学术剽窃和法律内外的对策——方流芳

学术剽窃和法律内外的对策 方流芳 Ξ 　　内容提要　尽管剽窃与学术诚信相对立 ,但是 ,两者又从不同的方向折射出学者个人、学术群体和 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 之间 的紧张关系。在一定程度 ,遏制剽窃的力量的来自我们对问题本身的认识和言说 ,诸如 :什么是剽窃 ? 作者为什 么要归认来源 ? 版权法、侵权法和学术纪律在遏制剽窃过程中分别和共同担当什么样的角色 ? 本文试图在国内 外现有的研究的基础上 ,以中国实情为主要关注 ,探讨上述问题。 　　关键词　剽窃　归认来源　引证　释义　著作权法　窃占　思想和表达两分法　学术诚信 与伪劣商品、垃圾股票、浮夸政绩和银行不良资产一样 ,剽窃已经成为困扰我们这个社会的顽症之一。 剽窃的飙升可以从个人和制度之间的互动得到解释 :首先 ,从教师个人的升等晋级、遴选博士生、硕士生导 师、年度评估考核、申请研究经费 ,到学术机构申报博士点、硕士点、“重点学科基地”、“211 工程”和名目繁 多的“评优”,无一不与学术著述的出版数量挂钩 ,于是 ,剽窃就被用来拉平官方规定的学术成果“指标”和 个人及机构真实的学术生产能力之间的距离。第二 ,大学的扩大招生使学生人数在已往 5、6 年里增加了 数倍到数十倍 , 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 的“指令性计划”的总量也随之增加———每个本科生都要写毕业论文 ,每个硕士生、博 士生都要写学年论文和学位论文———尤其当硕士、博士学位成为官员、商人和社会名流的时尚消费之后 , 论文枪手和提供论文剪贴和拼接业务的非法网站的生意也就格外兴隆了 ,教育产业化、学位商品化是剽窃 水涨船高的大背景。第三 ,剽窃是一种要么全赢 ,要么全输的冒险 ,一切没有“穿绷”的剽窃者暂时都是赢 家。如果人们只是一般性地批评剽窃 ,而不去揭露一桩桩具体的剽窃行为 ,剽窃者是不会受到触动的。 剽窃是全球化的通病 ,传递着复杂的政治、文化、道德和心理信息。①在西方学术界 ,人们对什么是 剽窃 ,有大致相同的认识 :剽窃 (plagiarism)就是使用他人的作品而‘漏失来源’”(without attribution) ②——— 把他人的观点或者表达当成自己的 ,这是剽窃最主要的属性。“英文‘plagiarism/ plagiarist’(剽窃/ 剽窃 者)来自拉丁文‘plagiarius’(掠夺者、绑架奴隶或儿童的人) ,而拉丁文‘绑架’(plagium) 一词又是来自希 551 Ξ ① ② Robert A1 Gorman &Jane C1 Ginsburg , Copyright : Cases and Materials , 840 (6th ed1 2002) 1 以下是译自英文的、有关剽窃的两段经典定义 : (1) 挪用他人的作品———他人写作的段落、章节 ,或者观点、语言———冒充为自 己的心智产品。(来源 :Black’s Law Dictionary 5th ed1) (2)偷窃 (别人的思想或文字)并把它们冒充为自己的 :使用 (别人的作品)而不归 功来源 (without crediting the source) ;实施文字盗窃 :把来自现成资源的作品或观点表现为新的和原创的。(来源 :Merriam - Webster Online Dictionary , http :/ / www1m - w1com)Stuart P1 Green 的论文对剽窃者的心理现象有精辟论述 ,论文指出 :有些人实施剽窃未必是故意而为 ,而是受心理疾病的驱使 :有些人是记忆错乱 ,把存留在记忆中的他人的想法当作自己的创新观点 ;有些人沉湎于自欺 ,在抄袭过程中不断地说服自己 ,最后真的会把抄袭作品当成自己的作品 ;有些人会使用相同的、很容易被识破和追踪的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 反复抄袭 ,就好象要寻找自我毁灭的途径。当然 ,大多数剽窃者在动手之前都会精确地计算得失 :在当时、当地情形下 ,不剽窃会面临什么问题 ,剽窃不被发现能得到哪些好处 ,剽窃暴露之后又会有什么后果 ? 论文认为 ,这种心理和小偷窃取别人钱包时候的心理是完全一样的。参见 :Stuart P1 Green , PLAGIARISM ,NORMS, AND THE LIMITS OF THEFT LAW: SOME OBSERVATIONS ON THE USE OF CRIMINAL SANCTIONS IN ENFORCINGINTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS(剽窃、规范和反盗窃法的局限性 :有关维护知识财产权利而运用刑事制裁的看法) , 54 HastingsL1J1 (哈斯汀法律杂志) 187 - 189 (November , 2002) 1中国政法大学教授 ,博士生导师。写作期间 ,数次请教于冯象兄 ,得益甚多 ,谨此致谢。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 腊文‘plagios’(歪斜、奸诈、背信弃义的) 。”③“当你剽窃的时候 ,你是在拐走另一个人的脑产儿 ( brain child) 。不仅如此 ,你还在对其他人声称 :这是你自己的脑产儿 ,你利用它给你自己并没有真正去做的工 作赢得声誉 ,所以 ,你又是在说谎和诈骗 :你从原作者那里不公平地窃取了本应属于他的认可和荣誉 ⋯。”④“在学术和文化领域 ,剽窃等同抢劫 , (两者)都是拿走别人的财产。