论劳动合同 (21页)

论劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 论劳动合同目录第一章劳动合同的概述.....................................................................................................1第一节劳动合同的概念及特征..................................................................................1第二节劳动合同的发展及与其他相关合同的区别..................................................4第二章劳动合同的订立及解除.........................................................................................8第一节劳动合同的订立条件......................................................................................8第二节劳动合同期限..................................................................................................9第三节订立劳动合同时应注意的几个问题............................................................10第四节劳动合同订立后的效力问题........................................................................11第五节劳动合同的解除............................................................................................13第三章劳动合同法实施中的几个问题.........................................................................15第一节《劳动合同法》的利益偏向问题..........................................................15第二节企业拒签劳动合同的问题.....................................................................15结语.....................................................................................................................................17参考文献.............................................................................................................................18致谢.....................................................................................................错误！未定义书签。诚信声明.............................................................................................错误！未定义书签。前言全国第六次职工调查数据显示，近65%以上的劳动者每周工作超过40小时；近60%的劳动者完全得不到或部分得不到加班工资。许多严重侵权现象的发生又都是与劳动合同制度的不完善联系在一起的??《劳动合同法》的颁布实施，对于完善我国的劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，都具有极为重要的意义。《劳动合同法》颁布实施后，得到了广大劳动者的一致赞同，普遍认为这是体现了党和政府对劳动者的关注，对于在劳动领域贯彻落实科学发展观，维护劳动者的权益，实现劳动者的体面劳动，落实全心全意依靠工人阶级的执政方针，都是一件具有划时代意义的实现依法治国方略的大事。那么《劳动合同法》是如何来保护劳动者的合法权益？又是如何使劳资双方的利益达到平衡，从而建立稳定和谐的劳动关系的呢？从本法的名字我们不难看出，它是通过用人单位和劳动者签订劳动合同，并通过劳动合同来明确劳资双方的权利义务，进而建立了稳定和谐的劳动关系。因此，劳动合同就在调整劳动关系中显得由为重要。但是，很多劳动者和用人单位并没有正确的签订劳动合同，从而在解除劳动合同时产生很多的纠纷，更加使双方的利益不能最大化。本文将通过对劳动者和用人单位该如何去订立和解除劳动合同；订立和解除过程中应注意哪些问题；劳动合同如何订立才能达到劳动者与用人单位利益的平衡；在劳动合同解除时，该怎样做才能使二者的权益受到最大的保护等问题进行阐述，使广大劳动者和用人单位正确的运用《劳动合同法》，合理合法的签订劳动合同，进而使劳资双方的合法权益得到最大的保护，建立稳定和谐的劳动关系。第一章劳动合同的概述第一节劳动合同的概念及特征一、劳动合同的概念关于劳动合同的定义，已经基本取得共识。