月25日，北良港指定筒仓内货主均没有松源公司。 “这些关键的证据，法院认可其真实性和基本事实，这意味着133-1号《动产质押监管合同》从来没有过质物，但判决却作出与之矛盾的认定。”中储大连分公司代理律师对记者说。 此外，一审第一次开庭时，民生银行大连分行撤销了对主债务人松源公司的起诉。 对此，中储大连分公司认为，这起纠纷本是松源公司与原告的借款纠纷，原告放弃对主债务人的起诉，把欠款本息当作损失主张权利，从而导致案件的基础法律关系发生变化，原告放弃对松源公司的起诉，显然有共同作假欺诈中储之嫌。 一审法院认为：中储大连分公司关于“原告与松源公司恶意串通、出具虚假凭证骗取中储大连分公司对不存在的质物进行监管”一节，因不能提供任何证据，不予支持。 一审之后，被告中储大连分公司不服判决，上诉至辽宁省高级人民法院。 2010年8月25日，二审第一次开庭审理。法官表示，一审已有证据形成的证据链条，二审主要是审清事实。 庭审中，中储大连分公司代理律师指出，引发争议的第二轮质押监管协议，操作流程是先由民生银行大连分行的两位工作人员审查了质物权属及数量，然后才交由中储大连分公司监管，因而无论本轮交易质物的有无，银行方面都应当承当相应的责任。民生银行大连分行诉讼代理人对两位职员的身份当庭肯定，只是辩称其肉眼无法确认签名的真伪。 二审至今，尚无定论。 《法治周末》记者也曾致电新北良公司负责人刘杰，这位负责人以案件正在审理中不便多说为由，拒绝了采访。 案例四 质押物，以假充真 2005年3月17日，质权人广东发展银行股份有限公司沈阳支行(下称广发行沈阳支行)，与出质人沈阳泰鑫实业有限责任公司(下称泰鑫公司)、沈阳欣达商贸有限公司(注：两出质人为一套经营人马，两个牌子，与银行的贷款合同以及质押监管协议基本相同，以下对两公司合称为泰鑫公司)分别签订了1500万元、500万元的《综合授信额度合同》和质押物价值为1000万元、3000万元的《最高额动产质押合同》。同一天，东站仓库、广发行沈阳支行分别与欣达公司、泰鑫公司签署《质物监管协议》(由银行提供)，约定东站仓库为质押监管人，对上述两公司提供的质押物进行监管。 而此前的2004年12月，为了开展这一新型业务，广发行沈阳支行已把泰鑫公司引荐给了东站仓库(当时广发行规定，做质押业务必须到中储等大公司)，东站仓库与泰鑫公司签署了《仓储合同》。 对监管过程当时三方约定：仓库上两把锁，泰鑫公司和东站仓库各安装一把锁，货物入库出库必须三方人员同时到场，方可开锁入出库货物。货物质押期间泰鑫公司可以串货，东站仓库控制质押下限。 2006年1月23日，因泰鑫公司拖欠上海浦东发展银行沈阳分行逾期借款，沈阳市中级人民法院根据浦发银行的申请，查封了泰鑫公司在东站仓库的质押物3365件。因为这起意外的查封，才牵出了这起质押物缺失千万元的大案。 3月22日一早，东站仓库安全员王敬权巡视时发现，8号与24号库夹道内出现了15条草袋子。而仓库是全封闭式的，门锁没有被撬的痕迹。这一发现引起东站仓库的警觉。 获悉这一情况后，4月30日开始，广发行沈阳支行、东站仓库、泰鑫公司三家人员同时到场，对质押物进行盘点。31日上午发现有些质物的数量对不上。午休过后，参加盘点的泰鑫公司的3名保管员和四五名装卸工不辞而别。由于仓库的大门是泰鑫公司和东站仓库各持一把锁，缺少哪一方，所有的人都无法进库。无奈，盘点工作只好中止。 2006年5月9日下午，在广发行沈阳支行的催促下，泰鑫公司派出一个人开锁，东站仓库与广发行西塔支行（与沈阳支行是上下级关系，当时负责具体业务，记者注）对质物开始了联合盘点。 由于泰鑫公司的装卸工未到，东站仓库指定自己的装卸工倒货。装卸工刘波在家电库房搬运一个空调机时，感到货物奇轻。李刚马上打电话请西塔支行方化宇行长来到现场查验。打开纸箱，让方行长大吃一惊的是，里面装的竟然是空壳样机。而再打开一个纸箱一看，里面装的不是空调，而是多个小型风扇，明显与外包装规定不符。 在随后的盘点中，工作人员不断发现，有以木头、草袋子、塑料薄膜泡沫等填充物冒充空调的，甚至有一个纸箱子纯粹是靠用木头订成的支架来支撑。 据工作人员现场统计，仅2005年2月1日入库的价值4.8万元的13台LG空调全部是空壳；总价值14万元的22台LG空调仅一台是真货，其余均为空机壳…… 2006年6月29日，沈阳中院委托辽宁华诚信资产评估有限公司对泰鑫(欣达)公司存储于东站仓库中3000万元的质押物进行盘点评估。 2006年9月21日，沈阳中院到东站仓库查验假货。因为评估公司不可能对上千万货物一一开箱，他们就做了一个 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，按外包装的重量过秤。特别轻的，与外包装重量不符的，被视为假货。并参照同年4月30日提供的质押物清单计算，泰鑫(欣达)公司缺失的质押物价值总计高达一千多万元。 案例五 中储与中钢监管纠纷 2009年8月3日，沈阳市中级人民法院受理原告中钢某公司诉被告一中储A公司，被告二中储B公司，被告三中储C公司仓储合同纠纷一案，经2009年10月21日公开开庭审理，于2010年1月11日依法作出判决。本案中，我所胡旻华律师作为中储A公司的代理人、杜青国律师作为中储B公司的代理人，根据法律相关规定及双方约定，履行了代理人职责，出色地完成了任务，受到了委托人的好评。 原告陈述： 原告诉称，2006年10月17日原告与沈阳某贸易公司签订购销合同一份，约定原告以3038元/吨的价格将购自抚顺某公司的螺纹钢10000吨销售给沈阳某贸易公司。 2006年10月18日，原告与中储A公司签订《仓储协议》，委托中储A公司保管原告上述货物。自2006年10月17日至2006年12月6日，原告委托沈阳某贸易公司将原告上述货物存入中储A公司的仓库进行仓储监管，经双反核对验收，入库螺纹钢数量共计为9931.92吨，中储A公司出具了签字盖章的货物验收码单。2006年12月6日至2007年6月27日期间，原告根据收款情况陆续向中储A公司发出《放货通知书》，指示中储A公司将其中共计8500.97顿螺纹钢发放给沈阳某贸易公司，其余1430.95吨螺纹钢原告未发出放货指令。但中储A公司违反约定，擅自将该1430.95吨放行给案外人，给原告造成重大损失。 中储C公司于2007年8月31日吸收合并了中储A公司，并以中储A公司的相关资产设立了中储B公司为其分公司，同时明确由中储B公司承继中储A公司的债权债务，中储A公司至今尚未办理注销手续。因此，原告请求中储A公司、中储B公司、中储C公司连带赔偿赔偿1430.95吨螺纹钢货款损失5044099元及其利息，或返还原告直径16-25㎜的螺纹钢1430.95吨。 律师意见： 胡旻华律师、杜青国律师在本案中分别作为中储A公司、中储B公司的代理人，经过缜密的思考，申请法院追加为沈阳某贸易公司本案第三人，得到法院许可。胡律师、杜律师在走访调查收集了大量证据的基础上，娴熟地运用法律，提出如下代理意见： 1、原告主体不适格。原告与中储A公司签订过仓储合同，但实际未按该合同履行，而是由沈阳某贸易公司作为存货人，出库时也是按照沈阳某贸易公司的要求办理的出库手续。根据合同法仓储关系的规定，原告不是存货人却以仓储纠纷起诉，不是适格的主体。 2、原告此批钢材至少有2750吨未进入中储A公司的仓库保管。中储A公司只能对实际入库部分承担保管义务，经过中储A公司大量的走访调查，证明原告所购钢材的流程和去向，入我库的数量只有7181吨，其余没有入库的钢材2750吨，我方没有保管义务。 3、原告应向沈阳某贸易公司主张支付货款或主张赔偿货物损失的权利。当原告所述9931吨钢材还在抚顺某公司时，原告就转卖给了沈阳某贸易公司，沈阳某贸易公司从抚顺某公司拉走了全部9931吨钢材，将其中2750吨钢材直发至其他仓库。其余7181吨钢材运至中储A公司处，以沈阳某贸易公司作为存货人入库，之后陆续按存货人的出库单提货。因此，原告只能另案向沈阳某贸易公司主张支付货款或主张赔偿货物损失的权利，而没有向中储A公司主张仓储的权利，我库不应该向原告承担义务。请求法院依法驳回原告的起诉。 判决结果： 沈阳市中级人民法院于2010年1月11日，依法作出如下判决： 一、中储A公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告16-25㎜的的螺纹钢71吨； 二、中储B公司、中储C公司对上款项承担连带责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费51700元，由原告承担49115元，中储A公司承担2585元。 总结： 本案是两家大型国有控股上市公司之间的争诉。案件办理过程中，代理律师抓住了案件的关键点，及时地走访调查，收集了大量对被告有利的证据，证明实际入库的钢材仅为7181吨，从而取得了案件的重大胜利，为中储避免了五百余万元的损失。 案例六  法律风险和操作风险经验 “某银行2003年4月6日与中港合资的某石化有限公司和某港口集团有限公司签订《额度贷款合同》，约定石化公司向银行借款，最高额度为人民币3000万元，有效发放期从2003年1月6日起至2003年12月31日止。在有效期内，借款人可以循环使用该额度。贷款用途为开证、进口押汇。港口集团公司向银行发出承诺函同意将其投资石化公司的17334平方米港区土地对上述借款提供抵押担保。同日，银行与石化公司实际控制人香港某居民签订《最高额保证合同》，由该香港居民以手写方式在合同中附加写明：个人对石化公司的上述额度借款合同提供连带保证责任，约定如石化公司不能履行还款责任，银行须先申请清算石化公司完毕的前提下，在按此合同追讨此香港居民的关联责任。合同签订后，石化公司向银行先后发出8张保函，愿意以其公司气库球罐内的液化石油气作为抵押物，向银行申办进口押汇，承诺销售回笼资金划入银行指定账户直到押汇款还清为止，港口集团公司在出具土地抵押承诺函后，却未到国土房管部门办理抵押登记手续。急于开展业务，银行先后向石化公司发放了8笔贷款，但贷款到期后，石化公司因经营出现问题未能按时还款，仍拖欠本金2902万元及利息，贷款逾期后银行查明石化公司在该香港居民的操作下因投机期货交易失败造成巨额亏损以致公司经营状况恶化难以还款，遂于2004年3月向当地中级法院提起诉讼，要求被告石化公司偿还拖欠的借款本金2902万元及利息，对质押物（进口的液化石油气）和第二被告港口集团公司承诺抵押的17334平方米土地要求优先偿还，第三被告香港某居民对欠款承担连带清偿责任。 因该案第三被告为香港居民，根据最高法院有关涉外案件集中管辖的规定，该案因当地中级法院无涉外案件管辖权被依法移交广州市中级法院审理，经开庭审理，广州中院认定：第一被告提供的质押物（液化石油气）从未转移由原告占有，该物一直由第一被告作为出质人占有，并未移交给质权人，该质押合同未生效。现该质押物已被销售，实物状态已不存在，故原告要求已该质押物优先偿还原告借款本金及相应利息没有法律依据，也事实履行不能，法院不予支持；第二被告以承诺函的形式将17334平方米土地抵押给原告，但却未去国土房管部门办理抵押登记手续，造成合同无效的责任在第二被告，第二被告理应在抵押物价值范围内对主债务承担赔偿责任。第三被告在合同中的保证条款为手写的非格式条款，作出的是附条件的保证，现该条件并未成就故现不需承担保证责任，最后，广州中院于同年11月作出判决：一、第一被告石化公司须一次性支付给原告银行借款本金2902万元及利息；二、第二被告港口集团公司以其提供的土地17334平方米在土地价值范围内对原告银行承担赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。” 此案最终结局虽然尚在法院执行中，但目前来看不良贷款清收困难重重：第一被告质押无效的存货（液化石油气）因涉及海关监管的进口未完税货物，被海关依法查封强制拍卖优先补交关税，所谓质权因质物灭失而消失，第一被告因经营困难也停业关闭，但一直没有依法清理，第二被告因承诺土地抵押承担等值的赔偿责任，但因土地尚属国家划拨的工业用地，扣缴高达40％的土地出让金后该土地估值不到600万元，而且上盖的气罐等储存管道设备和临时库房等资产另案抵押给某银行，执行时存在法律纠纷；对香港居民个人的保证责任因条件尚未成就、涉外案件执行管辖权问题而难以追究，预计最后执行结果银行回收不到500万元，本息损失约2500万元，亏损巨大，教训惨重。 