如果你拷贝别人的考试答卷 , 或者你从某杂志里找出一篇论文 ,把它冒充为己有 ,或者你 (从他人的作品里) 摘出一、两个措辞得到的 短语 ,把它们放进你自己的作品 ,既不归功于作者 ,也不使用引号 ,或者 ,你居然用别人的出色的观点去 证明自己是天才 ,你犯下了知识偷盗罪。如果你被抓住 ,你将受惩罚或受羞辱 ,或两者兼得。”⑤ 在西 方 ,剽窃的定义来自学术或职业共同体的诚信规范 ,而不是来自成文法或者判例法。如何规制“剽窃”, 这是西方社会给学术或者职业共同体保留的自治领域。在涉及剽窃的诉讼中 ,美国法院的审查的重点 是正当程序 ,从来不会率先去审查剽窃是否存在 , ⑥因为 ,学术或职业共同体对它们自己的行规比法官 更有发言权。总之 ,剽窃的定义在西方“无法可依”却又无比清晰 ,以至无须立法进行一般界定 ,无须司 法进行个案认定。 在中国 ,法律、行政法规、行政规章和机构规程都有禁止剽窃的规定 ,然而 ,却没有一种规范明确地 界定了“什么是剽窃”;每个大学都要学生远离剽窃 ,却又从来没有清楚地告诉学生“什么是剽窃”。至于 法院认定的“剽窃”,那都是整章、整编、整书复制原文而又不显示来源的、肆无忌惮的剽窃 ———它们显然 不是剽窃的全部 ,只是一些走到极端的个案。认识“什么是剽窃”,这是预防和惩戒剽窃的起点 ,跳过起 点意味着过程尚未有开端。 我必须承认 :本文不是追求原创 ,只是针对一个真实的国内问题而介绍外来事物 ,给反剽窃的呼声 日益高涨的中国学术界提供一些有用的信息 , ⑦这与在我 9 年前撰文推介“哈佛法律评论”是出于同一 考虑。⑧ 想要把一个专业讨论转变为一般性的政策选择争论 ,就是它引向一个千篇一律的问题 :“在这 方面 ,我们究竟是要有建立中国特色的制度 ,还是照抄西方 ?”本文无意进入这样的宏大叙事 ,因为 ,中国 是否有必要建立有别于西方的反剽窃制度 ,这是一个道德标准问题 ,只有当提问者能够雄辩地向世人证 明 :中国和西方在剽窃问题上的道德标准有所不同的时候 ,才有必要去思考这一问题。 通过这篇文章 ,我希望能够增进三方面的认识 :第一 ,剽窃有哪些危害 ? 第二 ,什么是引用和释义的 基本规则 ? 第三 ,有哪些基本的剽窃类型 ? 第四 ,学术诚信、版权法、民事诉讼和学界自律的关系如何 ? 651 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ 方流芳 :《〈哈佛法律评论〉:关于法学教育和法律论文规范的个案考察》,载《比较法研究》第十一卷第二期 (1997) ,第 169 - 181 页 ;《律 师文摘》第一期 (2006)重刊 ,第 72 - 91 页 (包括旧作重刊、“重刊后记”和译文“可爱的评论”) 。 一些知识分子已经意识到学术腐败带来的灾难性影响 ,他们勇敢地承担责任 ,或者将丑闻公之于众 ,或者追寻问题的症结之所在 ,或 者探讨正本清源的途径⋯⋯。方是民先生创办的“新语丝”网站 (http :/ / xys1dxiong1com) 揭露了包括剽窃在内的各种学界丑闻 ,在饱 受围攻、讼累纠缠的情况下 ,方是民大笔如戟 ,单身鏖战 ,让一个又一个冠冕堂皇的教授、“博导”、“归国学人”翻身落马。在这个年 代 ,“新语丝”是中文世界对抗学术腐败的象征 ,它的存在或多或少地给中国学术界挽回了一些声誉。吉林大学的邓正来教授自上个 世纪 90 年代中期开始创办《中国书评》、《中国社会科学季刊》,倡导“学术规范化”,他编辑的《中国学术规范讨论文选》(法律出版社 , 2004)收集了中国学界讨论学术纪律和征引规范的主要文献。中国政法大学的杨玉圣教授创办“学术批评网”( http :/ / www1acriticism1com) ,编辑《学术规范读本》(河南大学出版社 2004 年版) 、撰写《学术规范导论》(高等教育出版社 2004 年版) ,为建立 中国学界的自律和秩序奔走呼吁。2006 年 ,北京大学的贺卫方教授公开批评一位同行的剽窃行为 ,他公示了一部剽窃作品和作为剽 窃对象的原作 ,让读者两相对照 ,表现出难能可贵的勇气和责任心。参见法律思想网 ,2006 年 1 月 17 日 ,http :/ / law - thinker1com/ show1asp ? id = 3042Roger Billings , PLAGIARISM IN ACADEMIA AND BEYOND : WHAT IS THE ROLE OF THE COURTS ? (学界内外的剽窃 :什么是法院的角色 ?) 38 U1S1F1 L1 Rev1 3941 (Spring , 2004)Robert M1 Gorrell and Charlton Laid , Modern English Handbook , (现代英语手册) 6th edtion , Englewood Cliffs , NJ (1976) , p1 711 转引自Andreas Teuber ,同前注。Andreas Teuber , Handouts and Lectures in Academic integrity and Plagiarism (讲义和演讲 : 学术诚信和剽窃) , Harvard Continuing EducationHome Page , Summer 2003 , http :/ / courses1dce1harvard1edu/ phils4/ honesty1html摘自冯象先生 2006 年 8 月 4 日电子邮件。 中国法学 2006 年第 5 期 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net (一)剽窃有哪些危害 11 剽窃者阻碍作者的学术得分。