根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义：“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定”。我国有学者认为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”（1）。有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议（2）”。也有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议”（3）。我国《劳动法》第16条将劳动合同定义为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。因此，可以看出，劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。根据这一协议，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度；而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇。二、劳动合同的特征从劳动合同的概念我们不难看出，劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征：1、劳动合同主体具有特定性。劳动合同的主体一方必须是用人单位。这主要是指：企业、个体组织、民办非企业单位等组织，同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体。主体的另一方须是劳动者本人，即必须是16周岁以上，具有一定劳动能力的劳动者，包括本国公民、外国人和无国籍人。2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系。劳动合同订立后，劳动者即被招收为用人单位的成员，产生人身从属关系，对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。3、劳动合同是双方有偿合同。在劳动合同中，劳动者必须为用人单位提供劳动，用人单位必须为劳动者支付报酬，故为双方有偿合同。4、劳动合同的主要条款具有法定性。为了稳定社会秩序，保护劳动者的合法权益，各国对劳动合同的主要条款：如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定，当事人必须遵照执行。5、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益。这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定，而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有的物质帮助权：如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等。三、劳动合同的分类（一）在《劳动合同法》中，将劳动合同分成了固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（1）固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。（2）无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本条规定了固定期限劳动合同的种类。本条比较重要，在《劳动法》第二十条第二款的基础上：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”基础上新增加了两种情形，第②种情形与第①种有一定的重叠和重复，第③种为连续订立二次固定期限劳动合同，无论固定期限的长短，只要不存在本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同且劳动者请求订立固定期限劳动合同的，应当订立。（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（二）劳动合同的新形式随着劳动者就业方式的多样化，除了《劳动合同法》本身划分的大的方面的种类，还可以划分出多种形式的劳动合同，并由此决定了劳动合同的其他形式和特定内容。随着市场经济的健全和完善，在正规形式就业之外的其他就业形式日显重要。如临时工、季节工、劳务工、承包工、派遣工、自由职业者等。这类劳动合同有其与 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劳动合同不同之处：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同当事人在名义与实质上是否统一，可以把劳动合同分为名义上的劳动合同和实质性的劳动合同。现实中会出现劳动合同当事人分离的现象，当劳动合同上名义上的用人单位与劳动关系中实际的用人单位一分为二时，便产生了所谓派遣劳动.劳动者与派遣型用人单位签订劳动合同，成为与之建立劳动合同关系的劳动者，根据需要被派往与该公司有劳务需求关系的实际用人单位去从事劳动。另一种情况是劳动者与雇用人订立劳动合同，为该雇用人提供劳动，而该雇用人又同时受雇于另外的雇用人，并与其所雇用的劳动者一同为这个另外的雇用人提供劳动。与此相关的还有借用劳动合同，适用于借调单位急需使用的工人、管理人员或技术人员。由于借调合同由三方当事人签订，即借调单位、被借调单位和被借调职工；被借调职工在借调期间，属于借调单位的劳动者，但其与被借调单位的劳动关系保留，当借调合同终止后，被借调职工仍回被借调单位工作。