“法与人文”的方法论意义--以著作权法为模型(李__琛)

“法与人文”的方法论意义--以著作权法为模型(李__琛) “法与人文”的方法论意义,上, ——以著作权法为模型 李 琛 中国人民大学法学院 副教授 上传时间:2008-7-7 关键词: 人文/著作权/法制史/科学/文学 内容提要: 人文知识的两个特点对于法学知识的建构和运用有着重大意义: 第一, 研究对象(人) 可受知识的诱导, 形成知识的自我强化; 第二, 存在科学性方法失灵的领域。本文以著作权法为模型,揭示了前述问题的具体 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现: 其一, 法学中的“偶然规律化”; 其二, 科学式演绎的失灵。法制史本应破解“偶然规律化”, 但是过度科学化的研究方法反而使其加剧了这种现象。法学的创造性转向提供了解决之道: 利用人的可塑性, 发挥知识的创造力, 策划理想生活, 一方面可以避免历史偶然对现实的过度压制, 另一方面摆脱寻找“科学式真理”的情结, 创造解决 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 。 中国法学界对“法与人文”的研究, 主要从两个角度展开: 一是学科分类的角度, 讨论法学究竟属于社会科学还是人文科学。[1]二是学科品性的角度, 讨论法学要不要注重人文精神或人文关怀。[2]如同许多宏大的法理学问题一样, “法与人文”的讨论基本上以不了了之而告终。就学科分类的角度而言, 社会科学与人文科学的划分标准一直就很含糊, 没有统一的标准, 有关分类的讨论不可能有结果。[3]有关学科品性的讨论则更加复杂, 从这一角度开展的讨论把“人文”与“精神”、“主义”、“关怀”、“底蕴”等大概念相结合, 法与人文的关系基本上被解读为法与人文精神、人文主义、人文关怀和人文底蕴之间的关系。由于“精神”、“底蕴”等大概念本身的含糊性, 使“法与人文”的讨论变得更加莫衷一是。 许多貌似重大的法理学问题对学术研究和法律实践没有实质的影响, 大都因为讨论角度的无意义。“如何讨论”, 很大程度上是由“为何讨论”决定的。法学究竟属于社会科学还是人文科学, 是一个学科的体系归属问题, 研究体系归属的最直接的意义, 就是明确该学科应当承继哪一种研究方法和思维模式。社会科学和人文科学在认知模式上的区别, 以及这种区别对法学认识论的影响, 应该是研究法学的体系归属的前提, 脱离这一点, 分类问题就会成为纯粹的智力游戏。至于法与人文精神、人文主义或人文关怀的讨论意义, 主流观点认为, 旨在强调“以人为本”, 因为“人文主义的基本特质就在于人的目的性地位的确定„„法学的人文精神将个人作为法律的最终价值。”[4]显然,“以人为本”的“人文”, 与学科分类意义上的“人文”完全不同, 划分社会科学和人文科学, 当然不意味着社会科学“非以人为本”。可见, 对不同的讨论意义的追求, 导致了讨论的分裂与混乱。 因此, 要确保讨论能够真正地展开, 在同一场讨论中, 必须统一“人文”的含义。取哪一种“人文”含义作为讨论基础, 又取决于该含义所潜藏的讨论价值。比较之下, “以人为本”的讨论角度过于空泛。社会是人的社会, 制度是为人 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 的制度, 以人为本, 应当是全部人类文化的意义指向。强调法律要重视人本, 虽然非常正确, 却只能停留在价值倡导的层面, 很难对法学研究提供更深入的指引。毫无疑问, “以人为本”是正确的。但是, 这种几乎无争议的正确, 恰巧削弱了讨论的意义。“在科学中最没有价值的理论并不是遭到人们批评的理论, 而是不值得人们理睬的理论。”[5]讨论的主要价值在于修正错误的旧知识或产生 1 新知识, 而不是重复无争议的旧知识。“以人为本”对于人类文化的普遍适用性, 也削弱了“法与人文”作为法学论题的资格。因此, 这种对“人文”的大而化之的解读, 不是一个好的切入角度。 在学术意义上, 重要问题之“重”不在于“大”, 而在于“基本”。基本问题应当贯穿于学科整体, 为学科的研究提供方法上的指引。“法与人文”的讨论中最受忽略、也较有价值的一个角度, 就是方法论的角度。人文并非只能作为一种精神或情怀而存在, 它本身是一种知识类型。人文科学、社会科学和自然科学的划分, 就是关于知识类型的划分。知识类型的特点, 引申出不同的知识生产模式以及知识产出效果。法学界对“法与人文”的讨论, 最终应结合知识类型的特点, 落实于法学知识的生产与运用, 对法学的建构提供方法上的指引, 这是避免宏大问题空泛化的一条出路。因此, 本文的研究角度, 主要是分析人文知识的特性在法学中的反映, 以及该特性对法学未来建构的启示。 知识之用, 在于引导人的行为。法理学上的一些大问题, 往往因为停留在含糊的“表态”阶段, 没有深化为指引方法, 导致一种尴尬局面: 越是貌似重大的问题, 越没人当真, 始终与生活无关, 与具体制度的设计无关, 只能流于怡情悦性的学术把玩。造成这种现象的主要原因有两点: (1) 学科之间封闭隔绝, 法理学缺乏部门法提供的具体模型, 也不了解部门法在基础方法论上的需求; (2) 学术界习惯了“大题大做”的手法, 加剧了空洞化的危险。为此, 本文在写法上进行了一种尝试: 以著作权法的小模型, 为“法与人文”这一大论题提供例证。希望达到两点效果: 其一, 沟通部门法学与法理学, 为法理学提供研究素材。著作权的对象——作品与文学、美学、哲学具有天然的联系, 著作权法是研究法与人文的绝佳模型, 事实上, 本文作者正是在研究著作权法的过程中发现法学知识构成中存在的问题, 进而思考法与人文的关系。其二, 借助“大题小做”的方式, 避免大题流于空泛。学术问题如何表述, 似乎只是一个形式问题, 但形式也会反过来影响实质。1990 年代以来, 人文学者的影响力在某种程度上减弱, 和表述方式不无关联。如陈平原教授所言, 社会科学的兴起, 使“比较空疏的表达”受到压抑,“对于人文学者喜欢的使用‘大字眼’, 动辄‘主义’, 还有‘理想’什么的, 社会科学家并不买账。”[6]治愈大题之病,“小做”也许是一条出路, 至少值得探索。 一、作为知识类型的“人文” 根据研究对象的不同, 对知识可以做一种基本分类, 即“关于自然的知识”和“关于人的知识”。广义上的人文知识即属于后者。在拉丁语中, “人文”意指“与人的研究有关”。[7]依据这种分类, 法学属于人文知识。这种划分以研究对象为依据, 所以人文知识的本质特性也正是由对象的差异而决定的。“由于人文科学以从事无数活动的人作为研究对象, 而同时又由人的认识活动来思考, 所以人文科学处于既把人作为主体又把人作为客体这样一个特殊的地位, 这自然会引起一系列既特殊又困难的问题。”