论我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度

专业学位硕士研究生学位论文新疆大学论文题目(中文)：论我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 论文题目(外文)：OnthesystemofpunitivedamagesintheProtectionofconsumers'RightsandinterestsinChina研究生姓名：李培江学位类别：专业学位专业名称：法律（法学）导师姓名职称：伏阳副教授论文答辩日期年月日学位授予日期年月日I摘要《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿的目的是为了维护消费者利益，对平衡生产、消费、经营三方主体利益关系有积极地意义。市场经济条件下，生产者与经营者地位有天然的优势，规定惩罚性赔偿制度的目的就是为了天平得以平衡，重点关照弱势消费者的利益。总体而言，在很大程度上惩罚性赔偿制度可以很好地实现保护消费者的价值，消费者可以和优势地位的生产、经营者相抗衡，在维持市场秩序、保护消费者的正当利益以及培养良性的经济发展环境有巨大作用。2013年对原《消法》进行修改，相比原来较大幅度的提高惩罚性赔偿金的支付比例，它再一次强化对消费者利益的保障。在后来适用的过程里逐渐地发现，惩罚性赔偿制度还是有一定的局限，比如消费者承担较重的举证责任，难以全面发挥惩罚性赔偿制度自身优势和价值。所以对此进行研究具有一定的价值和借鉴意义。本文共分为四部分：第一部分是概述，从它的概念性质特点、惩罚性赔偿制度的依据、法条的对比解读三方面入手，讲解该赔偿规则的基础情况；第二部分是从多个角度介绍当下我们国家的惩罚性赔偿制度实际运行情况；第三部分是学习外国的惩罚性赔偿制度，他山之石可以攻玉；第四部分是通过对其他理论经验的借鉴，取其精华，根据前述惩罚性赔偿的适用现状进行 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 ，对该制度的完善提出合理化的建议。关键词：惩罚性赔偿；欺诈；消费者权益；IIAbstractThepurposeofpunitivedamagesstipulatedintheLawofProtectionofconsumers'Rightsandinterestsistosafeguardtheinterestsofconsumersandhaveapositivesignificanceinbalancingtheinterestsofthreeparties:production,consumptionandmanagement.Undertheconditionofmarketeconomy,thestatusofproducerandoperatorhasnaturaladvantages.Thepurposeofstipulatingpunitivedamagessystemistobalancethebalanceandfocusontheinterestsofweakconsumers.Ingeneral,toalargeextent,thepunitivedamagessystemcanwellrealizethevalueofprotectingconsumers,andconsumerscancompetewiththeproductionandoperatorsofsuperiorpositionsinmaintainingmarketorder.ProtectingthelegitimateinterestsofconsumersandfosteringhealthyeconomicdevelopmentTheenvironmenthasahugeeffect.In2013,theoriginalConsumerLawwasrevisedtosignificantlyincreasetheproportionofpunitivedamagespaid,anditonceagainstrengthenedtheprotectionofconsumers'interests.Intheprocessoflaterapplication,itisfoundthatpunitivedamagessystemstillhascertainlimitations,forexample,consumersbearaheavyburdenofproof,anditisdifficulttogivefullplaytotheadvantagesandvaluesofpunitivedamagessystemitself.Therefore,thestudyofthishasacertainvalueandreferencesignificance.Thispaperisdividedintofourparts:thefirstpartisanoverview,fromitsconceptualcharacteristics,thebasisofpunitivedamagessystem,thecomparativeanalysisofthearticlesoflaw.Thesecondpartistointroducetheactualoperationofourcountry'spunitivedamagessystemfrommanyangles;Thethirdpartistostudytheforeignpunitivedamagessystem,othermountainstonecanattackjade;Thefourthpartistodrawlessonsfromothertheoriesandexperiences,takeitsessence,analyzethecurrentsituationoftheapplicationofpunitivedamagesmentionedabove,andputforwardsomereasonablesuggestionsfortheperfectionofthesystem.Keywords:punitivedamages;fraud;consumerrightsandinterests;III目录一、消费者权益保护法中的惩罚性赔偿.........................................................................................1（一）惩罚性赔偿制度.............................................................................................................11.惩罚性赔偿制度的概念.................................................................................................12.惩罚性赔偿制度的特征..................................................................................................13.惩罚性赔偿制度的性质..................................................................................................2（二）惩罚性赔偿制度存在的依据.........................................................................................41.惩罚性赔偿存在的必要性..............................................................................................42.惩罚性赔偿存在的合理性.............................................................................................4（三）解读惩罚性赔偿制度的具体条文................................................................................5二、消费者权益保护法中惩罚性赔偿制度实践中出现的问题....................................................7（一）适用的局限性.................................................................................................................91.主体适用范围过小.........................................................................................................92.客体适用的局限性.......................................................................................................10（二）“欺诈”的种类和定义不明确...................................................................................11（三）赔偿 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 缺少灵活性...................................................................................................11（四）消费者承担过重的举证责任.......................................................................................12三、两大法系的惩罚性赔偿制度...................................................................................................14（一）两大法系惩罚性赔偿制度的研究..............................................................................141.英美法系........................................................................................................................142.