《合同法》总则适用若干问题

各位法官，大家早上好！今日我想新颁布的 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法总则中的若干问题和大家交换一些看法，我主要想谈如下几个方面的问题。一、合同无效和合同的不成立的关系问题争辩这个问题，必需要从成立和生效这两个概念开头谈。我们讲合同的成立就是指订约当事人就合同的主要条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程，所以推断合同成立有两个重要的条件必需要满足。一个条件就是订约当事人就主要条款达成了合意。什么是合同的主要条款呢?它是依据合同的性质所要求的必需具备的条款。过去，我们对这个“主要条款”的理解也有差异，比如经济合同法就规定，合同应当具备一些条款，很多人认为，《经济合同法》中规定的合同应当具备的那些条款都是合同的主要条款。实际上不是的，由于合同的性质不同，它所要求的条款也就不同。例如 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 与赠与合同要求的条款就不一样，价金在买卖合同中是一个主要条款，但在赠与合同中却不是一个主要条款。所以我们所讲的主要条款是依据合同性质所必需具备的条款，也就是说，假如没有这些条款合同就不能成立的条款。当事人一旦对这些条款达成了全都的协议，合同就成立了。比如说，假如我问你，我要把这块表送给你，你要不要。假如你点头同意，那就是对赠与的主要条款形成了合意。假如我要问你，我要把这块表卖给你，即使你点头同意，也还不能说已经就主要条款达成了合意。由于我们还没有就价金的条款达成合意，也可以认为合同还没有成立，由于假如说没有价金的话，我们不知道到底这块表是送给你还是卖给你。这个问题不清楚，不能确定合同已经成立。其次，就是必需要完成要约承诺过程。例如，一个厂家向另一个厂家发电报询问或者打电话询问，有没有什么型号的钢材。询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。收到电报的厂家马上就按要求把货送到了，这种行为在法律上实际上我们说是一种要约行为，就是以送货这种行为来要约，收到货的一方实际处于一个承诺人的地位，假如他要承诺了，这个合同就成立了，假如他没有表示要接受这个货，现在当事人仍旧还处于要约的阶段，还没有完成要约和承诺的过程，所以不能认为这个合同成立。所以合同的成立必需具备主要条款、完成要约承诺阶段。什么是合同的生效呢?我们讲合同的生效，指的是对已经成立的合意，法律要用一个生效 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 来进行评价，假如它符合法定的生效标准，法律就承认当事人所达成的合意具有法律上的拘束力。或者说，具有一种法律效力，这样我们就说合同已经生效了。那么这个生效的标准是什么呢?《民法通则》第55条规定的几项法律要件：主体合格、意思表示真实、没有损害社会公共道德和公共利益。这些就是法律为当事人的合意进行评价所设定的标准，只有符合这些生效标准，当事人的意思才能够产生一个法律上的拘束力。所以我们讲的合同生效，是指已经成立的合同符合生效的标准，从而具有法律效力。如进一步分析，也可以这样理解，我们讲合同的成立是指当事人的意志，而我们讲合同的生效是指国家对当事人的意志的一种评价，或者是接受生效标准的对当事人意志的一种评价，在性质上是不同的。基于这个缘由，我们说并不是合同一旦成立就当然有效。有人说，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，这是什么意思呢？是不是说合同成立和生效就是一回事。我想强调指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能产生法律上的效力，但是不合法的就不能产生法律上的效力，假如当事人的合意符合法律规定的生效标准，那么这个合同是合法的，法律就赐予它一种效力，所以这个合同就生效，它就产生了拘束力。假如当事人的合意不符合法律规定的生效标准，那么它就可能是无效的或者是可撤销的合同。所以成立和生效仍旧是有区分的。什么是合同的不成立和合同无效？我们认为，凡是没有完成要约承诺过程，或者没有就主要条款达成合意的合同，就构成不成立。比如，我们刚才举的例子，送货的一方把货送到了，但是收到货的一方拒绝接受。那么对方就到法院起诉，告收到货物的一方违约，违反了合同商定。他说你给我打电报就是要询问要求要什么型号的钢材，那么现在我把钢材给你送来了，你又不要，所以你构成违约。有人认为，没有完成要约承诺的过程，这个合同实际上是无效的。我们说这不是一个无效的问题，而是由于这个合同没有完成要约承诺过程，所以它根本就没有成立。在合同根本没有成立的状况下，就没有必要对它用一个生效的标准来进行评价，来确定它到底是有效还是无效。由于这种评价它必需要有一个前提条件，就是必需要当事人达成了合意，那么现在这个合意没有形成，所以这个评价就是毫无意义的。评价是在已经有合意的基础上才能做出评价，所以合意是第一个阶段必需要完成的问题，而有效无效是其次个阶段的问题。第一个阶段还没有经过的话，根本就不行能进入到其次个阶段。所以这不是一个无效的问题，无效只能是指当事人的合意违反了法律、行政法规的强制性规定。这是我们为什么要区分无效和不成立的一个重要缘由。我再举一个例，谈到格式条款，这是一个格外简单的问题。有一个人家里的电话被掐断了，他问电话公司为什么把我的电话线掐断了。电话公司告知他是由于他没有交电话费。他说我没有交电话费，你也不能把我的电话线掐断呀，没有缴费是由于我遗忘了，你现在把我的电话线掐断了，我很多重要的事都没有方法打电话。电话公司就跟他解释说，当时你来装电话的时候，我们给了你一张收据，收据反面上有一条规定写明假如客户不按期缴费，电话局有权停机，现在就是依据这条规定，因你没有缴费而将你的电话停机了。这个规定在法律上叫做格式条款。但是这个格式条款现在发生了争议，一方说这是合理的，另一方说这是不合理的，双方起诉到法院。法官们也在反复地争辩这个条款是不是合理的?是不是有效的?在这里我想提出另一个问题，就是这个条款是不是成立了?