徐东根——论国际私法的形式正义与实质正义

论国际私法的形式正义与实质正义 徐冬根 　　[ 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 摘要 ]　中国国际私法的重构必须贯彻国际私法的价值 ,国际私法的 价值是国际私法所追求的基本目标。正义是国际私法所追求的重要价值之一。 形式正义是传统国际私法的价值内核 ,实质正义是现代国际私法法律选择 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 的最根本的价值取向。从形式正义向实质正义的嬗变是当代国际私法发展的基 本趋势。实质正义在当代国际私法中具体体现为以社会或政府利益作为法律选 择的导向和以“有利 原则 组织架构调整原则组织架构设计原则组织架构设置原则财政预算编制原则问卷调查设计原则 ”为指导 ,赋予法官以法律适用选择权。 　　[关 键 词 ]　国际私法 　价值 　正义 我国国际私法学从 20世纪 80年代开始至今的二十多年期间的一个重大缺失就在于对 国际私法的价值研究的重视程度还不够。当然 ,近年来我们可喜地看到 ,一些学者开始研究 和探讨国际私法的法哲学和价值问题 ,并已经取得可观的研究成果 ,其主要表现形式为学术 论文 , ①但也出现了在国际私法著作中设专章对国际私法的法哲学和价值问题进行系统研 究的范例。② 由沈娟所著的《冲突法及其价值导向 》一书 ,可以说是我国国际私法学界第一 部专门研究国际私法价值问题的专著。③ 但是总体上来说 ,这种状况与国际私法以及国际 私法学的发展相比还是远远不够的。鉴于学说在国际私法上的重要性 , ④法学家应该重视 76 ·法学论坛 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ① ② ③ ④ 这方面的研究成果主要有吕岩峰 :《论国际私法立法的价值取向》,载《吉林大学社会科学学报》1996年第 5期 ; 李双元、李新天 :《当代国际社会法律趋同化的哲学思考》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版 ) 1998年第 3期 ;宋连斌 : 《刍议国际商事仲裁的价值取向》,载韩德培等主编 :《中国国际私法与比较法年刊 》(第 3卷 ) ,法律出版社 2000年版 ;肖 永平、谭岳奇 :《西方法哲学思潮与国际私法理论流变》,载《政法论坛》2001年第 1期 ;姜茹娇、王娇莺 :《论国际私法中法 律选择方法的价值追求》,载《比较法研究》2002年第 3期 ;徐冬根 :《论欧美国际私法典的不同进路及其法哲学思想 》,载 《河南省政法管理干部学院学报》2004年第 3期 ;以及许军珂 :《论法典是国际私法形式价值的最佳载体 》,载《北京政法 职业学院学报》2005年第 1期 ,等等。 如肖永平教授所著的《肖永平论冲突法》中 ,其第 10专题为“西方法哲学思潮与国际私法理论流变 ”。该专题对 自然法理论、分析实证主义法学和法社会学理论对国际私法中发展的影响作了系统的阐述。其 21专题还就“价值取向 与中国冲突法立法”进行了研究。参见肖永平 :《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社 2002年版 ,第 161、315页。 该著作以价值作为国际私法的研究主线 ,对国际私法中的冲突法价值的起源、冲突法价值的实现、冲突法价值的 学理研究、中西冲突法价值观比较、冲突法价值导向等问题进行了系统的研究 ,表明了我国国际私法学界对价值的研究 和重视程度又上升到一个新的高度。参见沈娟 :《冲突法的价值导向》,中国政法大学出版社 2002年版。 刘继勇 :《试析学说在国际私法中的作用》,载《辽宁工程技术大学学报》(社会科学版 ) 2004年第 2期。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 对法的价值的探索 ,要把对国际私法的重视直接生成对国际私法价值取向的强烈而现实的 关怀。 　　