[8]在这些“既特殊又困难”的问题中, 有一点特别值得注意: 人文知识的自我实现性。当人们提出某种自然知识, 无论该知识是正确还是错误, 对自然本身都不会产生影响。而人则不然, 作为人文知识对象的人, 本身会受到知识的诱导, 无论知识在提出的时刻是正确还是错误, 由于研究对象受到知识的影响, 会反过来改变知识与事实的相符程度。正如我们熟悉的一个例子: 有人散布谣言, 声称某银行即将破产(虚假的知识) ,于是公众受到影响, 纷纷到银行提款, 最终导致银行真的 2 破产(变假为真) 。美国社会学家默顿将这种现象称为“自我实现的预言”。[9] “人认识人”的知识生产模式, 造成了“人创造人”的知识运用效果。“尽管认识者可以被作为一个认识对象, 但他永远既是认识对象又是认识者, 这种自相关状况不仅决定了永远不可能正确和充分认识自己, 永远有着认识不到的死角, 而且, 更重要的是它意味着自己成为一个会被知识的暗示所诱导的存在, 或者说, 自己不仅会藏起来,而且会因为知识的状况而改变。”[10] 在法学方法论中, 人们更多地关注“人认识人”所造成的知识不可靠问题, 以及由此带来的如何客观地确定正义标准的难题, 如卡多佐所言: “我们不可能超越自我的限制而看清任何事物的本来面目。”[11]而对于人文知识的诱导功能, 法学关注得较少。法学作为“人的知识”之一种, 是否存在自我实现的状况, 这种自我强化对于社会生活的影响如何, 正因为这些方面受到忽视, 更值得专门研究。 在“关于人的知识”内部, 有社会科学和人文科学之分。如何确定二者划分的标准, 历来有不同的观点, 但综合起来, 主要有两个角度。一是依据研究对象, 认为社会科学以社会整体为研究对象, 而人文科学则以个体的人为研究对象。这种划分依据非常含糊, 因为社会性与个人性是很难绝对剥离的, 社会由人构成, 人皆具有社会性。皮亚杰认为, “在人们通常所称的‘社会科学’与‘人文科学’之间不可能作出任何本质上的区别„„只有当人们能够在人的身上分辨出哪些是属于他生活的特定社会的东西, 哪些是构成普遍人性的东西时, 这种区分才有意义(这一假设正是这种区分的根源) 。”[12]由于这种区分只能是纯粹的理论假设, “以致人们越来越倾向于不再在所谓社会科学与所谓‘人文’科学之间作任何区分了。”[13]第二种划分标准根据研究的目的与方法, 社会科学主要采用自然科学的体系化方法, 寻求一般性规律, 并以社会规律为基础设计行为 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ; 而人文科学则不以一般性规律为目标, 只是对文化现象进行理解和阐释, 并且偏重价值追求。简言之, 社会科学模仿自然科学, 关心“是什么”; 人文科学则追问“应当是什么”。[14]虽然这种划分标准更加清晰, 也更具有方法论意义, 但要依据该标准划分出“社会科学”和“人文科学”几乎是不可能的。人类总是希望在整体上把握认识的对象, 无论对象是自然还是文化, 人类都试图探求纷繁现象后面可能掩藏的规律, 这种从整体上把握世界的体系化冲动, 是人类智慧的自然倾向, 也是科学产生的原因。[15]科学是体系化的知识, “人文科学”之称谓中包含的“科学”因子, 就表明了该知识实现了一定程度的体系化。即使我们避免使用人文“科学”这一称谓,[16]也不能否认这样的事实: 在文史哲等标准的人文学科中, 也充满着一般性规律与原理。有学者指出, 现代人文学科的偏失恰恰在于过度科学化, “近代以来, 在西方社会, 自然科学获得了长足发展, 取得了节节胜利。面对这种态势, 人文科学不甘示弱,纷纷用自然科学的方法和手段展开研究, 想以此与自然科学分庭抗礼。”[17]另一方面, 人的活动不可能全部按照规律发生, 在人类的文化进程中, 既有某些规律可循, 也充满了偶然与特例。 而且, 某些重大的文化与制度现象, 恰好是偶然因素造就的。在一般性规律失灵的领域, 如果不关注偶然与特例, 只会造成“无法解释”或“强行解释”的后果。社会科学探求一般性规律, 归根结底还是为了预见和控制人的行为、设计行为规范, 现实中存在的偶然、个别甚至非理性的现象是人的行为中不可剥离的一部分, 当然不可为社会科学所忽视, 此时只能对个体现象进行理解与阐释。社会发展规律对社会制度的制约永远不会达到自然规律那样的严格程度, 从而提供了一定的选择空间(例如各国法律制度存在诸多差异) 。在制度选择 3 的过程中, 人们必然会融入自己的价值理想, 为制度选择提供依据的社会科学理论也就不可避免地带有价值追求的色彩。[18] 综上, 任何学科都不可能彻底符合社会科学和人文科学的分类标准, 具体到某学科究竟属于社会科学还是人文科学时, 必然会产生无休止的争论。以史学为例, 有观点认为“ (史学) 也可以称为历史科学, 它不仅包括历史本身, 还应该包括在历史事实的基础上研究和总结历史发展的规律”,[19]突出了史学的社会科学特性; 而何兆武先生则认为,“历史资料是给定的, 但对历史的重建(即历史学) 则是史家的创造。„„研究历史的人本身也就是创造历史的人, 研究历史就是史家创造历史的途径之一。”[20]他强调的是史学的阐释功能, 即人文学科的特性。要打破这种理论上分得清、事实上分不清的尴尬局面, 可以转换思路, 把“社科与人文”从学科之分转为认知模式之分。我们承认“社会”与“人”的不可分离性, 社科与人文不可能成为学科意义上的区别。但是, 同一研究对象的学科可以从不同的角度开展研究。“社会科学”之表述偏重以科学的普遍主义模式进行研究, 而“人文学科”之表述偏重以理解与阐释的非普遍主义模式进行研究。[21]社会科学的方法, 就是仿自然科学的方法, 但是, 方法上的模拟与接近并不能把人完全变成自然。人文的方法, 就是从尊重人的特性而生发出来的非自然科学方法。在研究人的学科中, 根据学科的气质偏重科学性或人文性, 不妨称为社会科学或人文学科, 但只要是以“人”为研究对象, 就不可能单一地依赖科学性方法。 无论是广义的人文, 还是区别于社科的狭义人文, 归根结底都是相对于自然科学的一种认知模式。我们过多地关注了作为精神、主义或底蕴的人文, 却忽视了作为认知模式的人文。以上述分析为基础, 可从以下角度切入“法与人文”的关系: (1) 法学以人的行为和关系为研究对象, 属于广义的人文学科, 在认知上必然也会遭遇自我强化的现象; (2) 在“关于人的知识”内部, 无论法学被归类为社会科学或人文学科, 都不可能完全依赖科学性的方法, 必须适当借助理解、阐释与价值追求的人文认知模式。由此导出相应的方法论问题: (1) 研究对象(人)的可受诱导性如何约束法学理论的产出; (2) 非科学式方法在法学中如何运用。 二、法学中的“偶然规律化”现象 伊恩?P. 