假如这个条款没有成立的话，那么我们来争辩这个条款是否生效，有效还是无效有什么意义呢?当时一个法官问我为什么条款没有成立呢，我说这个条款是写在收据的反面，一般人看到这个收据，不认为这是一个正式的文件，特殊是你把条款印在收据的反面，假如它没有引起对方的留意的话，应当说它违反了格式条款成立的一个重要的规章，就是在利用格式条款订立合同的时候应当提起相对人的留意。所以，这个条款不能认为它已经订立到合同里面了。就好象说到商店买东西，你写一个牌子说“货物出门，概不退货”，最终我要退货的时候，你说由于有这个规定，不能退货。现在我们不管这个条款是否合理，这个是另外一个问题。假设我买东西的时候，你不是将这个告示摆放在我买东西的这个柜台边上，而是放在其他的柜台上，我根本没有观察，你也根本没有提起我留意，你现在怎么能说这个条款订入到合同中呢?所以说格式条款，假如根本就没有提起对方留意的话，就不能认为它已经订入到合同中，合同根本没有成立。假如合同没有成立，那我们为什么要去争辩这个条款是不是有效的呢?我认为这是没有任何意义的。区分无效和不成立具有重要意义，还表现在如下几点：第一，合同假如是一个不成立的问题的话，它可以通过当事人的事后的实际履行行为来促使这个合同成立。比如说这批货尽管送到以后收货人现在不收，但后来他发觉这货还不错，把货打开包了，把钢材用了，实际上就是已经实际地接受了这个货物，那么这种实际收货的行为可以促使这个合同成立。从当事人的实际收货行为中，可以解释他已经以他的行为做出了承诺。所以，合同假如是一个不成立的问题的话，它是可以通过实际履行行为而促成它成立的。但对于无效合同不能这样，由于假如一个合同它已经是内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗的话，不能够通过实际的履行行为来使它有效。即便当事人事后做出了实际履行的行为，也不能够说宣告这个合同是有效的。有人认为，无效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是两年，假如当事人已经实际履行，合同有效。这种观点看来还是值得商榷的。由于我们说假如允许一个明显违法的合同，通过实际履行来使它有效的话，实际上就是鼓舞当事人可以去履行一个违法行为，鼓舞当事人履行违法行为实际上就是鼓舞当事人去从事违法行为，这和法律、无效合同制度甚至和整个合同法的宗旨都是违反的。但问题是由于我们的强制性规定太多了，很多合同可能违反了强制性规定，但并没有损害社会公共利益，所以实行这些观点的目的就是要进一步限制无效合同范围。但是我想说的就是说我们要限制无效合同范围，只能是从分析、区分强制性规范本身来考虑，不能从实际履行这个角度来限制。前几年我们争辩过担保的问题，大家知道，担保里面有一些银行印制的不行撤销的担保书，围围着这种担保，假如主合同因违法被宣告无效，那么对不行撤销的担保是不是也应当宣告无效，引发了一些争议。很多银行认为不管主合同是否有效，只要当事人签订的是不行撤销的担保的话，担保合同永久有效。所谓不行撤销就是指不受主合同效力的影响。有些判决也接受了这样的观点。我不赞成这么理解，在主合同无效的状况下，担保应当同样被宣告无效，缘由是什么呢?我是从无效合同不得连续履行这个角度来考虑的。假设主合同由于违法被宣告了无效，我们同时又承认担保合同连续有效，那么担保合同连续有效的意思是什么呢?就是我们将要使担保人或者保证人连续地代主债务人履行主债务，那岂不是说要连续履行一个违法的主合同吗？这等于说是要鼓舞当事人从事违法行为。假如这样做，那么我们宣告主合同无效有什么意义呢?所以这个无效合同是不能够连续履行的，更不能说由于连续履行而能使它有效。其次，从合同漏洞的填补角度来说。假如是合同还没有成立的话，那么它是可以适用合同漏洞的填补规章的。当事人尽管完成了要约承诺过程，但是主要条款欠缺，这个时候就消灭了合同漏洞。在消灭合同漏洞的状况下，从合同法中鼓舞交易原则动身，特地制定了填补合同漏洞的规章。过去我们消灭这样的状况，都是简洁地宣告合同无效。新的合同法要求法官要遵循填补合同漏洞的规章来尽可能的促使合同成立，从而鼓舞交易。但是假如是一个无效的问题，假如它的内容已经明显的违反法律、行政法规的规定的话，那么就不行能适用填补合同漏洞来使它有效，只能够修正违法的内容来使无效的合同转为有效。第三，就是对于成立不成立的问题，原则上是当事人的合意问题，所以假如当事人事后情愿接受这个合同，情愿承认这个合同，法院通常没有必要进行干预，它可以通过填补合同漏洞或者其他方式来解决，通常不应当适用国家干预原则。但是对于无效的合同，即便当事人没有主见合同无效，法院也要依职权进行审查，来发觉合同是不是具有无效的因素，从而确定是不是应当宣告合同无效，这是我们说无效和不成立的重要区分。最终，就是在责任方面，在不成立的状况下，假如有责任的话，那么它主要是缔约过失责任的问题，不涉及到比如说返还原物、恢复原状等等这些责任，由于在不成立的状况下，通常合同还没有成立，谈不到履行，假如没有履行的话，也不行能有恢复原状的问题。但是在无效的状况下，宣告无效以后要恢复原状，当事人要返还财产，特殊是由于无效是明显的违反了法律、行政法规的规定，所以除了担当民事责任外，还有可能当事人要担当行政的，甚至刑事的责任，这一点也是和合同的不成立不一样的。特殊是无效的状况下，由于当事人违反了法律的规定，具有不法性和违法性，所以对于无效合同中有过错的当事人，应当实施制裁。从民事的角度上讲，可以接受民事制裁方式。对无效合同当事人，我们的《民法通则》规定民事制裁包括法院判决罚款的方式，但到底在何种状况下可以接受这种方式，这也是有争辩的。我个人认为对无效合同的当事人，假如的确是有意违法，比如走私的行为等等，那么法院完全可以接受民事制裁方式。所以我觉得民事制裁很大程度是针对有意违法的当事人而实施的。但是合同不成立主要是当事人是否能够达成合意的问题，在这种状况下，生怕就不能接受民事的制裁方式。二、关于合同的相对性原则合同的相对性原则，就是说合同当事人一方只能依据合同向有合同关系的另一方提出合同上的恳求，而不能向第三人提出合同上的恳求，除非有法律上的依据。比如合同法中债的保全的规定，这是合同的相对性的例外。合同法规定代位权、撤销权，允许债权人可以对第三人直接提出恳求，这是格外例外的规定。