本案可说是银行动产质押授信业务失败的典型案例之一，它给我们提供的法律风险和操作风险经验教训可以概括如下： 1)质物没有交付占有，质押合同没有生效，质押不成立，银行对质物丧失优先受偿权； 2)质物属于海关进口监管货物，依法须交由海关拍卖补交关税，出质人对质物并没有完全、合法的产权，质押时银行没能查证，造成风险； 3)质物一直储存在出质人库区气罐内而没有实质交付给银行，任由出质人自行出入调用，银行没有及时取得合法有效的质押物权的法律凭证，也没有对质物出入库实行直接监管控制，在诉讼时无法出具依法占有质物的呈堂证供，是败诉的关键； 4)出质人对高危险易燃质物的投保，第一受益人并没有更名为质权银行，万一发生泄漏、火灾、雷击爆炸等自然灾害或其他意外事故财产损失，银行对质物并没有保险受益权可以依法向保险公司申请理赔索赔； 5)质押合同中对质物的品名、规格、质量等级、数量、价值、保管、投保方式等要素均没有明确约定，而且质物为液态罐装化学品，外表检查难以判断存量多少，极易发生出质人以次充好、以少充多，甚至空罐空仓现象，对质物的出入库银行无法监管控制； 6)质物保管库区气罐产权为出质人自有，但连同输出入管道等油气设备事先均已抵押给其他银行，质物保管人为出质人自己而非第三方物流公司，造成质押没有交付占有，银行无法追究保管方赔偿责任或依法申请查封库区财产偿债； 7)出质公司对质物的质押行为，并没有出具公司董事会决议等法律授权文件，违法了公司法和担保法的有关规定，而公司实际控制人和个人担保人却是香港居民，由于存在涉外案件司法管辖权问题，即使其发生经营违规违约行为，依法也难以追究其法律责任或申请查封执行其香港或境外财产； 除了上述案例中暴露出来的银行动产质押业务中的法律风险和操作风险以外，在银行动产质押授信业务中经常出现的其他操作风险还有： 8)动产质押与动产权利质押类别不分；根据担保法的规定，动产质押合同与权利质押合同的依法生效时间是完全不相同的，动产质押合同是自质物移交于质权人占有时生效；权利质押合同是自质押权利凭证交付之日起生效。在合同签订时银行信贷员经常将动产质押与动产权利质押混为一谈，造成质押合同与质物不一致，极易引发合同纠纷； 9)质物名称笼统、不明确，质押合同简单地注明为石化产品、食品、水产品、矿产品、钢材和饲料、原材料等通用名称，实际质物品名不清、规格不一、种类繁多、清点不易，经常出现质物与银行质押要求不一致、帐实不符的混乱现象，极易造成质物不足值、短重、少量、残次、报废、变质等现象，即使交付占有，银行也根本难以监管控制； 10)质物品种繁多、价格不透明，很难计价估值，仅凭出质人出具的进货合同和购销发票，难以判断其真实市场价值，加之出质人与某些不良评估公司和银行内部人员串通，故意高估质物总值，经常造成银行质物账面价值明显高于市场价值，银行经办人员对行业不熟、对质物市场价格走势缺乏跟踪监督，在价格大幅下跌的行情中，银行对质物的市价浮动盈亏监督无法到位，无法执行补仓斩仓风险控制条款，导致质物贬值、难以变现，银行难以应对市场风险； 11)个别借款人串通仓储公司有关人员出具并无实物的虚假提单、仓单或入库凭证无效质押骗取银行授信资金，或者伪造出入库凭证，在未经银行同意情况下，擅自提取处理质物，给银行债权的实现带来风险；银行聘请的某些仓库监管公司自身经济实力薄弱、管理水平低下，配套监管措施跟不上，驻管人员不足，根本不能有效履行第三方监管的职能等问题。 以上十一种现象，可以说是基本概括了银行动产质押授信业务中可能存在的最大漏洞！我们银行的很多信贷管理人员，往往只注重放款手续是不是办齐了，而很少去库存仓库现场核实质物是否足量足值、是否已经交付给银行占有，质押是否已经依法生效，以为有了质押合同和质押凭证、质物都在就没事。案例表明：各家商业银行现有的大量质押在借款人厂区自有仓库内由其自行出入调用的原材料或产成品存货质押物依法根本无效！即使签订了质押合同或是派驻了监管公司，开出了所谓的仓单或提单、提货单，但纸质文件并不能证明质物就移交给银行占有了，只要质物没有运出借款人自有的仓库、真正交付给银行占有，你就无法依法证明质物已经依法交付、质押合同依法生效。 案例七 质押合同是否有效     某银行甲与某公司乙签定一质押贷款合同，合同约定，甲向乙发放贷款500万，乙以其所经营的家电产品作质押担保，甲负责租赁仓库一间作为存放乙提供的质物。但是考虑到乙所提供的家电产品有销售季节的限制，故两人在合同中同时约定，甲乙双方各委派监管人员一名，共同负责质物的存放、提取和保管工作，并设立质押物登记簿一份，乙可以进入甲所保管质物仓库中提取处于销售旺季的家电予以销售，但是乙同时应该放入其他家电产品充当补充以保证该仓库所储存的货物价格总额应不少于贷款金额的1.667倍，质押物登记簿登记记载的库内家电产品为本协议的质物。     后由于乙未如期偿还贷款，甲于是向人民法院起诉，要求就该仓库所存有的货物优先受偿，法院受理以后，对于该质押合同是否有效，存有不同意见。     [评析]： 第一种意见认为该质押合同无效。     本案涉及的质押属于动产质押，按照《担保法》第92条的规定，动产是除土地、房屋等不动产以外的一切可以移动之物，但是并非一切动产均可成为质押的标的物，作为质物的动产必须同时满足以下三个要件：（1）必须具有交换价值。担保物权的设立本身是以获得担保财产的交换价值为内容的，是以标的物的价值来优先受偿的变价权，故那些不具有交换价值的动产肯定不能成为质押标的物的。（2）必须具有可让与性。对于那些法律上不能自由流通的动产（如枪支、文物、毒品等）不能成为质押的标的物。（3）必须为特定物。质押的标的物应该特定，在某物未特定之前，权利人不能对其直接支配，也不能直接转移占有，所以不能成为质押的标的物。具体到本案中，作为质押的标的物一直处于流动之中，无法特定化，故该质押合同应属无效。 第二种意见认为该质押合同有效，理由在于：   （1）法律、法规没有明确排除“概括财产”（流动质）成为质押的标的物，从法理上讲，在私法领域，“法不禁止皆自由”，只要法律、行政法规没有明确禁止当事人的行为，当事人在合同中就可以自由约定，国家不应干预。而且，在英美国家就存在肯定这种担保方式的“浮动担保（floating charge）”制度，在这种制度下，担保标的物可以浮动，即不仅可以在现存的财产上设立担保物权，也可以用将来的财产作担保，只要该标的物在实现时能特定就行，值得我们国家借鉴。况且，在我国经济活动中尤其是金融担保业务中大量存在这一质押担保方式。     （2）从质权人的角度来看，其设立这一动产质押的目的在于担保自己的主债权实现，从本案的情况来看，虽然作为质押的标的物的动产一直在变动，但总金额变动并未超出其约定范围，况且质权人作为一个理性的经济主体肯定不会容许出质人减少担保物价值总量，故这一质押方式并不会损害质权人的利益。     （3）从出质人角度来看，这种质押担保方式可以促进资金流通，实现其融资功能，从而促进经济增长。具体到本案，如果一味地强调质押的标的物的确定性必然会限制其商业活动，使那些处于销售旺季的家电产品错过销售良机，不利于促进经济的繁荣。 案例八 未经权利人授权质押无效     2002年10月6日，银行吸储员王某请朋友于某帮助吸储，于某将5万元现金交给王某代办存款。当日，王某将5万元现金存入银行,银行出具载明于某姓名的定期5年的存款单。次日，王某找于某要求借其存款单到某信用社质押贷款，于某同意。同月10日，王某将借于某的存款单质押给甲，向甲借款5万元，借款期限6个月，并约定借款逾期后不归还借款，则存款单归甲所有。借款逾期后，王某未偿还借款，甲便将王某质押的存款单交付乙，以偿还其欠乙的债务5万元。2003年2月6日，乙持存款单向银行要求提前支取5万元存款。银行因乙提前支取定期存款无存款人身份证而拒付。     后于某得知此情况，认为自己是存款单的所有权人，乙属非法持有存款单，要求银行向其支付存款。银行认为于某虽为存款人，但其未持有存款单，拒绝向于某支付存款。于某遂向法院起诉，要求银行支付5万元存款。     分歧: 本案争议的焦点是银行是否应当向于某支付存款，对此主要有两种观点。     第一种观点认为，应驳回于某要求银行支付存款的诉讼请求。理由是：于某将存款单借给王某质押贷款，是处分存款单的行为。王某将存款单向甲质押借款，借款逾期后，王某未向甲偿还借款，依约定存款单归甲所有。甲用存款单向乙偿还债务，乙取得存款单为存款单的持有人，银行应向乙支付存款。所以，于某无权向银行要求支付存款，只能要求王某返还存款单或赔偿损失。     第二种观点认为，应支持于某要求银行支付存款的诉讼请求。理由是：于某将存款单借给王某到信用社质押贷款，而王某违反约定，用存款单向甲质押借款，王某的行为并未得到于某的同意，其向甲质押借款属无权处分。甲因此不能取得存款单的所有权，其用存款单向乙偿还债务的行为亦为无效。所以，乙无权向银行要求支付存款，乙应将存款单返还给甲，甲将存款单返还给王某，王某再将存款单返还给于某，或乙直接将存款单返还给于某，于某可持返还的存款单或作为存款的所有权人直接要求银行支付存款。     评析: 本案由数个法律事实引起数个法律关系，涉及到银行、吸储员王某、存款人于某、质权人甲和债权人乙五个主体。法律关系有于某与银行的储蓄合同关系，于某与王某的借用存款单合同关系，王某与甲的质押借款合同关系，甲与乙的清偿债务关系。 一、存款单的法律性质          存款单是银行等金融部门给存款人作为存款凭证的单据，是记名的有价证券，具有物权与债权双重特征。物权表现为存款单所有人对存款单的权利，是对存款单占有、使用、收益和处分的权利；债权是存款单所有人对存款单上文字记载的权利，可依存款单上所记载的金钱数额向债务人(银行)行使债权请求权。存款单不同于电影票、火车票、飞机票之类的无记名债权凭证，而属于记名的债权凭证,即使存款单丢失、毁灭，凭其他的证明或银行的账册记载，储户仍然可以挂失、转存甚至提款，债权人(存款人)的债权仍可得以实现。《担保法》把存款单列入第四章第二节“权利质押”一节中，而未将其列入第一节“动产质押”中。显然，立法机关并未将存款单列入动产的“物权”范畴，而是把存款单作为“债权”对待的。据此，存款单的“权利”质押应是债权质押，而非物权质押。 二、于某与银行之间的法律关系     王某作为银行的吸储员向于某吸储属职务行为，于某将5万元现金交王某到银行存款，银行出具载有于某姓名的存款单，储蓄合同生效，于某与银行之间形成储蓄合同关系。 三、王某与于某之间的法律关系     王某向于某借用存款单到信用社质押贷款，其与于某之间形成借用存款单合同关系。于某将存款单借给王某向信用社质押贷款，在自己的权利上设定义务，是处分自己权利的行为。通过借用存款单合同，王某实际上是经于某的授权，享有用于某的存款单(债权)为自己担保信用社债务的权利。王某只能在权利人授权的范围内行使权利，否则为无权处分。因为记名债权的质押类似于记名债权的转让，影响到债权人的利益，需经债权人的同意。按照《合同法》第五十一条规定的精神，未经过债权人（于某）同意和追认，该转让对债权人不发生效力。根据借用合同，于某只同意将自己的存款单(债权)为王某在信用社的债务设定质押，质权人是特定的。王某未经于某同意，将存款单用于向甲质押债务，改变了特定的质权人，其行为超出了于某的授权范围，属无权处分。 四、王某与甲之间的质押借款关系     根据《担保法》的规定，质押有二种情形：一是债务人以自己的动产或权利质押的，存在两方面的主体，债务人和出质人为同一主体，债权人和质权人亦为同一主体。二是第三人以自己的动产或权利为债务人设定质押的，存在三方面的主体，即债权人、债务人和出质的第三人，三者之间形成借贷关系和质押关系。第一种情形形成的质押关系较为直接，债务人与债权人签订借贷合同和质押合同（条款），并交付质物，质押合同生效。第二种情形，债务人与债权人签订借贷合同，债权人与作为出质人的第三签订质押合同（条款），并交付质物，质押合同生效。     本案事实是债务人王某未经存款单所有人于某的同意，将存款单质押给债权人甲，与上述两种质押的情形均不符合，即事实构成要件缺少法律构成要件中的某个要件，并无法依解释方法使之与法律构成要件相符。此行为当然得不到法律的肯定性评价，产生的是否定性的法律后果。     另一方面，甲取得质权是否为善意。存款单为记名的有价证券，具有票据的一般特征。当其权利发生变动或为他人设定某项权利时，不但需交付占有，而且需权利人的明确授权或背书。否则，不能产生权利变动或设定某项权利的法律效果。本案王某持记名于某的存款单向甲出质时，王某虽合法占有存款单，但未取得于某明确授权或背书，甲有审查王某存款单来源的义务。其未尽该义务，主观上有过错，非为善意，不能取得该存款单的质权。 五、甲与乙之间的清偿债务关系     同理，甲向乙交付存款单的行为也可以理解为一种记名债权质押，因甲并未取得存款单的质权，所以其质押也是无权处分行为。王某与甲均无权处分存款单(债权)，甲用存款单清偿欠乙的债务无效。乙虽持有存款单，也不能代替于某成为银行的债权人，其向银行主张存款单上记载的债权，银行有权拒付。     综上所述，本案的存款单所有权未发生转移，应为于某所有；其债权亦未转移，仍由于某享有。