瓦特在《小说的兴起》中, 对“独创性”含义的演变作了考证。“original”一词在中世纪时意指“从最初就已存在的”(这种解释很切合词根“origin”的含义, 即起源) , 在18世纪才转变为“无来源的, 独立的, 第一手的”。[22]18 世纪以前的大作家, 诸如乔叟、莎士比亚和弥尔顿, 习惯于使用历史故事或圣经故事等“从最初就已存在的题材”, 而笛福与查尔逊的小说则是纯粹的虚构。这段史实足以引起著作权法学的关注, 因为著作权制度显然是根据18 世纪之后的独创性观念建立的。波斯纳在《法律与文学》中也指出, 莎士比亚依据现代标准是一个剽窃者, 但在他的时代却不是。在文艺复兴时期、古典时代和中世纪, 创造力就是创造性模仿,在传统取向的社会里, 这是一种表达对先人尊敬的方式。“一部作品只有当是由你制作的而不是你发现、复制或者赞助的, 才能称是你的作品, 这个思想是特定文化的传统。”[23]从美学史来看,西方文艺理论曾经深受柏拉图的模仿说之影响, 柏拉图认为, “诗人创作作品, 就是对世界的模仿, 并不是创造。”[24]如果作品都在模仿自然, 作品之间的相似也就变得天经地义了, 18 世纪之前的独创性含义与模仿说是契合的。“历史地看, 西 4 方美学的发展有一个从再现(模仿) 论向表现论的历史转变的过程。”[25]表现论认为,“一件艺术品本质上是内心世界的外化, 是激情支配下的创造, 是诗人的感受、思想和情感的共同体现。”[26]既然作品要表现作者内心的感受, 它应当追求表达的独特性, 独创性的意义必然也随之改变。 著作权制度起源于18 世纪, 成型于19 世纪, 这也是独创性含义发生转变、表现论兴起的时期。法律意义上的作品被界定为“思想之表达”, 独创性的标准在于“体现作者独特的取舍”,著作人格权的基础建立在“作品是作者人格之外化”的观念之上, 表现论的印记处处可见。“一般认为, 浪漫主义是表现论的现代形态”,[27]著作人格权制度的形成恰好深受浪漫主义美学的影响, 以至于作者权体系观念(强调作品与人格的关联) 中的作者地位被称为“浪漫主义人格”。[28]于是我们发现, 著作权法中隐含着表现论的美学观。显然, 这是制度对生活的反映, 是制度对其形成期的主流观念的反映。由于表现论融入了法律规则, 而法律又必须保持适当的稳定性,于是一个特定历史时期的观念便沉积在法律中被保存下来, 并且继续对现实起着调整的作用。我们面对规则时, 已经脱离了历史的背景, 而法律运用的演绎模式, 使我们将脱离于历史的规则视为基本原理, 当作演绎的前提。当然, 大多数的法律原理确实带有规律性, 虽提炼自历史,却有较强的普适性。而关于作品本质的美学解释, 本身就是纯粹的阐释性人文知识, 很难具备一般规律的适应力。因此, 著作权制度完全依赖一种美学观为基础, 必然会埋下有朝一日与现实发生冲突的危险。例如, 美学理论后来发展出形式主义, “在形式主义者看来, 再现什么和表现什么已经变得不再重要, 重要的是艺术品自身的形式、结构、风格或其他艺术要素, 这些要素与艺术品之外的任何事物无关, 既不关乎外部的现实世界, 也不关联于艺术品的表现主体艺术家, 艺术品是一个独立的、自我指涉的世界。”[29]如果按照这种解释, 著作人格权制度的基础就会动摇。为什么得到规则支持的表现论可以凌驾于其他美学理论, 这就成为一个问题。 科学式的法律演绎模式, 使我们难免会产生错觉, 把某些历史偶然塑成的规则当作不可推翻的规律。如果说著作权法曾经在讲述生活, 可能会逐渐变得与生活无关, 只是在习惯性地重复, 从讲述变成呓语。规则与生活的冲突终将显现, 曾经引发大规模讨论的“胡戈馒头事件”[30] 成为一个绝佳的示例。在这场讨论中, 比胡戈行为的合法性更值得关注的, 是法学界的话语模式。法学界的讨论基本上都是依据现有规则的标准衡量胡戈的行为, 不管得出的结论如何, 大多认为这只是一个法律适用的技术问题。当然, 依据规则判断行为的合法性是一种正常的法律思维, 况且, 要解决具体案件必须寻找法律依据。但问题是, 在讨论时(而非判案时) 法学界的思考角度如此一致地信赖已有规则, 这种讨论本身就值得“讨论”了。特别值得一提的是,在有关“馒头”的讨论中, 从规则出发的专家意见与大多数普通民众的看法产生了激烈的冲突,在这种情况下仍然不顾生活对法律规则的诘问, 恐怕很难说是正常的法律思维了。表现论是现代性思维在美学中的反映, 即迷恋占据支配性地位的终极力量, 譬如作品中的“作者意图”。 “现代性艺术是建立在将个体——自我主体作为唯一的意义本源的基础上的, 所以现代艺术整个地是表现主义的。”[31]法学界有不少人用“滑稽模仿” (parody) 解释胡戈的行为, “滑稽模仿”在美学中通常称为“戏仿”, 戏仿是后现代的艺术手法之一。“由于缺乏强有力的意义本源, 由于作为现代性意义来源的主体的死亡, 后现代主义艺术就只能‘剽 5 窃’、‘蹈袭’以前所有经典的东西。”[32] “馒头事件”是一场现代性规则与后现代创作的碰撞, 但是法学界已经选定现代性规则作为裁判的标准, 因此后现代创作的非法性在讨论时就已经注定。 “馒头事件”反映了表现论从“偶然到规律”的现实, 应验了人文知识的自我强化效应。美学观“之一”借助法律获得官方地位, 演变为正统作品观, 而这种结果可能使后现代的创作手法受到规则的压制。如果解构已有作品的创作手法被认定为侵权, 此类创作手法就可能因法律风险过大而被放弃, 于是主流的创作手法都在“体现作者独特的思想与情感”, 这种现象又会进一步支撑表现论, 形成事后真理。尊重法学的人文性, 可以提供一种警示, 让我们关注制度的历史, 避免盲目地受着知识的自我强化效应的支配, 狂妄地逼迫人们“依法生活”。当然, 这并不意味着我们要陷入过度的规则怀疑主义之中, 但至少, 法学的人文性提供了一种方法指引: 分析规则形成中的规律性因素和偶然性因素, 当主流制度及理论同生活需求之间产生较大冲突时, 应查找主流制度与理论的起源, 考虑该制度与理论的主流地位是否因偶然而形成。例如,表现论与模仿论相比, 前者更适于作为法权制度的基础。表现论强调作品的个人性, 能够支持作品的私人财产属性。如果创作者都在模仿世界, 很难认定一部作品袭用了另一部作品, 因为它们的相似性可能来自世界的同一性, 权利的界限无法确定。因此, 现代著作权法要求的独创性, 是把作品化作法律财产之必需, 具有普遍的解释力。但是, 表现论对“作品与作者人格之关联”的解释, 在普适性上则比独创性标准要差得多。事实上, 确有一类法律文化(版权体系)认为作品只是纯粹的财产。这种甄别可以帮助我们调整对现有规则的忠诚度, 即使不改变立法,对于那些不适应现实的规则, 我们至少可以借助变通的解释降低其影响力。 三、“偶然规律化”与法制史 欲破解人文知识的事后真理现象, 考察历史非常重要。