没有法律上的规定向第三人提出恳求，在一般情形下，第三人只能提出一些其他的恳求，如侵权法上的恳求、不当得利的恳求，但是不能主见合同上的权利。合同相对性规章包括了三个方面的内容：一是合同主体的相对性。所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人依据合同提出恳求或提起诉讼。与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出恳求或者提起诉讼。合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的恳求和提起诉讼，而不能向与他无合同关系的第三人提出合同上的恳求及诉讼。举一个例子来说，甲乙双方在签订以货易货的合同时，由于事先估量到将来可能要发生纠纷，所以在合同中商定消灭纠纷后由丙出面协调。后来甲到期没有交付货物，丙直接在法院提起诉讼，要求甲履行合同、交付货物。这个案件中，丙并不是合同当事人，尽管合同规定了丙在发生纠纷时可以出面协调，但协调的含义主要是对双方进行调解工作，并没有使它因此而成为合同当事人。所以丙直接以当事人的身份在法院起诉，明显是不合格的。二是合同内容的相对性。所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并担当该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主见合同上的权利。合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人，比如说，甲在某游泳馆乙处购买了一张优待卡，卡上记载了甲的姓名，并规定该卡仅限甲使用，后来甲出差到外地，就将卡转卖给了丙。后丙在使用该卡时，乙认为与卡上的名字不符，拒绝其进入，而后双方发生纠纷。本案中甲违反双方商定而且没有取得乙的同意，所以转让是无效的，由于该买卖关系所设定的权利只能由甲享有，因而在转让无效后丙就不能持该卡享有合同规定的权利。在合同法中当事人只能给第三人设定权利而不能设定义务。任何人为第三人设定义务的行为都应当是无效的。法律上允许为第三人设定一种权利，由于民事权利都体现为一种利益，你为第三人设定权利表明你给第三人某种利益，这样的话，一般不会对第三人带来某种不利。所以法律承认为第三人缔约的这种合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒绝。但你不能任凭为第三人设定义务，该设定义务的行为对第三人不具有拘束力。法律上也不能承认这种设定义务的行为的有效性。如合同中规定当事人商定的货物由某公司代乙方向甲方供货，但某公司并没有交货，也没有在合同中签字，当事人拿着这个合同向法院起诉，要求该公司履行交货的义务。这个条款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。除非第三人在合同中签了字，假如该公司没有这么做，不能要求他担当违约责任。合同规定由当事人担当的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。合同当事人无权为他人设定合同上的义务。三是合同责任的相对性。所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其担当违约责任。强调合同关系的相对性，也要强调只有合同的当事人才能享有合同上的权利，担当合同上的义务，以及违反合同后的责任，而非合同当事人原则上不应当担当一种合同上的义务和责任，违约当事人应对自己造成的违约后果担当违约责任，而不能将责任推卸给他人。比如说我们在实践中经常遇到这样的状况，甲方向乙方供货，依据合同规定，应当是甲方送货上门。但甲方拖延了一个星期才交货，乙方要求甲方担当违约责任。甲方则表示它和铁路部门订立运输合同后铁路部门违反了合同，才最终导致拖延交货，因此，乙方应当追究铁路部门的责任，而非对自己提出恳求。这里甲方的抗辩明显并不成立，由于这一买卖合同只是甲方和乙方之间的合同关系，铁路部门与乙方之间并没有合同关系，因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即铁路部门追究违约责任。合同的相对性是合同法中的基本规章，理解了合同的相对性，对于我们分析简单的合同案件并正确处理纠纷意义重大。分析任何一个合同纠纷，我们首先必需理顺不同的合同关系，要厘清到底谁和谁之间存在合同关系。假如合同涉及了多个主体，那么就要看他们是不是真正的合同当事人，然后再确定谁应当向谁负责。其实合同案件看起来头绪很多，但假如依据合同相对性的原理去梳理，就格外清楚了。举一个简洁的例子，甲向乙借贷了二十万元，始终没有还，后来丙不知出于什么缘由，对甲写了一句话，称自愿挂念甲还十万元或者情愿以某批货物偿还其中的十万，并在合同上盖了章。后来他没有实行该承诺。债权人乙到底应当恳求谁偿还债务呢？是原来的债务人还是后来自愿还款、交物的丙呢？类似的案件很多。这就涉及到了我们要依据合同的相对性的原理确定当事人的问题。我们必需要考虑这样一个案例中首先是否发生了债务的移转问题，就是债务人把他的债务通过与债权人达成了转让的协议，把他的债务一部或者全部转移给第三人，假如是全部债务的移转，一旦生效，原来的债务人就把他的债务全部移转给新的债务人，原来的债务人就退出了原来的债权债务关系，而新的债务人就要顶替原来的债务人的位置。假如发生了债务的全部移转，债权人就没有权利再告原来的债务人。这样，我们首先要确定是不是发生了债务的移转，由于这直接关系到能不能告原来的债务人的问题。我的看法是，这个案子并没有发生债务的移转，由于完成一个债务的移转，不仅要求有转让人和受让人之间达成合意，而且还要取得债权人的同意，同意他们之间债务的移转，刚才的案例中第三人的写的话语已经表明自愿他自愿替乙还钱，但没有任何证据证明可以表明他和债务人之间达成了债务移转的协议。没有这样的证据证明，该债务的移转也就不再存在。在审判实践中，有的判决推定他有这样的一个协议。这是没有方法推定的，自愿挂念还款并不表明要把全部的债务担当过来了，这还是两回事。