据此，于某有三条途径主张自己的权利：一是依物权（存款单所有权人）或债权（借用合同可依物权要求返还，因王某未占有存款单，转化为损害赔偿之债），要求王某返还存款单或赔偿损失；二是可依物权向乙要求返还存款单（物权的追及效力）；三是可依存款合同，作为存款人(债权人)请求银行支付存款。     本案因银行的存款并未向他人支付，存款未受到损失，法院可直接判决银行向于某支付存款，同时宣告乙持有的存款单无支取存款的效力。因为这样判决于某可直接实现自己的权利，而无需经繁琐的连环诉讼增加当事人的讼累。 案例九 质押财产交由出质人使用后质权是否还有效 案情：甲因急需用钱，便与朋友乙协商向乙借款人民币50000元，约定一个月后归还。同时，双方订立了书面质押合同，约定由甲将自己的一辆汽车交给乙作为担保。之后，甲将汽车开到乙处交于乙，乙将50000元钱交于甲 。此后，甲因做运输生意急需使用汽车，便与乙协商使用汽车，乙碍于情面同意。甲与乙的借款合同超过履行期限后，甲因生意亏本未能按期偿还借款，乙经过几次催要未果后向法院起诉，要求乙返还汽车以变卖清偿债权。甲辩称，自己现在占有汽车，乙不得以质权变卖汽车。 [分歧]   本案在审理中有两种意见。第一种意见认为，质押财产的返还只是使质权不再具有对抗第三人的效力，但是，质权仍然存在，乙的请求应予支持。第二种意见认为，当质权人乙将质押财产汽车返还给出质人甲时，应当认定质权不仅不能对抗第三人，而且在质权人和出质人之间，质权效力也丧失，即质押关系解除，质权消灭，乙的请求不应支持。 [评析]     笔者同意第一种意见。本案涉及的问题是，质权在质权人将质押财产返还出质人而不占有质押财产时是否继续有效 。   担保法第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”物权法纠正了担保法混淆物权行为与债权行为生效要件的规定，该法第二百一十条第一款规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，当出质人和质权人以书面形式订立质押合同后质押合同即成立并生效，除非法律另有规定或者当事人另有约定，而质权的设立还须质押财产移交质权人占有。本案中，甲与乙订立了书面质押合同，该合同符合法律规定的实质要件和形式要件，质押合同成立并生效。甲又将质押财产汽车交付乙实际占有，此时质权设立。在汽车由乙占有期间，双方协商由甲使用汽车，这是否改变了质权的效力呢？对此问题，担保法和物权法均没有规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十七条第一款规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”根据该条款的规定，质权人必须实际占有质押财产，双方当事人不能约定由出质人代为管理质押财产。因为动产质权的设立目的就是以转移质押财产占有的方式保证债权人债权的有效实现，当质押财产仍然留在出质人手中时，质权的情况类仅于抵押，但又不具有抵押登记的公示效力，因此在这种情况下质权对债权人的保护是很有限的，甚至可以说是不起任何作用的。所以转移质押财产的占有对质权的实现到关重要，故担保法和物权法都特别规定质押财产必须转移占有，否则质权不能设立。实践中可能出现出质人将质押财产转移给质权人占有后，质权人又将质押财产返还出质人的情况，这可能是基于出质人的请求，也可能是质权人自愿返还或者是由于双方的其他特别约定。但是，无论出于何种原因，当质权人将质押财产返还给出质人时，由于质权的设立以质物的转移为公示的手段，质权的公示效力丧失，因此这时质权是不能对抗第三人的，但质权仍然存在。   具体到本案而言，甲将汽车交于乙占有后，乙就享有了质权，甲对汽车的使用权就受到乙质权的限制，而乙将汽车交由甲使用后，甲在这时是依据借用关系取得对质押财产暂时的使用权，甲是在使用乙的占有物。乙对质物“失去”实际占有，并不是质权的丧失。由于质权人乙丧失了对质押财产的实际占有，因此，质权人乙的质权不能对抗除甲以外的第三人，但仍然可以对甲出质的汽车行使质权。 案例十 动产抵押登记行为是否可诉 案情：原告泸县兆雅农村信用合作社、泸州市商业银行均是泸州川酒魂酒业集团有限公司的债权人。2001年12月12日，川酒魂公司与原告签订一金额为550万元质押担保借款合同，质物为公司自有动产。合同签订后，即将质物转移给原告占有。该质押借款合同，泸州市中级人民法院作出的（2003）泸民初字第69号民事判决确认为合法有效合同。2002年1月11日，川酒魂公司与市商行签订一金额为280万元的借款合同、抵押合同，抵押物也为公司自有动产。同时申请被告泸县工商行政管理局办理动产续期抵押物登记，被告审查后于同年3月13日向川酒魂公司、市商行颁发了泸县工商抵（2002）字第002号抵押登记证。该抵押借款合同，泸州市中级人民法院作出的（2003）泸民初字第61号民事判决也确认为合法有效合同，并确认市商行对约定的抵押财产享有优先受偿权。抵押合同与质押合同所设定的同一财物有：调味酒181吨、散酒305吨。     川酒魂公司与原告、市商行签定的上述质押借款合同、抵押借款合同所约定的借款均是在前的多笔借款未还，重新办理的贷新还旧借款合同。其中抵押借款合同的借款280万元分别由在前的四笔借款合并所构成；前四笔借款均分别设定了抵押物，均办理了抵押物登记。前四笔借款合并重新签约后，川酒魂公司、市商行以前四份动产抵押物登记证所载明的抵押物合并向被告申请办理续期登记，被告审查后向双方颁发了本案争议的002号抵押登记证（以下简称002号抵押登记）。     分析：     法院审理认为：本案争议的焦点有两个：一是被告的动产抵押登记行为是否可诉；二是被诉的登记行为是续期登记行为还是新的登记行为。首先，川酒魂公司将自有的同一动产在两个金融机构既设定了抵押权，又设定了质权，从登记的时间顺序上看，质权又先于抵押权设定。根据《担保法》司法解释第七十九条一款“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”的规定，被告为川酒魂公司、市商行办理的抵押物登记是否合法，即与原告有直接的利害关系。登记合法有效，市商行将享有优先受偿权，反之即由原告享有优先受偿权。依照《行政诉讼法》司法解释第十一条（四）项“与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，可以依法提起行政诉讼”的规定，被告的该行政登记行为依法具有可诉性。     其次，被告的登记行为是续期登记行为还是新登记行为。对此的认定应以川酒魂公司、市商行于2002年1月11日所签定的借款合同、抵押合同是新的借款合同、抵押合同还是展期借款合同、抵押合同为据。川酒魂公司、市商行将此前的四笔借款及所设定并经登记的抵押物合并为一个借款合同、抵押合同，其实质是以新贷还旧贷的借款合同、抵押合同。从法律角度讲应视为新的抵押借贷关系，而非展期抵押借贷关系，在前的四笔借款应视为已经偿还；从客观上讲，其实质则是展期行为。依据法理，借款合同是抵押合同的主合同，主债务已经消灭，因此而设定的抵押关系也就自然解除。然原告与川酒魂公司在签定质押借款合同时，市商行依据前述四份抵押合同和《担保法》司法解释第十二条二款 “担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定，仍对质押借款合同所约定的质物享有抵押权。因此，原告在他人的抵押物上设定质权，其效力仅及于他人抵押权的余值部分有效。尔后，当川酒魂公司、市商行签订形式为新的而实质为展期的借款合同、抵押合同后，原告的质权不能当然地扩张到原有抵押物。原告主张被告的登记行为，本应依照新借款抵押登记的程序办理抵押物登记，却按续期借款抵押登记的程序办理为续期登记，应属程序上的瑕疵，属可原谅的范畴。因为，实践中，质押人与质权人恶意串通，将他人已办理抵押物登记的动产提前设定质押确实难以避免。所以，为促进诚信交易，保护交易安全，被告依据川酒魂公司、市商行的申请和原有的抵押物登记证为据而办理的抵押物续期登记，在实质并不违法，也未损害原告的优先受偿权，被告的登记行为应属续期登记行为，该行为合法有效，依法应予维持。泸县人民法院因此作出判决，维持泸县工商行政管理局于2002年3月13日向泸州市商业银行、四川泸州川酒魂酒业集团有限公司颁发的泸县工商抵（2002）字第002号抵押物登记证。     同一财产上抵押权与质权并存时，抵押权和质权都为约定担保物权，抵押权和质权具有相同的效力，原则上以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。同一财产上抵押权与质权并存的情况有两种：一是抵押权设定在先、质权设定在后；二是质权设定在先、抵押权设定在后。《担保法》司法解释第七十九条一款的适用仅指抵押权设定在先而质权设定在后的情况，而质权设定在先抵押权设定在后的情况非常罕见。对此，是否按抵押和质押设定的先后顺序进行清偿，学界颇有争议。因为，抵押权的设定以登记为公示，设定的时间是确定的。质权的设定时间难以认定，担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权，此时，即不能按抵押和质押设定的先后顺序进行清偿；相反，抵押登记行为的合法性受到质疑而被撤销或确认违法时，则应按抵押和质押设定的先后顺序进行清偿。所以，抵押权的效力是否应优于经登记部门公示的质权效力，应视具体情况而定。     《担保法》自1995年颁布施行以来，我市工商行政管理机关办理了大量的动产抵押登记，仅在本案被告处登记的动产抵押债权即达数亿元，其合法性从未受到挑战，被告咨询四川省工商行政管理局后称，本案在全川属首例。本案的受理和审判，反映出动产抵押登记机关的登记行为并非完全依法进行；也反映出我们的金融机构存在不积极追收到期债权，而以贷新还旧的方式规避其目标考核的现象，隐藏着极大的金融风险。 案例十一 将自己承租的汽车质押借款仍秘密取回如何定性 案情：2009年7月，被告人李某以自己的名义向某汽车租赁公司租赁了一辆长安马自达汽车，该车一直由颜某使用。同年10月底，颜某伙同叶某等人准备开车到福建、江西等地赌博，便叫被告人李某一起去玩（被告人李某未参与赌博）。颜某等人赌博将钱输光。后颜某通过他人介绍认识被害人邢某。颜某慌称做生意缺钱急需4万元周转，愿意用自己所有的长安马自达汽车一辆以抵押的方式向邢某借款。邢某看有汽车作抵押又是朋友介绍的就同意了，颜某以车主名义写了一张借条给邢某，并和其签订了抵押合同，邢某将4万元交给颜某后，将汽车开回家并停放在单位院内。事后，被告人李某得知此事，怕不能按时向某汽车租赁公司还车，便偷偷用事先准备好的备用钥匙将汽车开出。在开车返回家的路上，被告人李某叫颜某打电话，告知邢某汽车已经被其开走。于是，邢某向公安机关报案。 【分歧】 第一种意见认为：被告人李某的行为不构成犯罪。理由是：被颜某抵押借款的汽车是被告人李某承租的，其在这期间负有保管的义务，是直接的占有人，他人未经其同意将其抵押的行为无效，占有人可以取回。因此，被告人李某开回自己所承租的汽车的行为属于所采取的自力救济措施，不构成犯罪。且被告人李某并没有参与抵押的事情，其对该汽车被抵押的事是不知情的，因而他们之间缺乏共同犯罪的故意， 第二种意见认为：被告人李某在明知自己所承租的汽车被使用人抵押借款的情况下，仍以非法占有为目的，秘密将已被质押的汽车开回，其行为构成盗窃罪。理由是：被告人李某虽然未参与抵押借款的事情，但其事后已经通过同案人知道其承租的汽车已经被抵押借款，此时仍秘密将汽车开走，具备非法占有的目的。且被告人李某事先准备备用钥匙的目的就是为了方便将汽车开走，说明其犯罪是有预谋的。 第三种意见认为：被告人李某的行为构成诈骗罪。理由是：本案的诈骗行为是通过两个步骤来实现的，即叶某、颜某以非法占有为目的，采取假冒他人姓名，以所承租的汽车作虚假抵押的手段，骗取被害人现金4万元。但抵押车辆尚未收回，诈骗目的未能实现，李某在明知车辆已抵押的情况下，受他人指使，伙同叶某、颜某等人将抵押车辆秘密开回，使诈骗目的得以实现。因此，被告人李某偷走汽车的行为是诈骗行为的延续，构成诈骗罪。 【评析】 原文作者同意第三种观点，认为李某构成诈骗罪。 笔者同意第二种意见，认为李某构成盗窃罪。理由如下： 1、颜某为还赌债，将被告人李某租来的车作为抵押财产抵押（实为质押）给邢某，签订抵押合同，并将车交付给邢某。根据《物权法》第二百一十条，二百一十二条的规定，质权自汽车交付时就已经设立。因此，邢某已经享有对该车的质权。 2、也许有人会问，颜某并不具有处分该车的权利，邢某还能取得该车的质权吗？根据《物权法》第一百零六条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定     本案中，颜某虽然不享有该车的处分权，但是，颜某在将该车质押给邢某时，是以车主的名义的将车质押给善意第三人邢某的，邢某并不知道颜某不是车的所有权人；并且邢某因此给了颜某4万元，是有偿的；车子也交付给了邢某。