论根本违约与合同解除

论根本违约与 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 解除 论根本违约与合同解除 论根本违约与合同解除 口孙鹏 【摘要】根本违约既是合同解除的原因之一,也是对合同解除的重要限制手段.根本违约的构成经历了以违反条款性质为标 准的"条款主叉"向以违约后果严重程度为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的"结果主义"的变迁.我国《合同法》上的根本违约也采取了"结果主 义"之构成. 【关键词】合同法;根本违约;合同解除 【中图分类号】D920.0【文献标识码】A【文章编号]1006—5024(2006)03—0152一o3 西南政法大学民商法学院副教授,法学博士,主要研究方向为民【作者简介】孙鹏, 法基础理论与合同法.(重庆400031) 1S2 一 ,根本违约 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的立法比较 根本违约(Fundamentalbreach,Substantialbreach)概念发端于英国普通法.l9世纪以来, 英国法将合同条款分为"条件"和"担保","条件"是合同中重要的,根本性的条款,"担保"是 合同中次要的,附属性的条款.当事人违反"条件",将导致损害赔偿和合同的解除,而违反 "担保"不至于导致合同解除.按照英美法学者的一般看法."条件"和"担保"的主要区别在 于:"条件直接构成合同实体,它表明了合同的具体性质,因此不履行条件条款应视为实质 性违约","(条件)这种义务对合同的性质是如此重要,以致于如一方不履行这种义 务,另一 以正当地认为对方根本没有履行合同."而对于"担保"条款来说,只是"某种应方可 该履行, 但如不履行还不致于导致合同解除的协议."因此,违反该条款,当事人只能诉请赔偿. 上述产生于19世纪的英国普通法上的合同条款分类法在近些年有了新的发展,英国 法官通过确立"中间条款"(intermediateterra),打破了过分强调条款性质的"条件"和"担保" 之分类,开辟出更富弹性的基于违约及其后果的严重程度的检验方式.诚如法官狄普洛克 勋爵所言"有许多合同允诺具有更为复杂的特征而无法归入条件或担保之行列……对于这 类允诺所能做的是,有些违反行为能够而其他违反行为则不能够引发实质上剥夺非违约方 当事人本要由他通过合同获取之全部利益的事件;而违反此类允诺的法律后果是,除合同 中有明确的约定外,取决于违约行为所引发的事件之性质,而并非由先前所作的条件或担 保之分类中自动地得出结论".如果合同不履行并非违反条件,而是违反中间条款,非违约 方解除合同的权利将取决于违约及其后果的严重程度.近年来,中间条款的适用范围不断 扩大,只要法律或合同没有明确规定其为条件或担保,都可以作为中间条款. 英国法由注重"条件"和"担保"之分类,到"中间条款"概念的提出,反映出其在判断根 本违约时所经历的以条款性质为标准到以违约严重程度为依据的过程.时至今日,英国法 主要以违约行为的严重程度作为根本违约的基本构成. 英国法关于"条件"条款和"担保"条款的区分,对于美国法也产生了重大影响.尽管《统 一 商法典》回避了根本违约的概念,而代之以重大违约或实质不履行的表述,也没有明确区 分"条件"条款和"担保"条款,但美国合同法中接受了这两个概念,并认为违反了"条件"条 款,将构成重大违约,并导致合同解除. 在德国法中,并没有根本违约的概念,但是,在决定债权人是否有权解除合同时,法律 规定应以违约的后果来决定.根据《德国民法典》第325条规定:"在一部分不能给付而契约 的一部分履行对他方无利益时,他方得以全部债务的不履行,按第280条第2项规定的比 删U嬲蹄野黜豳2oo6年3期i薏?簟.?7嘲i?I—l??田啪 ?论根本违约与合同解除 例,请求赔偿损害或解除全部契约."第326条规定:"因迟延 致契约的履行于对方无利益时,对方不需指定期限即享有第 1项规定的权利."可见,违约后"合同的履行对于对方无利 益"是决定是否可以解除的标准,这里所谓"无利益"是指因 违约使债权人已不能获得订立合同所期望得到的利益,这就 表明违约造成的后果是重大的.