在自愿还款的状况下，只是在挂念债务人履行债务，假如没有履行或者履行不适当，债权人还是应当直接找债务人，由于既然债务关系没有发生转移，应当直接找债务人，真正的债权债务关系还是应当发生在债权人和原来的债务人之间。当然也有人提出在这个案子中，是不是发生了一个新的合同，产生了一个新的合同关系，依据这个新的合同关系，债权人可以直接向第三人提出恳求，我不太赞成。由于这还是一个单方的承诺，看不出这是一个双方达成的合意，而且假如合意的存在至少具有对价的因素，假如我们把它当为一个合同，这里面就有一系列的问题，债务人的债务有没有移转，在债务人还没有退出债务关系，且有力量清偿的状况下，债权人不找债务人而直接找自愿担当债务的第三人，这生怕不是很合适，对第三人也不公正。所以不能看作是新的合同，我们要严格区分，考虑在合同中遵循合同的相对性原则，不要任凭把第三人拉进来作为合同的当事人。三、关于当事人订约资格的问题大家知道，我国将具有订约资格的主体分为两类，一类是法人，一类是自然人。就自然人的订约资格问题来说，过去依据《民法通则》的规定，无行为力量人和依法不能独立实施行为的限制行为力量人所订立的合同都是无效的，这次《合同法》修改了《民法通则》的这个规定，认为从原则上讲无行为力量人或者限制行为力量人，特殊是限制行为力量人，依法不能独立实施的行为并不是当然无效的，而是一个效力待定合同。所谓效力待定，就是说这些合同在订立以后，相对人有权催告无行为力量人和限制行为力量人的法定代理人是不是追认。依据《合同法》第47条的规定，相对人应当在一个月内要求其追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。这一个月是法定代理人考虑是否要作出追认的期间，在此期间内，这个合同的效力处于一种不确定的状况。假如追认了，这个合同就是有效的，假如不追认，合同就是无效的，从这方面理解，我们就把它称为效力待定。为什么我们要把它当作为效力待定呢?由于过去实行一种无效的做法，剥夺了法定代理人的追认权。我们举一个例子，一个小孩子十一、二岁，他发觉房屋漏雨，他就请人来修缮房屋，修缮房屋完了以后，由于价款问题发生了争吵，所以一方就起诉到法院。过去一消灭这种状况，当然就宣告为无效。但是这种做法，实际没有考虑到这种请人修缮房屋的行为，实际上也是符合法定代理人的意志的，而且在当时的状况下，也是完全必要的。假如我们简洁地宣告无效，那就根本漠视了法定代理人的意志，没有敬重他的意志；其次也不利于鼓舞交易，特殊是宣告无效以后，带来了很多的副作用和麻烦，比如说，房屋修缮以后，是不是要恢复原状呢？而现在这种效力待定，就赐予法定代理人一种追认的机会，可能会由于追认而促使很多合同有效，这是格外好的。当然这样的合同也有两种例外，第一种是无行为力量人或者限制行为力量人纯获利益的合同。纯获利益，比如说一个赠与合同，法定代理人要送一点东西给这个孩子，如送一块表给这个孩子，这就是纯获利益的合同。对于这种纯获利益的合同当然是有效的，这是作为效力待定的例外。为什么把这个作为例外呢?缘由很简洁，法律上之所以要设立订约资格，根本上就是要爱护限制行为力量人和无行为力量人的利益。这种合同对于他们是完全有利的，完全不会损害他们的利益，因而没有必要使它们成为无效的合同，也没有必要使它成为效力待定的合同。其次个例外，是依据行为人的年龄确定完全能够实施的合同。比如这个孩子搭公共汽车，这也是订合同，你不能说这个孩子连搭公共汽车也不行，要公共汽车司机把票款退还给这个孩子也是毫无必要的。现在我们主要是要谈论一下法人的问题。大家可能留意到，合同法对于法人超越经营范围的行为是否无效并没有作规定。没有作规定的缘由很简洁，由于当时对这个问题争议很大，说不清楚。依据我做过的调查，很多地方无效合同中，70％都是由于超越经营范围而引起的，有的地方甚至超过了70％。而最高人民法院历来的观点，就是坚持凡是超越经营范围的合同就是无效的。而《合同法》坚持鼓舞交易原则，就不能够再坚持超越经营范围一概无效的规章。实际上从各国民事立法的进展趋势来看，总的趋势是对经营范围渐渐放开，从而使公司更机敏的从事经营活动，以促进社会经济的进展。而且在超越的状况下，现在世界国家的立法不是都使它无效。确的确凿是这样，我过去也写过一些文章，也批判过我们过去的做法。我们国家从改革开放以来，实际上对经营范围也是有渐渐放开的趋势，比如说过去在进行工商登记时对经营范围要求写得格外具体、具体，但后来也渐渐允许企业登记时可以在经营范围一栏中写得模糊、原则一些，或者尽可能使其包含的范围更宽泛一些。这对于搞活经济也是格外有利的。所以在《合同法》起草时，很多学者主见应当干脆明确规定超越经营范围都是有效的。但是这样写又带来了新的问题，一是我们国家的《民法通则》、《公司法》照旧要求企业在经营范围内活动，这些法律在实践中仍旧是有效的。假如我们规定超越经营范围都是有效的，这就和这些法律规定发生了冲突。二是在有关法律或者行政法规对法人从事某种行业或者某种交易提出了某种订约资格的要求的状况下，不具备这种特殊的订约资格不能认为都是有效的。比如我们说，你从事外贸，你要有外贸代理权；你要搞烟草买卖，你要有烟草专卖资格；你要办银行，你就必需要有办理银行的资格；现在你要修建房屋，依据建筑法，你还要有一个资质等级的要求，并不是说每一个人都可以盖高楼的，你必需有修建高楼的资格；你卖房子，必需要有销售房屋的许可。严格地讲，这也是涉及到经营范围、经营力量的问题，你怎么能说没有这些都是有效的。假如这么说，那么法律规定这些特殊的订约资格还有什么意义呢?那不是乱套了吗?所以在《合同法》中也没方法规定超越经营范围都是有效的。我们当时建议对超越经营范围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的状况，后来由于列举上有困难，所以立法时干脆回避了，回避的目的就是由司法解释来解决。关于这个问题，我个人的看法主要有两点：第一，法人超越经营范围原则上都是有效的，法院不能对这类案件简洁的宣告无效。这样做的目的，就是为了充分的鼓舞交易。甚至就售房许可来说，虽然依据法律规定没有售房许可是不能卖房子的，但我个人的看法也不能简洁的说凡是没拿到售房许可的，卖掉的房屋都是无效的。