这三点完全符合善意第三人可以取得质权的要求。因此邢某作为善意第三人已经取得了对该车的质权，李某不能对抗善意第三人。李某要实现自己的权利只能要求颜某赔偿，而不能擅自将已经在邢某控制下的车开走。 因此，李某以非法占有为目的，将他人控制下的车私自开走的行为构成盗窃罪。 案例十二 动产重复担保受偿谁应优先 案情：某信用社和某商业银行均为某酒业公司的债权人。2001年12月12日，酒业公司与信用社签订一金额为550万元质押担保借款合同，质物为：配制酒175吨、粮食酒39吨、六粮酒44吨、交剑南春酒54吨、高酯调味酒130吨、江安调味酒2.5吨、综合调味酒40吨。合同签订后，双方按照合同的约定，将质物转移给信用社占有控制。2002年1月11日，酒业公司又与某商业银行签订一金额为280万元的借抵押借款合同，抵押物与质押合同所设定的质物系同一财物。同时申请泸县工商局办理动产续期抵押物登记，该局经审查后于同年3月13日向该酒业公司、商业银行颁发了抵押登记证。     上述质押借款合同、抵押借款合同所约定的借款均是原有多笔借款未还，重新办理的贷新还旧借款合同。其中，抵押借款合同的借款分别由原有的四笔借款合并所构成，抵押物均为此四笔借款办理的登记抵押物。某信用社认为该登记侵犯其优先受偿权，诉求撤销该抵押登记。     法院审理认为：原告在与酒业公司签订质押借款合同时，质押物仍处于登记抵押状态，其质权效力仅及于抵押权的余值部分有效。酒业公司与商业银行签订以新贷还旧贷的抵押借款合同后，原告的质权并不当然地扩张到原有的抵押物权范围。被告的登记行为实质并不违法，也未损害原告的优先受偿权，依法应予维持。据此，法院作出了维持泸县工商行政管理局向某商业银行、某酒业公司颁发抵押物登记证行为的判决。     评析     本案是一起动产重复担保引发的典型行政诉讼案，司法实践中十分少见，在四川省尚属首例。     抵押是指债务人或者第三人以自己所有的或依法有权处分的特定财产作为债权的担保，但不转移对该财产的占有，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式；质押是指债务人或者第三人将其动产或可转让的特定财产权利凭证移交债权人占有，作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法从该动产或权利凭证转让价款中优先受偿的一种担保方式。二者都为约定担保物权，法律地位平等。当抵押权和质权并存于同一财产上时，谁应在先优先受偿的问题，虽然目前仅有《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第79条1款“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”的规定，但经登记的抵押权设定时间确定，而质权的设定时间以双方当事人协商一致为准，担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权，因而经登记公示的抵押权公信度应高于质权的公信度。     在本案中，一方面酒业公司与原告签定质押合同时，质押物仍处于酒业公司与商业银行抵押借款合同的登记抵押之中，原告在他人的抵押物上设定质权，其效力仅及于他人抵押权的余值部分有效；另一方面，酒业公司与商业银行将原有的四笔借款及其抵押物合并为一个抵押借款合同的行为，是一以新贷还旧贷的抵押借款行为，此行为在形式上为偿还原有四笔借款、建立新的抵押借贷关系的行为，但在实质上是将原有抵押借贷关系展期的行为，酒业公司并没有实际清偿债务，按照《解释》第12条2款 “担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定，商业银行仍享有抵押权，更何况原告的质权不能当然地扩张到他人原有的抵押权上。再一方面，原告将此按续期借款抵押登记的程序办理，系程序上有瑕疵，从促进诚信交易，保护交易安全角度看，属可原谅的范畴，在实质上并不违法，故法院的判决应为正确。     自1995年《担保法》颁布施行以来，工商行政管理机关办理了大量的动产抵押登记，仅在本案被告处登记的动产抵押债权即达数亿元，其合法性从未受到挑战。本案的受理和审判，反映出动产抵押登记机关的登记行为并非完全依法进行，也反映出金融机构存在着不积极追收到期债权，而以贷新还旧的方式规避其目标考核的现象，这隐藏着极大的金融风险，应当引起高度重视。 案例十三 权质押的效力认定 广电网络收费权质押应以出质登记作为质押的生效要件。出质登记行为既是设权性的，同时也是公示性的，具有对抗第三人的效力。 案情：2000年12月28日、2002年5月31日，陕西省西乡县广播电视局先后向中国农业银行西乡县支行借款250万元和180万元，用于新建广播电视光缆传输网一期工程固定资产投资。西乡县广播电视局以其拥有的事业性收费权中的个户网络建设费、光纤电视收视费为上述借款提供了权利质押。西乡县物价局为质押办理了登记。合同签订后，中国农业银行西乡县支行依约发放了借款。2003年12月20日和2004年6月27日，双方分别为上述两笔借款进行了展期和借新还旧。合同到期，西乡县广播电视局仅归还了10万元，尚欠借款本金420万元、利息292951.70元未还。     2001年6月29日，陕西省组建陕西省广播电视信息网络公司，对省、地、市、县广播电视网络资产进行重组，实行统一管理、统一运营。2003年4月，西乡县广播电视局据此将其“资产经营权、服务收费权、人事管理权”移交给陕西省广播电视信息网络公司。2005年10月25日，中国农业银行西乡县支行诉至法院，请求：判决西乡县广播电视局偿还借款420万元及利息，并实现对本案所涉广电网络收费权的质权；判令陕西省广播电视信息网络公司承担连带清偿责任。 裁判 陕西省汉中市中级人民法院经审理认为，中国农业银行西乡县支行与西乡县广播电视局签订的借款合同、权利质押合同有效，西乡县广播电视局应按合同约定承担偿还欠款的责任。陕西省广播电视信息网络公司是基于政府规定接收本案所涉广电网络收费经营权的，西乡县广播电视局的担保责任并不能转移到陕西省广播电视信息网络公司，该公司并没有偿还欠款的义务。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零七条的规定，一审法院判决：一、西乡县广播电视局偿还借款本金及利息；二、驳回原告中国农业银行西乡县支行的其他诉讼请求。 一审宣判后，中国农业银行西乡县支行不服，以原判驳回其行使质押权利的请求不当为由，上诉至陕西省高级人民法院。 陕西省高级人民法院经审理认为，西乡县广播电视局以其广电网络收费权为借款提供权利质押，并办理了质押登记，该质押依法应为有效，且具有对抗第三人的效力。陕西省广播电视信息网络公司虽因政策性资产重组，取得了西乡县广播电视局网络资产及其收费权，但其对该收费权的行使不能对抗质权人中国农业银行西乡县支行。在债务未清偿的情况下，该质权仍然存在，质权人中国农业银行西乡县支行依法有权主张实现质权。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第七十二条、第七十五条第（四）项之规定，二审法院判决：维持原判决关于西乡县广播电视局偿还借款本金及利息的判决；西乡县广播电视局未清偿部分由陕西省广播电视信息网络股份有限公司以在西乡县广播电视局原收费权范围内所收取的费用优先偿付上述债务。 本案争议的焦点问题是：广电网络收费权质押是否有效，以及该质权是否能够对抗权利受让人？ 首先，关于本案广电网络收费权质押的效力问题。广电网络收费权作为近年来出现的一种新类型的质押标的，其在性质上与公路、桥梁收费权一样，都属于不动产收益权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”之规定，广电网络收费权应可以作为质押的标的，以广电网络收费权出质并不违法。 一般来说，质押应由质权人直接或者间接地控制质押标的，质权人一旦丧失了对质押标的的占有或控制，质权即归于消灭。所以，动产质押以移转该动产之占有为生效要件；权利质押则自权利凭证交付质权人时或者自办理出质登记时发生效力。对于广电网络收费权而言，一般来说并没有相应的权利凭证可供质权人占有，况且即使能够创设该权利凭证，移转该权利凭证也不能达到控制广电网络收费权的目的。所以，广电网络收费权质押应以出质登记作为质押的生效要件，通过登记公示排除第三人可能加于质押标的上的权利，从而达到控制质押标的的目的。我国物权法草案第十七章第二节关于权利质权的相关规定，也基本体现了这一原则，即质权自权利凭证交付质权人时发生效力，没有权利凭证的自出质登记时发生效力。 本案中，中国农业银行西乡县支行与西乡县广播电视局签订了书面的广电网络收费权质押合同，并就该质押向西乡县物价局办理了质押登记。虽然，目前关于广电网络收费权质押的登记机关并无明确的规定，但物价局作为收费权的管理机关，其应有权办理此项登记事宜。所以，上述质押应认定有效，中国农业银行西乡县支行对西乡县广播电视局的广电网络收费权享有质权。 其次，关于本案质权能否对抗受让人的问题。根据陕西省有关广电网络资产重组的文件规定，西乡县广播电视局将其资产经营权、服务收费权等移交给陕西省广播电视信息网络公司，西乡县广播电视局相应地取得作价入股的股权。移交后，中国农业银行西乡县支行是否仍对该广电网络收费权享有质权，其质权能否对抗受让人陕西省广播电视信息网络公司。此问题主要涉及质押登记的效力，及对政策性资产重组的认识。 虽然由于广电网络收费权作为质押标的的特殊性，出质登记是该项质押的生效要件，但并不能因此否认其同时所具有的公示效力。西乡县物价局的登记行为既是设权性的，即未经登记不产生创设质权的效力；同时也是公示性的，即对当事人设立质权的行为加以确认，产生对抗第三人的效力。所以，本案中陕西省广播电视信息网络公司虽因政策性资产重组，取得了西乡县广播电视局的广电网络收费权，但其对该受让权利的行使并不能对抗质权人中国农业银行西乡县支行。在债务未清偿的情况下，该质权仍然存在，质权人中国农业银行西乡县支行有权主张实现该质权。至于政策性的资产重组，并不应破坏交易秩序的稳定，危及债权人的利益，而相关主体民事责任的承担也不会影响政策性资产重组之目的。综上，中国农业银行西乡县支行主张实现质权的请求成立，依法应予支持 案例十四 合同的效力问题 案情：2008年5月27日，李某向徐某借款15000元。此后，徐某还为其垫付修车费、罚款、餐费及其他款项等共计8500元。6月2日上午，李某为徐某出具23500元欠条一张。同日下午，双方又签订一份有关车辆管理的协议，约定李某的车辆由徐某保管，直至还清欠款为止。如果一年之后还没有能力偿还，此车归徐某所有。现原李某以徐某要将车辆典当卖钱为由提起诉讼，要求撤销签定的车辆管理协议，返还车辆并赔偿经济损失2万元。在诉讼中，原告向法院提供的证据有购车发票、车辆保管协议各一份，证实该车系其花33700元所购买及双方只是保管车辆而非质押；证人证言一份，证实被告曾向证人出售的意思表示。被告提供的证据有欠据及车辆保管协议各一份，证实双方是质押合同，自己不存在违约的事实，并对证人证言予以否认。 【审理情况】：原告李某诉被告徐某动产质权纠纷一案，法院受理后依法进行了公开审理，原、被告均到庭参加了诉讼。经合议庭进行了评议，最后依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国担保法》第六十三条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。 【意见分歧】 法院在审理过程中，经过合议庭评议，形成三种观点: 　一种观点认为该协议全部无效，车辆返还原告。理由是该协议内容存在约定不明问题，即担保直至还清欠款为止与一后之后不返归被告相矛盾。另外还约定流质禁止的事项。 　另一种观点认为该协议部分无效，驳回原告的诉讼请求。理由如下：首先协议中约定一年之后如果不还车辆归债权人所有，是法律所禁止的，即该部分流质禁止无效；对二其他约定事项可以通过合同法解决原则进行解释并不矛盾，是有效的。其次原告提证的证人证言的证据不足。 　还有一种观点认为该协议部分无效，支持原告的诉讼请求。理由如下：首先约定了质押流质禁止的部分无效。其次原告有证言证实被告有向原告出售该车辆的意识表示，证人并出庭作证，被告预期违约。 【案件评析】 　从本案的具体案情来看，争议的焦点主要是该合同的效力问题及原告所提交的证据证明效力问题。笔者认为第二种观点是正确的，理由如下： 　一、该合同的性质是质押合同而非保管合同。在诉讼中，原告方提出双方签订合同性质为保管合同，因为名称写的是保管协议而非是质押合同。