作者发表自己的作品是为了让别人分享 ,分享者通过引用、诠释而承 认作者的贡献 ,后者因此获得“名声得分 (reputational credit)”, ⑨这是学术界公平竞争的基础 ,因此 ,一个人 使用他人的表达和观点 ,有义务归认来源 (give attribution to the source) ,这是反剽窃的正当性基础———如果 没有归认来源的义务 ,反剽窃也就丧失了正当性。剽窃者违背了归认来源的义务 ,抹去了他人应有的学术 得分 ,这是他给作者造成的危害。有些学者认为 :剽窃行为侵害的对象不是原作者的表达或者思想 ,而是 原作者本来应有的认可得分 ;剽窃者从原作者那里偷走了认可得分 ,这和盗窃行为是没有什么区别的。λυ 21 剽窃者连累他所在的学术机构。例如 :大学把博士学位授予论文抄袭者 ,把“学术带头人”的称 号授予让学生执笔写作、自己署名的教授 ,把“211 工程”的研究专款拨付给那些在“统编教材”中任意窃 取他人思想和表达的“主编”,这都会损害该大学的声誉。如果一个学术机构容忍剽窃 ,剽窃取胜的成功 先例会带动更多的剽窃 ,不仅如此 ,还会有更多的剽窃者慕名前来求职。因此 ,机构为了维护自己的合 法性 ,必须惩戒成员的剽窃行为。 31 剽窃者愚弄和误导读者。例如 ,甲把乙公开发表的论文复制一份 ,装订成册 ,署上自己的名字 , 然后 ,对丙炫耀一番 ,而丙并不识字 ,甲并没有剽窃 ———虽然 ,甲对丙说谎是不道德的 ,但是 ,甲显然没有 招揽丙为读者的意思。相反 ,如果甲以自己的名义再次发表乙的论文 ,他无疑实施了剽窃 ———他这次是 在招揽读者。读者会对甲假冒的知识生产能力产生敬意 ,甚至会引用和诠释他从乙那里偷来的文字 ,读 者从而受到了甲的愚弄。 41 剽窃者又常常是谬误的制造者。剽窃总是伴随着对原著的一知半解、断章取义和曲解篡改 ,因 此 ,剽窃作品常常贻误读者。剽窃又导致重复出版 ,增加读者发现和寻找原创文献的困难 ,造成误解和 源于误解的纷争 ⋯⋯,因此 ,剽窃者常常无端消耗他人的时间。如果剽窃者又善于利用制度的弊端 ,例 如 ,把他的作品列为“指定教材”、“考试读物”,那么 ,社会资源的浪费就更为严重了。 51 剽窃是一种反智和反效益的自损行为。学术活动本来在于开启智慧、增进知识 ,然而 ,剽窃是一 种无谓的心智损耗 ———每个人的时间是一个定数 ,用于剽窃的时间多了 ,阅读、思考和写作时间就少了 , 因此 ,剽窃者本人总是自废功力。 61 剽窃和假冒商标都是说谎 ,但是谎言的导向截然不同。剽窃者把别人的东西说成是自己的 ,假 冒商标者把自己的东西说成是别人的 ;剽窃者的目的是沽名钓誉 ———他通过占有别人的精神产品而骗 取他本来不配拥有的社会评价 ;假冒商标者的目的是利润 ———他本来没有能力生产更好的产品 ,于是 , 就把自己的产品伪装成竞争对手的产品 ,从而占有本属竞争对手的市场 ———他是一个隐名的获利者 ,寄 生在他人商誉的躯壳之内。 71 为了使叙述贴近主题 ,我们有必要区分商业剽窃和学术剽窃。商业剽窃以营利为目的 ,学术剽 751 学术剽窃和法律内外的对策 ⑨λυ 10 Stuart P1 Green 对此有以下见解 :在普通法 ,盗窃罪有三个要素 : (1) 行为指向有价值和可交易的财产 ; (2) 行为人有永久剥夺他人 财产的意图 ; (3)行为人实施不法取占或者控制。用这三个要素进行比照 ,剽窃与盗窃没有什么差别 : (1) 剽窃行为指向的对象是原 作者的认可得分。对于学者来说 ,“积攒认可得分 (他人的认可)的重要性至少与金钱报偿不相上下 ,如果不是更为重要的话。”著述 引用率常常是评价学者的一个重要指标 ,有些人甚至按照引用率去给学者排名 ,因此 ,认可得分是有价值的。认可得分也给作者带 来间接的经济利益 ,诸如 :终身教职、奖金、提薪、研究资助、出版合约、工作机会、演讲邀请等等。认可得分又是“可交易的”,例如 ,甲 为乙写讲稿而收取报酬 ,乙念讲稿而不提甲的贡献 ,这是一笔合法的交易。一个人把自己的思想和表达转让给另一个人 ,自愿充当 隐名写 (ghostwriter ) ,他就是转让自己的认可得分而获得其他利益。(2)剽窃的错误不是“借用”了原作者的思想和表达 ,而是导致原 作者永久性地丧失认可得分 ,这就是永久性地剥夺原作者的财产。(3)剽窃者发表剽窃作品 ,获得认可得分 ,相当于从原作者那里拿 永久性地拿走原作品而置于自己控制之下。同前引①,第 220 - 223 页。 Jonathan Band , Matt Schruers , DASTAR , ATTRIBUTION , AND PLAGIARISM(达斯塔案、归认来源和剽窃) ,33 AIPLA Q1J1 (美国知识产权 季刊 , 2005) 141Stuart P1 Green 对于剽窃和归认来源的关系有一段精辟的论述。他认为 ,假定学者在乎同道 (peers)的尊重 ,那么 ,“求 取尊重的愿望”就会产生“归认规范”(norms of attribution) ———“只有在复制者归认初创者或者作者的情况下 ,他才可以复制他人的言 词和思想。”———作者藉此而最大限度地得到同道的认可 ,从而有强烈的动因去进行原创。参见 :Stuart P1 Green , 前引①,第 175 页。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 窃以追逐名声为目的 ;商业剽窃和学术剽窃都是使用他人的作品而没有归认来源 ,商业剽窃通常还有未 经许可的复制 ,学术剽窃通常是把别人和自己的作品混合在一起 ;商业剽窃的侵权行为人多为商人 ,学 术剽窃的侵权行为人多为同行 ;商业剽窃的救济是损害赔偿 ,学术剽窃的整治是行业自律。 (二)引用和释义 11 履行归认来源的义务 ,就是要按照本专业 (本行业)认可的学术规范去引用和诠释那些将要融入 本人作品之内的他人的思想和表达。每个人都通过接触他人的思想和表达而增长知识 ,每个人的发现、 心得及其表达又会对知识总量的增长作出贡献 ,这就是知识创造和积累的过程。