生怕这里面也要区分不同的状况，有的状况是可以事后补办的，由于这里面有一些特殊的订约资格要求主要是为了爱护当事人，比如售房许可，按我的看法，主要是为了爱护买受人，爱护相对人的，既然是爱护相对人的，但相对人又同意接受这个房子，那么在这种状况下，可以考虑爱护相对人权益，责令其补办。但有一些是不行以补办的，比如你没有外贸许可证，你不行能事后补办，因此这种状况跟刚才讲的又不同。法律规定这种特殊的订约资格主要不是为了爱护相对人的，而是为了维护一种外贸秩序，这种状况我的看法就是不能补办的，你没有这种东西，当然就是无效的。当然这个补办的问题也关系到我们的司法解释里面，也有一些问题需要争辩，法院是做一次判决，还是作两次判呢?过去有人曾经问过我这个问题，假如行政机关不给你补办，或者是当事人他自己不补办，那怎么办呢?是不是要再作一次判决，我认为作两次判决是不合适的，可以考虑在一次判决里面把假设不能补办的状况也写进去，把不能补办应当怎么处理也写进去，这样是一种比较好的方法。所以我觉得给一次补办的机会比不给补办要好，比如售房合同给一次补办的机会比不给补办要好，由于它有利于促进交易。特殊是我们要考虑法律设定这种要求是为了爱护相对人，既然相对人情愿，那么我们还是应当从立法的宗旨考虑，通过补办来促使合同生效。其次，在例外状况下，不具有法律或者行政法规规定了特殊的经营资格、特许权利等状况，可以认为因超越经营范围而无效。这就是说，法律和行政法规对某种行业或某种交易规定的特殊的经营资格、特许权利等的要求，没有取得这样的资格或权利，也就不具有行业的准入资格，因此就不能订立相关的合同。比如说，就金融这个行业来说，国家特殊要求要有特殊的经营资格，不是什么人都可以办银行经营人民币业务。否则金融秩序就可能发生混乱，消灭大量的金融风险。所以没有经营资格而订立的储蓄合同，都应当是无效的。这里我要强调一下，对这些状况假如将来我们宣告无效的话，在《合同法》中的依据是什么，既然合同法中没有规定超越经营范围都是无效的，那么我要作判决的话，要依据什么做判决呢?我建议是不是可以用《合同法》第52条第五款的规定，《合同法》第52条第五款就是违反法律、行政法规的限制性条款无效，依据这个规定，就是说要求有特殊的订约资格，这就是一种法律、行政法规的强制性规定。假如你不符合这个规定，那么就是无效的。所以我的建议就是应当依据《合同法》第52条第五款的规定来解决这个问题，所以不是说没有法律依据。法人超越经营范围与法人的法定代表人的越权行为，状况是不一样的。依据《合同法》第50条所作的规定，法人的法定代表人超越职权的行为原则上都是有效的，由于法定代表人实际上就是法人，所以既然法定代表人超越职权订立的合同是有效的，有人认为，法人超越经营范围与法人的法定代表人的越权行为，实际上是一回事，所以，依据《合同法》第50条，法人超越经营范围所订立的合同也就是有效的。我觉得这个理解是不对的，法人超越经营范围和《合同法》第50条所讲的法定代表人超越职权，这是两个有联系但完全不同的问题。而且《合同法》第50条也不是为了解决法人超越经营范围的问题，为什么这么理解呢?首先，我认为法定代表人职权的确定以及他超越职权的问题这都是一个法人内部的问题。比如说，法人内部规定董事会开会，给经理、董事长限定一个职权范围，规定他不能任凭去贷款，规定他对外担保时要取得董事会的同意等等，甚至董事会特地作出一个决议，规定他不能这样不能那样，这些都是法人内部的问题。法定代表人超越了职权，是违反了法人内部的章程以及法人内部的规定，但是不应当影响法人对外订立的合同的效力。所以法定代表人超越权限的问题，我觉得这是一个涉及到内部的问题，但是法人超越经营范围的问题，我觉得这不存在一个内部关系的问题，这都是一个对外的问题。经营范围是要对外公示的，但法定代表人的职权范围不肯定要公示。经营范围尽管可能是章程规定的，但更主要的是在营业执照登记上规定，这都是要对外的，涉及到外部关系，不涉及到内部关系。法定代表人超越职权范围，法人内部可以惩罚他，但是法人超越经营范围，这不涉及惩罚谁的问题。其次，我认为法定代表人超越职权的行为对于法人来说都是有效的，缘由就是这个法定代表人是代表法人行为的，所以对法人都是有效的。但是，超越经营范围的行为，有一些是明显违法的行为，比如，违反了有关银行准入的规定，而从事金融活动，由此订立的合同当然是无效的。四、关于合同的形式问题合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。我们讲合同的形式要件有两层含义：一个方面所谓合同形式要件指的是合同实行什么样的方式订立，到底是实行口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的方式，这是我们讲的合同形式的第一层含义。合同形式还有其次层含义，就是指合同的成立生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求。比如说是不是需要获得审批和登记，获得审批和登记等等这些条件的满足才能导致合同的成立和生效。这是合同形式要件的其次层含义。从第一个方面来理解，合同的形式可以分为商定形式和法定形式。所谓商定的形式就是指当事人在合同中特殊商定要实行某种形式合同才能成立或生效，例如当事人商定合同从双方签字盖章以后正式生效，或者规定自办理公证时起生效。假如双方在合同中作出了这种规定的话，尽管法律没有对该种合同的形式进行特殊要求，但是不具备当事人商定的形式，合同仍旧不能成立。所谓法定的形式是指法律对合同订约方式和特殊形式要件作出了规定。例如，我国《担保法》规定保证合同必需接受书面形式，《城市房地产管理法》规定土地使用权出让合同也应当接受书面形式。《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。这就在法律上明确了合同的形式可以多样化，由于合同的本质实际上是一种法律关系，也就是一种合意的关系，这种合意关系可以以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现出来。书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力的作用。没有书面形式并不意味着并不存在合同关系。