大陆法系........................................................................................................................16（二）两大法系关于惩罚性赔偿制度对我国的启示..........................................................17四、完善惩罚性赔偿制度的建议...................................................................................................20（一）扩大惩罚性赔偿制度应用...........................................................................................201.扩大主体应用范围........................................................................................................202.扩大客体范围................................................................................................................22（二）“过失”应纳入“欺诈”的构成要件......................................................................23（三）建立科学的惩罚性赔偿金标准...................................................................................231.划定合理的范围............................................................................................................242.合理的计算模式............................................................................................................243.制定明确的数额标准....................................................................................................25（四）完善消费者维权制度...................................................................................................251.鼓励多种形式的公益诉讼............................................................................................252.建立反向预防机制........................................................................................................253.建立仲裁机制................................................................................................................26结语...............................................................................................................................................27注释...............................................................................................................................................28参考文献...........................................................................................................................................29致谢...............................................................................................................................................301一、消费者权益保护法中的惩罚性赔偿（一）惩罚性赔偿制度关于惩罚性赔偿制度，理论界总是会出现不同的声音。如果说一项制度缺少具体的理论探索和具体规定，那么可以预见的就是在实践的过程中处处碰壁，所以本文对惩罚性赔偿制度进行研究，具有明显现实的意义。1.惩罚性赔偿制度的概念最早的惩罚性赔偿是规定在英美法系中，但在其理论发展和实践历程中，该规定在各个阶段都有不尽相同的内涵。英国是产生惩罚性赔偿制度的国家，在后来的发展壮大过程是在美国完成。1英国和美国对于惩罚性赔偿的解释却不相同，英国的表达更加简洁明了，重点说的是惩罚性赔偿制度的惩罚性，美国是详细的解释该制度，重点是惩罚性赔偿使用时行为人的主观状态和惩罚性赔偿的价值追求。通过两种解释可以看到二者间相同的地方，即都认为该制度是分两步，第一步先是对受害人进行损害的补偿，第二步裁定加害方给受害者额外的赔偿。