只有回溯到制度的历史源头, 才能辨别该制度的产生究竟具有规律性还是纯属偶然。因此, 在抑制法学的自我强化带来的负效应方面, 法制史应担当重任。 遗憾的是, 有时法制史本身就落入事后真理的怪圈, 为某种知识的自我强化推波助澜。在著作权教科 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 的历史考察部分, 几乎没有任何有关美学和著作权制度之联系的考证。作品原本是美学的研究对象, 况且“思想”、“表达”、“独创性”等基本概念皆源自美学, 制度史忽略美学的影响实不应该。非但如此, 著作权历史反而按照现代观念被重塑。著作人格权制度原本深受19 世纪德国古典唯心主义哲学家康德、黑格尔和费希特等人的作品观的影响(与表现论的作品观基本契合) , 但他们在教科书中被抽象为“资产阶级启蒙思想家”, 这种宏大表述的暗示效果是: “作品反映人格”不是一个美学观的问题, 而是一种和社会形态(资本主义) 对应的观念, 是社会发展到一定阶段的观念革新。“欧洲大陆国家著作权立法活动有着一种新的历史条件和社会背景, 他们在席卷而来的资产阶级革命风暴中, 高扬起天赋人权的旗帜, 使自己的精神产权制度登上了权利价值崇尚的顶峰。”[33]为什么英、美等版权体系国家的资产阶级没有依据“天赋人权”主张著作人格权, 这种制度史的写法多少有些强行解释, 使著作人格权产生的偶然因素被遮蔽, 一种美学观变成了资产阶级革命的必然伴生物。因此, 在制度史中, 我们看到现行规则是社会发展规律的绝对产物, 这种充满着“科 6 学性”的历史, 使主流理论与制度在出生时就成为命定。 法制史本身陷入自我强化的怪圈, 其症结恰在于史学的过度科学化。以验证历史规律为唯一目标, 是史学研究易犯的弊病。我们的历史教科书基本上在重复一句话: 生产力决定生产关系。被择取的史实, 都是符合这个规律的典型事件。历史, 似乎不是活生生的人的记录, 而是配合规律而存在的一堆论据。在中国, 法制史的写法基本上是这种大史学模式的翻版。由于“生产力决定生产关系”是我们已知的规律, 反复应验该规律的史料并不能提供任何新的启示。 如果说这是一种科学主义的思维, 就好比反复做实验论证同一条公式, 科学上的价值也不足道。 相形之下, 国外学者的著述则注重揭示直接催生某个制度的具体原因, 例如, 在讲述著作权法的历史时, 谈到个人主义的创作观、出版商的游说等。[34]反映在中国著作中, 则是“随资产阶级革命而产生的现代版权观念。”[35]依此逻辑, 因为蔡元培受到资产阶级民主思想影响, 所以“呼吁立法, 要求保护作者的版权。”[36]蔡元培也曾撰写《日人盟我版权》, 极力反对订立版权条约,称版权同盟“以个人私见害社会公益”,[37]不知这种立场与资产阶级民主思想有无关联, 资本主义生产方式带来了很多制度, 是否著作权法的历史和同一时期的其他制度的历史没有本质区别, 现代著作权法的全部构造是否都属资本主义的必然, 从法学的人文性出发, 细致地考察制度产生的微观原因可能更有价值, 因为宏大的历史规律可以用来解释特定历史时期的所有社会现象, 而催生制度的偶然因素才是决定制度个性的关键。李凯尔特认为, “文化事件的意义完全依据于它的个别特性, 因此我们在历史科学中不可能要求确定文化事件的普遍性‘本性’, 而必须用个别化的方法来研究历史科学。”[38]这种观点很值得中国法史学反思。忽视个别事件的史学, 非但无益于解释制度的起因, 还会助长历史偶然的规律化。法制史的写作, 应从细致的考据开始, 在考据中或许能发现规律, 但绝不能带着规律性结论找论据。 另一方面, 我们对于可能暴露主流理论之缺陷的史实不能置之不理。世界上第一部著作权法——《安娜法令》的颁布是出版商极力推动的, 出版商把作者当作一个取代皇室的权利源头,“只要书商能够说服作者将其权利转让给他们, 上述规定(安娜法令) 的效果就是给书商提供了一个机会, 可以收回他们以往在图书交易上所行使的某些控制权。”[39]中国从宋代开始, 出现官府发布文告、禁止刻印图书的个案, 请求发布者都是刻印者。[40]这些史实引出一个问题: 如果著作权制度的功能是鼓励创作, 缘何权利的主张者并非作者, 出版者是将作品推向市场的主体,著作权制度的功能究竟是鼓励创作, 还是促进作品的市场化,[41]著作权是一种财产权制度, 产权的最大意义就是作为交易的前提。著作权与物权处于同一逻辑层次, 物权制度的功能从来没有被表述为“鼓励体力劳动”, 只是“规范物的归属与流转”。本来著作权的历史可以直接触动我们反思著作权制度的功能, 由于“著作权法的功能是鼓励创作”成为主流学说, 前述史实中的市场因素在教科书中几乎都被淡化或忽略, 因为该史实不是支撑“著作权法鼓励创作”的合格论据。被主流理论塑造的人, 确信主流理论的“规律性”, 于是根据当下的需要重塑历史, 让历史不停地证明规律。这样的“科学法制史”, 不会告诉你不曾知道的东西, 从而消除了自身存在的意义。 7 注释: [1]参见胡玉鸿《法学方法论导论》第1章第3节(山东人民出版社,2002年)。 [2]参见苏力《也许正在发生》第五章“社会科学与人文底蕴”(法律出版社,2004年)。 [3]因此出现了常见的“甲说、乙说、折中说”的现象,即“社会科学说,人文科学说,两者兼具说”。参见胡玉鸿《法学方法论导论》第53页。 [4]胡玉鸿:《法学方法论导论》, 第79 、85 页。 [5]爱德华?奥斯本?威尔逊:《论契合》译者序, 田 译, 三联书店, 2002 年。 [6]查建英:《八十年代访谈录》, 三联书店, 2006 年, 第141 页。 [7]周宪:《美学是什么》, 北京大学出版社, 2002 年, 第20 页。 [8]让?皮亚杰:《人文科学认识论》, 郑文彬译, 中央编译出版社, 2002 年, 第21 页。 [9]斯坦因?U. 拉尔森《社会科学理论与方法》第六章:, 任晓等译, 上海人民出版社, 2002 年。 [10]赵汀阳:《没有世界观的世界》, 中国人民大学出版社, 2003 年, 第155 页。 [11]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》, 苏力译, 商务印书馆, 2002 年, 第65 页。 [12]让?皮亚杰:《人文科学认识论》, 第1 页。 [13]让?皮亚杰:《人文科学认识论》, 第2 页。 [14]胡玉鸿:《法学方法论导论》, 第57 页。 [15]参见李琛《论知识产权法的体系化》(北京大学出版社, 2005 年) 第15 —16 页。 [16]有学者使用“人文学科”之表述, 区别于社会科学和自然科学。 [17]傅道彬、于茀:《文学是什么》, 北京大学出版社, 2002 年, 第83 页。 [18]例如, 版权体系认为作品是纯粹的财产, 作者权体系认为作品是人格的外化, 两种不同的观点为不同的制度选择提供了基础。“作品反映人格”就是一种典型的理解、阐释与价值判断, “A 反映B”纯粹是一种看法, 属于“应当是什么”, 而不是可以确证的“是什么”。我们也可以认为“作品不反映什么”。 [19]葛剑雄、周筱赟:《历史学是什么》, 北京大学出版社, 2002 年, 第72 页。 [20]何兆武《文化漫谈———思想的近代化及其他》:, 中国人民大学出版社, 2004 年, 第21 页。 [21]方法意义上的“科学性”, 即“拟自然科学的”。既然人文方法的个性正是“非拟自然科学的”, “人文科学”的表述有自相矛盾之嫌。故下文除引述外, 不再使用“人文科学”。 [22] 伊恩?P. 瓦特:《小说的兴起》, 高原、董红钧译, 三联书店, 1992 年, 第7 页。 [23] 理查德?A. 波斯纳:《法律与文学》, 李国庆译, 中国政法大学出版社, 2002 年, 第532 页。 [24] 傅道彬、于茀:《文学是什么》, 第18 页。 [25] 周宪:《美学是什么》, 第154 页。 [26] 艾布拉姆斯:《镜与灯》, 第25 —26 页, 转引自周宪《美学是什么》, 第154 页。 [27] 周宪:《美学是什么》, 第154 页。 [28] 参见李琛《质疑知识产权之“人格财产一体性”》, 载《中国社会科学》2004 年第2 期。 8 [29] 周宪:《美学是什么》, 第176 页。 [30] 2006 年, 一位名叫胡戈的年轻人制作了一部长约20 分钟的短片, 名为《一个馒头引发的血案》。短片模拟电视法治报道的形式, 主要画面均取自陈凯歌导演的电影《无极》, 同时采用了广告插播、RAP音乐等手法, 产生非常强烈的喜剧效果, 在网络上广为流传。陈凯歌认为胡戈的行为侵犯了著作权,一度表示要诉诸法律, 由此引发了一场社会大讨论。 [31] 牛宏宝:《西方现代美学》, 上海人民出版社, 2002 年, 第589 页。 [32] 牛宏宝:《西方现代美学》, 第772 页。 [33] 吴汉东等《西方诸国著作权制度研究》:, 中国政法大学出版社, 1998 年, 第10 页。 [34] 参见布拉德?谢尔曼、莱昂内尔?本特利《现代知识产权法的演进——1760 —1911 英国的历程》(金海军译, 北京大学出版社, 2006 年) 。 [35] 江平、沈仁干等主讲《中华人民共和国著作权法讲析》, 中国国际广播出版社, 1991 年, 第35 页。 [36] 江平、沈仁干等主讲《中华人民共和国著作权法讲析》, 第35 页。 [37] 周林、李明山主编《中国版权研究文献》, 中国方正出版社, 1999 年, 第39 页。 [38] H. 李凯尔特:《文化科学和自然科学》, 涂纪亮译, 商务印书馆, 1986 年, 第72 —73 页。 [39] 布拉德?谢尔曼、莱昂内尔?本特利:《现代知识产权法的演进——1760 —1911 英国的历程》,第12 页。 [40] 参见周林、李明山主编《中国版权研究文献》。 [41] 笔者认为知识产权法的功能在于推进智力成果的市场化, 创造是人的天性, 创造行为本身无须利益刺激。具体论述参见《论知识产权法的体系化》第2 章第3 节。 出处:《中国社会科学》2007年第3期 “法与人文”的方法论意义(下) ——以著作权法为模型 李 琛 中国人民大学法学院 副教授 上传时间:2008-7-8 关键词: 人文/著作权/法制史/科学/文学 内容提要: 人文知识的两个特点对于法学知识的建构和运用有着重大意义: 第一, 研究对象(人) 可受知识的诱导, 形成知识的自我强化; 第二, 存在科学性方法失灵的领域。本文以著作权法为模型,揭示了前述问题的具体表现: 其一, 法学中的“偶然规律化”; 其二, 科学式演绎的失灵。法制史本应破解“偶然规律化”, 但是过度科学化的研究方法反而使其加剧了这种现象。法学的创造性转向提供了解决之道: 利用人的可塑性, 发挥知识的创造力, 策划理想生活, 一方面可以避免历史偶然对现实的过度压制, 另一方面摆脱寻找“科学式真理”的情结, 创造解决方案。 四、科学式演绎的失灵 法学仿效科学的模式建立了一套概念体系, 我们也习惯于模拟科学的方法运用概念: 把概念作为前提, 在它的指导下进行演绎。“在法律中, 就如同在知识的其他每个分支中一样, 9 由归纳提出的一些真理趋向于构成一些前提, 以便进行新的演绎。”[1]在大多数情况下, 我们确实比较成功地抽象出这样的概念。但是, 有一种现象被遮蔽: 法律调整的个别对象很难用完美的概念来描述, 暂时采用的概念不可能以科学演绎的方式运用。“作品”概念即为一例。 法是第二性的, 它不能决定被调整对象之“所是”, 而只能根据对象之“所是”进行调整。 因此, 法学对作品的定义基本上采用了美学的表述: 作品是具有独创性的思想之表达。在法学中还演化出一个原理——思想/ 表达二分法: 法律不保护思想, 只保护表达。这种概念和原理造成一种假象, 似乎我们在适用时必须先区分作品中的思想和表达成分, 然后确定保护范围(演绎法) 。毫无疑问, 作者在创作作品时多半试图传达某种思想, 但这种思想除作者之外任何人都无力捕捉。当我说“作品传达了某某思想”时, 这个“思想”已不是作品的思想, 而是“我所认为的作品的思想”。如果作品的思想可以被确定地捕捉, 就不可能存在“红学”。我们能够感知的对象只有表达, “法律不保护思想”, 无异于宣称“法律不保护它无力保护之物”。尽管如此, 人们还是在思维习惯的作用下努力将作品的概念规则化, 并且又派生出内容/ 形式与思想/表达的关系之争。[2] 但是人们忽略了一个思考角度: 作为审美对象的作品, 是否可能获得一个确定的概念。如果我们去追溯作品在第一性上的含义, 就会发现“作品”在美学上的定义是含糊的, “艺术品的概念是历史的, 发展的, 不断变化的, 并不存在适用于一切时代、一切文化的普遍的艺术品的概念。”[3]把作品解读为“思想之表达”的理论受到这样的嘲讽: “如果艺术的价值在于表现的话, 艺术就只不过是一种可怜的替补手段。显然, 对战争的表现远不如亲临战场惊心动魄; 对爱情的表现不如经历爱情更震动心灵„„”[4]思想/ 表达或内容/ 形式之类的二分法, 在艺术理论中已经存在, 但学者们已经开始对这种做法进行反思。寻求规则化的作品概念, 正是仿科学的体现。海德格尔认为, 人们把作品视为一个存在物进行分析, 如同“器具”那样, “几千年来,西方人对存在者的理解一直受器具经验的支配。”[5]这种试图确定作品是何种存在的探求, 类似于化学的分析, 可能在方向上就是错误的, 不应当以求真的方式来求美。因此有学者批评: “现行美学的根本错误是它太知识化了。”[6]美学已经发现了过度科学化的无出路,“文学理论对文学作品的研究, 无论是哪一种理论, 如果以建立规则为己任, 最终都不免陷入困境。”