尽管借调期间劳动者要接受实际用人者的指挥和监督，但由于其借调的前提是经与之有劳动合同关系的劳动者同意的，所以劳动关系仍存在于原劳动合同当事人之间，劳动者的工资请求权、合同终止权也只能对原雇主请求，但实际劳动力使用人应当承担为劳动者提供安全卫生的劳动条件的义务。第二节劳动合同的发展及与其他相关合同的区别一、劳动合同的发展劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。它源于传统民法中的雇佣合同，由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程。自从资本主义生产方式出现以后，劳动合同就成为各国立法的一项重要内容。先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力。之后，1900年自比利时颁布劳动契约法开始，许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法，并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章，具体规定劳动合同的内容和形式，以及订立、变更和解除的条件和程序。现在，世界上很多国家都已有了劳动合同的立法，把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来。我国自1986年开始，按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制。二、劳动合同与其他相关合同的区别为了更好的了解劳动合同，我们可以将几个与劳动合同相近似的的合同做以区别：（一）劳动合同与 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的区别1、劳务合同的概念实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多，除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等。劳务合同的概念很宽泛，目前尚没有明确统一的法律定义。笔者认为：劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。有学者将劳务合同定义为：“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议。”笔者认为，劳务合同：“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议”。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。2、劳务合同的特征（1）主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据《合同法》的公平原则进行。（2）合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽合同。（3）内容的任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。（4）合同是双务合同、非要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为非要式合同，除法律有做特别规定者外。3、劳动合同与劳务合同的区别（1）主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。（2）主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。（3）主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。（4）确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。（5）雇主的义务不同：劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。（6）合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。（7）法律调整不同。劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法、劳动合同法来规范调整。（8）受国家干预程度不同：劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。（9）合同的法律责任：劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任、违约责任和侵权责任，不存在行政责任。（10）纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。（二）劳动合同与雇佣合同的区别1、雇佣合同的概念及法律特征雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬（1）雇佣合同为双务合同、有偿合同，雇佣人有劳务供给请求的权利和给付报酬的义务，受雇佣人有服劳务的义务和报酬请求权；雇佣人须给付受雇佣人报酬，雇佣合同中之受雇佣人以获得报酬为目的，为雇佣人提供劳务，若一方出于道德上或宗教的慈善为另一方提供劳务，不成立雇佣合同。（2）雇佣合同为诺成合同、不要式合同。雇佣合同的订立，只须双方就劳务与报酬意思表示一致即可成立，无须任何方式。因雇佣为不要式合同，如何判断雇佣关系的存在，民法学者见解不一。