作为该规定起源的英、美等国家关于惩罚性赔偿的认识，在其成长经历中出现有两种界定模式：一种是站在具体的赔偿标准的角度，认定为是对实际损害以外的赔偿，还有是价值追求的角度，认为惩罚性赔偿既是对受害人的补偿也是对加害人的惩罚。2关于惩罚性赔偿我国学者对此也有较多探讨。王利明教授认为，“惩罚性赔偿，是在受害者的实际亏损以外，法院为了补偿受害方判给他的金钱，对行为人而言具有处罚、遏制的作用。当弥补的方式不能够挽回受损人的损害时，就需要靠惩罚性赔偿去弥补。”3张新宝教授则觉得一般填补性赔偿和惩罚性赔偿二者在概念上是对立的，不是所谓的包含关系，受损害的人遭到行为人的欺诈，且造成损害结果，那么受害人就能向加害人主张实际损害以外的补偿要求。2.惩罚性赔偿制度的特征（1）惩罚性“惩戒+处罚”是该制度的典型特点。惩罚性赔偿是依靠更高的赔偿金额来实现惩罚的目的，补偿性赔偿是在平等民事主体的基础上通过填平损害的方式使得受害人的损失得以恢复，它追求的是受害人的损失恢复如初。惩治恶意的强大方，捍卫善良的弱势方是《消法》确立惩罚性赔偿制度的初心，也是为了预防其2他恶意经营者无视法律规定。4所以惩罚性赔偿的金额将会大于受害人真实遭到的损失。对经营者而言，当违法的风险和成本超过违法获得的收益的时候，就会自觉地遵守法律诚信经营。对消费者来说，也能刺激捍卫抗争的积极性。从而推动整个社会的进步，也可以更加及时保护消费者的正当利益。（2）适用范围惩罚性赔偿和其他赔偿方式不同，惩罚性赔偿要以法律的明文规定为依据，并不是当事人之间的任意约定。5因为作为民事赔偿责任领域的特殊情况，它不是放之四海皆准的规则，对于它的运用要更加的小心。在处理轻微的案件时候，单纯的适用补偿性赔偿制度就已经可以完美的解决问题，而复杂恶劣的案件时用惩罚性赔偿规则规制更为合适。由此可见，填补式补偿制度在民法系统仍占据主流，而惩罚性赔偿只是不足时的补充。（3）以经营者的主观恶性为判定依据避免因为销售者的主观恶意、疏忽大意无视对他人权利的损害，是惩罚性赔偿制度的出发点。在计算赔偿金额的时候要考虑经营者的经济状况，行为人行为的主观恶性以及原告的受害水平。也就是在被告经营者主观恶意的条件下，方可适用。6经营者的主观恶意在新《消法》里被重点关注。如果说它的运用前提是产生伤害结果的恶劣行为，那么显然不契合惩罚性赔偿制度的目的的价值追求。它设立不仅是为了惩戒还有震慑，每当有损害结果发生，首先要做的是救济弱势的受害人。3.惩罚性赔偿制度的性质（1）传统理论下的惩罚性赔偿制度惩罚性赔偿制度的属性，传统理论还是具有一定的争议。因为它和民法上的其他赔偿制度并不矛盾，所以惩罚性赔偿制度归于民法属性也是可以的;还有部分观点认为，惩罚性赔偿制度的特点具有双重性，因此简单粗暴的把它划归具体的某一部门。反对该制度的学者以民刑分离的发展趋势为理论依据，认为理论推理不能违背客观规律。一方面，当认定加害者实施的违法行为是民事行为且受害者得到赔偿，似乎属于私人纠纷；另一方面，法院又扮演终局裁判的角色，似乎在行使国家权力。3本文以为，民刑之间并不存在十分清楚地边界，所以惩罚性赔偿的存在违反客观规律的说法是站不住脚的。我国刑法规定，加害行为造成受害人损害的情况下，加害人要承担刑罚处罚和对应的民事赔偿责任，所以说刑法的特点也是双重的。但是其他普通的民事责任也可以具有双重特点。7那么惩罚性赔偿就是带有双重功效的特别责任，有别于一般的民事责任。少数观点觉得惩罚性赔偿应该归属于经济法上的责任，因与其特点相似。本文不赞同该观点。首先，只是依据惩罚性赔偿的“处罚”特性就认定其有公法特点显然是不合理的。民事领域内还有诸多的特点相同相近的制度。其次，惩罚性赔偿的特点和经济法责任的特点不同。经济法的最主要的特点是针对经济秩序的，其根本是在为国家服务，然而民法本质是在为自然人服务。如果将惩罚性赔偿定义为经济法责任，自然而然地就成了国家宏观调控的重要手段，当发生违法行为就可以运用惩罚性赔偿。会导致国家公权力的滥用，肆意的使用“惩戒+处罚”来满足经济任务的需要。惩罚性赔偿的实质并不是这样，它只是在填补受损害的同时使得行为人能够为自己的加害行为付出代价。8二者并不能相提并论。综上，惩罚性赔偿它是一种民法责任，是个人通过积极行使权力提出诉求，通过民事诉讼程序获得损害补偿，是它不同于刑法的主要特点；同时惩罚性赔偿也不属于经济法范畴，不属于此类责任。（2）新理论下的惩罚性赔偿制度所谓的新理论指的是美国学者的社会性理论，不同于传统的分析思路。在现代社会生活中，如果人们只是简单地把案件假设成单个原被告时，惩罚性赔偿就是满足当事人之间的需求；当主体变成公司等集体的时候，就不能用原来的目光去看待。即实际情况发生变化会导致惩罚性赔偿责任本质的内涵发生变化，沙克教授进行了详细的论述。因此基于该理论可知，是在受害者的赔偿数额中加入了整个社会遭到损失的成本，也就是他们认为对原告侵害的同时也造成了对社会的侵害，因此在对原告的赔偿数额也就变成了“原告损失+社会损失”，这样子原告就可以获得更多的赔偿。以美国为例，人们往往会把集体诉讼模式作为保护自己权利的首要选择，在简单案件中，往往是由消费者权益保障组织或者专门的机构，这样做的好处就是很大概率的提高了消费者权益保护的成功率。集体诉讼，这种模式可以很好地起到预防和保障消费者权益，进而可以制止其他的主体施潜4在的侵权活动。（二）惩罚性赔偿制度存在的依据1.惩罚性赔偿存在的必要性罗尔斯认为：“形式正义是手段，它是被广泛且平等适用的普遍性规则，是一种理想的形式，一般出现在违约和侵权损害赔偿中，但实际情况是受害者在实现了形式正义的前提下却并不能恢复原状；而实质正义是制度的正义，是实际主义，以特定权益的实现为目的。”9惩罚性赔偿制度的实质是通过加强对强势主体的束缚，强迫其承担损害金额的数倍责任来填补其他补偿性赔偿的不足，通过个案平衡来实现实质正义。首先要解决的很严峻的题目就是主体地位的不公。在市场经济充分发展的今天，信息的多样和多元，相对而言掌握更多信息的是占主导地位的经营者，消费者在交易联系中居于弱势，受害的消费者往往会努力的去维护自己的利益，但往往是得不到满意的结论。