可见,德国法中的规定与英 美法中的"根本违约"概念极为相似,只不过其内容及适用要 狭窄一些而已. 《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定:"一方当 事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于 实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根 本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资 格,通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这 种结果."公约的该条规定,确立了构成根本违约的两项条 件:第一,违约的后果使受害人蒙受损害,"以致于实际上剥 夺了他根据合同规定有权期待得到的东西".第二.违约方预 知,而且一个同等资格,通情达理的人处于相同情况下也预 知会发生根本违约的结果.可见,公约也放弃了英国普通法 上区分条款性质来判断根本违约是否构成的做法,而将根本 违约之判断与违约后果的严重性直接联系起来.然而,《公 约》同时将违约人的过错纳入根本违约构成条件中,无疑更 加严格地限定根本违约的适用. 在我国《合同法》制定之前,《涉外经济合同法》虽然没有 使用根本违约的概念,却涉及到了其实质内容,即其第29条 规定.如果一方当事人违反合同,"以致于严重影响订立合同 所期望的经济利益",或者一方"在合同约定的期限内没有履 行合同,在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行",则另一 在《合同法》中,根本违约是作为非违 方有权通知解除合同. 约方解除合同理由之一加以规定的,即《合同法》第94条"有 下列之情形之一的,当事人可以解除合同……(三)当事人… 方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不 能实现合同目的……".应当说,我国《合同法》关于根本违约 的认定,也基本上追随了德国法和《公约》中以违约行为后果 严重程度为依据的立场. =,根本违约之构成 我们不难发现,在判断根本违约是否构成时,存在着不 同的标准.从大的方面而言,有"条款主义"和"结果主义"之 分,其中.条款主义是以违约行为所违反的合同条款的性质 为依据,而结果主义是以违约行为的严重程度为准绳.如果 说条款主义判断标准有明确的形式主义色彩的话,那么结果 主义之判断标准则有显见的实质主义性格.从小的方面而 言,在结果主义内部,又有"单纯结果主义"和"与可预见性标 准结合的结果主义"之别.前者只需要违约后果严重到"从实 质上剥夺对方有权期待的东西"的程度就足以构成根本违 约,而后者则在此基础上.需要违约人预见到或者应当预见 到如此后果时才构成根本违约.我国《合同法》所奉行的为单 纯结果主义.笔者认为,条款主义在判断根本违约是否构成 l至匹?圃2Eoonte6r年pf_tle3E期col簋no_my3.7_ 时在表面上简便易行,实际上步履唯艰.因为,何为"条件", 何为"担保"本身还需要判断,如果法律对合同条款性质有明 确规定,或者当事人之间有明确约定,倒也省事.而事实上, 法律欠缺规定且当事人没有约定或者约定不明的情况俯拾 皆是,故要判断条款性质必然引发合同解释问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 .而在进入 合同解释环节后,解释者经常遭遇非此非彼的所谓"中间条 款",不能在条件与担保之间"对号入座",最终不得不借助其 他标准,特别是以违约后果的严重性标准来判断根本违约之 英国法的发展就很好地说明了这一问题.也正是因为 构成. 此,结果主义成为判断根本违约构成与否的主流标准.在采 取结果主义标准的前提下,辅以可预见标准纯属画蛇添足, 且颇多贻害.因为预见标准为主观标准,而主观标准的介入 可能造成在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人 保护的不利因素,并不适当地限制了根本违约的生存空间, 为债务人债务拖欠也大大提供了方便,故不可取. 