然而，从合同主要内容来看，双方显然是为了使债务能得到有效履行而签订的合同，一种从合同，故该合同应定性为质权合同，因此原告提出签订合同为保管合同的理由不能成立。 　二、该合同的效力是部分有效。从双方约定的具体内容来看，主要是原告为了使债务得到有效清偿而向被告出具的，完全符合质押担保合同的特征，即本案是质权合同。虽然双方约定了担保期间是直至还清止，但是根据我国担保法司法解释的规定，实际上双方担保的期间为两年，从债权还款期限届满为起。而后来双方约定原告如果一年之后无力还款，车辆归被告所有，这是担保法明确规定禁止约定的流质禁止的事项。因此第一种观点是不正确的，没有完全理解我国担保法丰富内容而得出的偏面结论。 　三、被告所举的证据效力存在弱化。在本案中，虽然原告提交了三份证据中有一份是有关被告的违约问题，但是其提交的证据无法认定被告真正违约。原告提交的证人证言只是一个言词证据，而被告予以否认，又没有相关的证据相佐证，只能形成一个孤立的证据，即未能与其它证据形成证据链条。根据我国的民事诉讼法证据法规则的相关规定，孤立的证据是不能单独作为证据来认定案件的证实。故原告提交的证据存在一定的不足，无法证实被告存在违约或预期违约问题。退一步来说，即使有证据证实被告有想卖的意思表示，但是被告并未出售，又未形成合同，原告的证据也仍无法得到支持，因为我国法律并不惩罚思想犯，对于意识形态的东西，不需用法律来调整。也就是说，有证据证明被告与他人存在出售合同或是对标的物有损害的事实才可以主张被告违约，其诉讼请求才可能得到相应的支持。 　综上所述，因原告对合同的定性有认识错误，证据不足，无法认定被告存在预期违给，故法院作出驳回原告的诉讼请求是符合法律依据的。（黑龙江省虎林市人民法院·谷原忠 黑龙江省七台河市桃山区人民法院·付建国） 案例十五 质权人行使质权依法应予保护 根据《担保法》的规定，对于存单质押的质权人来说，其行使质权当然也可以不依赖出质人而直接向存单项下的债务人即金融机构行使。所以，质权人的债权到期未受清偿的，质权人可以直接向存单债务人（也就是开具存单的银行）要求兑付存单以实现质权。 [案情]： 1996年8月，中孚公司与信用社签订了四份定期存款协议书，双方约定：中孚公司将四份协议（每份存款协议约定的金额50万元，共计人民币200万元）约定的金额存入信用社，存款期限分别为：1996年8月16日至1997年2月26日（二份协议），1996年8月30日至1997年2月30日，1996年9月5日至1997年3月5日。月息为7.5‰。同时还约定中孚公司不得中途支取款项，否则按日万分之五扣缴违约金。如果信用社不能按协议付给中孚公司本息，按日万分之十罚金给付中孚公司。协议签订后，信用社分别于1996年8月26日、1996年8月30日，1996年9月26日函示中孚公司，指令将上述约定存款直接汇入亿鑫铁厂和丰源煤焦厂，函示提供了开户银行和汇款帐号。中孚公司按约定扣除28万元利息后将172万元汇入信用社函示指定的帐户内。信用社给中孚公司开具了四张时间为1996年8月16、1996年8月26日、1996年8月30日、1996年9月5日，金额为每张50万元共计200万元的整存整取储蓄存款存单。1996年8月16日，中孚公司给商业银行去函，本公司拟以信用社大额存单四张，每张金额各为50万元，作为质押向你社贷款200万元。商业银行持存单于1996年8月17日、1996年9月9日两次书面向信用社核押存单，信用社于1996年8月18日、1996年9月12日签注“保证按期支付”的意见并签章。商业银行遂于1996年11月23日、1997年3月14日分两次贷给中孚公司人民币150万元。再审中双方出具了签字盖章的对帐证明证实，商业银行贷给中孚公司人民币150万元，而不是原审判决认定的200万元。借款到期后，中孚公司未能归还借款。商业银行遂持四张质押存单向信用社要求兑付存款，信用社拒付。商业银行诉至法院，请求信用社支付中孚公司质押存单的存款200万元及法定利息。 [分歧] 一种意见认为，中孚公司未按时向商业银行归还借款及利息，应归还本息及承担逾期付款的违约责任。信用社出具存单并对存单核押，承诺按期支付的行为是一种保证行为，应承担相应的民事责任。 另一种意见认为，信用社在给中孚公司出具四张储蓄存款存单时（日期为1995年8月16日，8月26日、8月3日和9月5日），并没有收到中孚公司的任何款项，也就是说中孚公司并没有存入信用社任何款项，就拿到了由信用社出具的四张储蓄存款存单，故应认定该四张储蓄存款存单为虚假存单。中孚公司将该四张储蓄存款存单质押给商业银行并从商业银行借款200万元的行为，证实中孚公司的借款行为具有欺诈性，其借款行为应认定为无效。商业银行在1996年8月17日，向信用社核押由信用社出具的存款日期为8月26日、8月30日和9月5日这三张储蓄存款存单，说明了商业银行也有重大过失，虽经9月12日的再次核押，但仍不能免除其因有重大过失而应承担的责任。信用社在商业银行向其核押时，承诺保证按期支付，虽然是一种保证行为，但应认定为无效，承担相应的民事责任。 第三种意见认为，本案是商业银行持信用社出具并核押的200万元存单要求兑付时，信用社拒付而引起的纠纷，故应认定是存单兑付纠纷，而不是借款担保合同纠纷。其次，中孚公司质押的200万元存单不属虚开和欺诈。四张存单是信用社开具的，其存单项下的存款是按信用社协议和指定函示转入指定的帐户，而并非虚开，存款存单是真实有效的。根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第八条第三款“以金融机构核押的存单出质，即使存单系伪造、变造、虚开、质押合同均为有效，金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项”。据此规定，中孚公司用于质押的存单即使虚开也应认定质押担保有效。况且四张存单根本不属虚开，信用社应向商业银行兑付存单所载款项。 [评析] 笔者同意第三种意见。本案是因借款人中孚公司借款到期后未能归还借款，贷款人（质权人）商业银行持质物（存单）向开具存单的金融机构（信用社）要求兑付存款来实现质权，信用社拒绝兑付存单而产生的纠纷，本案商业银行所诉请的也是请求信用社兑付存单存款，故本案应属于质权人为了实现债权的存单兑付纠纷。由此本案涉及三种法律关系的认定：一是中孚公司出质的四张存单与出具存单的信用社的存款法律关系。即存单是否是虚假、伪造、变造，存单是否有效；二是中孚公司与商业银行的借款质押关系。即借款合同是否有效，质押合同是否有效；三是商业银行为实现债权所持经核押后的存单向信用社请求兑付的存单兑付法律关系。即商业银行请求信用社兑付存单能否成立。 1、中孚公司出质的存单是否是虚假、伪造、变造，是否有效。 从本案的事实看：①中孚公司与信用社签有存款协议，约定中孚公司存入信用社人民币200万元，月息为7.5‰。②信用社又给中孚公司出具存款指令函，要求中孚公司将存款存入指定的开户行和存款帐户。③中孚公司按信用社书面指定的开户行和存款帐户将存款转入指定帐户。④信用社给中孚公司出具了四张分别为50万元的整存整取储蓄存款存单。⑤商业银行两次书面向信用社核押存单真伪，信用社签章并签注“保证按期支付”。⑥信用社、商业银行、中孚公司至诉讼前对四张存款单均无异议。上述事实证明信用社给中孚公司出具的存款存单从形式要件和实质要件并非虚假和伪造、变造，存单应属真实有效。 2、中孚公司与商业银行的借款质押合同是否有效。 本案所涉双方订立的借款合同质押合同是双方真实意思表示，且已实际履行应为合法有效。①中孚公司函示申请向商业银行借款200万元。②中孚公司将存单交给商业银行质押，用自己的存单向商业银行质押担保借款，按照法律规定质物从转移给质权人占有时质押合同生效。③商业银行持存单两次书面向出具存单的信用社核押，信用社签字盖章并保证按期支付。商业银行遂借给中孚公司150万元，商业银行履行了贷款人的审核义务，其行为符合有关规定。双方订立的借款质押合同均已履行，且并不违反法律规定，应为有效。 3、商业银行请求信用社兑付存单是否成立。 从一般情形来说，借款到期未还，贷款人（质权人）首先应该向借款人主张权利，或者是向但保人主张。那么，在借款人未还或者不能归还借款的情况下，贷款人（质权人）为了实现其权利目的，能不能直接向负有对质物承担兑付义务的信用社主张权利？答案是肯定的，能。依据《担保法》第七十一条第二款的规定，质权人行使质权的方式是，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。在后一种情况下，质权人对质物通过依法拍卖、变卖所为的对质物的处分是一种有权处分行为，质权人行使上述权利并不依赖出质人，而是独立行使。而存单质押作为一种权利质押，除适用权利质押的规定外，根据《担保法》第八十一条适用动产质押的规定，对于存单质押的质权人来说，其行使质权当然也可以不依赖出质人而直接向存单项下的债务人即金融机构行使。《担保法》第七十七条的规定同样体现了这一精神。该条规定，以载明兑现日期的存单出质的，如存单的兑现日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现。同理，质权人在债务履行期到来后行使质权的，当然可以直接向出具存单的金融机构要求兑现。从上述分析可以得出，质权人的债权到期未受清偿的，质权人可以直接向存单债务人（也就是开具存单的银行）要求兑付存单以实现质权。如果银行拒绝向质权人兑付存单，质权人可以向银行提起给付之诉。故质权人商业银行选择对质物的处分（即向信用社兑付存单）以实现质权的请求依法成立，应予支持。其次，根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第八条第三款“以金融机构核押的存单出质的，即便存单系伪造、变造、虚开，质押合同均为有效，金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项”的规定，更进一步说明，质押存单经过了信用社两次核押，即便存单系伪造、变造、虚开，信用社也应承担相应的付款责任。 综上所述，本案所涉借款质押合同、质押合同所涉质物应属有效。贷款人（质权人）商业银行在借款人（出质人）中孚公司到期未能归还借款的情况下，对中孚公司质押的存单进行处分（持存单向开具存单的信用社请求兑付存款）来实现债权依法应予支持。信用社作为本案质押存单的出具人和核押人依法应向商业银行兑付存单所记载存款本息。其拒绝兑付存款的行为，导致借款逾期，给商业银行造成损失，也应承担相应的赔偿责任。 案例十六 留置权人能否对法院查封物享有优先受偿权 【案情】：张某申请法院依法强制执行李某拖欠的借款5万元。法院依法查封了李某的一辆小轿车，并在车管所进行了查封登记。在执行过程中，李某发生道路交通事故，造成车损人伤。该车被拉到修理厂修理后共花费1万元。由于李某未能支付修理费，为此，该修理厂能否留置该车？ 【分歧】留置权人能否对法院查封物享有优先受偿权？   第一种观点认为：修理厂不能留置该车，但可以另行起诉要求张某给付修理费。因为法院查封在先，修理厂不能以李某欠其修理费必须付清为由来对抗法院的执行。 第二种观点认为：修理厂有权留置该车，法院无权强行扣押，在对该车进行拍卖或变卖后，所得价款应优先支付拖欠的修理费，余款再偿还张某。 【管析】   笔者同意第二种观点，理由如下：最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第42条规定，被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。 而查封的效力在于禁止债务人对已查封的不动产予以处分，债务人丧失了处分权，但仍有所有权。 本案中，被执行人李某在使用被查封的车辆导致该车发生损失后，应就该车的损失额向申请人张某承担赔偿责任。同时还应向修理厂支付修车的费用，被执行人李某无其他财产可供执行时，可以就该车的变价款承担责任。     依据合同法第264条关于“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”的规定，修车厂作为修理该车的承揽人，对该车享有留置权，即对该车拍卖或变卖后所得的价款应该优先受偿。 案例十七 留置权案例分析 1.案外人有无留置权 上海某科学院因与某房地产顾问有限公司承租科学院大楼欠租发生纠纷涉讼，去年9月24日经法院作出判决：房产公司支付租金人民币253万元，违约金34万元，水电费2万元，终止双方租赁协议，承租房屋及附属设备交还给科学院。判决生效后，科学院于去年11月15日申请执行，执行法官于2000年3 月上旬发出执行公告“强令将承租大楼先予归还科学院”。正当科学院准备派人进场时，却遭案外人以房产公司欠他们装潢款，他们有留置权为由，派数名民工强行滞留，不肯搬出，从而使执行陷入僵局。     