所以为了真正切实庇护消费者的益处，引入惩罚性赔偿制度则是必须的。与此同时，消费者在面对自身的利益受损时，因为救济费用的高昂或者各种困难因素的作用，有的甚至会放弃寻求救济，自认倒霉，这样最终会助长加害者的气焰，放任加害行为的肆意蔓延，最终危害社会的安定和经济的增长。其次从惩罚和预防震慑经营者的角度来看，当经营者面对巨额利益诱惑的时候，会在追求利益的天性驱动下，从而做出不法行为，进而侵犯消费者的权益。那些违法经营者在权衡收益与风险后认为当风险小于收益的时候，追逐利益就成了最主要，也是最重要的。所以在这种环境中，必要性理论的重要性就会慢慢凸显。2.惩罚性赔偿存在的合理性（1）能够惩罚违法经营者惩罚性赔偿的基本功能就是向实施欺骗恶行的经营者惩戒。惩罚性赔偿制度总是在用过补偿性救济但却无法对受害人做到完全满意的情形下登场，在我国传统理论下的赔偿制度都是为了使得受害者的损失降到最低，使其可以填平损失恢复到原来的样子。惩罚性赔偿和其他的赔偿性制度不一样，一个侧重惩罚，一个侧重补偿。5《消法》第55条规定中可知当经营者给消费者造成损害，消费者就可以依据有效的买卖关系提出惩罚性赔偿。处罚时要让违法经营者付出代价，高额的处罚金让经营者感到疼痛，付出的代价要高于给消费者造成的损害。努力维护社会公平正义，保护消费者利益。（2）调动消费者维权的积极性在消费者维权的现实中存诸多问题，有的时候消费者会因为维权成本过高而放弃，变相的纵容犯罪；还有就是因为监管的不到位，司法资源紧张。公权力不能肆意的干涉私权所以就造成了纠纷不能及时的解决和其他的困难，出现公民和政府互相观望的现象。在此情景下，激发消费者捍卫权利的主动性就显得尤为重要。首先对于消费者的实害结果的赔偿具有填补性，其次对于大于实害结果的损害赔偿，可以说成是合理的其他收入。因此惩罚性赔偿能够突破“填平规则”原则，能够激发受害者主动维护自身合法权益的能动性。10（3）威慑和预防潜在的其他违法行为在一个完整的消费关系里，对侵害的弥补不足会使得可能的加害人对同类损害行为的消极放任，生产经营资者可以采取手段来转移自己要承受的违法风险。那么惩罚性赔偿制度的存在，就可以更具有威慑力，能警告所有经营者诚信经营，既要尊重消费者的合法权益又要诚信合法经营，不做任何会对消费者造成伤害的事情，童叟无欺，以便于实现惩罚性赔偿追求的价值目标。新的消法的高额赔偿可以起到一个预防的作用，使得经营者对于高额处罚的畏惧而遵守法律规定和承担自己的义务，保护经济发展的目的。（三）解读惩罚性赔偿制度的具体条文原1994年《消费者权益保护法》，其中第49条明确规定了一倍赔偿金制度。自此我国初次以成文法规定惩罚性赔偿制度。本次规定具有重大意义，对于保障消费者的正当权益制止经营者的不法行径也具有极大作用。但是由于该制度的特殊性，其使用条件也更为苛刻。首先，只有生活消费才可以适用，该《消法》第2条规定可见，只有以生活需要为目的的消费活动才受到消法的保护。其他的各种行为则没有任何适用空间。其次，经营者欺诈消费者。从相关规定可恶意看到满足欺诈的条件包括以下；6第一，要有欺诈的故意；第二，必须具有欺诈的行为；第三，消费者基于该行为产生错误意识；第四，消费者因此遭到实际损失。最后，只能由受到实际损害的消费者提起申请。规定并没有对消费者协会和公益组织保留地位，也就无法借助他们的力量进行维权，自然公益组织和消费者协会等也无能为力。这样一来，消费者的正当权益就不能得到维护，同时也会增长部分不良经营者的跋扈姿态，造成恶性循环。另外就是民法的不告不理原则，当事人不去追诉，法院也不能主动处理纠纷，由此导致的结果就是大量的消费者权益案件的不了了之。2013新《消费者权益保护法》第55条规定惩罚性赔偿制度，通过对法条的分析，两款内容具有不一样的性质。第五十五条第一款规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。由此可得，要想提起惩罚性赔偿要有三个前提条件：第一，消费者接受了商品或服务。第二，经营者欺诈。第三，经营者承担责任。第五十五条第二款规定：经营者明知商品或服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。只有当五十五条第二款规定增加后，我国消法中违约之诉的惩罚性赔偿制度才得以完善，也使得此类纠纷争议的解决有了可以依靠的法律依据，惩罚性赔偿制度也更加完整。7二、消费者权益保护法中惩罚性赔偿制度实践中出现的问题目前我国消费者权益保护虽然在制度的 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 上有一定的积极意义，但在具体的实践中却总是不尽如人意。理论设计与司法实践之间的差距往往折射出法律规定的不足，本文通过以下案例为视角分析消费者权益保护中惩罚性赔偿制度在实践中出现的问题：序号案情简介商品或服务类型请求赔偿数额判决结果案例1胡国强诉杭州景斋食品有限公司产品责任纠纷一案，原告购买了“十景斋”品牌食品，以被告欺诈原告，违反《食品安全法》等有关产品生产强制许可，也侵犯了消费者的权益，严重危害到消费者身体安全为由诉至法院。食品三倍赔偿驳回原告诉求，不支持案例2吴艳飞诉刘卉兰网络购物合同纠纷一案，吴艳飞在网络有限公司平台“兰廷序燕窝店”购买正品燕窝，以收到的产品没有中文生产日期、保质期等强制规定标注的内容、无法提供合格的出入境检验检疫卫生证书等理由，要求退赔货款并给予十倍赔偿金。食品十倍赔偿驳回原告诉求，不支持案例3庄某与开发商签订《商品房买卖合同》，购置了预售商品房，支付大部分房款。合同约定的房屋用途，只是用作商业等非生活需要使用。办理了预购商品房预告登记。一审法院，消费者指的是为生活消费需要购买商品房的个人，但不包括非生活需要购房。因此不是消费者。不服提起上诉，二审法院驳回，不支持原告诉求。