这次合同法增加了当事人可以接受书面的、口头的和其他的形式。有可能在没有这张纸的状况下，你可以有效的证明合同关系已经成立，这都有可能，同时也有可能证明合同关系内容。所以不能说没有实行合同书面形式订立合同，这个合同就是完全无效的或者不成立的。但是法律法规假如明确规定不实行书面形式合同将不成立或者无效的话，这个时候书面合同就不再是一个证据效力问题了，而是一个成立要件生效要件的问题了。所以假如没有满足法律规定的要求，就可能导致合同不成立或者无效。比如法律规定担保合同必需要实行书面形式，否则它是无效的。所以有人说这个保证，请个保人借点钱，借点钱请个保人还要实行什么书面形式，知道就行了，数额又不大。我们说这个保证合同生怕必需要书面形式。由于假如没有书面形式的话，债务人一旦不能履行债务的话，保证人都会想尽千方百计不担当责任。那么对于老百姓之间数额不大的借款，你根本不用请保人，你根本不用去搞担保，你搞了担保就必需实行书面形式。这是法律明确规定的必需要实行的，否则合同就是无效或者不成立的。有这种规定，这个时候书面形式它就成了一个成立要件，生效要件。书面的、口头的是比较好理解的，我这里解释一下其他的形式。其他形式指的是什么呢?《合同法》第10条讲的其他的形式，我的理解这个其他的形式指的就是我们刚才讲到的《合同法》第36、37条的规定，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以行为的形式来订约。我想解释一下，首先必需是双方都作出了行为，而不是单方的履行。法律为什么这么写呢?就是要从双方的行为来推定当事人之间具有一种合意，这样就必需要求当事人双方都从事了某种行为，假如只有一方的行为，那就根本没有方法来解释双方有一种合意存在，这点很重要。将来我们在解释问题的时候，我们确定不能由于只有一方履行了，就说合同成立了，这是不行的，必需还要求另一方接受。其次，我们还要看履行的是什么，必需是履行了主要义务，才能消灭这个合同。假如双方只是履行了次要义务，那不能说合同成立。为什么?这就回答了我们刚才的问题，什么是合同的成立?合同成立就是依据主要条款达成了合意。所以假如你仅仅只是履行了次要义务，不能解释你已就主要条款达成了协议。那为什么要用口头的形式？现在也有很多人批判这个问题说《合同法》允许使用口头的形式，这好象对法院将来处理问题不利，而且会不利于爱护当事人的利益，我认为这个理解是不妥当的。我简洁地解释一下，我觉得《合同法》允许使用口头形式，首先这是合同自由的一个自然的引申。换句话说，我们要讲合同自由的话，这当然就包含了一个重要的内容，就是可以允许当事人选择书面的形式，也可以选择口头的形式，特殊是我们要考虑在实践中大量的消费合同都是接受口头的形式订立的。比如你说买东西，有人过去说口头形式订立的都是标的很小的，但是你到商店买东西，花大价钱买东西的标的可能是很大的。口头形式未见得都是标的小的，假如不允许当事人用口头形式订立合同的话，那么很多消费合同和 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我们就根本没有爱护当事人的利益，特殊是爱护消费者的利益。我觉得这是不行思议的，特殊是在现代社会，交易一方面要求平安，一方面越来越要求快速，你怎么可以说不允许当事人订立口头合同，那很多交易都是无法完成的。更何况我的看法是，无论口头也好，书面也好，实际上是一个证据的问题。合同是什么?很多人理解，合同就是一张纸。这个理解是不对的，合同不是一张纸，是一种合意的关系。而这张合同的存在，是来证明这种关系，是作为证据消灭的。这种观点把合同书和合同混同了，而合同可以说以这张纸来证明，但不见了这张纸，不见得就不能证明合同的存在，这个问题涉及到对整个合同的理解的问题。我的看法是《合同法》在很多状况下，口头的证据不见得就要比书面形式的证据在证明的力度上要差，为什么呢?大家知道，我们新的《合同法》在书面形式中包含了一个数据电文，数据电文里面就有一个电子邮件，我认为在计算机进展到现在这种状况下，单纯就凭电子邮件不能证明合同的内容。由于在当今的技术上，电子邮件有很大可能会被篡改或被更改。我给你发去一个电子邮件后，别人完全有可能把这份电子邮件从你的信箱里面调出来修改。到目前为止，我们还没有一种有效的方法来防止篡改和修改。相反录音的方式可能更有效，比如你打电话问我要什么货，在美国经常是这样比如你打电话要更换一个长途电话公司，电话公司要将电话转换过来，他就问你同意不同意，只要你同意，他就录下来。这种录音我觉得要比电子邮件更有证明力度。莫非口头的就比书面的要差吗?不是这样的，我们这个观念要转换过来。当然将来计算机进展，电子邮件是不是会进展到不行篡改的程度，那我们不知道，但至少还需要几年的时间。所以说订约的方式要多样化。关于书面形式，《合同法》规定了合同书、信件和数据电文，我首先解释一下什么是合同书。我们的合同书，实际上是载有合同的条款，并且有当事人双方的签字或者盖章的文件。合同书是指载有合同条款的文书。合同书是最典型的，也是最重要的书面形式，具有如下特点：第一，合同书必需以文字凭据的方式为内容载体，也就是说必需要有某种文字凭据。其次，合同书必需载有合同的条款，否则就不能成为合同。例如，收据等文字凭据尽管也可以证明合同关系的存在，但是该凭据上并没有载有合同的条款，因此不是合同书。当然，假如一份合同书载有合同的全部条款或主要条款，则该合同书将可以构成一份完整的合同。第三，合同书必需要有当事人双方的签字或者盖章。合同书和信件以及数据电文的区分在什么地方呢?这个区分就表现在合同书是有双方的签字或盖章的。到底应当是签字还是盖章，当时争辩这个问题的时候争辩也是很大的，有人主见说是要签字，有人主见说是要盖章，有人主见是两种都要，最终是接受了一种。我觉得这个方法是比较好，只要你是签字或者是盖章就可以了，但必需是双方的，不是单方的。假如假如这是单方的签字或盖章，我们说这不是合同书，这仅仅是一个信件或者是一个电子邮件等，不能称为合同书。但是假设在一个信件上，一方在上面签字后另一方也在上面签字或者盖章，也可以转化为是合同书。所以对于合同书，我的理解必需要有双方在上面的签字或者盖章，才可以说合同已经成立。就是这个缘由，所以我们认为合同书是最好的证明，一旦有合同书的存在，基本上我们可以说合同已经成立了。