有的认为，确立雇佣关系应严格依民法用语，受雇人系指依雇佣合同而服劳务之人，不能作相反的解释。有的认为，如果依民法关于雇佣关系之规定以雇佣人是否选任和监督受雇佣人为其承担责任的根据，适用范围过窄，若外表看来虽无雇佣关系，但其双方关系的性质极似雇佣，也应视为雇佣关系。有的认为，受雇佣人原指基于雇佣合同服劳务而受有报酬之人，此定义未免过窄，不能起到保护被害人之目的，故应扩张解释，认为凡为他人服劳务者，均可视为受雇佣人。笔者认为雇佣者应是为他人提供劳务并获取报酬之人，只要事实上存在这种关系即可不要求有书面协议。（3）须以劳务供给本身为目的，若劳务供给仅为其他约定的附随义务或者为达成其他目的的手段，不成立雇佣合同，雇佣合同的标的为劳务供给基于法律或亲属关系而提供的劳务不能成立雇佣合同。2、劳动合同与雇佣合同的区别劳动合同从雇佣合同发展而来，本质上没有多大区别，极为相近。劳动关系是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系，规范的对象都是劳务的提出与劳务之受领。但在我国现实人口众多，不能完全实现就业情况下，两者的规范、调整及法律后果是完全不同的两种合同。主要区别是：（1）二者的历史不同。雇佣合同的历史久远，自从奴隶社会剥削的存在，人类的劳动关系中就开始有了雇佣关系，随着劳动交换的需要而逐渐产生了雇佣合同。劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的十七世纪的雇佣合同的基础上发展起来的。（2）性质不同。雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同；劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。（3）目的不同。雇佣合同以供给劳务为目的，系以雇佣人对劳务人之“所有”及对劳动者之“支配”为中心，而劳动合同则是以提供劳务的劳动者其“人”为中心，以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。（4）受国家干预的程度不同。雇佣合同更多的体现是当事人的双方的合意，是当事人协商一致的结果，国家干预的程度较小；而劳动合同更多的体现了国家对当事人合同的干预，对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，主要侧重于对劳动者的特别保护。（5）主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者，另一方为用人单位，用人单位均属于法人或社会团体，其适用范围只限于单位用工方面，劳动者在成为用人单位的内部成员后，遵守其内部的规章制度，必须承担一定的工种或职务工作，受雇人与雇用人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”。而雇佣合同既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。受雇提供的劳务十分广泛，凡法律调整的服务均可以适用于雇佣合同。（6）法律调整不同。劳动合同由劳动法、劳动合同法调整；雇佣合同应属于民法调整。目前，我国合同法尚没有对其做出明确规定，适用民法及合同法的一般原理规制。（7）争议的处理程序不同。劳动合同发生争议时，必须经仲裁前置程序后，司法机关才能介入，争议应适用劳动法、劳动合同法的规定处理，仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同；同样，合同解除应遵循一定的法定程序。而雇佣合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理；解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。第二章劳动合同的订立及特点第一节劳动合同的订立条件一、劳动合同订立的主体条件劳动合同订立的主体条件包括用人单位和劳动者双方订立劳动合同的条件。（一）作为用人单位一方的当事人多数是以法人的资格出现的。我国《民法通则》对法人资格有明确的规定：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。只有具备了这些条件，用人单位它才能在行使权利的同时履行其对等的义务。在劳动关系双方当事人之间，法人凭借其完备的主体资格，足够的财力物力在缔结劳动合同后能够依据合同们约定，为劳动者按时足额的支付报酬，为劳动者参加社会保险和提供生活福利。用人单位目前除法人外，还有许多非法人组织或个体经济组织。这些用人单位的主体资格应当考虑有无一定的资信能力，能否为劳动者按时足额地支付劳动报酬；应当对该用人单位的财产状况，有无责任承担民事责任等进行考察，这样才能保证劳动者的劳动报酬权及其他各项权利的实现。（二）劳动者订立劳动合同的条件（1）首先是年龄条件，即劳动者必须达到合法的劳动年龄。我国年满十八周岁的劳动者达到了订立劳动合同的条件；年满十六周岁不满十八周岁的劳动者在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下订立劳动合同。（2）其次是劳动能力的条件，即指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力，各类劳动者的劳动能力差别很大，脑力劳动者的劳动能力句体力劳动者的劳动能力，成年工与未成年工的劳动能力、女性劳动者的劳动能力都是有区别的，订立劳动合同时应根据合同的内容，分别与有相应劳动能力的劳动者订立，才能保证劳动合同的正确履行。