笔者认为，执行中所谓“案外人享有留置权”这个观点，值得商榷。所谓留置权，中华人民共和国担保法第82条“本法所称留置，是指依照本法第84条规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不能按照合同约定的期限履行债务的债权人有权按照本法规定留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。上述条款十分清楚地表明：留置权的主体是债权人和债务人，它的指向对象即客体是动产而不是不动产这个标的，它的内容是债务人负有债权人的债务到期不能履行，并且实物处于债权人控制状态，债权人享有优先受偿权。联系本案，科学院和案外人工程公司不是债权债务关系，本案执行标的是不动产而不是动产，内容上科学院并不负有案外人的债务。因此案外人在本案执行中不享有对房屋的留置权，不能适用留置权这个法律条款。 根据中华人民共和国合同法第264条：“定作人未向承揽人支付报酬或材料费等有关价款，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”第 286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，对照这两个条款联系本案实际，我认为，案外人工程公司对完成的工作成果，即装潢成果享有留置权，案外人可以拆除搬走，但不是享有对科学院房屋所有权的留置权，这是两个不同的法律关系。 由于案外人不具有对科学院房屋所有权的留置权，它所具有的仅是对完成的工作成果享有留置权，因此，案外人可以依法将装潢工程的动产部分取走，其余款项继续向被执行人景德公司追偿。科学院和案外人在本案执行中不存在由科学院代偿付款的问题，案外人的执行异议不能成为本案执行的障碍。 2.房屋所有权证：可否作为留置权标的物 【案例】：赵某与钱某订立一份房屋买卖合同，约定钱某第一次付款20万元，第二次付款30万元。在支付第二次房款的同时，赵某应提供该房屋所有权证交付给钱某，以便钱某办理设立60万元抵押权与钱某。另约定由赵某将该二层楼的房屋分割成二份独立的所有权证之后，再提供移转登记的证件同时，钱某应给付赵某剩余款10万元。在钱某支付第二次款时，赵某依约将房屋所有权证交付钱某，并已办妥抵押权登记。可是，钱某在抵押权已登记完毕后，以赵某未履行房屋所有权移转的义务行使留置权，留置该房屋所有权证，竟然拒绝将所有权证返还给赵某，致影响赵某办理该二层楼的房屋分割事宜。现赵某以钱某没有留置权为由，诉请钱某返还所有权证。 【分歧】对于钱某不能主张留置权无异议，但对于房屋所有权证能不能作为留置权的标的物及其认定的理由，有不同的观点。 第一种观点，所有权证仅属证明文件，并非权利本身。所有权证也不是取得所有权的必要证件，即存在有所有权但无所有权证和有所有权证却无所有权的这两种情形，并且它与留置的动产必须具有可转让性不相符，无法从中优先受偿。因此，所有权证并不能作为《物权法》第230条留置权的标的物，钱某不得主张留置权，从而支持赵某的诉讼请求。 第二种观点，所有权证虽为证明所有权的证件，但不能否认的是，就其本身而言仍属动产(即纸片)，可以成立留置权。尽管所有权证的留置权人不能从所有权证这一纸片上优先受清偿，但仍可达到留置权的留置效力之功能，即对要求返还该物的债务人施加间接的强制，依此来担保债务的清偿。因此，本案例的争执焦点在于债权的发生与该所有权证有无同一法律关系。很明显，本案中应当认定没有同一法律关系，是故钱某不得主张留置权，从而应支持赵某的诉请。 【评析】 笔者同意第二个意见。理由如下： 一、我国《物权法》第230条第1款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。此项留置的权利，就是留置权。 二、留置权为法定担保物权。从物权法第230条规定中，可以知道留置权主要效力为留置的效力，其次是优先受偿。可是，对于标的物的交换价值上优先受偿的功能，有的立法例反而不甚重视，如《日本民法典》第295条第1款规定：“他人之物的占有人，享有其物上所生的债权时，在其债权得到清偿以前，可以留置其物”。 三、尽管担保物权的标的物通常须具有让与性，但留置权的标的物则不以具有让与性为限，不具让与性的动产也可以成为留置权的标的物。这是因为留置权的主要作用，在于通过留置标的物，对债务人造成心理压迫，进而促其清偿债务，留置物能获得优先清偿，仅仅是留置权的第二步作用。另外，留置权的发生是基于法律规定，留置权人一般没有事先以成立留置权的意思而予以选择的可能，所以就不能以不具有让与性的标的物而认为不可以成立留置权。尽管《瑞士民法典》第896条第1项明文规定，债权人成立留置权的标的物必须是“融通物”，但是我国物权法没有设立这样的限制，因此，从立法论和解释论上看，都不能与瑞士民法作同样的解释。四、《物权法》第17条第一句规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。亦即所有权证仅仅是证明所有权的证件，但不能否认的是，就其本身而言，其权证的材料虽为纸片，却为一个有体物，应属于动产。在一定的条件下，该纸片留置权人尽管能拍卖纸片，必将无人应买，即纸片无从优先受偿，故此可以认为所有权证不具有让与性。如前所述，即便如此，不具让与性的所有权证也应当能成为留置权的标的物。 四、虽然所有权证可以成为留置权的标的物，但是对于本案中的钱某能否行使留置权，关键问题在于债权的发生与该动产间有无同一法律关系。《担保法解释》第109条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产”。《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置除外。”对于此项牵连关系的规定，自始于德国民法第273条第1、2项具体规定，瑞士民法第895条第1项和我国台湾地区“民法”第928条第2项均有明确规定。“牵连关系”与“同一法律关系”是包含与被包含的关系，有牵连关系的情形是：1、债权由于该动产本身而发生;2、债权的发生必须与物上返还请求权基于同一法律关系或者生活关系。可见，我国《物权法》的规定仅为牵连关系中的一种情形。所谓同一法律关系是指“同一个”法律关系(单数)，不是指“同一种”法律关系(复数)，它是指债权人因与债务人发生某种法律关系获得债权，而债权人恰恰是基于该债权产生的基础法律关系获得对债务人财产的合法占有，即债权和占有发生的基础法律关系具有同一性。就本案而言，赵某交付房屋所有权证是为了钱某办理60万元抵押权登记(基于设立抵押权的法律关系)，现在钱某已办妥登记，那么钱某以赵某没有履行房屋所有权移转的义务而行使留置权，其所主张的债权(基于房屋买卖合同的法律关系)，与所有权证占有的法律关系不是相同的，因此，钱某不得主张留置权。 五、需要注意的是，《物权法》第230条规定的“合法占有”，既不是指合法占有与非法占有的区分，也不是指有权占用和无权占用的区分。学说通说和立法例(德民1000条，日民295条第2项，我国台湾地区“民法”第928条第3项)均认为，仅指非因侵权行为而获得的占有。因与本文无关，故不赘述。 3.留置权与同时履行抗辩权的不同 【案例】：原告孟某与被告张某达成口头加工协议，由原告提供花梨木料件给被告装配成品家具。，被告交付了原告部分成品家具，原告支付加工款5000元。2001年10月，原告起诉要求被告交付剩余家具并赔偿损失6000元。 被告张某辩称，为原告加工装配成品家具是事实，原告仅付款5000元，因原告拖欠尚余的1万多元加工费不付，所以留置了原告的洋花餐台、32型电视柜、葡萄沙发各一套。 【法律焦点】 本案涉及合同法中留置权与同时履行抗辩权问题，似有必要在此予以辨析。 一、留置权有两个层次的法律效力 本案案由是加工合同纠纷，原告要求被告交付加工物，被告则以留置权抗辩原告的诉讼请求。民事诉讼中的抗辩往往以实体法上的权利为基础，被告行使留置权的根据是合同法第二百六十四条的规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。 留置权发生的前提条件是，债权人的债权与债权人占有的财产之间具有牵连关系。定作合同作为双务合同的一种，具有以各自的给付为交换目的的特点，定作人支付加工价款与承揽人完成一定的工作并交付工作成果是互为债权、互为债务的，双方的债务具有互为条件的牵连关系。在本案中，当事人没有特别约定定作人向承揽人支付报酬的具体期限，从平衡双方的利益出发，定作人接受定作物的期限，也就是他支付报酬或价款的期限。如果定作人没有支付报酬或价款，则承揽人有权继续占有工作成果及材料，以此对抗定作人的财产返还请求权。此时，承揽人所行使的留置权在法律特性上与同时履行抗辩权相近似。这就是留置权第一层次的效力。 留置权第二层次的效力是留置权人的优先受偿权，依据是我国担保法第八十二条、第八十七条之规定，即债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人未约定的，债权人留置债务人财产后，应确定两个月以上的期限，债务人应在该期限内履行债务。债务人如逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置权作为法定担保物权的一种，有以留置物的价款优先受偿的效力。 值得注意的是，在留置权的效力之间，第二层次的效力是在第一层次的效力这一前提下展开的。在本案中，原告认为已按约定付清加工报酬，不愿再付款，诉请被告交付剩余的家具。但查明事实反映，原告尚欠被告加工价款1万元。在此情形下，被告行使的是第一个层次意义上的留置权，即原告不能在自己未为对待给付之前要求被告履行合同债务。本案中，原告不能举证证明被告有先为履行的义务，故被告的抗辩成立，法院应当判决驳回原告的诉讼请求以支持被告的抗辩。二、留置权与同时履行抗辩权比较 留置权与同时履行抗辩权在法律特性上有相似之处，两者都是为了保护准备履行义务的一方不至于在履行后不能得到对待履行。事实上，两者之间还存在着明显的区别： (1)目的不同。留置权以担保合同债务履行为目的。留置权是债权未受偿前，留置对方财产，目的在于经过约定期限以后，债务人仍不支付其应付款项时，可依照法律规定，以留置的财产折价或是以变卖该财产的款项优先受偿。而同时履行抗辩权的发生和行使主要在于促使双方同时履行，以维护当事人之间的利益平衡。 (2)性质不同。留置权是担保物权，是为担保债务人履行其合同债务而由法律规定的权利。留置权人可以按照留置的债务人的财产价值优先受偿，而同时履行抗辩权为对抗权，不具有物权性质，它只能对抗双务合同中对方当事人的请求权，拒绝履行其义务，所以行使同时履行抗辩权不产生优先受偿的问题。 (3)根据不同。留置权的发生必须是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限。也就是说，在留置权发生时，一方已占有对方的财产。而同时履行抗辩权发生的根据是双务合同在债务履行上的牵连性，在对方未履行给付义务时，才可行使抗辩权。因此在抗辩权发生时一方是不可能占有对方的财产的。 留置权与同时履行抗辩权的区别表明，不可以将法律关于留置权的制度简单地适用于同时履行抗辩权的情形。 本案被告针对原告的诉讼请求，既可以选择行使同时履行抗辩权，也可以选择行使留置权。本案被告若行使同时履行抗辩权，则被告的抗辩是站在“你与则我与”的立场上，希望双方同时进行对待给付的履行，此时本案理应如此处理：判决双方同时履行。在本案中，原告表示不愿付款，而被告选择行使的是留置权，这种情形下被告实际上行使的是第一个层次意义上的留置权(上文已有详述)，那么法院不能置当事人双方的意愿及被告的法定权益不顾单方面判决双方同时履行，正确的裁判应当是判决驳回原告的诉讼请求。 4.留置权行使的条件 【案情】：贾老板因发生交通事故致使车辆受损，来到李先生的的汽修厂修理。车修好后，贾老板未能支付修理费，即给李先生打下了一张字据，内容为：材料及维修费共计11.16万余元，因保险公司定损单未出，修理费、维修费贾老板分文未付。于是，李先生同意贾老板把车开走。嗣后，保险公司只支付给李老板5万元的修理费。虽经李先板索要，但贾老板与保险公司均未再向李先生支付车辆修理费。随后，李先生便以贾老板拖欠修理费，自己系行使留置权为由，强行扣留了了贾老板的车。后贾老板见车辆被扣，问题一直未得到解决，便将李先生告上法院，要求李先生返还车辆，赔偿因经营造成的租车损失和养路费共计2万余元。法院经审理认为，李先生以收取修理费未果为由，擅自强行扣留贾老板的车辆，此行为侵害了的贾老板的合法财产权，影响了贾老板的正常经营，应当承担侵权赔偿责任，即返还所扣留的原告的车辆及赔偿贾老板的损失2718元。 