16 违反廉洁义务罪

第二节 违反廉洁义务罪 受贿罪 第385条第1款　国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 一、 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 保护目的：廉洁义务 公务员实施职务行为（执行国家职能），其动因仅仅是履行公务职责，而不应包括任何功利性的考虑。公务员为国家提供服务，已经从国家处取得工资等回报，其职务行为与任何其它利益之间不存在对价关系，即不可收买、不可交易。因此公务员不得从其他任何人处取得对其职务行为的报酬，此即公务员所负的廉洁义务：不得从职务行为中取得报酬。 贿赂的本质是权钱交易，即在职务行为与非公务利益之间建立对价关系，使公务员从其职务行为中取得不当报酬，所以受贿的行为即违反了不得从职务行为中取得报酬的义务，本罪即用以确认此种廉洁义务规范。 二、客观构成要件 （一）主体 本罪的主体是国家工作人员，包括国家机关工作人员，以及三类准国家工作人员（国有单位人员、国有单位委派人员、其他公务人员）。 （二）对象：贿赂 贿赂，是指作为公务员职务行为不正当报酬的利益。成为贿赂的利益应当具有以下特性： 1．职务相关（利用职务上的便利） 第385条第1款要求成立本罪需要利用职务上的便利，对此应当解释为：贿赂应当是与公务员的职务行为相关的报酬，与职务行为无关仅与其非职务行为相关的报酬不是贿赂。公务员利用非工作时间打工、炒股、经营、写作获得的报酬。 职务相关是指与公务员的职务行为相关，职务行为是指公务员执行国家职能时，在其职权、职责范围内所为的行为。 职务行为不问是合法抑或非法，正当抑或不正当的。 职务行为包括作为与不作为。警察收受犯罪嫌疑人财物后，决定终止侦查程序，撤销立案。 某教育局局长，受人之托安排其子女进入某重点中学学习，行为人写条子给中学校长，后者同意接受该学生，事后行为人接受了请托人给与的财物。该财物是否利用职务上的便利所得，与行为人的职务行为是否相关，行为人有无职务行为？职务行为包括公务员直接处理某种公务的行为，也包括其利用与他人的隶属、制约关系而对其施加影响的行为。1二者都是在其职责权限范围内，发挥其权力效用的行为，属于利用职务便利，因而都是职务行为，与其相关的利益获得可以成立贿赂。上例中虽然行为人并无批准学生入该校学习的权力，但拥有影响作为其下属的校长的权力，因而写条子请求接受该学生的行为，即是利用其职权施加影响，属于职务行为，案中现金属于贿赂。 成克杰案 成克杰在担任广西壮族自治区副书记、政府主席期间，通过李某接受他人请托，先后向建设银行广西分行和中国银行广西分行提出要求，让建行向广西信托投资公司发放贷款6百万元，让中行向广西桂信实业开发公司发放贷款1千万元。此后，李某两次接受桂信公司给付的好处费共计60万元，并将此事告知成克杰。 审理中，成克杰辩护人提出，成克杰作为广西副书记和政府主席，虽然为请托人联系银行贷款事宜，但没有利用职务上的便利，因而上述事实不应认定为受贿罪。 北京市第一中级人民法院判决认为：“在当时的金融管理体制下，设立于广西壮族自治区内的中国建设银行广西分行、中国工商银行广西分行、中国银行广西分行有关负责人员的任命，要征得自治区党委和政府的同意。成克杰作为自治区党委及政府的主要负责人，对设立于自治区内的上述三家银行及其负责人具有管理制约关系，其帮助请托人从银行获取贷款，属于利用职务上的便利。” 2．对价关系（为他人谋取利益） 作为贿赂的利益不仅应与公务员的职务行为相关，而且应当与其具有对价关系，即权钱交易关系。质言之，对方提供的利益是作为对公务员职务行为的报酬而给付的，而行为人亦将其作为实施职务行为的报酬而予以接受。 为何要求对价关系的存在？因为成为不当报酬的对价的职务行为即丧失其作为国家职能履行的正当性，而成为对方谋取利益的工具，成为对方给付利益的交换品，成为一项权钱交易 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 中的标的物。