[7] 法学对作品的预设, 也是海德格尔所谓“器具经验”的翻版, “由于历史的机缘, 现代/ 西方式法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论, 其隐含的前提是,作品与有体财产在本体上都是确定的。”[8] 如果用科学化的求真方式来求美是一种方向上的迷失,法学必然会与过度知识化的美学面临相同的困境。存在一种悲观的可能性: 我们永远得不出“是什么”模式的作品概念(科学式的) , 只能提出“应当是什么”模式的作品概念(人文阐释) 。美国的汉德(Learned Hand) 法官说过: 对于思想和表达的界限, “没有人曾经确定, 也没有人能够确定。”[9]普通法系的法官和学者因该法系的经验主义传统, 不过度依赖确定性概念的指引, 在著述中也敢于坦言思想/ 表达二分法的实际功能: “无论成文法还是判例法都没有定义‘思想’或‘表达’。版权法中的思想/ 表达之区分, 实际上是一种关于哪些作品元素为权利人独占、哪些元素可为他人自由复制的政策导向性区分。”[10] 10 思想/ 表达二分法的实际功能在于提供了一个解释的基础, 当法官经过利益衡量, 认为某些元素不宜保护时, 会将其解释为“思想”, 反之则解释为“表达”。这个原理的运用方式典型地反映了法学的人文性特点, 即阐释的方法。这种阐释不同于“探求原意”的仿科学式解释, 而是一种“赋予含义”的阐释。概念本身说出了什么并不重要, 在法律的失语处, 司法者可以借助概念说出自己想说的话。法学不得不如此运用, 因为它没有美学那般超脱, 不能停留在自由讨论的阶段, 法学负担着调整生活、构建规则的任务。 思想/ 表达二分法的例子在法学中有些极端, 这是由“作品”的人文属性及其概念困境所引起的, 但既然这是一种法学现象, 就不能不正视。揭示这种现象的方法论意义在于: 第一, 一些法学概念是对纯粹阐释性的人文知识的借用( “作品是人格之外化”亦属于此类知识) , 其明晰度不足以指引司法活动, 对此类概念不能进行演绎式运用; 第二, 法学界还很不习惯这种人文式的概念运用。许多法学著述仍然试图切割作品元素, 例如主题、情节、人物等, 而后抽象地分析这些元素究竟属于思想还是表达。在笔者参加的一次研讨会上, 法官提出了“作品的整体构思、主要线索、语言风格、人物、主要情节、一般情节、语句是否应受保护”的问题[11]。这种迷恋“科学规律”的思维惯性, 使人们朝着错误的方向徒劳地寻找答案。 人类应当在可为之处尽力作为, 借助概念、发挥体系化方法的总结功能, 是法学不可舍弃的手段。但是, 我们也应接受个别领域的科学化失灵现象。法律不能说清所有的事, 重要的是做事(了断争议) 。“没有完美的知识并不见得就没有好生活。”[12]在概念指引不明确的时候, 司法者仍然要以创造者的眼光, 妥善地处理生活中出现的问题。 五、法学的创造性转向 人的可诱导性造成人文知识的塑造力, 这种塑造力未必总是消极的力量。虽然它可能导致我们陷入事后真理的圈套, 但同时也具备创造未来的功能, 我们可以积极地利用知识的塑造力将人的行为和人际关系导向美好。以孟子的“性善论”为例, 我们习惯于追问“人性是否确定为善”而批评孟子, 这是类似于自然科学的提问方式, 关注知识本身的确定性。从人的可塑性角度, 我们不妨进行一种新的解读: 与其说孟子“确信”人性本善, 毋宁说孟子“希望”人性本善。如果性善论得以推行, 恶行会被指责为“违反人性”, 从而有助于激励善行, 实现理论建立者所向往的美好生活。 “生产一种人文知识就是策划一种生活”[13], 同样, 法学确立的正义标准也在策划一种生活,什么是合法、什么是非法, 以及由此导致的行为后果, 必然会影响人的行为选择。法调整社会关系, 提出一种法律标准, 就是策划一种人际关系模式。波斯纳认为, 文艺复兴时代缺乏版权保护, 是当时创造力观念影响的结果, 但这种缺乏又反过来影响创造力的概念, 如果16 世纪的英国制定严格版权法, 可能促使作者从创造性模仿转向原创。[14]因此, 法学不限于寻找, 也应着眼于创造。 随着现代法学的技术规则不断地滋长膨胀, 人们将大多数精力投注于对规则的理解, 逐渐丧失了创造者的胸襟, 满足于充当规则的追随者, 法律日益与生活理想隔绝, 人们不知自己借助法律之途究竟通向何方。更危险的是, 人文知识的塑造力是客观存在的, 无论我们是否有意识地借用这种塑造力, 它都在实际地发生影响。当我们丧失生活理想之后, 当下的主流理论和规则就在持续不断地发挥影响, 把人“修整”得越来越合乎规则, 增加了人文知识 11 的自我强化功能。这种缺乏反思的“修整”最终使得生活被当下规则格式化, 而不顾及人的幸福。认清了人文知识的塑造力之后, 我们应当尽量生产最有利于导向幸福生活的知识与法律标准, 借用这种塑造力创造美好的人际关系模式。 著作权法许诺的理想生活是: 推进社会文化的发展。每一起纠纷的处理, 都在生产一种人际关系的标准, 如何将此标准导向生活理想, 是一个“创造关系”的问题, 而不是寻找一个先定的“关系真理”。著作权的法律关系通常被概括为作者—传播者—社会公众的关系, 创作者之间的关系没有受到特别的关注。创作者之间的关系决定着后续创作的成本, 是一个涉及文化延续的重要问题。当法律将作品定义为不可随意动用的私产后, “权利意识”一词的正面形象无疑会起到一种诱导的作用。近年来, 创作者之间的纠纷不断增加, 这种现象不应淹没在“著作权纠纷”这个大概念中而被忽略过去。如何评估“著作权意识高扬”这一倡导性话语的诱导效应,恐怕不是一个简单的问题。波斯纳注意到, “版权保护越是广泛, 文学想象力就越是受限制。这并不是排除版权的好理由, 但它可能缩小版权、而且更清楚地是不要扩大版权的一个理由。”[15] 法律在设计关系尺度时, 不能无视这样的艺术规律。 在分析“馒头事件”时, 创造性转向也是一种思路。胡戈式的创作是否被允许, 可以视为对作者关系模式的未来设计。在“馒头事件”出现之前, 网上流行的各种滑稽视频作品几乎都是“馒头”式的组装作品。广州美术学院的“后舍男生”在博客上传播的假唱MTV , 在大学校园颇为流行, 当属组装作品的代表。事实上, 后现代戏仿很少引发纠纷, 这也许反映了创作者之间的一种关系自治。这种关系自治掩盖了著作权法与现实脱节的尴尬。表面上, 著作权法使后现代艺术边缘化, 实际上是艺术现实让著作权法边缘化, 这是生活对法律的一种嘲弄。规则是借鉴这种自治, 还是自作主张地塑造“新人性”, 法学拥有这种选择的权力。这不是一个单纯的已有规则的适用问题, 更是一个创造“紧张或宽容”的关系模式问题。 创造性转向也有利于缓解前述“历史偶然规律化”和科学性失灵的负效应。