除此之外，有时候还要看合同书是不是主要条款欠缺，但在大多数状况下，合同书已经达成的话，那可以说合同已经成立了。但是假如是信件和数据电文，还要有其他的证据来帮助地证明，才可以证明合同是否成立了。所以一个合同书可以单独证明，而其他的形式必需要有其他的证据来帮助证明。合同书一旦达成以后，在实践中，除非合同书中有特殊商定，当事人一方就不能再要求签订确认书了，而在接受信件和数据电文的状况下，一方可以连续要求签订确认书，作最终的确认。这个缘由是什么，这个缘由主要是我们这个《合同法》把合同认为是一个双方都签字的文件，假如双方都签字了，就可以认为这个合同已经完成了要约和承诺的阶段了。假如在这个状况下，你还要求对方去签订确认书，那就可能是单方面的毁约了，所以就不允许你再次要求签订确认书。所以依据《合同法》里面的理解，确认书就是对承诺的最终的确认。但是在接受信件和数据电文的状况下，当事人还是有权利可以要求连续签订确认书的，由于到底没有消灭双方签字或者盖章。关于数据电文，依据我国《合同法》第11条规定，数据电文是一个范围比较宽泛的概念，它包括了电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等各种形式，这些都可以成为合同的书面形式。承认数据电文是书面形式，这是一个重大的突破，是借鉴国际上合同立法阅历的结果，也符合世界各国商业进展与立法的趋势。当然，承认电子合同为书面形式，必需看到这种书面形式不同于其他的书面形式，或者说这种书面形式仍旧具有其固有的缺陷，主要体现在：由于现有的技术尚不能完全解决签字问题，这就使其作为证据使用遇到极大的障碍。另外，这种书面形式并不存在着原件，从电脑中下载的内容并不是真正的原件。全部电子合同不行能成为“经过签署的原件”，所以对电子合同承认其为书面形式时，也应当特殊留意到这种书面形式作为证据使用时，它的证明力可能是受到限制的。还有一个现在争辩很大的问题，就是说没有办理登记批准手续的合同应当怎么办?《合同法》第10条其次款以及第44条等条文规定，法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的，应当依照其规定。对这个规定应当怎样理解？很多法官也提到这个问题，是不是法律、行政法规规定应当办理审批登记手续而没有办理，合同都是无效的？这就涉及对形式要件的效力怎么看的问题。我个人认为：除非法律特殊规定必需满足某种形式要件的要求，合同才能够成立或者生效，否则，只要当事人对合同主要条款达成合意，合同就应当成立并同时生效；没有满足特定的形式要件的要求，可能只是影响到有关物权等权利不能有效设定和变动的问题，但不能影响到合同的成立和生效。首先讲登记，登记的效力到底是什么？没有办登记是不是应当导致合同无效？登记是一个成立要件，还是一个生效要件？这些始终有争议。长期以来，我们始终把登记看作是国家管理经济的一种手段和方法，和这种观念联系在一起，我们在很长时间里对登记这个概念始终有一种误区，就是把登记看作是合同生效的要件。始终到现在这种观念还很流行，认为登记打算了合同的效力。实际上这种理解我们觉得是值得商榷的，尽管登记的确能够发挥肯定的管理经济的作用，但它主要不是一种国家管理经济的手段，因此也不宜用是否登记来打算合同的效力。登记是什么呢？严格的来讲，登记是物权法上的概念，它是物权设立和移转的一种公示方法，简洁的说就是要把物权设立和移转的事实向第三人公开、向社会公开，让第三人能够知道。由于物权具有优先性、具有对抗第三人的效力，所以它关系到第三人利益，因此从维护交易平安的需要动身，必需把物权设立和移转这个事实通过登记的方式向社会公开，这样才能保证交易平安。因此我们强调登记本质上就是一种公示方式。比如《担保法》把登记作为抵押合同生效的要件。这个写法我个人到现在还是不赞成的。这个写法严格上讲是有问题的，它混淆了物权和债权的区分，人为的将登记这种公示手段作为合同的生效要件。这对于鼓舞交易明显是不利的。关于审批，它和登记不同，它是国家管理经济的一种方式，它是针对具体的交易行为所进行的一种政府管理行为,也可以说是一种行政许可行为。它和物权的设定、移转是没有关系的。从合同法的角度来看，审批是对合同的成立和生效所作出的一种推断。比如说，假如没有完成审批，即使当事人订立了合同，也不能实际履行。因此审批直接可以作为合同成立和生效的要件，它和登记不同。原则上审批就是生效要件，法律规定应当办理审批的合同没有办理审批，应当认为这个合同确定是无效的。所以即使当事人已经签订了合同，但是没有报批之前，这个合同照旧是初步协议，不能看作是一个正式的合同。假如一方依合同应当办理的没有办理，只能担当缔约过失责任，也不能担当违约责任。五、关于合同的内容合同的内容就是指合同权利和合同义务，假如合同是以合同书的形式体现出来的话，合同内容通常就是通过合同条款的形式表现出来的。关于合同的内容，过去的《经济合同法》第6条的写法是，经济合同应当具备如下条款：一、二、三、四、五条等等。这种写法很简洁使人产生误会，就是全部经济合同都必需具备这些条款。假如不具备这些条款，合同就不能成立，不能生效。大家再看看《合同法》第12条的规定，该条首先强调：“合同内容由当事人商定”。这就确立了合同法的一个重要原则，就是合同自由原则。合同自由原则不仅体现在订约的自由上，更重要的是体现在内容完全允许当事人来自由商定，只要当事人的商定不违反法律和公共道德，这些商定就是有效的，法律完全、充分地敬重当事人的这种商定。合同自由原则，体现的就是商定在先的精神，这可以说是整个《合同法》的精髓。什么是“商定在先”？这就是说，有商定的首先要遵守商定，只有在没有商定的状况下才能依法定。大家可能留意到《合同法》中经常有这样的表述：“当事人另有商定”或“法律另有规定的除外”。这就是说，当事人的特殊商定优先。比如说法律关于违约损害赔偿的规定，这就是一个任意性的条款，假如当事人在合同中事先就特殊地商定了损害赔偿的条款，事先就对违约损害赔偿作出了规定，或者事先就规定了违约金，首先应当执行当事人商定的违约损害赔偿或当事人商定的违约金；只有在当事人没有事先商定的状况下，才能考虑适用法律所规定的这些损害赔偿的原则，这就是商定在先的原则的要求。