在确定是否构成根本违约时,《国际商事合同通则》所采 取的综合判断考察 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 值得重视,其关注和依据的因素为: (I)不履行是否实质性地剥夺了受损害方根据合同有权期待 的利益;(2)对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实 质内容;(3)不履行是有意所致或疏忽所致;(4)不履行是否 使受损害方有理由相信,他不能信赖另一方当事人的未来履 行;(5)若合同终止,不履行方是否将因已准备或者已履行而 蒙受不相称的损失.其(I)可归于结果主义范畴;其(2)可归 于条款主义范畴;其(3)从不履行方的主观过错考察,且区分 故意与疏忽,意在强化对故意违约的制止和处理.但其适用 仍需结果主义之协力,即便故意违约,只要情节轻微,也不会 产生合同解除之后果,此可称为"过错主义";其(4)基本上也 从属于结果主义;其(5)是基于"两害相较取其轻"的功利法 则.以(合同解除引发)"不相称的损失"为由限制根本违约之 构成.此外,《通则》所规定的超过宽限期不履行以及预期不 履行作为根本违约的原因,均可归入结果主义之范畴.面对 通则展现在我们面前的"新思路",我们又应作何取舍?通过 上文对条款主义和与可预见标准结合的结果主义的批评,我 们有理由对其(2)之因素持保留态度,不能将其作为根本违 约的标尺,但不妨将其纳入附解除条件的合同中;而其(3)之 过错标准在认定根本违约时仅仅处于辅助地位,根本上仍依 结果主义标准,一旦运用结果主义标准得出相同结论,过错 主义标准也就失去了存在的价值,鉴于我国并无以故意违约 作为合同解除原因之先例,故(3)之过错标准也不足取.不 过,也有学者认为,虽然在判断根本违约时不能沿袭英国法 之"条款主义",但绝不意味着就抹杀了条款的全部价值.随 着现代合同法,合同义务群的不断扩展,附随义务成为了这 一 扩展过程中最为亮丽的风景,而附随义务与主给付义务的 区别是显而易见的,违反主给付义务.构成根本违约的可能 性大大存在,而违反附随义务则构成根本违约几乎不能.故 在判断根本违约时,可以考虑附随义务与主给付义务的区 别.我国《合同法》第94条之(二),(三)使用"主要债务"四 字,就是在一定程度上反映了这种"新条款主义"思维,应值 得赞赏. 153 ?论根本违约与合同解除 在从宏观的角度讨论了根本违约之构成要件后,尚有必 要联系各种违约形态,对根本违约作出具体的,类型化的分 析与研究. 1.完全不履行.完全不履行主要是指债务人拒绝履行合 同规定的全部义务.在一方无正当理由完全不履行的情况 下.表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意,合 同对于该当事人已形同虚设,构成根本违约应无疑问,而且, 无须非违约方证明自身因违约受到的损失是严重的.因为无 正当理由拒绝履行已表明违约当事人完全不愿受合同拘束, 实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益,从而使其 丧失了订立合同的目的,因此,受害人没有必要证明违约是 否已造成严重的损害后果. 2.不适当履行.不适当履行即履行有瑕疵.不适当履行 是否导致合同的解除,在各国立法中具有明确的限制.两大 法系的判例和学说大都认为必须在瑕疵是严重的情况下才 可以解除合同.如果瑕疵并不严重,一般要求采取降价和修 补办法予以补救,而并不宣告合同解除.而瑕疵是否严重,无 法简单地一概而论.一般而言,在债权人合同目的落空的场 合,或者说危及作为合同关系基础的信赖关系时,则应将瑕 疵履行作为根本违约,允许债权人解除合同. 3.迟延履行.迟延履行是否构成重大违约,导致合同的 解除,应首先取决于迟延是否严重.从各国立法来看,确定迟 延是否严重应考虑时间对合同的重要性.如果时间因素对当 事人的权利义务至关重要,则违反了规定的履行期限将导致 合同目的不能实现,应允许合同解除.如果时间因素对合同 并不重要,迟延造成的后果也不严重,则在迟延以后,不能认 为迟延造成合同目的落空而解除合同.