一、国际私法的价值取向与正义观 法的价值是任何法律在创制时就必须考虑的重大问题 ,贯穿于立法和执法的整个过程 , 是立法和执法的导向。这是因为人类的一切法律实践和法律认知活动都无不以一定的法的 价值追求作为基础和动因。美国著名法学家庞德曾经指出 ,法的价值问题是法律科学所不 能回避的问题 ,“在法律史的各个经典时期 ,无论在古代和近代世界里 ,对价值准则的论证、 批判或合乎逻辑的适用 ,都曾是法学家们的主要活动 ”。① 研究国际私法的价值取向 ,有助 于我们准确地对国际私法进行价值定位和导向 ,解决立法中的价值问题。 法律价值反映的是作为主体的人与作为客体的法之间的这种需要与满足的对应关系。 在价值关系中 ,人是价值主体 ,法是价值客体。正义是“人类社会所一直追求着的美德和理 想 ,也是古往今来各种法律的基本价值之一 ”。② 正如罗尔斯在其名著《正义论 》中开宗明义 所说 :“正义是社会制度的首要价值 ,正像真理是思想体系的首要价值一样。”③国际私法与 正义有着天然的联系 ,正义是国际私法的逻辑前提 ,国际私法是正义的客观要求 ,正义因国 际私法的产生和发展而得以保障、发展。自从国际私法产生以来 ,就一直没有停止过对正义 的追求。正义观引导和制约着国际私法的发展 ,体现在国际私法的制度之中 ,成为国际私法 发展变化的精神和灵魂。一定正义观念是一定时代国际私法基本的思想基础和精神内核 , 在一定程度上决定并主导着国际私法的状况。国际私法在调整涉外民事关系的过程中 ,对 各种特定行为的调整方式都必然地受制于国际私法立法者或者司法者的正义观。正义是国 际私法的先导 ,至少包含以下两层含义。其一 ,从立法上说 ,由于国际私法是指导涉外民事 行为的准则 ,是人们评价涉外民事行为的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。这样 ,在国际私法的制定过程中 ,立法者就 不能不以一定的正义观作为指导并将这些正义观体现在具体的国际私法规范之中。其二 , 从执法上说 ,执法者在执法活动过程中 ,在正义观念方面 ,首先要以统治者 (特别是其中的 立法者 )熔铸于法律规范中的正义观念为指导 ,其次也要受执法者本人正义观的左右。④ 可 见 ,正义是国际私法的实质和宗旨 ,国际私法只有在正义中才能发现其适当的、具体的内容 , 也只有在正义中才能显现其价值。 　　二、实质正义是现代国际私法法律选择方法的最根本的价值取向 考察晚近的国际私法发展 ,不难发现冲突规范在强调明确性、稳定性和可预见性的主流 下 ,还涌动着一股要求打破冲突规范僵硬性局限 ,倡导法律适用体系实质正义的潮流 ,并且 这种趋势日益增强 ,势不可挡 ,现在已经迅速渗透到各国私法立法中。 追求实质正义 ,是现代法律选择方法的最根本的价值取向。法律适用有正义、安全、效 率、灵活、简练等多种价值取向 ,立法者与司法者都期望每种价值取向的最大化。然而 ,法律 86 华东政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2006年第 1期 (总第 44期 ) ① ② ③ ④ [美 ]庞德 :《通过法律的社会控制———法律的任务》,沈宗灵译 ,商务印书馆 1984年版 ,第 55页。 郑成良 :《法律之内的正义》,法律出版社 2002年版 ,第 3页。 [美 ]约翰·罗尔斯 :《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译 ,中国社会科学出版社 1988年版 ,第 1页。 卓泽渊 :《法的价值论》,法律出版社 1999年版 ,第 507页。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 诸价值之间又存在互克性 ,其中一项价值得到充分实现 ,势必在一定程度上牺牲、否定或侵 蚀其它价值。