商品房双倍赔偿驳回原告诉求，不支持案例4郝某购买一辆货车跑运输，在一家4S店购买了一辆货车，办理车牌时得知已经不准销售这款型号的车辆了。作为产品经营者，将已被禁止销售的汽车卖给原告，机动车双倍赔偿驳回原告诉求，不支持8并不告知原告实情，该行为是欺诈行为，故求依法撤销原合同，要求被告按照法律规定，双倍赔偿原告。案例5某单位购买的一批电脑出现质量瑕疵，原告向当地消费者协会进行投诉，得到原告不是消费者不予受理的答复。原告将经营者起诉到法院，要求按照《消法》第49条的规定，双倍退赔电脑款。电脑双倍赔偿一审支持原告，二审驳回原告诉求，不支持案例6郭某向店家购买“鲜豆腐”一袋，因外包产品生产日期为4.22日，是超前生产的产品。起诉至，要求经销商退赔。向原告索赔1000元。食品十倍赔偿一审驳回原告诉求，不支持二审维持案例7刘刚通过淘宝网在被告经营的“彬羽国际运动健康商城”购买了“荷兰kruidvat关节骨胶原维骨力硫酸氨基葡萄糖胺软骨素MSM”，外观无中文标识标签，以产品不符合我国食品安全标准为由提起诉讼，要求商品或服务提供者承担惩罚性赔偿责任。保健品十倍赔偿驳回原告诉求，不支持案例8专业打假人王某花费5万元买进一批海产品。以购买到的产品不符合法律规定为理由，把销售商、生产商等起诉至法院，主张退赔购物花费，并提出10倍赔偿。食品十倍赔偿一审驳回，二审支持原告诉求案例9贾彪与被告春云百货店产品责任纠纷一案，原告在肖春云经营的春云百货店，花费955.8元购买了9件泰国产红牛饮料红牛无中文标签，饮料属不符合食品安全标准的产品，主张退还购物花费，并要求10倍赔偿。食品十倍赔偿支持原告诉求案例10原告在被告重庆鑫斛药房连锁有限公司开设的鑫斛药庄沙坪公园店购买澳洲玛蛹虫草玛卡片两盒。涉案产品未按相关规定将应标注不适宜人群“儿童”漏标，是不符合食品安全的产品。食品十倍赔偿支持原告诉求9（一）适用的局限性1.主体适用范围过小伴随着经济的快速发展，原《消法》惩罚性赔偿的主体已经在社会发展中发生变化，和当前的社会实际已经有较大的出入，学者主张在新《消法》扩大主体的适用范围，但最终没能够实现。从法律规定的角度看，明确认定知假买假身份的只有食药产品两个领域，其他法律中没有这样的规定，因此打假是否属于消费者权益保护法的调整依旧扑朔迷离。因此，我们要做的就是努力明确相关概念划定范围。在知假买假的讨论中涉及到的假是假冒伪劣不符合安全标准的食品。但是产生分歧的原因并不是假而是生活消费这个概念，不同的认识主体有各自的判断标准。如果从消费活动的目的来区分一个人是不是消费者的话，那么就好比一个人一次买一台拖拉机是消费者，要是一次买十台就不是消费者。这样的话这些人显然就不是要受保护的。除此之外，还有以“生活消费品”为参照来判断，即只要买的是生活消品而发起的赔偿诉求。自此，引起了关于打假的辩论。持反对意见的学者将他视为反面教材，认为他购买商品的目的不单纯，也就是说消费行为的目的并不是自己消费而是谋利。这样的话将知假买假者纳入消费者范畴显然不合适，这样做的结果就是会出现更多的王海，助长通过知假买假获利的气焰，过度的利用司法成本维权将导致司法服务的紧张，也会耗费为数不多的司法成本。持相对观点的人员则主张，打假的人应该纳入这一领域。从合同法的角度来说，对于知假买假的人具有什么样的主观企图暂不讨论，但是知假买假的人与销售者双方存在真实有效的合同关系，完成了一笔真正意义上的消费行为。《消法》的初衷也是保护消费者不受不法经营者的侵害，那么即便是知假买假的人在他的这一笔真实有效的消费行为中受到不法侵害，也应受到《消法》的保护。其次，在我国《消法》的规定里调整对象只有消费者和经营者，却是忽视了更为重要的一个生产环节。《产品质量法》规定，生产者和经营者有连带责任，也就说消费者可以二选一来要求损害赔偿。但是，目前开始出现一种新的现象就是厂家直销模式。这种现象往往是生产经营者为节约中间成本，往往会自己来租赁场地，开设工厂店，以相对较低的价格来为消费者提供商品或者服务。11厂家同时饰演了生产和经营的双重人物。《消法》对这种现象没有作出具体 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。假10如生产者明知该产品存在缺陷，依旧生产该产品，最终并通过该厂家直销店出售缺陷产品，造成消费者的损失。本文认为这种情况可以纳入到消法调整的范围里。2.客体适用的局限性根据《消法》第55条的规定可知惩罚性赔偿针对的客体就只有商品或者服务。问题在于，商品是什么？具体包括哪些?赠品和商品房究竟是不是商品，能不能用《消法》的相关条文？每逢节日，往往出现大量的商场来搞促销，那么赠品可不可以获得《消法》的庇护自然也就是关心的焦点。某超市周年店庆，全场促销，称消费满200元就可获得价值99元的畅销电热水壶一台。王某在恰好当天在该超市消费234元，便凭借购物小票获得在服务台领取了赠品，回家三日后发现该水壶存在质量问题，便请商城重新提供一台热水壶，但商家以该热水壶系赠物非卖品为由拒绝更替。现实生活中像王某这样的例子非常多，一旦出现问题，似乎大家都默认该商家的解释事合理的，也怀着没花钱，没损失的心理选择放弃维权。在消费者维权意识增长的今天，在《消法》的激励下越来越多的消费者会选择维权，但恰好关于赠品的解释属于法律空白，对于消费者来说想维权，却发现没有法律依据，维权就成了难题。除了赠品外，还有一个就是关于商品房是否属于商品的范畴备受争议。主流观点以为商品房买卖纷争不适合《消法》。持该观点的学者认为《消法》调整的是市场上的普通商品，当纠纷涉及质量问题就直接援用《产品质量法》，但是在《产品质量法》中排除了建筑物适用的可能性，而且商品房不同于普通商品，法律不会对普通商品作出明确的规定，而且平时生活中的交易活动都是不成文的，对消费者来说，潜在的损失就更大，维权也会更难，因此更要适用《消法》来重点保护。商品房买卖不同于生活里普通交易，它是有合同的，发生矛盾可以依据《合同法》、《房地产法》或者《最高院关于商品房买卖纠纷适用法律若干问题的司法解释》来解决。