职务行为不再是为履行职责而实施，而是为他人谋取利益而存在的，故对第385条第1款中“为他人谋取利益” 应解释为职务行为与给付利益之间存在对价关系。 承诺谋利 贿赂的存在、本罪的成立并不要求行为人实际为他人谋取利益，只要其承诺为其谋利即可。因为一旦行为人作出谋利承诺，双方之间关于权钱交易的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 即已达成，约定给付的利益与职务行为之间的对价关系即已产生，作为本罪保护目的的廉洁义务即遭违反，本罪即应成立，其后行为人是否实际履行该承诺则非所问。 斡旋受贿 第388条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 该条规定被称为斡旋受贿，同样构成受贿罪。斡旋是指就特定事项在请托人与其他公务员之间进行居间、调停、中介，谋求交涉的成立。通常情况下，成为贿赂的利益应当与行为人本人的职务行为具有对价关系，而在上述斡旋贿赂情形中，行为人与对方之间并无职务上的隶属、制约关系，因而其斡旋行为并非职务行为。虽然存在他人的职务行为，但其与请托人给付的利益之间不具有对价关系，与之具有对价关系的是行为人的斡旋行为，但并非职务行为。然而据第388条规定仍构成受贿罪，故其属于拟制规定。 邓鼎文说情帮助中标案 被告人邓鼎文系陕西省安康地区行署办公室工交科科长。1996年8月，第二工程局局长助理杨某得知安康准备修建关庙汉江大桥的信息后，即找到同学张某，请求其帮忙联系承揽建桥项目。张某将杨某等人领到负责招标工作的安康地区交通局局长王某办公室，说明来意后，王某表示：第二工程局是一级企业，等报名时你们来包，一切按程序办。 此后，张某又将被告人邓鼎文介绍给杨某，杨某请求邓在招标事宜中给予帮助，并许诺事成之后给与工程价1%的提成。邓鼎文即找到交通局局长王某，请求其帮忙让第二工程价承建关庙汉江大桥，王某未答应。12月14日，关庙汉江大桥工程揭标，第二工程局中标。工程开工后，邓鼎文从该局一处安康项目经理部刘某处数次接受现金共17万元，其中给张某4万元。 1997年春节后，刘某请邓鼎文帮忙联系承揽安康市汉江一桥并桥工程，许诺事成后仍按工程价1%提成。邓找到安康地区公路总段段长周某，请其帮忙让第二工程局中标，并将刘某许诺提成一事告知周某。之后，第二工程局中标，邓鼎文先后从刘某处接受13万元，其中7万元转交周某。 在本案两起事实中，被告人邓鼎文对招标工作无任何职务上的权力，因而其对王某、周某的请托并非职务行为，而是通过斡旋其他公务员，使其实施职务行为而为行贿者谋取利益的行为。邓鼎文虽无职务行为，但其斡旋行为与对方给付的财物之间具有对价关系，符合第388条之拟制规定，属于贿赂，其收受行为构成受贿罪。 其中第一次对王某的斡旋并未成功，之后中标亦非其努力而成，但这并不影响受贿罪的成立（“为他人谋取利益”只需承诺即可），因其所收受财物系对该次未遂的斡旋的报酬，违反廉洁义务，符合构成要件。 3．财产性 基于以上对贿赂本质特征的界定，贿赂应当包括各种可以满足人的需求的利益，在形态上应当包括：财物、财产性利益和非财产性利益。其中财产性利益是指可以用金钱计算价值的利益，包括取得债权，免除债务，接受服务等；非财产性利益，是指不可用金钱计算价值的利益，如性行为。 但第385条第1款已经将本罪对象限定为“财物”，对其进行扩张解释，可以认为财物与财产性利益皆包括在内，但无法认为包括非财产性利益，否则即超出刑法解释上限（法条可能文义），违反罪刑法定。 全国人大常委会已于2005年10月27日批准的《联合国反腐败公约》（United Nations Conventions against Corruption）第15条将贿赂的对象界定为“不正当好处”（undue advantage），因而包括了一切不正当利益，而无财产性的要求。2为履行国际法上的义务，我国立法机关应当尽快修改刑法关于贿赂罪的规定，使其对象容纳非财产性利益，但在修法之前，学理与司法解释上只能将其排除在处罚范围以外。 