当然,在确定迟延是 否严重时,还应考虑到迟延的时间长短问题,因迟延给受害 人造成的实际损失等.从实际情况来看,对于迟延履行是否 构成根本违约,还应区别几种情况分别处理:第一,双方在合 同中确定了履行期限,规定在履行期限届满后,债权人可以 不再接受履行.在此情况下,期限条款已成为了合同最重要 的条款.因此,债务人一旦迟延,债权人有权解除合同.第二, 如果履行期限构成了合同必要的因素,不按期履行,将会使 合同目的落空,则迟延后应解除合同.例如,对于季节性很强 的货物,如果迟延交货,债权人有权解除合同.第三.迟延履 行以后,债权人能够证明继续履行无任何利益,也可以解除 合同.如债权人证明,因为债务人迟延时间过长,市场行情发 生重大变化,继续履行将使债权人蒙受重大损失,则应允许 饵除合同.第四,履行迟延以后,债权人给予债务人以合理的 宽限期,在合理的宽限期到来时,债务人仍不履行合同,则表 明债务人具有严重的过错,债权人有权解除合同. 4.部分履行.部分履行是指合同履行数量不足.对于部 分履行是否构成根本违约,应当审慎,而对合同的解除,更应 限制.因为部分履行通常可以补足.而且如果因部分不履行 而导致解除,则对已经履行部分作出返还,将增加许多不必 要的费用.当然,在决定部分不履行是否构成根本违约时,应 考虑多种因素.一方面,应考虑违约部分的价值或金额与整 个合同金额之间的比例.另一方面,应考虑违约部分与合同 目标实现的关系.如果违约并不影响合同目标的实现,就不 应构成根本违约,但是,如果违约直接妨碍合同目标的实现, 即使违约部分价值不高,也应认为已构成根本违约.如在成 套设备买卖中,某一部件或配件的缺少,可能导致整个机器 设备难以运转. 5.预期违约.在预期违约的情形下,如债务人已明确表示 届时不履行合同,此刻非违约方可不待履行期之到来,以对方 之拒绝履行作为根本违约,主张合同解除.即便债务人没有明 示拒绝履行,但其信用状况之恶化致使履行不可期待,也应构 成根本违约,允许债权人解除合同并及时主张损害赔偿. 三,根本违约与合同解除的关系 在根本违约构成后,可因此发生债权人的单方解除权, 不过根本违约对于解除权的意义是双重的,一方面其为解除 合同的主要理由,另一方面又是对当事人解除合同权利的重 要限制. 1.根本违约导致了合同解除权的发生.在根本违约构成 后,由于违约行为所造成的后果(包括损害后果)的严重性, 使债权人订立合同的目的不能达到,由于债权人有权期待的 东西从实质上被剥夺,合同的存在对债权人来说已不具有实 质意义,合同即使在以后能够被遵守,债权人的目的仍不能 达到,因此应允许债权人宣告合同解除,从而使其从已被严 重违反的合同中解脱出来,并免除自身的给付义务.所以,根 本违约是合同当事人法定解除权的重要发生原因,根本违约 制度明确了将解除合同作为对债权人的一种特殊的补救措 施.同时,由于在许多国家的合同法中,对解除合同的适用情 况规定得极为分散,在各类违约形态中都可以适用解除合 同,这就需要为解除合同规定统一的,明确的条件,而根本违 约制度则正好能解决这一问题. 2.根本违约有效地限制了合同解除.如果简单地认为根 本违约与解除合同的关系仅仅是通过根本违约制度给予受 害人一种解除合同的机会,则并没有完全准确地认识两者之 间的关系.甚至可以说,确立根本违约制度的重要意义,主要 不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机 会,而在于严格限定解除权的行使.因此,根本违约与解除合 同的关系又表现为通过根本违约制度,严格限制一方当事人 在对方违约以后,滥用解除合同的权利.因为主张在任何违 约情况下都导致合同解除,既不符合鼓励交易的目的,也不 利于资源的有效利用.在一方当事人轻微违约的情况下,对 方就解除合同,也从根本上违反了诚实信用原则. 参考文献: 【1?美】阿蒂亚,着.程正康,译.合同法【M】.北京:法 律出版社,1982. 【2?4】韩世远.论根本违约【A].梁慧星.民商法论丛 (第13卷)【c】.北京:法律出版社,2000. 【3】王利明.违约责任论【M】.北京:中国政法大学出版 社.1996. 【责任编辑;徐国庆】 年 En 簟 te , rp期ri . s 薏 e 200630 嘲 ?;i—筐叠?卫圈年簟3期I薏|l期I?I?II?口田一