二、订立劳动合同时合同中应具备的条款对于此项内容《劳动合同法》有了较为详尽的规定，为劳动者和用人单位操作提供了比较具体的依据。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。第二节劳动合同期限一、什么是劳动合同的期限劳动合同期限是指合同的有效时间，它一般始于合同的生效之日，终于合同的终止之时。任何劳动过程，都是在一定的时间和空间中进行的。在现代化社会中，劳动时间被认为是衡量劳动效率和成果的一把尺子。劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。是劳动合同的一项重要内容，有着十分重要的作用。二、为什么劳动合同应有期限劳动合同期限是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间。劳动合同订立后，双方当事人便建立了劳动关系，各自要依据自己的劳动行为来享受权利和履行义务。但是，这种权利义务关系不可能无头无尾，成为永恒不变的关系，尤其是市场经济条件下，劳动力的流动是必然的。劳动关系可能是较长期限的，也可能是短暂的，到底要维系多久，必须通过一定的具体时间表现出来，这就产生了劳动合同的期限。劳动合同如果没有期限，双方当事人享有权利和履行义务处于不确定状态，不利于维护各自的合法权益。劳动合同期限是劳动合同存在的前提条件，是实现劳动合同内容的保证。劳动合同是以实现劳动过程为目的，劳动过程是一个相当复杂的过程。劳动合同如果没有期限，这个过程就难以确定，生产或工作任务的完成就无法保证，合同也就失去了存在的真正意义。正因为如此，本法把劳动合同期限作为劳动合同的必备条款之一作出规定。三、劳动合同期限的分类根据本条规定，劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。四、如何确定劳动合同期限合理地确定劳动合同期限，对当事人双方来说，都是至关重要的。由于劳动合同期限需要双方当事人协商确定，因此，应当遵循一定的原则，用统一的目标来约束当事人的意志。确定劳动合同期限除了坚持劳动合同订立的原则外，还要掌握这样两条原则：第一，有利于企业发展生产的原则。订立劳动合同的目的是建立劳动关系，实现社会生产劳动，使劳动者获得物质上的一定利益。而劳动者的劳动和获得的物质利益，都必须依赖企业发展生产，取得好的经济效益。因此，订立劳动合同的期限首先必须从生产实际出发，根据企业生产和工作的需要来确定。第二，兼顾当事人双方利益的原则。在坚持有利于企业发展生产的原则下，要兼顾当事人双方的利益。因为订立劳动合同是企业和劳动者双方的事情，关系到双方的利益。确定劳动合同期限时，不能只强调企业的生产工作需要，也应当兼顾劳动者个人利益，尊重劳动者个人意愿。总之，当事人双方都应当处理好眼前利益和长远利益的关系，合理确定劳动合同的期限。科学合理地确定劳动合同的期限，对于用人单位和劳动者的发展都有很大帮助。用人单位可以根据生产经营的长期规划和目标任务，对劳动力的使用进行科学预测，合理规划，使劳动合同期限能够长短并用，梯次配备，形成灵活多样的格局。劳动者可以根据自身的年龄、身体状况、专业技术水平、自身发展 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等因素，合理的选择适合自己的劳动合同期限。第三节订立劳动合同时应注意的几个问题依据《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，劳动者与用人单位订立劳动合同时，应当依法把握以下几个主要方面：1、签订劳动合同时，双方当事人应本着平等、自愿、协商一致的原则。劳动者与用人单位协商订立劳动合同时，是平等的协商关系，劳动合同中的所有必备条款和协商条款内容都应是双方协商一致的意见。2、用人单位应当在劳动者第一个工作日之前以书面形式订立劳动合同。劳动者不愿订立劳动合同的，用人单位不得录用。3、劳动合同文本应当一式两份，当事人应各执一份。4、劳动合同自双方当事人签字之日起生效。5、用人单位与劳动者订立劳动合同，不得扣押劳动者的居民身份证以及其他合法证件，不得强迫劳动者集资、入股，不得以任何理由和形式收取劳动者抵押金、抵押物、保证金、定金等。6、约定试用期的，试用期应当包括在劳动合同期限之内，试用期自劳动合同实际履行之日起计算。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。用人单位不得以劳动者在试用期内为借口不签订劳动合同。7、试用期的长短与劳动合同期限有对应关系。按《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的试用期不得超过六十日。试用期间工资报酬不得低于本单位同工种同岗位最低档工资的百分之八十，并不得低于当地最低工资标准。第四节劳动合同订立后的效力问题一、劳动合同的成立与生效按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同的成立与生效是两个不同的概念。劳动合同成立说明合同在实事上已经存在，是对一种客观事实的认知和判断。劳动合同生效是指合同已经产生法律上的效力，对当事人双方必须遵守，否则应当承担相应的法律后果，即产生了法律上的约束力。劳动合同成立是合同生效的前提，劳动合同成立后，是否能够产生法律上的效力，是否受到法律的保护，具体情况还还需具体的分析。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同的成立需要以下条件：用人单位和劳动者双方依法平等自愿协商一致，诚实信用明确无误地表达其意思真实意思。从劳动合同的当事人这个条件分析，上面案例中的孔某与单位签订的劳动合同是成立了。