如果人们关注生活理想, 即使忘却了造就制度的历史原因, 也不会过度地用规则压制生活, 而是让规则服从对未来生活的设计, 使历史不至于控制未来, 对人文知识的自我强化起到一定的缓冲作用。对于科学性失灵的问题, 早有学者提出“反对唯科学主义”。[16]但是,“反对唯科学主义”是从“不用”(即不用科学主义) 的消极角度表态, “反对唯科学主义”如何才“可用”呢, 只有解决这个问题, “反对唯科学主义”才能发挥积极的工具价值。在科学性失灵的领域, 如果法律适用者能够摆脱“寻找者”的心理定势, 概念的含糊性就不会造成太大的困扰, 他能够以创造者的姿态, 将概念作为解释的工具。例如, 借用思想/ 表达二分法, 解释哪些作品元素属于公有领域、哪些作品元素属于私产时, 就是对创作自由度的规划, 即建构一种文化理想, 而不是寻找现成的答案。创造性转向, 就是“反对唯科学主义”之用。 历史是过去的, 但法史学作为人文知识应该面向未来。为理想生活提供一个范本或借鉴,才是考察历史的意义所在。“人们总是通过对前人文化成果的整理和重新阐释, 来形成和表达自己的文化立场和社会政治观点。”[17] 我们常常提出诸如“中国古代有无著作权制度”之类的问题,肯定者和否定者的立场似乎把这个问题变成了“我们祖上是否富过”的争论。毫无疑问, 这一问题值得研究, 但法学界只偏爱这一种提问方式, 又显出了“以历史证明今天”的思维惯性,把今天的规则作为一种标准模式去检验历史, 而忽视了其他一些更有意义的提问方式。例如,既然著作权法标榜自己的功能是鼓励创作, 在古代中国有大量的优秀作品, 12 当时鼓励创作的机制是什么, 再如, 中国的诗词创作中有化用前人成句的传统, 古代文论对此亦给予正面评价,《片玉词》赞周邦彦: “善融化他人诗句, 如自己出。”这反映了作者之间的一种宽松的关系模式, 这种创作传统对于今人设计法律关系有何启示, 换言之, 历史应当成为我们建设理想生活的资源, 过去的人际关系模式有何得失, 对于今天有何启迪, 才是与我们的生活有关的阐释。 无论法学是否有意创造, 它客观上都在塑造人性、创造生活, 人文知识的这一特性决定着我们必须有意地运用法学的创造力, 我们不控制知识, 知识就会控制我们。2002 年, 澳大利亚的两位学者出版了《信息封建主义》, 预言过度的知识产权保护可能带来“信息封建主义”, 控制大量知识产权的少数大公司将成为新的封建领主。而且, 他们敏锐地指出, 知识产权对基本权利的限制隐藏于“技术规则制定、高深的法律学说及复杂的官僚体制背后, 不容易觉察到。”[18] 确实, 在知识产权法这样一个技术规则格外发达的领域, 易于令人忘却生活理想, 沉迷在规则的自我推演之中。遗憾的是, 这种与生活隔绝的研究方法常常占据主流的地位。以民间文学艺术作品的保护模式为例, 知识产权界的讨论方式基本局限于逻辑推演模式: 民间文学艺术作品符合作品概念, 因此可以纳入著作权法的保护范围。或是简单地假想民族利益: 发展中国家的民间艺术较发达, 应当主张对民间文学艺术作品的权利。最为缺乏的思路则是面向未来的思考: 将民间文学艺术作品纳入著作权法的保护范围之后, 可能诱发怎样的行为, 对文学艺术的发展有何影响, 如果我们将民间文艺作品当作一种法权对象, 当作一种财产, 必先确定财产的范围,即作品的确定形态。然而, 流变是民间作品的生命。将民间作品当作财产, 势必诱导财产的“勘界”行为, 将作品定型化。“ „„给它(民歌) 一个写定的形式, 就是替它钉棺材盖。”[19] 民间文艺作品常与非物质文化遗产相提并论, 其实, “遗产”意味着死亡, 而民间文艺活在民间。 “民歌都‘活在口头上’, 常在流动之中。它的活着的日子就是它的被创造的日子; 它的死亡之后才是它的完成的日子。”[20]如果我们把民间文艺作品的保护看作一个生活中的问题, 看作如何使民间文艺活下去、不变成“遗产”的问题, 也许回答时会谨慎得多。 六、“法与文学”的研究角度 法与文学, 是近年来“法与人文”论题中较热门的一个分支。如苏力教授总结的那样, 法与文学的研究角度包括法律中的文学、作为文学的法律、通过文学的法律和有关文学的法律四个分支。[21]总体而言, 法与文学的研究角度偏重材料分析, 将文学作为案例材料(如断狱小说) ,或将法律作为文学材料(文本解释) 。文学是纯粹的人文之学, “法与文学”的研究同样可以从知识类型和思维方式的角度切入, 从而使材料分析与方法分析相结合。 法律制度——或者说所有的社会制度, 为了保证可操作性, 基本上都是采取科学主义、普遍主义的模式建立的。法律以一种假设的普遍人性为基础(如追逐利益、有理性、对自己的行为负责等) , 设计一套通用的行为规则。所谓“法律面前人人平等”, 此处的“人人”是被抹煞了个体差异的人人。法律在文学作品中常常受到嘲弄, 因为文学的思维方式具有典型的人文性,可以关注个体命运(如果读者能从作品中看出普遍人性, 那也不是文学有意在寻找规律) , 从而揭示出法律的无力。在加缪的《局外人》中, 主人公莫尔索是一个自绝于世 13 俗行为标准之外的人, 他在母亲下葬时不哭, 却和女友一起看滑稽电影、一起过夜, 他杀人之后, 检察官在法庭上千方百计地将杀人和莫尔索对待母亲之死的态度联系起来, 以证明莫尔索是一个冷酷无情、蓄意杀人的罪大恶极之徒。正如标题所指明的那样, 莫尔索是一个“局外人”, 他不在乎一般的社会观念。从萨特开始, 人们用加缪的《西西弗神话》来解释《局外人》。在表象上, 西西弗徒劳地推动着巨石, 其命运是悲苦的。但假如西西弗抛弃了外在的世界, 只在乎自己的石头, 他就获得了一种荒谬的幸福。“西西弗无声的全部快乐就在于此。他的命运是属于他的, 他的岩石是他的事情。„„此时, 荒谬的人知道, 他是自己生活的主人。”[22]莫尔索也是如此, 他宣称“我过去曾经是幸福的, 我现在仍然是幸福的。”当他置身于局外, 世俗的评价就奈何他不得。 但是, 法律原本就是局内的事, 它所假设的人必定是“有所在乎”的。制度必须靠“有所在乎”来引导人的行为, 如果人们不在乎法律后果, 法律就失去了效力。法律还假设人的行为受到因果关系的支配, 行为能够反映主观状态, 并且行为之间必定存在关联。检察官通过莫尔索对待母亲的态度推断其内心, 这是一种正常的法律思维。与其说法律和检察官可笑, 不如说他们无奈。法律假定的模型只能是俗常的、具有代表性的, 它不可能选择莫尔索, 也不可能关照莫尔索。加缪本人把《局外人》的主题概括为: “在我们的社会里, 任何在母亲下葬时不哭的人都有被判死刑的危险。”[23]在母亲下葬时哭泣, 是社会基本准则的象征。毫无疑问, 法律维系的正是社会的基本准则。 我们对法律无奈处境的理解, 并不意味着文学的嘲讽没有意义。既然普遍主义的法律无力关照个体, 法律就只能作为规则底线, 在满足社会调整需要的前提下, 尽量缩小其干预的范围。