我们都是通过读、听、 讨论等交流渠道而获得信息 ,又会把获得的信息融进自己的思考、演讲和写作 ,此时 ,我们承认别人的贡 献 ,通常采用“引用”(quotation)和“释义”(paraphrase)两种方法。 21 我们并不是在任何时候都能够或者都有必要形成超越他人的表述 ,因此 ,沿用他人的表述常常 是合理和必要的。在这种情况下 ,我们需要 : (1)用引号把他人的观点、作品和自己的文章、著作区分开 来 ; (2)通过脚注或者尾注彰显引号范围内的信息来源 ,诸如 :作者姓名、文章或者著作的标题、出版商、 出版年月和页码 ; (3)引用量应保持在合理限度。 31 在许多情况下 ,我们不是直接引用他人的原文或者原话 ,而是用自己的表达去阐述他人的观点、 意见和理论 ,这就是释义。释义往往注入言说者自身对原文的理解而为一种独特的表述 ,因此 ,它也是 一种知识创造活动。“释义并不是把别人的句子改动一两个单词 ,或者 ,变动句子的结构次序而让原文 的 词汇 英语3500词汇语境记忆pets3考试词汇二年级反义词和近义词初中词汇词汇大全考研英语二高频词汇表 原封不动 ,也不是选择一些同义词去替代原文的词汇。如果你打算按照这些方法去重组别人的 文句 ,你就太接近原文了。这就是剽窃 ,而不是释义。”λϖ 总之 ,释义的言辞、结构与原文有实质差别 ,剽 窃则否 ;释义总是标明来源 ,剽窃则否。 41 区分和比较引用、释义、剽窃的示例 : 示例 1 原文 1 :“他 (萨义德)难以容忍学术行话 ,他要求学生抛弃学术行话。在一次关于知识分子和权力 的研究生讨论课上 ,一个学生在发言中用了‘话语’(discourse)一词 ,萨义德勃然大怒。接着 ,学生紧张地 喃喃而语 :‘福柯 ⋯⋯。’‘不错 ,’萨义德嘲讽地说 :‘那是福柯的话 ,然而 ,什么是你自己的话呢 ?’萨义德 告戒我们 :行话腐蚀我们的语言和思维 ;应当发现你自己的语言 ,发展你自己的权威。萨义德说 ,我们的 时代呼吁‘世俗的批判’———我们应当有质疑一切正统说教的能力 ,不是追问它们的抽象存在 ,而是追问 它们在现实世界的作为。”λω 释义 1 :萨义德提倡拒绝行话 ,鼓励学生用自己的语言表达。他鼓励学生发现自己的语言 ,发展自 己的权威 ,形成质疑一切正统说教的能力。在有一次讨论会上 ,一位学生在发言中使用了福柯发明的术 语“话语”,这激怒了萨义德 ,萨义德追问学生 :为什么沿用别人的词汇“话语”,为什么不能用自己话去表 达自己的意思 ? 显然 ,原文 1 是由引用和释义两部分组成的 :‘那是福柯的话 ,然而 ,什么是你自己的话呢 ?’、‘世俗 的批判’———这些在引号内的文辞都是直接引用萨义德在课堂上的原话 (作者是萨义德的学生 ,作者根 据记忆重构了萨义德的“原话”) ,其余部分则是作者自己对萨义德的释义。作者的引用和释义都远离了 851 λϖλω “He was impatient with academic jargon and demanded that we discard it1 One day , in our graduate seminar on intellectuals and power , a student said ,‘Discourse1’Said exploded1 Then the student nervously mumbled ,‘Foucault1’‘That’s right ,’Said scoff ed1‘That’s Foucault’s word1 Where are yours ?’Jargon corrupts our language and our thinking , he cautioned1 Find your own language1 Develop your own authority1 Our age called for‘secular criticism ,’the ability to question all orthodoxies not for what they are in the abstract but for what they do in the world1 ” Moustafa Bayoumi , EDWARDS W1 SAID (1935 - 2003) : A TESTIMONIAL TO MY TEACHER (1935 - 2003) : 纪念我的老师) ,Village Voice (乡村之声周刊) ,October1 - 7 , 2003 , p1 461 http :/ / www1villagevoice1com/ news/ 0340 ,bayoumi ,47450 ,11htmlUniversity of North Carolina at Chapel Hill Home page , http :/ / www1unc1edu/ depts/ wcweb/ handouts/ plagiarism1html 中国法学 2006 年第 5 期 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 剽窃 :在引用部分 ,萨义德的原话在引号之内 ;在释义部分 ,作者是用自己的话重述萨义德的观点 ———读 者可以获得清晰印象 :这是萨义德的观点 ,但不是萨义德的原话。 释义 1 没有标明出处 ,这是难以辩白的剽窃。即使释义 1 标明了出处 ,它仍然是剽窃 :首先 ,它使用 了原文 1 的原话 (斜体部分) ,却没有使用引号 ;其次 ,它只是改变了句子的前后顺序、更换了若干人称代 词 ,省略了一些短语 ,这些活动不足以支持释义的合理存在。 示例 2 原文 2 :“既恐惧又不信任 ,既赞叹不已又满怀嫉妒 ,这便是满人对于江南的看法 ,而叫魂危机正是 由江南引起的。