尽管劳动合同成立了，但是不一定符合生效的法律要件而具有对当事人的约束力。根据合同法的一般原理及劳动合同法的规定，劳动合同生效应符合下列条件：第一，当事人必须具有劳动权利能力和劳动行为能力即法律认可的资格和能力。根据我国劳动法律的规定，劳动合同双方当事人一方的用人单位，必须按照法律规定的程序注册登记经审核设立，才能取得合法的用工权利能力和行为能力。劳动合同当事人另一方即劳动者，必须年满16周岁，且须符合劳动法律对劳动者特殊条件的规定。如果当事人不具备法定的这样的主体资格，那么劳动合同不能生效。第二，意思表示真实。劳动合同法明确规定了签订劳动合同的基本原则之一就是“诚实信用”，这就要求当事人双方都必须真实地表达自己的意愿而不能欺骗对方或者采取办法是对方不能真实表达自己的意愿。如果有这样的情况发生，劳动合同不能生效且要承担相应的法律后果。第三，不违反法律或社会公共利益。尽管劳动合同的内容，当事人双方都明确无误地认可，但是，如果这些内容是不符合法律的规定，或者有些内容违背了社会公共道德或利益，那么，劳动合同也不能生效。第四，劳动合同应当采用书面形式。用人单位和劳动者应当在劳动合同上签字、盖章。未签字或者非本人签字、没有本单位公章的劳动合同也属于不能生效的。只有符合了上述条件的劳动合同才能生效，才能受到法律的保护，才能对当事人双方产生约束力。二、无效劳动合同的类型我们通常所说的劳动合同是指：违反劳动合同成立条件的合同是无效劳动合同根据劳动合同法的规定，无效劳动合同的情形有以下几项：第一，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。这种情况主要是指用人单位或劳动者故意制造虚假情况或隐瞒事实真相，欺骗对方，致使对方形成错误认识为意思表示，从而订立的劳动合同，如某些岗位需要执业资格，而劳动者提供了虚假的资格证书，或者用人单位是非法成立的，伪造了用人单位注册文件等。威胁是指劳动者或用人单位以给对方造成生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的损害为要挟，强迫对方与之签订劳动合同的情况。第二，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的即劳动合同条款显失公平。这种情况在现实中也较为常见，如用人单位与劳动者约定，由劳动者自己去缴纳社会保险，企业对劳动者的工伤等不负责任的情况，这种情况在农村劳动者中最为常见。第三，违反法律、行政法规强制性规定的。如违法劳动法律法规关于禁止使用童工的规定、关于女职工三期保护的规定等。第四，口头形式的劳动合同无效。劳动合同法的一个突出特点就是确立了劳动合同的法定形式是书面形式，用人单位有义务与劳动者签订书面的劳动合同，口头形式的劳动合同是无效的。以上三种情况下签订的劳动合同，即使是成立的（口头形式的劳动合同不成立），但由于其缺少法定的劳动合同生效要件而对劳动合同双方不产生约束力。二、无效劳动合同的法律后果按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，无效的劳动合同将导致下列法律后果：第一，根据劳动合同法第三十八条和第三十九条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，无过错一方可能解除劳动合同，其中，用人单位违反这项规定的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位还应当支付经济补偿金。第二，因劳动合同无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。具体来看，根据劳动合同法和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，赔偿的具体内容包括：1。劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定；2。造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；3。造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；4。造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用。由于劳动者的过错对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：1。用人单位招收录用其所支付的费用；2。用人单位为其支付的培训费用；3。对生产、经营和工作造成的直接经济损失；4。用人单位可以不支付任何经济补偿而解除劳动合同。第三，订立的劳动合同依照劳动合同法的规定被确认无效的，劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚款；四、劳动合同无效后的其他救济途径第一，劳动者可能通过工会维护自身的合法权益；工会是职工自愿结合的专门为职工办实事的组织。工会组织代表职工的利益，维护职工合法权益；维护职工合法权益是工会的基本职责。地方工会组织都设有维权部或信访部或职工维权中心等，这些机构专门受理劳动者举报的侵权案件。职工无论是不是工会会员都可以请求工会维护帮助其维权。职工首先应当向本单位的工会组织请求维权，如果本单位没有工会的，便可以到本地的区域工会提出请求，如开发区工会、社区工会、地方总工会等等。第二，劳动者可能通过用人单位劳动争议调解委员会调解用人单位劳动争议调解委员会是专门处理本单位发生的劳动争议的案件。按照国家有关法律的规定，用人单位一般都设有劳动争议调解委员会。调解委员会由职工代表、工会代表和单位代表三方组成，工会代表依法担任调解委员会的主任。劳动者可能劳动争议调解委员会的调解，解决相关劳动争议，维护自己的合法权益。第三，劳动者还可通过劳动监察部门解决相关争议劳动行政部门负责本地方劳动事务工作，劳动合同无效一般伴随着劳动违法行为，劳动者可以向劳动行政部门举报和请求维权。劳动行政部门专设有劳动监察大队，劳动监察大队依照《劳动监察条例》所赋予的职权可以直接对用人单位的违法行为进行行政处罚。由于劳动监察部门依法行使执法权，履行行政程序，具有经济、简便、快捷的优势，劳动争议可以较快的解决劳动争议，同时，还有利于用人单位纠正违法行为。第五节劳动合同的解除一、劳动合同解除的类型可分为劳动者与用人单位协商解除、劳动者提前通知的解除、劳动者无须提前通知的解除、用人单位必须以书面形式提前通知的解除及用人单位无须以书面形式提前通知的解除。二、劳动者解除劳动合同（一）《劳动合同法》第36条规定：劳动者与用人单位协商一致，可以解除劳动合同。（二）劳动者须提前通知的解除。在合同期限内，劳动者若单方解除合同，应提前三十日以书面的形式通知用人单位即可；在试用期内，劳动者须提前三日以书面形式通知用人单位。（三）劳动者无须提前通知的解除。若用人单位有下列情形，侵犯劳动者合法权益的、劳动者无须提前通知用人单位就可解除劳动合同：①未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；②未及时足额支付劳动报酬；③未依法为劳动者缴纳社会保险费；④用人单位制定的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者利益；⑤劳动合同的订立因存在欺诈，胁迫或承人之危情形及劳动合同内容中用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利和违反法律、行政法规的强制性规定，致使劳动合同无效或部分无效；⑥用人单位以暴力、威胁、或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或用人单位违章指挥，强令冒险作业危及劳动者人身安全。三、用人单位解除劳动合同（一）用人单位无须以书面形式提前通知劳动者为前置程序的解除：①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件；②劳动者严重失职、徇私舞弊，给用人单位造成重大损害；③劳动者严重违反用人单位的规章制度；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或经用人单位提出，拒不改正；⑤劳动合同存在欺诈、胁迫或承人之危情形致使劳动合同无效的；⑥劳动者被依法追究刑事责任的。（二）用人单位须以书面形式提前通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资的解除；①劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作；②劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。第三章劳动合同法实施中的几个问题第一节《劳动合同法》的利益偏向问题一、合同法的立法主旨保护劳动者是劳动立法既定的目标，但其终极目的仍然是构建和谐稳定的劳动关系。在立法过程中，对于《劳动合同法》的立法目的出现过不同的意见，即劳动法是保护劳动者的，这是毋庸置疑的，双方都会同意这一点。所不同的就是在保护劳动者的同时是不是应该保护雇主或者说用人单位。二、对劳动者合法权益的保护立法坚持了保护劳动者合法权益宗旨，因为劳动关系双方经济地位的不平等需要国家通过立法予以矫正。在劳动关系中，劳动者的生存权相对于用人单位的用工自主权总是处于弱势地位；劳动力市场的供大于求、市场中的信息不对称使得劳动者很难与用人单位进行平等协商；建立劳动关系之后，劳动给付的人身属性及在时间上的连续性，使得劳动者在人身和经济上都从属于用人单位，所以，劳动者相对于用人单位来说总是处于弱势地位，法律对劳动者进行适度地倾斜保护，以矫正双方的不平等地位。三、对雇主合法权益的保护对劳动者合法权益保护的适当偏向并不意味着雇主的权利得不到保护。法律是一个整体，雇主权利既可以通过其他法律得到保护，也同时在立法中得到了体现。例如，《劳动合同法》在第一条中增加了一句话，即“明确劳动关系双方当事人的权利与义务。”尽管这句话没有“双保护”那样明确地追求用人单位的利益，但它是劳动立法的一个新的变化。而且这一变化也实实在在地体现在法律条文中，即有些条款里面增加了一些劳动者的义务。比如说，在试用期期间劳动者解除劳动合同需要提前三天向用人单位提出，而用人单位在试用期解雇劳动者却不需要提前通知。四、平衡劳动者与雇主的利益形成和谐的劳动关系通过以上的讨论，我们不难看出，“保护劳动者的合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”两者之间并无本质上的矛盾，只是强调在双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予倾斜保护，不会导致劳动合同双方主体的权利失衡，从而达到构建和谐稳定的劳动关系的终极目的。第二节企业拒签劳动合同的问题一、企业拒签劳动合同的现状《劳动合同法》颁布实施后，许多企业都积极给予了配合，但是我们通过网络、报纸和电视等媒体我们了解到，很多企业还是不愿与员工签订劳动合同，或为应付相关单位检查只与部分员工签订劳动合同，或签订空白的劳动合同以备急用。二、企业拒签劳动合同的原因这些企业拒签劳动合同的理由归纳起来无非有以下三种：第一种、忽视型、短视型，认为没有必要。觉得签不签劳动合同对企业影响不大，没签劳动合同也没发生什么事。这种企业是不到黄河心不死，若遇厂长被炒索赔百万元的事，估计买后悔药已晚矣。第二种、认为签订劳动合同缩小企业用人空间，言外之意，签订劳动合同就不能随便炒人了。实际上，不签订劳动合同企业是可以随便炒人，不过是有代价的，劳动官司不断，每炒多一个人，企业被索赔就多一次，除了支付经济补偿金，还要支付一个月工资的代通知金。不签劳动合同员工倒自由，可以随时走人，企业却有点无可奈何了。第三种、担心劳动合同可能成为员工控告单位的证据。多数企业是因为没有按规定支付加班费，或没有按规定购买社保，也有极少数企业是因为支付的工资低于最低工资标准，即行为本身违法所以也就不签订劳动合同，以免成为证据引火烧身。这种企业明显是掩耳盗铃，自欺欺人。因为企业与员工之间的事实劳动关系很容易证明。相反，部分企业为了所谓的不留证据，要劳动合同，没有；甚至工资单都没有。根据相关规定，在有关解除劳动合同及劳动报酬的劳动争议中，企业要负举证责任。而企业要什么没什么，结果可想而知，官司也就只能场场输。三、对企业拒签劳动合同的治理企业如果拒不签订劳动合同，我们可以考虑从以下两个方进行治理：（一）、引进和实行“第三方”监督管理，强化政府以及相关职能部门的职责和作用。尽管我们政府以及相关职能部门无权干涉企业劳动用工情况，但是，政府和相关职能部门有权对企业劳动用工的合法性进行监督和管理。我们必须以此作为提升企业劳动用工监督管理力度的切入点，全面实施“三方”监督管理行为。当企业招聘员工和签订劳动合同时，必须向政府以及相关的职能管理部门进行申请和备案，同时，职能部门对企业签订的劳动合同的相关条款进行审核和监督，彻底杜绝不平等、不合理劳动合同的签订。此外，发挥职能部门的监督管理作用，加大对劳动合同的合法性与公平性的审查力度，从而，及时发现和处理违规签订劳动合同等实际问题。（二）、建立切实可行的监督管理机制，加大对职能部门和劳动用工企业的处罚力度。我们不仅要对个别企业在劳动用工方面存在违规问题进行严厉处罚，还要对相关的监督管理职能部门进行查处。主要查处的范围应该包括两个方面，一是查处职能部门审查企业劳动用工工作开展不细不实，管理不到位责任。实际上，当企业在劳动用工方面出现违背新劳动合同法相关条款时，我们的职能部门负有不可推卸的责任。一旦出现重大的劳动用工责任问题，也应追究相关的职能部门审查与管理方面的责任。二是全面纠正职能部门存在的问题，进一步密切职能部门与企业以及劳动者之间的联系沟通。职能部门在对企业劳动用工行为进行监督时，不能只是停留在看看劳动合同，听听企业汇报的基础之上，还应该能够按照依法行政的要求和规定，深入到企业和劳动者中去，真正在实践中全面掌握和了解企业劳动用工的真实情况，多听取劳动者在企业劳动用工方面的看法和意见，了解劳动者签订的劳动合同是否存在着违背新劳动合同法要求的情况。只有这样，才能使得政府相关职能部门、企业以及劳动者三者之间形成互动，使得企业开展劳动用工活动更加规范合理，从而，切实维护广大劳动者的合法权益，促进整个劳动力市场的稳定与发展。结语通过对以上一些问题的阐述，我想我们广大劳动者与用人单位对《劳动合同法》颁布后劳动合同应如何签订，劳动合同到底是什么，怎样签订劳动合同才能使劳资双方的利益达到平衡等问题已经有了一个初步的了解。虽然《劳动合同法》颁布后，对这部法律究竟对哪方利益保护的多一些这个问题一直争吵不休，但是我想我们只要真正了解了这部法律，然后合理的运用这部法律去签订劳动合同，那么我们就一定能找到劳资双方利益的平衡点，使企业等用人单位的利益最大化，使劳动者得到应有的报酬和劳动保护，从而构建一个稳定和谐的劳动关系。参考文献（1）郭捷等著：《劳动法学》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第114页。（2）李景森，贾俊玲：《劳动法学》，北京大学出版社，2002年1月版，第68页。（3）汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社，1994年版，第342页。（4）《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版。（5）李国光：《合同法解释与适用》（下册），新华出版社，1999年版（6）《中华人民共和国劳动合同法》（7）王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版（8）付红雷：《浅谈劳动合同与劳务合同的相关问题》，中国法院网（9）谢良敏：《劳动合同法完善了劳动合同制度》江西省石城县人民法院（10）谭彩俊：《浅析劳动合同的解除》广源法律服务网（11）吕志海．劳动关系矛盾冲突与协调中的工会作用研究．山东省工会管理干部学院学报，2005，（4）．（12）闫治国．论劳动合同中劳动者单方预告解除．信阳师范学院学报(哲学社会科学版)，2005，（4）．（13）刘志鹏．劳动法解读．台北：元照出版社，2000：196．(14)姜颖．劳动合同期限的立法探讨．法学杂志，2005，（4）．(15)黄越钦．劳动法新论．北京：中国政法大学出版社，2003：128．(16)董开星．浅议劳动合同期限问题．财经界，2006，（8）．(17)董保华．劳动合同研究．北京：中国劳动社会保障出版社，2005：32．(18)张建国．推进劳动合同制度实施，切实维护职工合法权益．北京劳动和社会保障法学会2005年年会论文集，2006．(19)杜新年．劳动合同法侧重保护劳动者利益与劳动法之比较．武汉科技学院服装学院学报，2006，（10）．·荐希望提前解除劳动合同的辞职报告·荐职工劳动 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