【评析】 本案系一起因追讨修理费所引发的诉讼纠纷，涉及了《物权法》留置权制度。 留置权是是担保物权的一种类型，根据《物权法》的规定：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。这里的债权人即为留置权人，占有的动产即为留置财产。 留置权的成立应符合四项基本条件：一须债权人占有属于债务人之动产。留置权的性质是担保物权，因此其权利的主体为债权人。留置权的客体，应为属于债务人的动产。二、须债权已届清偿期。债权人留置债务人的动产，须以债权已届清偿期为条件。三、须债权人合法占有债务人的动产。债权人留置债务人的动产，必须是债权人合法占有的债务人的动产。四、债权人留置的动产，应当与债权属同一法律关系，但企业之间留置的除外。留置的动产与债权属同一法律关系，是指债权人占有动产是基于与其债权发生的同一法律关系发生。 本案中，贾老析虽欠修理费用，但李先生同意贾老板把车开走，李先生已经丧失了对贾老析的车辆的合法占有。因此，李先生不能满足行使留置权的条件，即“合法占有债务人的动产”。故李先生此后的强行扣留行为，只能被认定为侵权。法院判决李先生承担侵权损害赔偿责任是正确的。 5.抵押权与留置权竞合效力辨别 案情：个体运输户李龙向某信用联社营业部(以下简称营业部)贷款5万元，约定到同年12月份前一次还清贷款本息。同时李龙还同营业部订立了一份抵押担保协议，李龙自愿以他所有的一辆八成新的东风牌141货车为此笔贷款的抵押物，并办理了抵押登记手续。晚，李龙在运输木材途中，因不慎撞到公路旁的大树上，学会刑法规定的盗窃罪。汽车发动机严重损坏，李龙本人也因重伤死亡，此时人车均已脱保。事后李龙之子李铭将车拖到修理厂修理，但李铭在汽车修好后无力支付1.2万的修理费，修理厂不让李铭将车开走。营业部得知车子被扣的情况后，以该车是抵押物不能扣留为由与修理厂协商。未果后向法院起诉，要求李铭替其父履行还贷义务，并请求法院对此车采取保全措施。修理厂闻讯后也向法院起诉，要求李铭立即支付1.2万元修理费，并认为其可以从卖车款中优先受偿。 对本案究竟如何处理存在两种相反观点，即抵押权优先说和留置权优先说。 抵押权优先说的理由大致如下： 其一，李龙用自己的汽车抵押贷款时和营业部订立了书面抵押合同，且到有关部门办理了动产抵押登记，因此汽车抵押合法有效。 其二，根据登记优先的原则，贷款抵押登记先于修理厂留置的发生，因此，抵押登记担保的债权应优先于因修理而形成的债权。 其三，如果认为留置权可以优先于抵押权受偿，将会使一些人钻法律的空子，以一些简易的修理阻碍抵押权的实现，导致许多规避法律行为的发生。 其四，抵押权设定后，因添附、加工、修理等与抵押物构成一体的附合物，抵押人仍得取得抵押权。 总之，在抵押权与留置权竞合时，抵押权得优先于留置权行使，即抵押权效力高于留置权效力。 本文认为，坚持抵押权优先者所提出的几个理由并不能肯定得出自己的观点。其一，固然李龙和营业部订立的汽车抵押合同合法有效，但这并不等于说修理厂留置汽车的行为是违法无效。2011劳动合同范本。《担保法》第82条规定，本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，修理厂和李龙之子李铭之间订有修理合同，为加工承揽合同之一种，在李铭无力支付修理费时，修理厂对汽车的留置同样也合法有效。况且，李铭和修理厂并未事先约定修理厂不能留置该汽车，法律也无明文禁止债权人留置已设定抵押权的财产。其二，固然抵押合同订立在先，且经过了登记，但并不能简单依登记在先的原则确定抵押权的行使优于留置权的行使。因为所谓登记在先的原则只适用于抵押权与抵押权之间，而并不适用于抵押权和留置权之间，因此不能将所谓登记在先原则作为支持抵押权优先行使的理由。其三，虽然确定留置权优于抵押权的行使可能会使一些人钻法律的空子，以一些简单的修理阻碍抵押权的实现。但如果确定抵押权优于留置权行使同样有其不可克服的弊病，比如抵押人将严重损坏的大宗动产(如汽车)故意送去修理后，再由抵押权人优先受偿，同样也会严重损害修理人的合法利益，难道这不算是规避法律的行为吗?最后，所谓抵押权设定后，其效力及于因添附、加工、修理而形成的与抵押物构成一体的附合物的说法也不适合本案例。本案中因修理厂修理使汽车价值增加部分，包括劳务费和添附的新零件，在李铭不能按期支付修理费后对李铭来讲已构成不当得利，修理厂有理由要求李铭返还，只有在李铭支付了足额的修理费后，营业部抵押权的效力才及于汽车新增价值部分。 总之，抵押权优先说的理由并不足以服人，也没有充分的法律依据，因此本文更偏向于留置权优先说。下面仅就留置权优先于抵押权提出一些看法，供大家参考。 首先我们先来看一下留置权和抵押权所担保之债权的性质。抵押权所担保的债权是一般的债权利益，比如本案中的贷款本息，而留置权所担保的债权则通常具有工资或劳动报酬，甚至是共有物的性质。比如在加工承揽合同中，定做物已经加入了承揽人的劳动价值，从一定意义上说，定做物就是定做人和承揽人的共有物。承揽人从理论上讲理应有权处置共有物中属于自己所有的那部分。而定做人支付给承揽人的价款正是承揽人理应拥有的那部分的价值，该价款从本质上讲具有工资的性质，而对于劳动人的工资各国法律都是给予特别保护，使其优先支付的。比如在破产制度中，根据我国的法律，工资的支付绝对先于企业贷款的清偿。反过来说，若赋予抵押权优先于留置权的效力，这无异于由承揽人代替定做人向抵押权人承担保证责任，这显然是不合乎情理的，这样做同时也是对留置权人财产的侵犯，根本有悖于民法的公平原则。 其次，就抵押权和留置权所冒风险大小而言，虽然两者都要冒因担保物被分割、毁损或灭失而导致担保权益受损乃至落空的风险，但法律对抵押权和留置权风险的救济却是不同的。比如法律赋予了抵押权以不可分性和物上代位性，即抵押权不但和抵押物不可分，即使在抵押物变形的情况下，比如抵押人出让抵押物给第三人，第三人合法取得所有权的，那么原抵押权效力及于抵押人所得价款。而留置权却仅有不可分性而无物上代位性，即留置物一旦消失，留置权便无从存在。也就是说，留置权受损和落空的风险更大，为弥补这一不足而赋予留置权优先的效力对保护两个债权人利益不能说是不公平的。 第三，赋予留置权优先于抵押权也是两个担保物权的性质所决定的。因为物上抵押权设定以后，由于抵押权人没有实际占有抵押物，这一状态本身就决定了抵押物被转移、出让、毁损甚至灭失的危险，这一危险是抵押权人在订立抵押合同时所能预料到的，因此抵押权人也应承担此风险，如果认为不愿承担这些风险，债权人可与债务人订立质押合同。而在留置的情况下，由于留置人实际占有债务人的财产，其所冒留置物转移、毁损的风险就很小，但留置人负有小心照管留置物的义务，一旦照看不善导致留置物毁损或灭失，留置人是要负法律责任，同时留置权也会因留置物的毁损或灭失而减损或消灭。根据留置权本身的特性和权利与义务相适应的道理，赋予留置权优先于抵押权也是无可厚非的。最后，如果不赋予留置权优先于抵押权行使的原则，那么留置人会因害怕自己的劳务和材料得不到有保障的回报而拒绝签订合同。就本案而言，如果确立了抵押权优先的原则，修理厂知道即使它花费人力、物力将汽车修理好后，也会因抵押权人优先受偿而使自己处于难以得到修理费的困境，它还会和李铭订立修车合同吗?如果社会上的任何加工者、运输者和仓储保管者都因确立抵押权优先于留置权的原则而抱有以上观念的话，谁还会去搞什么加工承揽、货物运输或仓储保管业务?因此确立抵押权优先留置权的原则所带来的负面影响是显而易见的。 6.托运人未及时履行支付运费时承运人有权对所运货物行使留置权 上诉人(一审 被告 )：东方海外货柜航运有限公司(ORIENTOVERSEASCONTAINERLINELTD .)(下称东方海外公司) 被上诉人 (一审原告)：大连天宝绿色食品股份有限公司(下称大连天宝公司)。 ，大连天宝公司与荷兰勒曼和特卢斯特公司公司签订销售 合同 ，约定由大连天宝公司向勒曼和特卢斯特公司分五批销售鸭梨，价格条款为CNF，付款方式为分批付款。11月，大连天宝公司将最后一批鸭梨委托东方海外公司为其从天津新港承运到荷兰鹿特丹。东方海外公司签发OOLU号记名提单。后勒曼和特卢斯特公司支付涉案货物货款的75%即15，750美元。12月 14日，涉案货物鸭梨到达目的港后，荷兰鹿特丹地方法院依买方荷兰公司的申请扣押该笔货物。由于大连天宝公司一直未向承运人及其代理人支付运费，东方海外公司遂于2003年1月申请荷兰鹿特丹地方法院 拍卖 了涉案提单项下的货物，对所得价款为4200欧元主张抵偿港口费用。，装运涉案提单项下货物的集装箱回空。 ，东方海外中国公司作为东方海外公司的代理，与天津市天海货运代理公司签订了货代订舱协议。，天津市天海货运代理公司致函大连天宝公司，催促大连天宝公司支付前述五笔货物的海运费。8月26日，天津市天海货运代理公司将运输涉案提单项下货物的运费6，592美元支付给东方海外公司。涉案销售合同约定的五笔货物的货款的25%共计21，000美元，买方勒曼和特卢斯特公司尚未支付大连天宝公司。 一审法院判决：东方海外公司退还大连天宝公司货款损失4，200欧元及利息。 东方海外公司上诉称：一审判决已明确认定涉案货物被留置及被 司法 拍卖，“收据”并非证明相关费用往来支付的唯一凭证，就涉案货物拍卖所得的4，200欧元，上诉人和被上诉人大连天宝公司也未提供相关收据，一审判决同样予以认定，上诉人提交的证据足以证明目的港的港口费和销售费用的事实，一审法院仅凭“没有收据”即予以否认，是极其不妥的。认定事实 错误 同时导致其在具体适用《 海商法 》第88条第2款时也发生错误。 被上诉人 答辩 ，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：一审认定上诉人留置拍卖货物合理是错误的。上诉人依据提单留置货物，已经丧失了这种 权利 ，上诉人应承担全部赔偿责任。 【裁判要点】 法院认为，因纠纷的发生地为荷兰鹿特丹港，双方当事人对本案的审理，适用荷兰法律。《荷兰民法典》第四百九十一条规定：“……法官可以根据承运人、保管人以及承运人有权向其交付货物的人的请求，授权他们以法官 决定 的方式全部或部分出售货物。”东方海外公司申请行使留置权、依法拍卖不宜长时间保存货物的行为，符合《荷兰民法典》第四百九十一条的规定。拍卖所得价款，用于抵偿保管、拍卖货物的费用和运费以及支付承运人的其他有关费用是正当的。本案涉案货物被司法扣押滞留目的港时产生的码头手续费等费用已经超出拍卖所得的价款。故东方海外公司用拍卖所得价款抵偿港口费用的上诉主张成立。综上，依照《 中华人民共和国民法通则 》第一百四十五条、《荷兰民法典》第四百九十一条、《 中华人民共和国民事诉讼法 》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：一、 撤销 中华人民共和国天津海事法院(2004)津海法商初字第132号民事判决; 二、驳回大连天宝绿色食品股份有限公司的诉讼 请求。 一审 案件 受理费人民币4，996元、二审案件受理费人民币4，996元，共计9，992元，全部由大连天宝绿色食品股份有限公司负担。 【争议焦点】 上诉人东方海外公司留置拍卖货物是否合法以及是否应承担被上诉人大连天宝公司的损失。 【 法理 评析】 本案系在托运人未按约支付运费的情况下由承运人行使留置权而引起的纠纷，法庭审理主要围绕着上诉人东方海外公司留置拍卖货物是否合法以及是否应承担被上诉人大连天宝公司的损失的判断而展开，因此在分析该案件时也需要围绕该焦点来梳理线索： 首先，对于“上诉人东方海外公司留置拍卖货物是否合法”的判定，此处主要涉及留置权及涉外 合同法 律适用方面的内容。 所谓留置权是指当债的一方逾期不履行债务时，合法 占有 债务人财产的一方有权扣留物品并享有对该物品的优先受偿权。留置权人留置的财产应当与债务金额相当，优先受偿权实现的方式包括将留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 对于涉外合同的法律适用问题，我国法律明确规定，合同当事人可以选择处理合同争议适用的法律，如无选择，则适用与合同有 最密切联系 的法律。 6.代理权与留置权 甲、乙、丙于各出资1万元买得一幅名画。约定由甲保管。同年10月，甲遇丁，丁愿购此画。甲即将画作价4.5万元卖给丁。事后，甲告知乙、丙。乙、丙要求分得卖画款项，甲即分别给乙、丙各1.5万元。 丁购该画后，于同年12月又将画以5万元卖给戊。两人约定：买卖合同签订后即将画交付戊，但因丁欲参与个人收藏品展，故与戊约定，若该画交付后半年内该收藏品展览未举行，则该画的所有权即转移戊。依此约定，丁将画交付戊，戊亦先期支付价款4万元。戊友已亦爱该画。2000年3月，已以6万元价格自戊处买此画。已嫌该画装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。