如果从法学的眼光重新解读《局外人》,法律应当把莫尔索的刑罚主要建立在杀人行为之上。“不得任意杀人”因其重要性而必须成为社会基本准则, 至于在母亲的葬礼上是否哭泣, 则可以排除在法律考量之外。波斯纳指出, 在美国的审判中, 对莫尔索不利的品行证据不会进入程序。[24] 因此, 文学的批判有助于法律的设计, 这种批判不仅仅宣示了一种态度, 而且具有技术价值。法律必须依赖科学主义模式, 但法学可以具有人文的眼光, 通过有意识的节制, 在设计法律时尽量避免对生命个性的压迫。 法律规则预设了一套标准的行为模式与人际关系模式, 这种模式基本上是典型的俗情模式: 逐求利益, 斤斤计较。如果这些无个性的俗情被尊重, 但不妨碍其他有个性的生活样式, 是一种理想的社会状态。然而, 法学有时会过于狂妄, 想把无个性的生活模式予以推广。例如, 中国知识产权界近年提出“倡导知识产权文化”的观念, 甚至宣称“不要居里夫人” (因为缺乏专利意识) 。知识产权的本质是一种财产权, 是法律保障的一种利益。求利是人的本能, 是俗情。 对俗情, 只有承认、尊重与保护的必要, 而无刻意倡导之必要。相反, 超越俗情、克服本能的高尚行为, 因其难得, 才需要提倡。我们保障所有权, 但并不提倡“所有权文化”, 反倒提倡大公无私、乐善好施。同理, 我们保护知识产权, 但倡导知识共享。居里夫人在“我的信念”中写道: “诚然, 人类需要寻求现实的人, 他们在工作中获得很大的报酬。但是, 人类也需要梦想家——他们对于一件忘我的事业的进展, 受了强烈的吸引, 使他们没有闲暇, 14 也无热情去谋求物质上的利益。”[25]这是对俗情与奇情的最好诠释。知识产权本是法权制度内的事物, 如果要提高到“文化”的层面并倡导之, 且“不要居里夫人”, 那就成为一种以俗情塑造人性、并排斥高尚之举的运动, 确实会演变成真正的文化问题。这种后果, 恐怕不是法学可以担负的。 “人文知识的基本问题不是真理问题, 而是幸福问题。”[26]法律在幸福的实现上当然不是毫无作为, 一个稳定、安全的制度环境是幸福的前提。但是, 法律在幸福的实现上又没有太多的作为。“以主体性精神为基础的自由主义或个人主义理论尽管有利于形成权利明确的社会, 却不足以形成有幸福感的社会。既然人被假定为理性的利益最大化者, 那么利益就总是优先于情感。 „„这样就把生活中各种本来激动人心的事情削弱为理性计较, 幸福作为一种糊涂激动的投入感觉也就几乎失去了。”[27]激情是法律无法给予的, 拉德布鲁赫曾说过: 很多诗人是法学院逃逸的学生。既然权利制度在幸福问题上力不从心, 就应安于底线规则的身份。其实, 俗常的行为模式原本就是主流, 难做的事才需要提倡。假如法学还要努力推广原本占了主流的俗常行为,将生活中稀缺的美进一步边缘化, 是对幸福的损害。 人文知识的塑造功能赋予法学以创造力, 同时也赋予了破坏力。在奥威尔的小说《一九八四》中, 主人公温斯顿原本相信极权统治违反人性、势必激发人们的反抗, 但他被嘲笑: “你在幻想, 有什么叫做人性的东西, 会因为我们的所作所为而感到愤慨, 起来反对我们。但是, 人性是我们创造的。人的伸缩性无限大。”[28]法学应谨守自己的疆界, 不要怀着野心推广标准化的“新人性”。“在生活这件事情上, 普遍的一致性、平等、大同之类的要求就是对生活意义的否定, 或者说, 一致、平等这些东西只能限定在非常有必要的某些事情上(例如法律) , 但不能用来规范整个生活。”[29] 美、激情、梦想, 可以交给文学去讲述。文学的讲述, 也许标志着法学讲述的边界。 注释: [1] 本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》, 第27 页。 [2] 金渝林:《论版权理论中的作品概念》,《中国知识产权评论》第1 卷, 商务印书馆, 2002 年。 [3] 周宪:《美学是什么》, 第105 页。 [4] 赵汀阳:《美学只是一种手法》,《二十二个方案》, 辽宁大学出版社, 1998 年。 [5] 傅道彬、于茀:《文学是什么》, 第150 页。 [6] 赵汀阳:《美学只是一种手法》。 [7] 傅道彬、于茀:《文学是什么》, 第148 页。 [8] 李雨峰:《版权法上基本范畴的反思》,《知识产权》2005 年第1 期。 [9] 转引自Cornish , Intellectual Property : Patent s , Copyright , Trade Marks and Allied Right s , Sweet &Maxwell , 1996 , p. 362 。 [10] Stephen M. Mcjohn , I ntel lectual Propert y , 中信出版社影印, 2003 年, 第32 页。 [11] 这种提问会陷入无休止的概念泥沼中, 问题中的“构思、线索、语言风格、情节”等概念都是待解释的, 而且极为含混。 [12] 赵汀阳:《论可能生活》, 中国人民大学出版社, 2004 年, 第66 页。 15 [13] 赵汀阳:《没有世界观的世界》, 第156 页。 [14] 理查德?A. 波斯纳:《法律与文学》, 第533 页。 [15] 理查德?A. 波斯纳:《法律与文学》, 第538 页。 [16] 胡玉鸿:《法学方法论导论》, 第47 页。 [17] 何兆武:《文化漫谈——思想的近代化及其他》, 第21 页。 [18] 彼得?达沃豪斯、约翰?布雷斯韦特: 《信息封建主义》, 刘雪涛译, 知识产权出版社, 2005 年, 第4页。 [19] 朱光潜:《诗论》,《朱光潜全集》(二) , 安徽教育出版社, 1987 年, 第25 页。朱先生还指出, 个人意识越发达, 民众艺术越衰落。知识财产化的知识产权制度本身, 就是以个人主义为基础的。 [20] 《朱光潜全集》(二) , 第21 页。 [21] 苏力:《孪生兄弟的不同命运》, 见波斯纳《法律与文学》代译序。 [22] 加缪:《西西弗的神话》, 杜小真译,《人生天地间》, 中国人民大学出版社, 2004 年, 第88 页。 [23] 郭宏安:《多余人? 抑或理性人? ——谈谈加缪的〈局外人〉》, 《鼠疫 局外人》, 译林出版社, 1999年, 第204 页。 [24] 理查德?A. 波斯纳:《法律与文学》, 第53 页。 [25] 玛丽?居里:《我的信念》, 剑捷译,《人生天地间》, 第129 页。 [26] 赵汀阳:《没有世界观的世界》, 第156 页。 [27] 赵汀阳:《没有世界观的世界》, 第157 页。 [28] 乔治?奥威尔:《一九八四》, 董乐山译, 上海译文出版社, 2006 年, 第245 页, 。 [29] 赵汀阳:《论可能生活》, 第237 页。 出处:《中国社会科学》，2007(3)。 16