另外，商品房价格高，要是按照惩罚性赔偿的来计算赔偿金额甚至会达到天价赔偿，不合情理。反对者认为，在《消法》并没有排除商品房，而且《商品房司法解释》认可商品房买卖中的欺诈构成商品欺诈。本文同意后者观点。首先，经济的发展商品房交易市场非常火爆，商品房交易中的欺诈也越来越频繁出现，比如很热门的学区房，开发商利用购房者的心理，大量交易所11谓的学区房，但后来发现很多楼盘并不是宣传说的学区房，由此激发一连串的不满，这都认为是商家的欺诈。如果只是按照合同法的规定主张权利，并不能真正维护购房者的利益，当购房者倾其所有却遭到开发商的欺诈时，更需要《消法》的倾斜保护。（二）“欺诈”的种类和定义不明确根据《消法》第55条的规定我们可以知道惩罚性赔偿制度针对的客体就只有商品或者服务。经营者有欺诈的心理，这是判处惩罚性赔偿的首要条件。也有学者觉得，如果经营者因为销售不合格产品被控告，那么他们个人的主观状态就不用考虑。如何解释欺诈，在消法中找不到相关规定，那么如何认定“欺诈”？学界依据《民法通则》提出四要件说：一是欺诈的故意；虽然经营者主动发布虚假产品信息的不多见，但也有可能经营者也误认为是真的，显然就不能说经营者也具有欺诈的故意。二是欺诈行为；三是消费者产生错误认识；四是，基于该错误认识，消费者和经营者建立了交易联系。受王海案的影响，部分经营者开始在维权诉讼中主张自己并不是故意，不清楚商品存在缺陷，甚至揣摩消费者购物时的心理状态，认为他们事先了解，购买商品就是为了打假谋利不是个人消费。对于这种现象就更要及时制止，避免经营者因为这种借口得到推脱逃避法律的惩罚。以美国为例，经营者对于给消费者造成损害后果的惩罚性赔偿，不需要经营者是明知的，只要经营者与消费者有实在的消费联系。第55条第二款规定“明知”商品或服务有瑕疵，才能使用惩罚性损害赔偿。相当于给惩罚性赔偿的应用设置了阻碍。本文以为，消法中的欺诈不同于民法通则中的欺诈，二者还是有区别的，后一个调整诸多的民事法律关系，是一般法，前一个是消费者权益保护的特别法。为了全面的保卫消费者的益处，只有明确《消法》中的欺诈的定义，划分具体种类，才能走出法律适用的局限。（三）赔偿标准缺少灵活性能够得到惩罚性赔偿是对受害者来说最好的抚慰，为了能够全面施展惩罚性赔偿制度的威慑和惩戒作用，制定者以赔偿金为实现方式。关于惩罚性赔偿金的计算规范，没有任何具体的规定，所以紧迫的就是要对此进行具体分析。12从目前我国实行的消法惩罚性赔偿金的标准可以看到，现实生活里人们对于赔偿金的期待较高而目前的标准并不能满足这种期望。残酷的现实却是因为维权的重重困难，消费者并不能得到期望中的赔偿，权衡利弊后索性放弃行使请求权。消费者对自身全权利的放弃导致维权的积极性下降，那么经营者就可以继续原来的方式获得更多的不正当利益，也正是因为顾客们抗争的概率低，不主动行使权力，从而增加店家的跋扈习气。从《消法》第55条第二款的规定中销售者可以估算出自己实施不法举动要付出的代价，当收益大于风险的时候便会肆无忌惮的实施非法行为，此时的惩罚性赔偿将会变得毫无意义。学术界有两种关于赔偿金的计算标准，都与惩罚性赔偿和补偿性赔偿有关：一是觉得二者之间可以有一种合理的比例关系，缩小两种赔偿方式得到补偿的差距；二是主张通过不同的方式严格控制最高额赔偿金，第一种即就是高限额制，第二种是把补偿性赔偿金看做惩罚性赔偿金的基数，惩罚性赔偿金的起算就是在该基数上开始计算，第三种就是综合前两个办法。说实话以上几种办法虽然各有利弊但是对于解决问题来说还是不够。民法角度来看，经营者必须要对自己的行为负责，也不是绝对的就要求经营者不能犯任何的错误，这样的话在轻微损害时，并不能实现惩罚经营者和鼓励经营者遵守经济秩序的目的。采用最高额标准，就会出现经营者开始计算违法行为要担负的赔偿金数额以及可能取得的收益之间的比例。甚至会把违规赔偿金算作成本来嫁接风险，或者用保险的形式来减轻自己的处罚损失。因为最合理的差额区间是在惩罚性赔偿金和实际损失之间，如果消费者损失大于得到的惩罚性赔偿，那么对于经营者的违法行为的惩戒将会落空该制度也不能实现他的价值。12只有当赔偿金额远远高于实际损失，才会对不法经营者产生实际的威慑和惩戒，惩罚性赔偿制度也才会完全发挥其价值。此外，在设置惩罚性赔偿金计算标准的时候适当的考量其他有关的因素，免得出现与制度设计初心相违背的情况。（四）消费者承担过重的举证责任现行《消法》第23条第3款列举了可以实现举证责任倒置的六种情形，也就意味着其他的商品仍然遵循传统的民事诉讼证据规则，由消费者承担举证责任。虽然说现行《消法》改正了原本退一赔一的规定并增高为退一赔三和最低赔13偿额，这样就使得消费者得到赔偿的数额增多，也刺激了人们保护自己的主动性。最重要的问题是，在维权的时候如何取证来证明。关于举证责任，前面也有过论述，另外从第55条第二款知悉，经营者对他们贩卖的产品或者给予的服务存有问题一定是知情的，甚至会损害到消费者的正当权益，只有这样才能满足制度的要求，才能主张惩罚性赔偿。经营者供应的产品也许会危害到消费者的健康、财富安全；其次发生了损害结果，而且结果是由该商品造成的。只有满足这些，消费者才算完全举证。其中，消费者受到损害以及商品具有危险性方面容易获得证据，困难的是如何证明消费者的主观故意。心理活动错综复杂，很难了解和取证，对普通的消费者来说实在是无能为力。让弱势一方去证明强势一方有过错，很明显不利于消费者权益的维护，甚至会预见败诉的结果。本文认为，虽然《消法》规定有举证责任倒置，但是只规定了六种情形，在消费者领域案件中可以考虑全部施行举证责任倒置。14三、两大法系的惩罚性赔偿制度（一）两大法系惩罚性赔偿制度的研究英国是惩罚性赔偿制度的发源地，但是美国却是该制度发展壮大的地方。自从英美法系孕育该制度后，经过时间的洗礼和理论的完善，扎根于判例法系国家，逐渐成长成一套独特的惩罚性赔偿制度。1.