在这个“鱼米之乡”,繁荣兴旺的农业和勃勃发展的商业造就了优雅的气质和学术成就。 北京大部分的粮食供应 ,是经由大运河从江南运来的。因此 ,几百年来 ,帝国的统治者们便发现 ,他们需 要不断地同江南的上层人士争夺那里的粮食。同样令北京统治者感到头痛的 ,是如何才能建立对于江 南桀骜不逊的上层学界的政治控制。”λξ 释义 2 :叫魂始于江南 ,这让满清当局格外警觉。江南为漕运之枢纽 ,税赋钱粮之来源 ,在经济上举 足轻重 ;江南民众多次发动抗清起义 ,江南文人的诗文里充满着对于前朝的哀挽咏叹 ,常常成为反抗力 量的精神寄托。在满清统治者看来 ,江南是一个在政治上具有离心倾向的地区。弘历严厉镇压叫魂 ,这 和他防范江南的政治战略是分不开的。λψ 释义 2 是合规矩的释义。首先 ,它通过注解承认了原文的贡献 ;其次 ,它结合前后文 ,试图诠释原 文 ,寻求更为精准的表达。虽然 ,释义 2 几乎脱离了原文的结构和用词 ,但是 ,如果释义 2 没有标明出 处 ,仍然构成剽窃。因为 ,透过江南在明末清初的地位 ,去解释弘历为何出手“严打”叫魂 ,这是孔飞力教 授独到的观察。释义 2 虽然没有原创性观点和观察 ,但是 ,它对原文进行了提炼 ,使之更为精准、更为直 白 ,这也是应当认可的学术贡献。 (三)剽窃类型和示例 本节以下谈论的四种剽窃类型 ,前三种系参照美国 Princeton University 的学术诚信守则 λζ ,后一种来 自哈佛大学 Andreas Teuber 教授的讲义。λ{ 我在此按照自己的理解 ,诠释每一类剽窃的缘由和性质。 11“逐字剽窃或引用原文而无引证”。逐字剽窃是公然的、毫无遮掩的剽窃。一般说来 ,逐字剽窃极 易败露 ,败露之后几无招架之功 ;靠逐字剽窃去沽名钓誉 ,常常是事与愿违 ,因为 ,逐字剽窃注定会被读 者识破 ,遭到读者蔑视只是早晚的事。总的来说 ,逐字剽窃在剽窃行当内也属于极端行为。但是 ,如果 剽窃者有恃无恐 (断定原作者不会计较或不会追究) ,或者 ,剽窃者急于求成而不顾后果 (拿了项目经费 , 必须要交“成果”;要评教授 ,必须要“发表”论文) ,或者 ,学界对剽窃普遍地采取冷漠态度 ,逐字剽窃也会 非同寻常地兴盛起来。 示例 3 一作者发现一本列入“法学名家经典系列丛书”的著作 , λ| 有多处是逐字复制他在 1999 年发表的两 篇论文“论共和国”、“再论共和国”。以下就是其中的一对比照 : 原文 3 :整个社会道德心灵的觉醒与彰显程度 ,以及统治者是否有足够的公民美德和风范 ,会极大地影 响到宪法文本中的政府体制是否能化为现实 ,是否能超越个人野心、派系纷争而良好运营生存下去。 951 学术剽窃和法律内外的对策 λξλψλζλ{λ| 周叶中、戴激涛 :《共和主义之宪政解读》,人民出版社 2005 年版。在 Princeton 大学的诚信守则中 ,改写文本而保持段落和文句结构(paraphrasing the text while maintaining the basic paragraph and sentence structure)是作为单独的剽窃类型 ,在Andreas Teuber 教授的讲义中 ,“引用他人观点而隐去出处”包括(而不限于)此类剽窃(参见 :前引④) 。Princeton University Homepage http :/ / www1princeton1edu/ pr/ pub/ integrity/ pages/ plagiarism1htm前引 λξ。孔飞力 (Philip A1Kuhn) :《叫魂 :1768 年中国妖术大恐慌 (Soulstealer : The Chinese Sorcery Scare of 1768)》,陈兼、刘昶译 ,上海三联出版社1999 年版 ,第 94 页。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 　　比照 3 λ} (斜体部分与原文完全一致) :整个社会公民美德的觉醒与彰显程度 ,以及统治者是否有足 够的宪法美德和风范 ,会极大地影响到宪法文本中的政府体制是否能化为现实 ,是否能超越个人野心、 派系纷争而良好运营生存下去。 在正文中 ,将一切直接引用的段落、句子或者短语纳入双引号 ,通过注解或者其他方式显示作者的 姓名和作品来源 ,这是直接引用的基本规则。 比较上面的一对文字 ,可以发现 :比照了除了将“社会道德心灵”改为“宪法美德”之外 ,完全是一字 不漏地复制原文 3。在复制的时候 ,他们知道自己在做什么 ,知道复制部分是用来冒充自己的学术著 作 ,知道至少会有一些天真的学生真的会把这些复制文字当作“法学名家经典”,甚至知道原作者早晚会 发现 ,这样做是需要克服许多道德和心理障碍的。 21“从他人作品中摘取段落和单句或短语而不显示出处”。 示例 4 原文 4 :“不搞争论 ,是我的一个发明。不争论 ,是为了争取时间干。一争论就复杂了 ,把时间都争 掉了 ,什么也干不成。不争论 ,大胆地试 ,大胆地闯 ,农村改革是如此 ,城市改革也应如此。”λ∼ 释义 4 :邓小平的一个发明 ,就是停止意识形态争论 :他鼓励人们大胆地开展各种试验 ,不争论 ,大 胆地试 ,大胆地闯。µυ 尽管前项释义显示了解释对象的来源 ,但仍然属于剽窃。首先 ,“不争论 ,大胆地试 ,大胆地闯”,这 是邓小平的原话。邓小平常常用一个短语 (如 :“两手抓 ,两手都要硬”) 、一个比喻 (如 :“摸着石头过河”) 去说明一个深奥的道理 ,并且给人留下深刻印象 ,这是带有鲜明个人印记的一种表达艺术 ,引用时必须 纳入引号之中 ,否则 ,读者会误认为是诠释者用自己的话在解读邓小平。其次 ,前项释义基本上没有作 者自己的语言 ,作者本应引用原文 ,释义在此乃是多此一举。释义旨在浓缩、提炼、强调和发挥别人的观 点 ,或者用更为精准、更有特色的语言去重述别人的观点。如果做不到这一点或者不存在这样的必要 , 引用原文更为妥当。 31“改写原文而保持原文段落或文句的结构”。此类剽窃可归入不当释义之一种 ,其目的是通过改 写而窃取别人的观点、思路和表达结构。 示例 5 原文 6 :德国法学家耶林在他的一篇论文中指出 :“从事契约缔结的人 ,是从契约交易外的消极义 务范畴 ,进入契约上的积极义务范畴 ,其因此而承担的首要义务 ,系于缔约时须善尽必要的注意。⋯⋯ 否则 , 契约交易将暴露于外 , 不受保护 , 缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品 ! ⋯⋯ 简言之 , 当事人因自己过失致使契约不成立者 , 对信其契约为有效成立的相对人 ,应赔偿基于此项信 赖而生的损害。”µϖ 释义 6 :我们认为 :当人们开始缔约洽谈的时候 ,他们彼此就承担了一种先契约义务 ,即 :在缔约过 程中竭尽注意 ,避免因为自己的过失导致契约不成立或者无效 ,从而给对方造成损害。如果完全把缔约 过程置于法律保护之外 ,一方当事人就可能因为对方的疏忽或欠缺注意而蒙受损失 ,却不能得到任何救 济。总之 ,当事人因自己的过失导致契约不成立或无效的时候 ,相信契约为有效成立的另一方 ,得主张 基于信赖利益的损害赔偿。 在释义 6 ,没有一句话、没有一个词组来自王泽鉴的译文 ,但是 ,主要观点、文句和段落的结构都是 王泽鉴的译文的改写。作者没有引用原文的词句 ,故没有必要使用引号 ,但是 ,作者绝对有必要通过注 061 λ}λ∼µυµϖ 转引自王泽鉴 :《缔约上之过失》,载《民法学说与判例研究》(第五册) ,第 79 页。前引 λ∼。邓小平 :《在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点 (1992)》,载《邓小平文选》(第三卷) ,人民出版社 1993 年版 ,第 374 页。前引 λ| ,第 260 页。 中国法学 2006 年第 5 期 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 解告诉读者 :这一段话是改写王泽鉴的译文。释义 6 的作者剽窃了耶林 ,它把耶林的原创观点说成是自 己的 ;释义 6 也剽窃了王泽鉴 ,它本来是王泽鉴的译文的改写 ,但却抹杀了王泽鉴的贡献。 在释义 6 ,假如作者用“耶林认为 : ⋯⋯”代替“我们认为 : ⋯⋯”,并且从王泽鉴的前述论文的注解中 找到耶林的德文原作的出处 ,如法炮制一个脚注 ,这是否构成剽窃 ? 回答是肯定的。因为 ,这样做 ,释义 6 的作者实施了两项欺诈 :第一 ,他没有阅读德文原作 ,却误导读者相信 :这一段文字是他对耶林原作的 理解 ;第二 ,这一段文字本于王泽鉴的译文 ,没有王泽鉴译文的存在就不可能出现释义 6 ,而作者隐瞒这 一事实 ,正是为了让他的第一项欺诈奏效。 41“用他人的观点而隐去出处”。观点是思想的产物或结晶 ,把别人的观点说成自己的 ,这就是据他 人之功为己有。只要你知晓并吸纳了别人的观点 ,就应当承认 ,不管这种观点是文字、口头表述、数据 , 还是图形。“用他人观点而隐去出处”可能是不合规矩的释义形式 ,也可能是逐字剽窃或者原话剽窃。 示例 6 : 2004 年 ,W女士发表了以下文字 : “最近 ,有关部门居然要管制公民取名使用的汉字。据说 ,事情起因是 ,近年一些人的名字是电脑字 库里都找不到的生僻字 ,给许多部门造成麻烦。于是 ,专家倡言制定‘人名规范用字表’。对此 ,本人实 不能苟同 ,理由如下 :第一 ,取名用字不受限制 ,这一权利来自比成文法更为古老的惯例 ,只有当存在公 共利益的压倒性需求时 ,法律才有必要去改变来自惯例的权利 ,然而 ,个人使用文字如同饮食服饰 ,并不 牵动公共利益 ,法律实无强行规制之必要 ;第二 ,机关的电脑字库里找不到人名汉字 ,应让机关去选择合 适的字库 ,而不是限制老百姓取名用字 ;第三 ,即使法律不去管制取名用字 ,人们面临取名用生僻字造成 的种种不便 ,也会知难而退。” 上段文字所表述的全部观点 ,都是来自冯象先生早先发表的论文“取名用生僻字该不该管”。µω 尽 管上段文字没有一句话、一个短语与冯文相同 ,段落和文句结构也与冯文有别 ,但是 ,这丝毫不能改变剽 窃的事实。只要将两个文本对比一下 ,就不难看出 :W 肯定阅读过冯文 ,并用了一番心思去改写冯文、 提炼冯文的观点 ,并把冯象的观点冒充为自己的观点。但是 ,如果 W 通过引注标明原作者和观点来源 , 这就不是剽窃 ,而是释义 ———W 的主要错误是隐去来源。 51 如何远离剽窃。第一 ,“归功来源”和“认帐”。我们可以简单而不失准确地概括一条避免剽窃的 基本准则 :但有得益他人之处 ,毋忘“归认来源”(to give credit to the source) ———除非使用公知信息 ,当你 使用另一个人的想法和表达的时候 ,当你使用已有事实、统计数字、图表、信息的时候 ,都应归功来源。 “归功来源”的途径 ,就是通过引用、释义和承认去显示信息来源 ———这和“饮水思源”是同一道理。 一位学者指出 ,避免剽窃就是在以下场合务必“认帐”(acknowledge indebtedness) : µξ“(1)无论何时 ,你 引用他人的原话 ; (2)无论何时 ,你吸纳他人的观点、意见或者理论 ,即使完全用自己的话重新释义 ; (3) 无论何时 ,你借用事实、统计数据或者其他演示 资料 新概念英语资料下载李居明饿命改运学pdf成本会计期末资料社会工作导论资料工程结算所需资料清单 ,除非公知信息。” 总之 ,勿贪他人之功和受惠必谢 ,这是远离剽窃必备的心境。一个人在撰写著作、论文和准备演讲 的时候 ,都应当经常自问 :“这是别人的 ,还是我的 ? 如果是别人的 ,我是否按照行规披露了来源 ? 如果 是我的 ,在观点形成过程中 ,我从他人的成果中得到了哪些启发 ?” 第二 ,认识引证的功能 ,掌握引证的规范。在 North Carolina University 的学术诚信手册中 ,学生得到 的规劝是 :避免剽窃的第一步 ,就是“转变你对引证的态度”。学生常常担心 :“引证太多”会被认为是缺 161 学术剽窃和法律内外的对策 µωµξ William W1 Watt , An American Rhetoric , 4th edition (New York : Holt , Rinehart and Winston , Inc1 , 1970) p181 转引自 Andreas Teuber ,同前 引④;美国 Georgetown 大学“学生守则”也提示类似的指引 :“ (1)如果你使用其他人的观点或者作品 ,应当显示来源 ; (2) 如果你使用 他人观点或者作品而不明来源 ,应当弄清来源 ; (3) 如果你在写作时获得他人的帮助 ,应当承认。”Georgetown University Honor Council Main Page http :/ / gervaseprograms1georgetown1edu/ hc/ plagiarism1html参见冯象 :《政法笔记》,江苏人民出版社 2004 年版 ,第 211 - 218 页。 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 乏思考 ,依赖资料。“恰恰相反 ,使用引证能使你清楚地证明 ,你能很好地理解教材 ,而且 ,你还能清楚地 区分作者的观点和你的分析。”µψ在知识追求的过程中 ,如果一切都要“从头做起、从我做起”,每个人都 是“天马行空 ,独往独来”,人类作为一个整体 ,永远不会摆脱蒙昧状态 ;正是前后相续的继承 ———批判 ———创新 ,才有知识的增加。引证既记载着作者理解和思考前人观点的心路历程 ,也展现作者在认可、 解释、分析、批判前人观点的基础上 ,自己开拓创造的轨迹。µζ 第三 ,认错改过。剽窃之得失隐含着一个有关身名之累的悖论 :剽窃者暂时得到虚名而丢失诚信 , 然而 ,丢失诚信的行为一旦败露 ,虚名又得而复失。剽窃是欺世之举 ,然而 ,欺世谈何容易 ,盗名亦未必 奏效 ———寻章摘句 ,文饰附会 ,只能蒙蔽出道不久的年轻人和外行 ,剽窃所得是游移不定的。但是 ,剽窃 的风险则是确定的 :剽窃者公开暴露了自己的弱点 ,给别人提供了一个可以随时发动打击的机会。 当一个人面临剽窃指控之后 ,他的反应不外以下四种 : (1)反制。例如 ,提起名誉权诉讼 ,声称自己受 到诽谤。(2)辩解。例如 ,将责任推给第三人 ,声称助手寻找资料的时有疏忽 ,出版社催要稿件太急 ,多次 查找出处未有结果 ,诸如此类。(3)沉默。不发表任何意见 ,静待负面影响消失。(4)认错。如果真的存在 剽窃 ,认错是最好的选择 ,一个人可以通过认错去证明了他的勇气和诚实 ,从而最大限度地减少负面影响。 示例 7 :认错 哈佛法学院的 Tribe 教授在 1985 年出版了一本书“上帝拯救这个荣耀的法院 ( God Save This Honorable Court)”(以下简称 :“法院”) 。该书以非法律专业人士为读者 ,带有“普法读物”的性质 ,因此 ,作者刻意避免沿 用学术专著的写作套路———全书没有一个注解 ,仅仅列出了 15 本参考书的书名 ,其中 :University of Virginia 的 Henry J1 Abraham教授在 1974 年发表的学术著作“司法和总统”(Justices and Presidents)也包括在内。 2004 年 9 月 24 日 ,保守派杂志 Weekly Standard 的网站登出一篇报道 ,称 :Tribe 的“法院”一书多处剽 窃 Abraham的“司法和总统”。该报道列举的“剽窃”,无一涉及观点、意见和观察等关键内容 ,全部是有 关历史事实的叙述 ———在叙述同一历史事件的时候 ,Tribe 沿用了 Abraham 先前用过的词汇和短语 ,出 现了十多处叙事相似 ;此外 ,在该书还有一处逐字剽窃 ———一段由 19 个单词组成整句在两本著作中完 全相同。µ{ Abraham教授对该杂志的记者说 ,他从开始读 Tribe 著作的时候就知道了真相 ,自己本应站出 来说话 ,但一直隐忍不发 ;他认为 :Tribe 教授犯这样的错误 ,大概是因为“偷懒和想赚一点钱”,但是 ,“他 是一位泰斗 (Big Mahatma) ,我原以为他不会干这种事。”µ| Tribe 教授是美国最优秀的宪法学者 ,是自由派知识分子的一面旗帜 ,他信奉知行合一 ,身体力行地 参与很多政治活动 ,故深为保守派嫉恨 ,成为保守派“精确打击”的对象。事发之后 ,Tribe 教授没有一句 话的自我辩护 ,他深知 :剽窃就是剽窃 ,不会因为是政治对手揭露了剽窃 ,剽窃就成为正当行为 ,辩护是 无益之举。9 月 24 日当天 ,Tribe 就给 Abraham写信表示歉意。第二天 ,Tribe 对媒体公开承认 :“法院”一 书确实是引用他人著作而未能归功于人 ,个人对此“负有全部责任”;“与其他同行一样 ,我一直对 Henry 261 µψµζµ{µ| Joseph Bottum ,同前引 µ{。以下 19 字的一段话 ,就是受到批评的唯一一处逐字抄袭。“Taft publicly pronounced Pitney to be a‘weak member’of the Court to whom hecould‘not assign cases’”(塔夫脱公开声称 :Pitney 是法院里的一个弱势成员 ,他不打算把案件分给 Pitney ,p1 164 and p1 83) 1 转引自 :Joseph Bottum , The Big Mahatma : Laurence Tribe and the Problem of Borrowed Scholarship (泰斗 :Laurence Tribe 和挪来的学问) , WeeklyStandard , October 4 , 2004 ,〈www1weeklystandard1com/ Content/ Public/ Articles/ 000/ 000/ 004/ 674eijco1asp〉按照北京市二中院“王天成诉周叶中案”一审判决的见解 ,这属于“公知历史知识的内容 ,是对客观事实的介绍”,“鉴于相关内容的客观性和其有限的表达形式”,即使抄袭也不是剽窃 ! 至于 Tribe 受到指控的其他抄袭 ,大致为两类 ,一是句子中出现相同的词组 ,诸如 :‘vagaries of the Electoral College’,‘⋯⋯he declined the ’invitation , ⋯⋯’, 二是表意相同的句子结构类似。这在中国 ,恐怕根本不会被认为是一个问题 ,相反 ,如果谁认为是一个问题 ,并且进行评论 ,恐怕要面临民事诽谤的诉讼。有关引用和引证的中文论述 ,参见朱苏力 :《法学研究的规范化、法学传统与本土化》,载朱苏力 :《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社 1996 年版 ,第 211 - 219 页。同前引 λϖ , http :/ / www1unc1edu/ depts/ wcweb/ handouts/ plagiarism1html # 1 中国法学 2006 年第 5 期 © 1994-2007 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net J1 Abraham教授怀有最崇高的敬意。”µ} 尽管这一事件给 Tribe 教授形象蒙上了一些阴影 ,但是 ,他对指控的回应却为自己赢回了尊重 ,包括 对手的尊重 ! (四)学术诚信、版权法、民事诉讼和反剽窃 本文无意成为一篇讨论版权法的专论 ,但是 ,分析剽窃的性质、探讨阻遏剽窃的对策 ,又无法避开版 权法。本节围绕两个相关问题去谈论版权法 :第一 ,我们能在多大程度上依赖版权法去阻遏剽窃 ? 第 二 ,剽窃的受害人能在多大程度上求助于版权法 ? 前一问题事关公共政策 ,后一个问题是实在法的解 析。思考这两个问题 ,立足点是中国本身的法律 ,但是 ,比较法学的分析能给我们带来很多有益的启发。 11 从法律的文字表达来看 ,中国著作权法对剽窃的规制较为周延 按照中国的“著作权法”,“剽窃他人作品”是该法列举的、可据此提起损害赔偿之诉的十一种侵犯著 作权的行为之一。µ∼“著作权法”甚至把“归认来源”作为一项法定义务 ———在法定的、可以不经著作权 人许可而使用其作品的情况下 ,“应当指明作者姓名、作品名称”。νυ 在“著作权法”,剽窃单列为一类侵 权行为 ,归认来源明定为使用他人作品的法定义务 ,两者的内在联系是显而易见的。 在中国法律 ,“剽窃”一词是指对智慧财产的偷掠 ,不限于侵犯著作权 ,“科技成果”、“发明创造”也可 以成为剽窃对象 ;“剽窃”与普通法上的“窃占”(misappropriation) 极为相似 ,只是“剽窃”仅限于智慧财产 的窃占。在中国法律 ,剽窃成为可诉的侵权行为 ,其历史甚至比“著作权法”更为久远 ———在“著作权法” 颁布前 4 年 ,“民法通则”就已经把“剽窃”列为一项可诉的侵权行为 , νϖ “民法通则”所说的“剽窃”,其外 延非常广泛 ,著作、商标、专利、发现和发明等都可以作为“剽窃”的对象。 美国版权法关注的重点是未经许可而复制他人作品 ———它没有提到剽窃。总的来说 ,美国版权法 是确保作者能够在联邦法院对未经授权而复制作品的侵权行为提起诉讼 ,它与“归认来源”的义务实不 相干。“一个学生把《哈里·波特》上传到互联网 ,他是侵犯了版权 ———不管他声称小说是自己写的 ,还是 恰当地归认作者 J1 K1 Rowling。同样的道理 ,如果他复制某些没有被版权覆盖的东西 ,诸如 :思想、事实 和版权过期的著作 ,他也没有侵犯版权 ,即使他没有归认来源。”“当然 ,侵犯版权和剽窃有时候也是重合 的。如果一个研究生从别人的作品摘取太多的篇幅 ,放进自己的论文而没有归认来源 ,他同时构成了剽 窃和侵犯版权 ———他会在学校里受到纪律处分 ,会在法庭上面对作者起诉。”νω 我们不妨用一些事例进一步说明两国法律在这方面的差别 :如果一个人复制鲁迅的《阿 Q 正传》并 冒充该书作者 ,这在中国版权法会被认为是侵犯了鲁迅的“署名权”———这是专属作者自身的权利 ,既不 可转让 ,也不会过期 ,属于“人身权”范畴的一种著作权 ; νξ 鲁迅的继承人可以起诉 ,如果鲁迅没有继承 人 ,主管版权事务的行政机关也可以起诉。νψ但是 ,如果一个人在美国剽窃版权过期的作品 ,他不会被认 为是侵犯版权。以下是美国联邦最高法院 2003 年对一个类似问题的回答 : νζ 1949 年 ,原告 FOX公司就艾森豪威尔将军的《十字军在欧洲》(Crusade in Europe)一书取得制作同名 361 学术剽窃和法律内外的对策 µ}µ∼νυνϖνωνξνψνζ DASTAR CORP1 v1 TWENTIETH CENTURY FOX FILM CORP1 et al1 , 539 U1 S1 23 ( 2003)著作权法实施条例第 15 条 :“作者死亡后 ,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的 ,其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”著作权法第 10 条、第 20