在国际私法的法律选择中 ,即适用冲突法的过程中 ,同样遇到这一问题。但是 在现代国际私法法律选择方法诸学说中 ,大多都倾向于以“追求法院承认的实质正义 ”为根 本的价值取向。① 尽管在 20世纪末 ,传统的形式正义观仍然占主导地位 ,但是实质正义观 已经开始大大地融入冲突正义观 ,从而使得形式正义观出现了向实质正义转变的趋势 ,即冲 突法的形式正义的实质正义化。 在坚持法律预见性和明确性的环境下 ,要实现实质正义并不是一件容易的事情。由于 国际私法的冲突规范立法对法律适用规则已经设定 ,法官在确定准据法的过程中 ,只能按照 法律的设定机械地适用准据法 ,在这种制度下 ,由于法官适用法律的灵活性受到了极大的限 制 ,因而法官在法律适用中的作用是有限的 , ②也就不存在所谓的实质正义问题。相反 ,如 果国际私法的法律适用规范具有很大的灵活性 ,则法官在法律选择时 ,可以充分发挥主观能 动性 ,根据其正义观 ,选择能够体现和贯彻实质正义的法律。因此 ,相比之下 ,在崇尚判例法 的英美各国 ,其国际私法的实质正义 ,相对来说更具有社会基础和法律基础。无论是法官还 是立法者 ,对于法律自由适用和选择法律均给予更大宽容和支持。而相反 ,在大陆法系国 家 ,各国均制定有较为系统完备的国际私法规范 ,尤其是法律选择规则 ,法官只能根据其国 际私法规则来选择所适用的准据法 ,因此 ,大陆法系国家更倾向于冲突法的形式正义。 事实上 ,美国法院 ,即使是在传统的国际私法占统治地位的情况下 ,也得考虑实质正义。 经过 20世纪 60年代的“冲突法革命 ”,美国越来越多的州突破了传统的以僵硬的法律冲突 规则为基础的法律适用制度 ,采取更为灵活的法律选择方法 ,而其中一些方法明确倡导实质 正义。③ 例如 ,莱弗拉尔 (Leflar)提出的“较好法律 ”( better - law)方法、麦克唐格尔 (Mc2 Dougal)提出的“最好法律 ”( the best law)方法、卡弗斯 (Cavers)的优先适用原则等。在司法 实践中所产生的众多冲突法方法 ,对传统国际私法理论和观念产生了重大的冲击 ,同时也表 明了实质正义观在美国的深化和影响。 　　三、从形式正义向实质正义的嬗变是当代国际私法发展的基本趋势 (一 )形式正义是传统国际私法的价值内核 “形式正义 ”是指对法律和制度的公正和一贯的执行 ,而不管它们的实质原则是什么 , 即要求在执行法律和制度时 ,应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人。因此 ,形式 正义又被称为“作为规则的正义 ”(Justice as regulative)。可见 ,形式正义追求的是一种外在 的规则的普遍适用 ,从法律社会学的角度讲 ,这是法律进行形式理性化的过程。德国著名的 法律社会学家马克斯 ·韦伯提出了形式合理性与实质合理性的范畴 ,从而揭示了法律发展 的基本规律 ,其中形式合理性即是形式正义的法理学基础。④ 传统国际私法希望通过单点连接的方式确立起法律适用领域 ,固定且封闭的冲突规范 96 徐冬根 :论国际私法的形式正义与实质正义 ① ② ③ ④ 李金泽 :《关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考》,载《江苏社会科学》1996年第 3期。 See Eugene F. Scoles et al. , Conflict of Laws 17 - 18 (3d ed. 2000) . 李双元 :《国际私法正在发生质的飞跃———试评 20世纪末的国际私法 :进步抑或倒退 ? 一书的总报告 》,载李双 元主编 :《国际法与比较法论丛》(第 5辑 ) ,中国方正出版社 2003年版。 宋显忠、郑成良 :《形式合理性、实体合理性与法律秩序的理性化———兼评马克斯·韦伯的法律理性化观点 》,载 《法哲学与法社会学论丛》(第 2辑 ) ,中国政法大学出版社 2000年版。