英美法系（1）英国法上的惩罚性赔偿制度作为近义词的惩罚性赔偿或者惩戒性赔偿，它们的出现记录在英国早起的审判案例中，出现具体明确的规定是在1964年的努克思案中，它的含义被界定为惩罚和惩戒。13那么惩罚性赔偿金就是在被告填平原告实际侵害以外，又承担了多出来的那部分赔偿金。在运用惩罚性赔偿制度判处的案例中，不仅要否定被告的行为，审判人员最主要的工作是阻止侵害人也就是原告并且防止潜在的其他人实施相似的举动。努克思案，因为原告没有加入工人联盟，于是工人联盟的负责人就集合工人停工，逼迫原告加入，工厂主在迫于压力下，只能解除雇佣关系。陪审团决定本案适用惩罚性赔偿，被告认为判决有误并提出上诉，最终推翻了原判决。上议院给出的解释是：虽然该联盟采取停工手段来钳制雇主的行为是不道德的，但是法院不应形成此类决定。惩罚性赔偿的使用是有限制的：首先是惩罚性赔偿金它有严厉性；其次是该赔偿的适用限制在三种情况下：a、是政府人员的行为且该行为违法了宪法等法律的规定；b、被告是为了获得巨额利益才做的此行为，且获益大于违法成本；c、其他法律明确规定的情形。在第一种情况的案子中应用惩罚性赔偿的条件是符合两个前提。首先被告的举止违反了宪法等法律才可以适用惩罚性赔偿；其次就是该行为是公行为。行为主体的认可可以宽泛，只要实施了公行为就可以适用。根据该规则，努克思案则不适用。第二种情况说的是加害人在实施加害行为可获得的收益要远大于违法所承担的风险成本。在具体的加害行为发生之前，加害人就可以预见到该行为会导致受害人权益的受损，但是可以获得巨大利益，且成本低廉。因此一般的损害赔偿15并无法达到预防震慑的目的，反而会造成恶性循环，所以更应该采用惩罚性赔偿制度。第三种情况说的是有法律明确规定的其他情形。作为判例法国家的英国，这种立法并不多见。（2）美国法上的惩罚性赔偿制度虽然说美国的惩罚性赔偿制度受启蒙于普通法系，它自身经历了一个独立发展的过程从而有别于其他，在美国历史发展中又经历一系列的本土化。作为一个联邦制的国家，美国有州和联邦两级法律体系，而且各州惩罚性赔偿金的规定有明显的区别。其中有部分州是不允许普通法的惩罚性赔偿金，比如路易斯安纳州。总的来说，美国的惩罚性赔偿制度可以分为以下：第一阶段特点是惩罚羞辱和侮辱。在这一点上英美两国是相似的，从初期的美国法案件能够看出行为人的行为特点是在羞辱或者侮辱对方当事人。美国的一个著名案例中，因为双方之间有世仇，被告在原告的酒里加入了毒药。导致了原告不能在公共场合与被告进行决斗。该案中，美国坚守以前的观念，即惩罚性赔偿制度的设计是为了惩罚行为人，被告的行为里充斥着对原告的侮辱和羞辱：在近两百年的时间里，诽谤、教唆、非法拘禁等案件的相似之处就在于受害人的荣誉遭受羞辱和侮辱。第二阶段的特点是对权利滥用的惩罚。该阶段始于二十世纪初期。在部分涉及到建筑和商品贸易的案子里，原告主张使用惩罚性赔偿制度，法院也开始逐渐地接受惩罚性赔偿制度，也作出一些判罚。这是一次不小的变革。就像处理侵权纠纷一样，法院逐渐地开始扩大企业的责任范围，用工经济的兴起，法院也开始更积极主动地参与进来。当商业关系被滥用的时候，法院开始应用惩罚性赔偿金了。比如在一些具体的情形下，铁路和汽车公司要承担责任，尤其是耽搁乘客或者拒载等情形。作为手中有权利且滥用权力的一方，其他人很难从其行为中看出动机中有欺辱案件那样的意图，没有人会认为通过这种形式能获得利益。另一种典型的权力滥用案件也开始逐步适用惩罚性赔偿金，即基于卖方对买方欺诈的侵权案件。比如1943年的车辆买卖欺诈案件。法院认为这是被告在利用他所有的权力去侵害原告的一种方式。16第三阶段：震慑和预防该阶段的它的范围迅速扩大到各个领域。关于商品侵权和商业侵权中是否适用惩罚性赔偿金出现差异化。由于美国采用产品责任法的严格标准，不少人认为，产品责任诉讼中不需要证明有过失，因此与惩罚性赔偿金的适用相互矛盾，因为在惩罚性赔偿金的诉求中要求证明具有过失。但是在后来，部分法院看来，原告完全可以在主张产品责任的诉求时一并加入惩罚性赔偿金，如果能证实产品的缺陷是被告故意或者疏忽大意造成。14产品侵权案例中，很多时候都是经营者为了获得更大更多的利益，就会选择性的无视作为经营者该有的权利义务，惩罚性赔偿制度使用的就是这种情概况。商业活动总会受到利益的驱使，从经营者的立场看，追逐利益是本性；从大众的视角来看，如果经营者不能使得社会财富增加，那么就算他们的商业利益巨大也是失败的。如果法律体系不能完全辨认行为人的好坏的话，那么，授予惩罚性赔偿金，来确保将来的人不会利用这种不完善的体系进行加害活动。2.大陆法系（1）德国法上的惩罚性赔偿制度德国对于惩罚性赔偿金是摒弃的态度。一方面在德国的法律中，赔偿金主要用来弥补受害人遭受到的损失，不法侵害人的责任就是弥补受害人的损失直到恢复原状；另一方面是在德国的法律观念中被加害者不能因此而获利；虽然目前学界还没有完全接纳惩罚性赔偿金这种观点，但是出人意料的是在具体的司法实践里加入了惩罚性赔偿金，这种赔偿金已经不是原来意义上的赔偿金，实质上几乎等于惩罚性赔偿金。保护民事权利的赔偿金。人权运动之前德国损害赔偿的相关制度都是集中在经济方面，在经历人权运动以后，受到人权运动的影响法院开始重视其他方面的损失。保护性别权利的歧视赔偿金。得益于欧洲的一体化德国的劳动法领域得到长足发展。由于欧盟的要求，在国内法中落实男女平等。《德国民法典》规定禁止存在性别歧视，如果雇主违背这一原则，那么就可以依据劳动关系提出惩罚性赔偿的请求。事实上这一项规定和德国的传统法律理念是相通的，都是人为惩罚性赔偿的前提是遭到损害。17（2）法国的惩罚性赔偿制度同样是具有大陆法系背景的法国，在对待对惩罚性赔偿的立场却是令人难以捉摸。惩罚性赔偿金并没有正式的存在于法国的法律体系，既不禁止，也不明确许可。对于在约定以外发生的责任，法院支持完全赔偿，即意味着原告所得到的赔偿金也就是自己原本遭到损失的数额。当原告得到的赔偿金数额和小于实际损失时或者说得到的赔偿金数额要大于实际损失时都是不被允许的。意外的是，受害者依旧可以主张