除非当事人商定的违约金过高或者过低需要调整，这是另外一个问题，作为法官来说，首先要执行当事人的商定，这就体现了合同法的特点和目的。合同法不同于其他任何一种民事法律，就在于其任意性的特点。《合同法》制订的目的主要不是通过《合同法》的规章来代替当事人的商定，而主要是通过《合同法》的规定来挂念当事人完善合同。比如《合同法》规定了买卖、租赁、承揽等合同，《合同法》规定这些合同内容，并不是都要转换成合同条款。实际上，这些规定都是任意性的规定，当事人完全可以通过商定来转变法律的规定。合同法的目标是在当事人不能通过合同很好地支配其事务的时候，才来挂念当事人来完善合同，而绝不是要代替当事人订立合同。假如当事人已经通过合同对他们的事务作出了很好的支配，并且不违反法律和公共道德，合同法当然要敬重当事人的支配，敬重当事人的合意，这就是合同法的任意性特点。在《合同法》制订过程中，第12条的最初表述为“合同应当包含如下条款”。我们不赞成这样的写法，由于这样写很简洁使人以为，这是一种强制性的规定，好像任何合同都必需具备这些条款，假如缺少任何一个条款，合同就要被宣告无效。当然在争辩过程中，也有一些学者建议，考虑到中国老百姓订约的水平比较低，法律学问比较欠缺，很多人还不知道怎么订立合同，所以有必要写几条提示性的规定，这样有助于当事人订立合同。所以现在《合同法》第12条的写法是“合同的内容由当事人商定，一般包括如下条款：”这样表述是比较精确     的，它包含着两层含义。第一层含义强调了合同自由原则，合同内容由当事人自由商定，这是当事人意思自治的范围。其次种含义是指有关第12条所规定的这些合同的内容，只是一个任意性的规定，或者说是提示性规定。由于法条规定“一般包括”，这意思就不是“必需包括”，而且提示当事人尽可能地考虑这些条款的存在。“一般包括”的意思就是指这些条款都是建议性的、提议性的；是不是要包括，由你们当事人自己去商定，法律完全敬重当事人的意思。当然，这里面有一个例外，就是说你应当就合同的主要条款达成协议，不能说连合同的主要条款都没有了。我问你要不要这块表啊，你说要，可这里面尽管可能达成了协议，但没有主要条款。这块表到底是要送给你还是卖给你呢，它没有一个主要条款在里面，所以还不行。只要你具备了主要的条款，其他的条款你们当事人怎么商定是你们自己的事情。所以我觉得这次的《合同法》里面加了这四个字格外重要，起到了提示的作用，它告知当事人订约的时候应当留意这些条款。合同的权利在传统上主要是恳求权，也就是债权人恳求债务人为肯定行为或不为肯定行为的权利。比如说，在买卖关系中，买受人有权恳求出卖人按期交付货物，出卖人有权要求买受人交付价款。由于合同债权主要是一种恳求权，所以很多学者把恳求权称为债权。实际上尽管合同权利的核心是恳求权，但合同权利也不限于恳求权。由于随着合同债权的进展，还消灭了保全的权利、解除合同的权利等等。这些权利不能说是恳求权。比如说，一方严峻违约，另一方依法享有解除合同的权利。他主要依据法定程序行使了解除权，他就可以解除合同，不需要向违约一方恳求他予以协作。再比如，当债务人怠于行使自己的债权，而又不清偿对债权人的债务，债权人可以直接向债务人的债务人代位行使其债权。这种权利和恳求权不同，它已经突破合同的相对性，将合同的效力扩大到第三人，债权人是向第三人主见权利。所以，我个人历来不主见将恳求权和债权完全划等号，就是由于恳求权不能包括债权的全部内容。合同内容的进展有一个重要的趋势就是合同义务的多样化。过去合同内容主要是当事人商定，所以合同义务主要来源是商定。现代合同法的进展，合同义务不仅仅是当事人的商定，还有很多是法定义务。依据诚信原则产生了很多附随义务。我国合同法适应这个进展趋势，不仅规定了合同的内容由当事人商定，同时也规定了一些法定义务。例如《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚恳信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯等，履行通知、帮忙、保密等义务。假如我们在商场买某件东西，商家交付商品时，商品包装里面没有供应商品的使用 说明书 房屋状态说明书下载罗氏说明书下载焊机说明书下载罗氏说明书下载GGD说明书下载 。我们买回商品之后由于不会使用造成了损害，可以找商家要求索赔。由于商家没有依据诚信原则履行告知义务，所以构成了违约。这种附随义务不是由当事人商定的，而是由诚信原则里面解释出来的义务。比如刚才说的，商家应当是诚恳守信的商家，他应当照实地向买受人告知商品的使用方法。这种义务为什么称为附随义务，它是指这种义务是从属于主给付义务，或者说是主给付义务的补充。在刚才的例子中，我们到商场买东西，和商家订立了买卖合同。主给付义务就是商家交付商品，我们交钱，而商家应当告知商品的使用方法就是附随于主给付义务的。尽管在名称上称之为附随义务，但不是说这种义务是次要的义务。附随义务对合同的重要性在不同状况下表现是不一样的。有一些附随义务可能是次要的。比如说在交货之前应当提前告知买受人预备接货。但是像告知产品使用方法，告知产品的性能，尤其是告知产品的隐蔽瑕疵，这些都应当是格外重要的，关系到合同当事人定约目的的实现。再比如，受雇人在雇用期间应当为雇用人的有关商业隐秘保密，这也是格外重要的义务。不管合同是不是规定了这些义务，违反这些义务有可能构成违约。六、关于合同漏洞的填补在存在合同漏洞的状况下，过去的处理方法格外简洁，直接宣告合同无效就完了。但这种方法明显是不符合市场经济的要求的，由于市场经济要求合同法应当体现的一个重要原则就是鼓舞交易，而不是毁灭交易。我们讲市场，就是指每天重复发生的成千上万的交易的总合，不是简洁的一个农贸市场、集贸市场。只有交易越进展，市场经济才能富强，社会财宝才能增长。所以《合同法》要真正地反映市场经济的客观要求的话，就要通过它的规章充分地鼓舞当事人达成交易，而不是尽量地去毁灭交易。简洁地宣告一个合同无效，实际上就是毁灭了一个交易。假如《合同法》要反映市场经济的内在要求，就应当充分体现鼓舞交易的原则和精神，应当尽可能地促成合同的有效，限制合同的无效。我们曾做过调查，在全部合同纠纷中合同无效的比例达到了令人吃惊的地步，有些地方合同无效在整个合同纠纷里几乎达到了30－40％的比例。要鼓舞