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 正体现了对“一般规则 ”的追求 ,从而实现法律规则的普遍性 ,而这正是形式理性化的特征 之一。形式合理性的另一个重要特征就是强调规则适用的一致性 ,而这也恰是传统国际私 法以普遍主义为基础、试图在国家间的判决中求得的目标。传统国际私法法律选择方法的 两大特征与形式正义的实质有着明显的共通之处 ,形式正义正是传统国际私法不懈追求的 价值目标。① 形式正义的一个重要内容就是要求法律的适用严格地按照法律规则的内容进 行推演。而运用法律规则进行演绎推理的基本条件 ,就是作为前提的法律规则的明确性。 可是 ,相对于实践中复杂多变的行为和事实 ,法律规则并不总是明确的 ,作为形式正义的法 理学基础的形式理性化是不可能得到彻底贯彻的。而且 ,法律毕竟与各种计量制度不同 ,法 律是有价值取向的 ,当行为在遵循某项法律规则的时候 ,行为人实际上是在有意无意地以规 则背后的实体价值或普遍意志为其行为的取向。所以 ,法律秩序中非但不能排除价值判断 的存在 ,而且 ,法律秩序的理性化过程必然包含着一个系统的和客观化的价值关系的普遍形 成以及理性的法律意识形态确定、论证与不断完善的实体理性化的过程。作为一种结构性 的进步 ,法律程序的实体理性化 ,按照一般的理解 ,应是包含法律规则在内的整个社会的法 律秩序向着更加自由、平等、法治、人权、公平、正义以及法律的各项原则、规范等实体性标准 不断趋近的过程。而形式正义忽略的恰恰是对这种以价值判断为核心的实体正义的关注。 (二 )形式正义与实质正义的法律特征 传统国际私法所体现的正义是一种总体的正义 ,并未突出对具体案件中某些属性的特 别调节 ,亦没有对某类主体给予特别的关注。但是由于每个涉外民事纠纷当事人的自身状 况、生活环境、社会联系、物质条件不同 ,同样的标准可能得出不同的结果。因此 ,从形式上 看 ,一些法律规范是正义的 ,但是从实质上看 ,却是不正义的。随着现代社会关系的日益复 杂化、多元化和多维化 ,传统国际私法亦面临着现代化的问题。国际私法关系的复杂性 ,使 我们不得不认识到传统国际私法规范的不足 ,特别是在当事人之间存在悬殊地位差异的时 候 ,必须有一种更高层次的国际私法规则来进行调整。否则难以实现法律正义、平等地保护 当事人合法权益的目的。为了对这种表面正义而实质非正义的情况有所矫正 ,法律需要采 取特别的措施 ,以体现法律价值取向的真正的正义。国际私法的价值取向正处于从形式正 义向实质正义的转变过程之中。 20世纪初期 ,动荡的社会催生了许多新的法学流派 ,他们反对机械司法 ,主张自由裁量 主义 , ②国家为维持经济秩序和保护社会弱者开始介入私人领域 ,这一时期的私法 ,强调保 护“弱者 ”,并通过国家规制加以实现。③ 这种变化在私法领域也打上了明显的烙印 ,即在自 由与平等的关系中 ,比过去更强调平等和博爱。私法对于立法者而言 ,要洞察现实生活中强 弱对比的变化 ,及时界定弱者群体的范围 ,形成有效的保护措施 ,付诸立法实践 ;对于执法 者 ,要全面地执行法律 ,不仅要根据法律的普遍性规范来解决问题 ,同时也能针对个别情况、 个别案情作特殊处理 ,从而体现法律的能动作用、灵活性和适应能力 ,使弱者保护的法律规 定得以实现 ; ④对于司法者 ,要正确把握弱者的含义 ,在法无明文规定时 ,运用正义原则依法 07 华东政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2006年第 1期 (总第 44期 ) ① ② ③ ④ 姜茹娇、王娇莺 :《论国际私法中法律选择方法的价值追求》,载《比较法研究》2002年第 3期。 徐国栋 :《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社 1992年版 ,第 261页。 易继明 :《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社 2003年版 ,第 181页。 