因已未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知已应在30日内付其付费用，但已仍未能按期支付。庚装裱店遂将画折价受偿，扣除费用，将差额被偿给已。已不同意庚装裱店这一做法。 又，丁于1999年12月与戊签订合同，因经营借款需要又于2000年2月将该画抵押给辛，辛以前即知丁有该画，后辛在庚装裱店见此画，方知丁在抵押该画之前已将该其卖给戊。戊于2000年4月死亡，其财产已由其妻壬与其子癸继承。辛找丁评理，丁找已，要求已返还该画或支付戊尚未支付的1万元价款。 (1) 本案主要涉及哪些民事法律关系? (2) 甲是否有权出卖该画?甲与丁之间的买卖行为是否有效? (3) 丁与戊之间的买卖合同是否成立/该画的所有权何时转移? (4) 戊是否有权出卖该画?已能否取得该画的所有权? (5) 庚装裱店的作法是否合法? (6) 丁能否以该画作抵押向辛借款?辛的权益能否得到保护? (7) 丁对戊的债权，应由谁清偿? (1) 本案涉及的主要民事法律关系有;1甲、乙、丙的共有关系;2甲、乙、丙与丁的买卖关系;3丁与戊的买卖关系;4戊与已的买卖关系;5已与庚装裱店间的承揽关系和留置关系;6丁与辛间的抵押关系、借货关系;7戊死亡之后的财产继承关系，8丁与壬、癸的价款清偿关系。 (2) 甲无权单独决定出卖该画。因为甲、乙、丙三人共同出资对该画共同享有所有权。甲向乙、丙说明卖画后，乙、丙未反对而只要求分得其应得款额，实际上是对甲的越权行为的追认，使效力未定行为有效。因而使甲、丁之间的买卖行为有效。 (3) 丁与戊之间的买卖行为意思表示一致，故成立，该行为不存在无效、可撤销或效力未定事由，故该行为有效。丁与戊在合同中约定了所有权转移的条件，故丁虽交付该画但所有权并未转移，只有在所附条件成立时，才能转移所有权。(4) 戊将该画卖给已属无权处分，因其当时还未取得该画的所有权。已主观上善意，并支付价款，属善意第三人，依善意取得而取得该画的所有权。 (5) 庚装裱店对该画有留置权，但留置权行使不当，已与庚装裱店之间为承揽合同关系，已不按期交付相关费用，构成违约，应承担违约责任。庚对该画为因承揽合同而合法占有，故有留置权。依《提保法》第87条之规定，债权人留置债务人财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。庚装裱店只给已30天期限，故其留置权行使不当，不能通过行使留置权取得该画的所有权。 (6) 丁可将该画抵押给辛以借款，因为此时丁仍为该画的所有人，辛的抵押权虽成立在戊与已买卖之前，但这种未登记的动产抵押不能对抗第三人，故辛不能对善意取得人已主张抵押权限的优先受偿权。本案体现了《担保法》中所规定的动产抵押的不足。 (7) 丁对戊的债权，只能依《继承法》第33条之规定，由戊的财产继承人壬，癸在所继承的遗产内清偿。 本案被告是否享有留置权来源： 作者： 日期：10-01-20 案情：2004年12月，原告甲聘请的司机乙驾驶原告所有的重型自卸货车至一汽配店，因汽车有故障，故打电话至某修配厂，某修配厂业主A即派其修理工B去检修，B在检修汽车的过程中，货车翻斗因故障自动下降压伤其手和腰，A和B家属即扣押原告甲的自卸车，以向原告索要赔偿。 对于被告A和B扣押原告甲的自卸车，是属于行使留置权，还是非法扣车，对此有两种不同的意见。 一种意见认为，被告A和B享有留置权。理由是，我国《担保法》第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告甲与被告A和B之间显然属于承揽合同，原告甲对B的损伤应承担赔偿责任，属于在承揽合同中产生的债权，被告实际上占有了原告的货车-动产，故A和B享有留置权。 另一种意见认为，本案被告A和B不享有留置权。理由是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百零九条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”根据担保物权的法理及司法实践，留置权的成立应当具备以下要件：1、留置的标的物为动产。2、根据合同约定占有动产，留置权的发生必须基于一定的合同关系，一是债权人必须合法占有债务人的动产，以侵权行为占有债务人动产的，不得成立留置权，二是必须基于合同占有债务人的财产，三是债权人因保管合同、运输合同、加工承揽合同占有债务人动产的，才可以成立留置权。3、留置权人须有债权。4债权的发生与留置的动产有牵连关系。5、债权已届清偿期，债权未届清偿期，债务人到期能否履行债务尚不确定，因此债权人虽然占有债务人的动产也不能取得留置权…… 本案原告的汽车压伤B，产生的是损害赔偿责任(暂且不论是否应承担赔偿责任)，属侵权之债，并非合同之债，而我国留置权规定的是合同之债，只有几类合同可行使留置权;且被告A派B去修理，汽车尚在原告控制之下，被告并未合法占有原告的汽车，故本案不符合留置的要件之2;被告B被压伤，保险合同成立要件。原告是否应负赔偿责任，被告是否享有债权都不得而知，更不要说债权已届清偿期，故不符合留置的要件之3和5.因此，本案被告不享有留置权，其行为属于非法扣车。 7.出租人可否依约对承租人财产享有留置权 案情：甲租赁乙商场的场地经销某品牌家具，在租赁合同中，约定按季度交付租金，如不能按期交付，乙商场可对甲的等值财产予以留置。后甲因经营资金周转困难，向丙借款60万元，到期未偿还，遂出具书面意见，同意将商场内所有财产顶账给丙，用于偿还部分欠款，并让丙继续经营。乙商场因甲欠其两个月的租金，行使留置权，使财产未能移交给丙，而甲因负债累累潜逃。丙遂向法院提起财产保全申请，对商场内家具进行了查封。后乙商场以对该查封财产享有留置权提出异议，请求法院解除对其留置物的查封。 [分歧] 一种意见认为，法院不能对该商场留置的家具采取保全措施;第二种意见认为，法院可以对该商场留置的家具采取保全措施，但商场对留置物享有优先受偿权;第三种意见认为，法院可以对该商场留置的家具采取保全措施，商场对家具并不享有留置权，对家具不能优先受偿。 [评析] 对于法院是否可以对留置物采取财产保全措施，持第一种意见者认为，该商场依约定已对商场内家具行使了留置权，法院采取保全措施侵犯了其可期待实现的利益。因此，对该留置的财产，法院不能进行保全。 持第二、第三种意见者认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条之规定，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。由于财产保全的紧急性，人民法院在采取保全措施中对案外人提出的享有抵押权或者留置权的主张是否成立一时无法查清。而法院对抵押物、留置物采取保全措施后，可以对抵押、留置是否能够成立进行审查。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第13条也规定了“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人;该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。”这进一步说明，法院的财产保全措施并不影响抵押权、留置权的实现。所以，留置权不能对抗法院的财产保全，但留置权人对享有留置权的财产享有优先受偿的权利。 笔者赞同第三种意见，理由如下： 担保法第八十二条中规定了“债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产。”但同时规定，该财产须为债权人按照合同约定占有的债务人的动产。该法第八十四条又规定了“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”这就是说，目前我国担保法采取的是所谓的法定留置原则，一方面，留置权须为依约占有，只能适用于“债权人按照合同约定占有债务人的动产”的情形;另一方面，合同债权人可以留置债务人的动产只有该法规定的上述三大类合同。而根据合同法的规定，仓储合同可适用保管合同的规定;行纪合同中行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物，适用保管合同的规定。这样，我国的留置权只适用于五类合同债权的担保，即只有在因保管合同、运输合同、加工承揽合同、仓储合同、行纪合同中发生债务人不履行债务的，债权人才享有留置权。除此之外，其他债权关系中的债权人都不享有留置权。由于留置权的局限性，使其他合同中债权人的权利难以实现更周全之保护，所以新颁布的物权法作出了废弃法定留置原则的新规定，从而扩大留置权的适用范围。该法第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”而且，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。同时，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。这就意味着，债权人对“已经合法占有的债务人的动产”，在债务人不履行到期债务时即享有留置权。 但是，需要注意的是，即便按照物权法的规定，在本案例中，乙商场的留置权仍然是不能成立的。因为，留置权是担保物权的一种，而物权的基本原则之一就是物权法定原则，也就是说，物权的种类和内容由法律规定。尽管物权法对留置权的规定不再限制其种类，但当事人关于留置权的约定内容只有在不违反法律的情形下才有效。而根据物权法的规定，留置物须为债权人“已经合法占有的债务人的动产”。在通常情况下，租赁合同中的承租人依约占有的是出租人的处所、场地、设备等，而出租人并不占有承租人的财产。所以，在租赁合同中，对于婚姻。即便双方有关于留置权的约定，因为出租人不能合法占有承租人的财产，其留置权仍然是无法实现的。 8.留置权不当造成损失反赔偿 市场经济条件下，为确保债权实现，与对方订立合同的同时，往往在合同中约定担保条款或与对方订立担保合同，以此来保障债权的实现。而在事前没有订立担保合同的情况下，许多债权人还根据我国 《担保法》的规定行使留置权，适用留置担保方式。留置是指债权人因保管合同、运输合同、加工承揽合同依法占有债务人的动产，债务人未按照合同约定的期限履行义务，债权人有权依照法律的规定留置 该财产，经过一定的期限，债务人仍不履行债务时，债权人可以该财产折价或者拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿，使债权得以实现。 留置作为一种债的担保方式，属于法定担保，无需事先约定，只要符合法律规定的条件即可适用。而实践中，不少单位和个人因对如何行使留置权把握不准，有时对本可适用留置的情形不敢轻易适用，错失良机;多数时候是在不符合适用留置条件的情况下盲目行使留置权，不但不能保障债权实现，反而因为错误地扣留了对方的财物给对方造成损失，还要承担赔偿责任。 依照我国《担保法》的有关规定，留置权的成立应当具备三个积极条件： 一是债权人按照合同约定占有债务人的财产。债权人合法占有债务人的财产，这是留置权发生的基本前提。债权人只有依照合同约定占有债务人的财产，且债务人在清偿期届满时尚未履行合同约定的义 务，债权人对其占有的财产才可以行使留置权。债权人依照合同占有债务人的财产是指在合同履行过程中，根据合同的性质和双方的约定，债务人的财产必须暂时处于债权人的管理、支配之下，否则，合同即无法全面履行。如在保管合同中，寄存人须将保管物交付给保管人保管;运输合同中，托运人须将货物交由承运人运输。 案例1：甲公司租用乙公司的一处场地作停车场，租赁期满，因甲公司尚欠乙公司租金5.6万元未付，乙公司遂扣留甲公司的货车一辆，以此迫使甲公司交付租金，甲公司诉至法院，要求乙公司归还车 辆并赔偿因车辆停运造成的损失，乙公司答辩称其是依法行使留置权，并反诉要求甲公司给付租金。法院审理后依法判决甲公司给付乙公司租金5.6万元，但同时认为乙公司不符合行使留置权的条件，判决乙公司返还甲公司货车并赔偿甲公司经济损失2.7万元。本案中，乙公司并未因合同占有甲公司的车辆，不具备行使留置权的条件，故其主张得不到法院支持，不但没有因此实现保障债权的目的，反而被判赔偿对方损失。需要指出的是，并非按照任何合同占有债务人的财产都可以行使留置权，依照《担保法》的规定，仅因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律有明确规定的其他合同而占有债务人的财产时，才可以成立留置权。二是债权已届清偿期。债权人按合同约定向债务人交付标的物时，其债权已届清偿期，如债务人不按合同约定履行债务时，债权人才能行使留置权，如其债权未到清偿期限，则不能行使留置权。