第385条第2款 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 回扣属于给付公务员的，作为其职务行为报酬的现金，具备职务相关性、对价关系与财产性，本属贿赂之一种，故前款属于注意规定。 警察免费旅游案 被告人蔡某系检察官，其违反刑事诉讼法的规定将某犯罪嫌疑人的强制措施由逮捕变更为取保候审，后者家属为表示感谢，送给蔡某5万元，被其当场拒绝，称：“不能收钱，这是犯罪，出去玩玩倒没关系。”犯罪嫌疑人家属即为蔡某及其家属办理护照、签证，并耗资4万余元让其加入旅行团到新马泰旅游。 本案行为对象是旅行团提供的旅游服务，属于财产性利益；该利益与蔡某变更刑事诉讼强制错误相关，并且具有对价关系，因而属于贿赂。 虚假入股即行为人并未支付股价，而取得对方给与的股权（干股），后者属于财产性利益，是本罪对象。实价入股所获股权是否本罪对象？ 实价入股案 刘某系某市国土资源局局长，某煤矿主梁某办理采矿手续时，送给刘某10万元，后者拒绝。刘某知道梁某所经营煤矿效益较好，入股后一年就有100%的回报，遂主动提出自己拿出10万元入股该煤矿。梁某答应，刘某用10万元以妻子名义入股之后，煤矿为其开出股东收据，刘某也随即为该煤矿办理了相关手续。 虽然刘某取得煤矿的股权，但属于其出实价而获得，并非对方给与，因而股权不是贿赂。效益好风险小的企业的股份，属于权力股，并非任何人均有权获得。而本案中刘某获得入股权力是对方赋予，此种入股的特权是一种财产性利益，且与刘某的职务行为具有对价关系，属于贿赂。 接受作为职务行为对价的性服务是否本罪？ 嫖娼贿赂案 浙江省丽水市城建发展有限公司（国有企业）副总经理温某通过朋友介绍认识了丁某。二人建立熟悉关系后，丁经常带温一起去嫖娼，费用均由丁支付。2005年下半年开始，丁直接将钱放在温所住宾馆房间的枕头下，由温自己用其支付嫖娼费用。温以此种方式13次收受丁所给人民币，共计9500元，加上丁以其它方式给付的财物，共计3万余元。作为回报，温某为丁某争取了数个大桥桥栏建设、亮化、粉饰工程，使其获利70余万元。 景宁县认定被告人温某犯受贿罪，并将嫖娼费用9500元计入受贿额，处有期徒刑1年6个月，缓刑2年。 温某接受丁某给付作为嫖娼费用的现金9500元，当然属于贿赂。而此前丁某直接为温某嫖娼支付费用，并未给付现金，而是使其接受免费的性服务。这一部分金额未被法院计算在贿赂以内，可见其认为性服务不能成为贿赂 性工作者在性交易中与对方发生的性行为，已不是纯粹的交往意义上的行为，而具有商业交易的性质。性工作者的性行为已被商品化、价值化，是性服务，属于一种财产性利益，可以成为贿赂（其非法性质并无影响）。因而，性服务可以成为贿赂，包括性工作者本人向公务员提供免费性服务，或者第三人为此性服务支付费用，以此作为对公务员职务行为的报酬。 然而不具有性工作者身份的普通人，其性行为未被商品化，仅具有社会交往意义，不具财产价值，故不可成为贿赂。因而无论是本人主动自愿抑或受他人雇请，与公务员发生性行为作为职务行为报酬的，双方均不成立贿赂罪。 蒋艳萍案 蒋艳萍原系长沙碧波商场的仓库保管员，通过行贿以及与官员发生性关系的手段，平步青云成为湖南建筑工程集团总公司副总经理（副厅级干部）。  2001年7月24日，长沙市中级人民法院判决蒋艳萍犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪、介绍贿赂罪，处死刑。上诉后湖南省高级人民法院维持原判。 （二）行为 本罪的实行行为，包括以下方式。 1．索取 索取是指向对方要求给付作为其职务行为报酬的利益的行为。 索取可以是和平性，或者是强制性的，即勒索，是指以不实施或不正当实施职务行为相要挟，要求对方给付贿赂。 公务员提出索贿要求后，对方并未答应，或者直接拒绝，或者出尔反尔，或者答应而未实际交付贿赂，行为人是否成立本罪，或者只构成本罪未遂？ 本罪的保护目的是公务员的廉洁义务，而非特定法益，因而其成立与既遂的判断，应以行为人是否违反廉洁义务为准，而非以是否侵害国家职能，或者取得利益为准。一旦公务员向对方提出索贿要求，即已违背不得从职务行为中取得报酬的义务，本罪规范保护目的即遭破坏，本罪构成要件即已齐备，应成立受贿罪既遂。而索贿后即使未获对方同意，或者没有实际取得贿赂，于此皆无影响；即使实际取得，也是对同一规范的持续侵害，不需另行评价。 因此，构成本罪之索取，是指单纯意思表示的行为，而非实际取得贿赂的行为。 2．收受（实际收受） 收受，是指直接接受对方给付的贿赂，而此前行为人并未提出索贿要求，双方亦无贿赂的约定。 【林双虎借条受贿案 被告人林双虎原系福建省石狮市华侨医院筹建委员会办公室副主任，于1996年6月期间，向吴高峰提供有关工程信息，帮助其取得华侨意愿医技楼的承建权。后林双虎多次以“华侨意愿捐资者的亲戚要5万元介绍费”为由，向吴高峰索要5万元。由于吴高峰资金紧缺，林双虎帮助吴向他人借得5万元作为其流动资金。吴于12月28日按照林的意思写下两张共10万元的借条交给林。1997年4月案发，林双虎未能实际取得其索要的5万元。 本案被告人是国有事业单位公务人员，主体适格。本案行为对象是借条（借贷合同）中所设定的债权（林对吴），且与林的职务行为存在对价关系。本案被告人既实施了索取又实施了收受行为，按照高度行为吸收低度行为的原则，仅评价后者。受贿数额为5万元，且为既遂。】 3．约定（同意收受） 如果仅从字面上解释第385条第1款，认为本罪实行方式只有索取与收受贿赂两种，前者是公务员主动提出贿赂要求，后者是对方主动交付贿赂，将产生处罚漏洞：公务员并无要求，而对方主动提出，公务员予以同意，但之后并未实际接受贿赂，即约定贿赂行为将不受受贿罪处罚。 然而从实质上看，约定贿赂与索取贿赂都是关于同意接受贿赂的意思表示，不过后者系公务员主动，前者系对方主动。但其规范意义相同，即公务员以自己的意思表示宣告其违反不得从职务行为中取得报酬的廉洁义务，应予同等处罚。国外有立法例将受贿罪实行方式规定为要求、约定、收受三种。3 以上推理说明认为本罪实行行为包括约定贿赂，达到刑法解释的下限，即符合规范保护目的。但这样解释是否超出上限，即超出法条可能文义，违反罪刑法定？ 我们可以将第385条第1款中的“非法收受他人财物”解释为包括实际收受与同意收受两种行为，后者即关于贿赂的约定行为。如此解释未超出法条可能文义，不违反公民预测可能性，符合罪刑法定。 最高人民法院2000年7月13日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”如果认为本罪中“收受”仅指实际收受，则该批复所称情形中的可罚行为是事后受贿，而此时行为人已不具有本罪身份，不应构成受贿罪，此为类推解释。但如果认为本罪“收受”包括同意收受之约定行为，则可罚行为并非事后受贿，而是之前的贿赂约定，可以构成受贿罪，因而该批复是适当解释。 腐败合同 综上，我们可将贿赂罪视为一种订立腐败合同的活动，合同内容为权钱交易，合同双方皆受刑法处罚，分别构成行贿罪与受贿罪。对于受贿罪而言，其行为是要求或者同意缔结腐败合同的意思表示，包括要约与承诺，前者即索取贿赂，后者可以行动与言语两种方式实施，即实际收受与约定收受。 时间 无论以索取、约定或收受方式实施的本罪，行为人的实行行为与其职务行为之间并无时间关联的要素。即无论是在实施职务行为之前、之中或之后，索取、约定或接受利益，而该利益与职务行为之间具有对价关系，即可成立本罪。故公务员先实施合法正当职务行为，当时并未受任何人请托，亦未承诺为任何人谋取利益，而之后对方为表示感谢而给付利益，公务员予以接受的，成立本罪。 陈晓事后受财案 被告人陈晓系中国电子物质安徽公司总经理。1992年初，安徽公司下达各部门承包经营 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 。在能源化工处处长兼庐海公司经理李剑峰的建议下，陈晓与公司党委书记、副总经理财务处长研究后决定制定了《关于能源化工处、庐海实业有限公司试行新的经理奖励办法的通知》，规定超额利润的70%上缴公司，30%作为业务经费和奖金分成，由承包人支配。1993年初，陈晓在公司办公会上提出在全公司实行新的承包方案，主持制定了《业务处室六项费用承包核算办法实施细则》。依据上述文件，庐海公司经理李剑峰于1992年提成21万元，1993年提成160万元。在李剑峰承包期间，陈晓以公司名义两次向安徽省 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 委员会申请拨要进口原油配额6.5万吨，交给李剑峰以解决其进口加工销售业务所需，并多次协调李剑峰与公司财务部门之间就资金流通使用而生的矛盾。李剑峰为感谢陈晓对其的关照，于1993年春节前，送给陈晓人民币3万元，1994年春节前后送给其人民币30万元，港币15万元。 合肥市中级人民法院一审判决认为，本案属于一种事后收受财物的行为，被告人在实施职务行为时，并无受贿的意思以及为他人谋取利益的目的，因而不构成受贿罪，判决被告人陈晓无罪。 被告人陈晓制定奖励办法、申请原油配额、协调矛盾等行为，虽然使李剑峰取得个人利益，但皆属其正常职责范围内的正当职务行为，本身并不违法。在其实施合法职务行为之后，李剑峰向其给付的现金，与其职务行为有关（“利用职务上的便利”），且二者间存在对价关系（“为他人谋取利益的”），属于贿赂。陈晓之收受行为属于本罪之实行行为，主观上明知此现金的性质，存在本罪故意，成立受贿罪。总之，构成本罪的财物收受行为，并不要求发生于职务行为之前，亦不要求行为人在实施职务行为时即具有为他人谋取利益，准备收受财物的意思，只要二者之间存在客观上的对价关系即可，并无时间关联要素。 合肥市人民检察院抗诉后，安徽省高级人民法院经审理撤销一审判决，发回合肥市中级人民法院重审，后者重新组成合议庭，重审后判决被告人陈晓犯受贿罪，处有期徒刑10年。 三、主观构成要件 本罪的主观要件是受贿的故意，即行为人对于自己索取或收受他人给付的与其职务行为具有对价关系的财产性利益的事实存在认容。其中的关键要素是对作为对象的贿赂的认识，即明知该财产性利益与其职务行为之间存在对价关系。如行为人没有认识到对方给付利益的贿赂性质，虽予以收受，仍缺乏本罪故意，不成立受贿罪。如公务员甲依法为乙办理营业执照，乙为表示感谢托丙将1万元交与甲，丙害怕甲拒绝接受，就谎称该款系甲丙二人合资炒股所得，甲遂接受。 “为他人谋取利益”的客观性 有观点认为，第385条第1款中的“为他人谋取利益”是受贿罪主观构成要件要素，即认定本罪为目的犯，除受贿故意之外，还要求行为人具有为他人谋取利益的目的。 如果认为本罪成立要求谋利目的，则接受贿赂而作出“虚假承诺”的行为将不受处罚，因为行为人主观上并无真实谋利目的。如此解释结论明显不当，因为一旦行为人接受了作为其职务行为报酬的利益，即已与对方缔结了权钱交易的腐败合同，同时违反了公务员的廉洁义务，应受本罪处罚，而其主观上是否具有真实为他人谋利的目的，与本罪所保护的廉洁义务是否被违反，并无关系。 因之，我们认为受贿罪是普通故意犯罪，而非目的犯，“为他人谋取利益”是客观要素而非主观要素。然而“为他人谋取利益”亦非行为要素，应当将其解释为作为本罪对象的贿赂成立的要素，即对方给付利益应与公务员职务行为之间存在对价关系，职务行为是为他人谋取利益而存在的。而一旦行为人承诺为其谋利而实施职务行为，对价关系即已产生，作为本罪对象的贿赂存在，无论其主观上是否有真实谋利目的（即作出虚假抑或真实承诺），事后是否实施职务行为为其谋利而兑现承诺，皆非所问。 四、共同犯罪 共同正犯 构成本罪共同正犯需要各行为人具有公务员身份，共同实施了受贿行为，所接受利益与其职务行为之间皆具对价关系，主观上具有共同故意，其受贿金额应当合并计算。 房管所长共同受贿案 被告人周某、赵某先后担任西安市新城区房地产开发公司房管所所长。1996年9月，二被告人商量由长安县秦安建筑开发公司承建西安市新城区太华路街道办事处家属楼工程。9月23日，二被告人与秦安公司代表罗金锁商定了工程造价以及回扣款9万元后，签订了该工程的施工合同。次日，新城区房地产开发公司付给秦安公司预付款16万元。9月27日，罗金锁从公司帐户提取现金后，到解放路白天鹅歌舞厅，将9万元交给周某。周某将其中3万元交给赵某，2万元送给太华路街道办事处副主任樊某。 本案被告人皆具国家工作人员身份，其行为对象的回扣9万元与二人的职务行为之间都具有对价关系，属于贿赂。二人先实施了约定行为，又实施了收受行为，仅评价后者。虽然周某独自接受现金，但应视为二人整体犯罪行为的一部分。故二被告人系共同实行受贿行为，且具有共同故意，成立受贿罪的共同正犯，受贿数额为9万元。因二人在犯罪实行过程中发挥基本同等的作用，故并无主从犯之分。 西安市新城区人民法院判决被告人周某犯受贿罪，处有期徒刑5年6个月；赵某犯受贿罪，处有期徒刑4年（立功减轻）。 五、国家工作人员亲属受贿罪 第388条之一 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。 与贪污罪的共犯同理，教唆、帮助公务员实行受贿的，可以构成本罪共犯，不需行为人具有公务员身份。4但由于上述刑法修正案（七）增加的第388条之一，该种共犯行为被正犯化，独立成罪，不再构成受贿罪之帮助犯。 秦功达亲属接受干股分红案 被告人秦功达系浙江省绍兴县公安局局长。1998年7月，绍兴柯桥阿图什托运部负责人俞明东因涉嫌故意伤害罪被绍兴县公安局监视居住于戒毒所内。俞明东之妻王丽红为使俞尽早得以释放，通过他人找到秦功达，请求给予帮助，秦表示可以问一下。后秦功达到柯桥公安分局向副局长冯华林了解俞明东一案的情况。8月，在办案人员提出因证据不足而需要改变对俞明东的强制措施时，秦功达表示同意。21日，俞明东被取保候审。之后，俞明东通过他人结识了秦功达的妻侄王瑞华，在王的陪同下多次与秦接触。1999年4月，俞为表示对秦功达的感谢，将其经营的阿图什托运部的一份“干股”给与王瑞华。后王瑞华和俞明东分别将此事告知秦功达，后者未表示异议。5月至12月，俞明东以分红名义三次交给王瑞华12万元，后者将其中的5万元交给秦功达之妻王菊英，秦功达得知后未表示异议。2001年，秦功达得知俞明东重新被刑事拘留后，惟恐接受干股事实败露，即让王菊英将钱款退给王瑞华。 浙江省湖州市中级人民法院一审判决被告人秦功达犯受贿罪，处有期徒刑13年，并处没收财产50万元。上诉后浙江省高级人民法院维持原判。 本案涉及行为人只有秦功达具有国家工作人员身份，其通过妻侄与妻子之手接受了对方给付的干股与红利。干股系虚假入股，接受者并未支付任何股价而取得股权，系财产性利益。该利益与秦功达介入俞明东一案，促成其被保释的职务行为之间具有对价关系，属于贿赂。秦功达构成受贿罪之正犯。秦妻侄王瑞华与妻子王菊英不具有国家工作人员身份，不能与秦构成共同正犯，属于受贿罪之帮助犯，应以从犯论处。 若该案发生于2009年2月28日之后，则应适用修正案（七），对王瑞华和王菊英论以第388条之一之罪。 六、竞合 公务员实施非法的职务行为，符合某罪的构成要件，同时收受作为该职务行为报酬的贿赂的，系数行为数罪之实质竞合，应以受贿罪与他罪并罚。5 受贿少征税款案 被告人蒙某系某市地方税务局岭南税务分局局长，1997年12月间，蒙某从某市信用联社的纳税申报表中发现，该社及其下属的里兰信用社尚欠应缴税款9万余元。蒙主动找到信用联社领导，以分局经费紧张为借口，要求其赞助6万元，表示如果同意则不再追究其欠缴的9万元税款。对方同意后，蒙某指使岭南税务分局副局长潘某及其弟弟分别到信用社收取了4万元和2万元，后将其中的3.2万元交给蒙某。直至案发时，该信用联社所欠税款9万元都未曾补缴。 本案中被告人实施了受贿与不征应缴税款两个行为，后者系不作为的渎职，构成第404条之徇私舞弊不征少、征税款罪，系实质竞合应数罪并罚。但依我国通说，此案系牵连犯，应从一重罪处断。 某市中级人民法院判决被告人蒙某犯受贿罪，处有期徒刑3年，缓刑3年。 第399条第4款 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 此为刑法拟制规定，即对实施徇私枉法罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决裁定滥用职权罪又构成受贿罪者，适用从一重罪处罚，系上述原理的例外。 1 最高院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》三（一）：“刑法 HYPERLINK "http://202.99.23.199/page/secondbrw.cbs?rid=3&order=2&result=c%3A%5Ctemp%5Ctbsbase%5CF05C2E6%2Etmp&page=allindex&f=&field=&transword=++%C9%F3%C0%ED%BE%AD%BC%C3%B7%B8%D7%EF%B0%B8%BC%FE&dkall=1&OpenCondition=FULLTEXT%3D%27%28%23%CA%B1%D0%A7%D0%D4%3D%2A%29+AND+%28%C9%F3%C0%ED%BE%AD%BC%C3%B7%B8%D7%EF%B0%B8%BC%FE%2FFLD%3D%B1%EA%CC%E2%29%27" \l "#" 第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。” 2 Article 15 Bribery of national public officials 贿赂本国公职人员Each State Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally: 各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：(a) The promise, offering or giving, to a public official, directly or indirectly, of an undue advantage, for the ”official himself or herself or another person or entity, in order that the official act or refrain from acting in the exercise of his or her official duties; ㈠ 直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；(b) The solicitation or acceptance by a public official, directly or indirectly, of an undue advantage, for the official himself or herself or another person or entity, in order that the official act or refrain from acting in the exercise of his or her official duties. ㈡ 公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。 3 日本刑法第197条第1款：“公务员就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。” 台湾刑法第121条：“公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其它不正利益者，处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。” 4 最高院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》三（五）：“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。……国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。” 5