张严方 :《消费者保护法研究》,法律出版社 2003年版 ,第 249页。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 行使自由裁量权 ,尽量维护弱者的利益。 (三 )实质正义是现代法律选择方法的最根本的价值取向 罗尔斯在其名著《正义论 》中对形式正义和实质正义进行了划分。① 实质正义是指在确 定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准 ,是关于社会的实体目标和个人的实体性权利 与义务的正义 ,是实现社会范围内实质性、社会性的正义 ,是一种追求最大多数社会成员的 福祉的正义观 ,强调针对不同的情况采取不同的法律调整方法。实质正义关注的是法律规 范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价 值。实质正义的目标是满足个人的合理需求和主张 ,并与此同时促进生产进步和提高社会 内聚性的程度 ,而这些都是维续文明的社会生活所必需的。② 由于实质正义的概念关系到 权利、要求和义务 ,所以它与法律观念有着紧密的联系。③ 随着时代的发展与社会的进步 , 在实体法的各个领域 ,一些体现实质正义、崇尚人本关怀的社会价值得到确认与弘扬。最近 一些新颁布的国际私法法典中的冲突规范即直接将结果的政策导向明示出来 ,例如 , 1978 年颁布的《奥地利联邦冲突法规 》第 22条便将促成非婚生子准正的政策趋向作为了法律选 择的连接点 ,该条规定“非婚生子女因事后婚姻而准正的要件依父母的属人法 ;父母的属人 法不同时 ,依其中更有利于准正的法律 ”。④ 这种规定现在已经在许多国家的国际私法立法 中被采用。这种以利益之有无、大小作为连接点的方法便是国际私法体现政策导向的方式 之一。此外 ,现代国际私法灵活弹性的法律选择方法也是为实现这种价值服务的 ,即以实现 实质正义为目标。现代法律选择方法正是要挣脱这种僵化连接点的禁锢 ,运用灵活弹性的 “利益 ”、“政策 ”、“联系 ”等概念来实现已被破坏的各种利益关系的再平衡 ,这一点在劳工 赔偿、产品责任赔偿方面表现得尤为突出。 　　四、实质正义在当代国际私法中的具体体现 (一 )以社会或政府利益作为法律选择的导向 在司法实践中 ,法院经常以社会或政府利益作为法律选择的导向 ,来对法律选择规范进 行软化处理 ,其中包括以社会目的分析说对法律选择作指导和以政府利益分析说对法律选 择进行指导 ,以实现国际私法在冲突法层面上的实质正义。在 20世纪 20年代 ,法国学者皮 耶提出社会目的的分析学说 ,认为在选择适用法时应对法律的社会目的进行分析 ,考虑法律 中体现的政策。假如一个法律的社会目的是保护个人利益 ,则该法律应适用于颁布该法律 的国家的一切国民 ,不问他们是住在本国还是住在外国 ,因此 ,根据此分析 ,便排除了住所地 法的适用。荷兰的关于劳动争议的一个判例 ,就体现了此种学说精神。荷兰曾有一项法令 , 雇员的解雇需预先取得地方劳动局的批准。一家美国公司的荷兰雇员在该公司的荷兰分公 司工作 ,后来他被公司解雇 ,但未经劳动局批准 ,遂向法院起诉。公司辩称 ,此种解雇毋须批 准 ,因为雇佣合同受美国纽约州的法律支配 ,而纽约州的法律并未规定这项要求。荷兰法院 则判决说 ,哪一个法律支配雇佣合同是无关紧要的 ,因为荷兰的法律无论如何是适用于一切 17 徐冬根 :论国际私法的形式正义与实质正义 ① ② ③ ④ [美 ]罗尔斯 :《正义论》,何怀宏译 ,中国社会科学出版社 1988年版 ,第 225页。 [美 ]博登海默 :《法理学 :法律哲学与法律方法》,邓正来译 ,中国政法大学出版社 1999年版 ,第 252页。 转引自 [美 ]博登海默 :《法理学 :法律哲学与法律方法》,邓正来译 ,中国政法大学出版社 1999年版 ,第 269页。 李双元主编 :《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社 1998年版 ,第 53页。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved. 影响荷兰劳动市场的法律关系。 (二 )以“有利原则 ”为指导 ,赋予法官以法律适用选择权 “有利原则 ”是实质正义在近年来国际私法上的重要体现。该原则已经越来越成为保 护弱者利益的有力工具 ,“有利于消费者 ”、“有利于受害者 ”等立法规定已随处可见。该原 则应该 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 显受到了柯里的“政府利益分析说 ”和卡弗斯提出的“优先原则 ”的影响。因为 “有利原则”从本质上说 ,就是一个扶弱抑强的利益平衡原则 ,实际上借用了柯里的利益分 析方法。① 同时 ,有利原则也切合卡弗斯在“优先原则 ”中提出的在所有案件中应该确认一 个优先结果的主张 ,即弱者方利益为优先结果。 有利原则的具体化就是适用有利法。为此 ,有的国际私法立法所规定的法律冲突规范 本身 ,就为使用此种有利原则来指定可适用的实体法留有一选择范围 ,例如在本国法与住所 地法之间作的选择 ,取决于哪一国的法律最有利于有关的当事人。1961年 10月 5日《有关 遗嘱方式法律冲突的海牙公约 》规定 ,遗嘱条款的方式凡符合第 1条所指的 5种法律 (即成 立地法、遗嘱人死亡时的本国法、住所地法、惯常居所地法、物之所在地法 )之一者 ,均属有 效。因此 ,当法官根据此公约依次考察这 5个法律时 ,通常可以至少找出一个能使遗嘱的方 式有效的那个法律。 “有利原则 ”反映了国际私法从近代到现代的发展轨迹 ,它是一个从机械性到灵活性的 渐进过程。② 现代国际私法理论和立法的要旨就在于平衡安全性与灵活性之间的张力。③ 有利原则实质上是“政府利益说 ”和“优先原则 ”的细化 ,“政府利益说 ”和“优先原则 ”虽然 在理论上说 ,其法律选择的空间范围比较宽广 ,但是在实际操作中 ,仍然需要通过具体的连 接因素 ,在“与案件有关 ”的诸多国家的法律中选择一个最有利的法律。有利原则的倡导和 在国际私法中的逐步推广运用 ,为国际民商事案件中保护弱者利益提供了制度性保障和便 利的途径。法官在运用该原则时 ,不能不考虑保护法院的政府利益、社会利益和弱者利益的 时代潮流。美国著名法官卡多佐认为 ,法律规则必须具有弹性 ,才能将不断变化的事务囊括 其中。④ 按照卡多佐的看法 ,有利原则能更好地适应司法审判的需要 ,法官可以按照实质正 义的价值取向对弱者利益保护作出更为灵活的解释。 (作者单位 :上海交通大学 ;责任编辑 :杰 　夫 ) 27 华东政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2006年第 1期 (总第 44期 ) ① ② ③ ④ Currie, “Selected Essays on the Conflict of Laws”(1963) Chap ter 4 and 6, (1963) 63 Col L R. 1233. 陈韬 :《评西蒙尼德斯〈20世纪末的国际私法———进步还是退步 ?〉———兼议李双元教授的评论 》,载《时代法学 》 2005年第 1期。 Peter Hay,“Flexibility versus Predictability and Uniform ity in Choice of Law”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law (1991 - I) . p. 293. [美 ]卡多佐 :《法律的成长 :法律科学的悖论》,董炯、彭冰译 ,中国法制出版社 2002年版 ,第 115页。 © 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved.