论让与担保制度
论让与担保制度
[摘 要]让与担保制度源于罗马法上的信托，它通过吸收罗马法上的信托行为成分，经由判例学说发展成为一种非典型担保制度。在德国、日本和我国台湾地区已经发展成为一种相当成熟的制度，其在经济生活中也发挥着举足轻重的作用，适逢我国制定物权法，应吸收先进国家之优秀立法成果来充实我国的法律文化。 [关键词]让与担保，信托 担保制度是经济生活不可或缺的重要一环，其功能主要是保全债权和融通资金，自罗马法以来，担保物权就一直受到大陆各国立法者的高度重视，特别是20世纪以来，“为适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性远超过用益物权”。 ? 考察担保物权的发展史，其轨迹是:“自转移标的物的所有权的担保，演变为仅转移标的物之占有。” ? 也就是说，现代担保法中的抵押和质押在制度时间上都迟于让与担保，起顺序是:信托,质权,抵押权。让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事****利(所有权)转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让于担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪
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示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。诚如我妻荣博士所言:“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。” ? 时值我国正在着手制定物权法，让与担保作为重要担保制度的理应纳入物权法草案，以满足社会生活的发展，对现实生活中出现的新型担保方式在法律中予以认可。 让与担保的制度渊源 从制度渊源上看，现代的让与担保制度可以追溯到罗马法上的信托(Fiducia)和日尔曼法上的信托制度(Treuhand) 一、罗马法上的信托 在罗马法的最初阶段，所有权是物权的唯一存在形态，因此，作为取得物的信用的手段，除了利用所有权，别无他法。信托是当事人一方用市民法上的转让方
法，如要式买卖或拟诉弃权，移转其物的所有权于他方，他方则凭借信用，在约定的情况下，仍把原物归还物主。在罗马法上，信托是一种相当普遍的制度，它的目的并不是专门用于担保债权。借用、担保、寄托甚至夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等都广泛采用信托方式。 ? 当信托用于担保目的时，表现为以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是要式物，它还包括一项简约，为债务人(信托人)保留在清偿债务之后向债权人(受托人)索还物品的权利。 ? 罗马法上的这种信托担保在移转所有权的同时，通常不发生占有移转，因而债务人仍可依信托简约继续使用物品。而所有权在外部和内部都移转给债权人。虽然在担保债权实现方面，信托制度发挥过积极的作用，但由于该制度自身存在难以克服的缺陷，从而最终走向衰落，其缺陷主要是 1、让与担保的标的物通常是要式物，需要以要式买卖或拟诉弃权的方式移转，这就大大限制了信托担保的范围。 2、债务人在偿还债务前，标的物所有权已移转给债权人，如果债权人背信弃义，将担保物转让给第三人，则债务人最多受信托之诉(actio fiducia)的保护，不能依物件返回之诉追还原物，在债权人丧失给付能力而破产时，该担保物即被享有担保权的债权人扣押出卖，抵充欠款，从而使债权人蒙受损失。简言之，债务人的地位沦为单纯的出卖人，将只能行使债权保护，而不能受物权保护。 3、担保物无论价值高低，都只能向一个债权人作担保，使债权人失去了利用该担保物向其他人借贷的可能，不利于充分发挥担保物的价值。 由于上述缺陷的存在，信托担保方式到罗马帝国时期随着要式买卖的废弃而逐步走向衰落，优士丁尼皇帝编纂法典时，质押和抵押完全取代了信托。 ? 二、日尔曼法上的信托 日尔曼法上的信托可分为旧信托关系和新信托关系。 (一)旧信托关系 日尔曼法上的信托是作为遗嘱手段的概念出现，而并非作为担保手段而被利用。根据当时的法律制度，无合法继承人的财产，归国民或国王所有，无继承人的财产所有人为了规避该结果，便事先指定继承人，而在死亡后先将财产中的全部或一部分让与中间人(salmann)，在让与人死后个月内，在由该受让之中间人salmann将受让财产转让与被指定的继承人。 ? Salmann根据信托人的让与行为，对其标的物进行
直接支配，并且可以自己的名义行使权利，其取得的是物权，然而这种物权是受到限制的，当salmann未将受让之土地按照信托人的意思将土地赠与教会而只是赠与普通人时，其处分行为违法，信托人或其继承人可以对受赠之第三人请求返还土地;受托人将土地卖给第三人，该买卖虽非直接无效，但是受托人若以受托之价金为自己利益而使用，其处分违反标的物信托之本质，信托人或其继承人可以提起诉讼而对第三人主张该让与行为无效。 可见，salmann所受让的权利实际上只是处分权，但在当时，所有权与处分权是不可分割的，所以以转让所有权的形式进行。 (二)新信托关系 在中世纪城市社会，信托被用来成为土地所有权的取得方法。在当时，只有该城市的市民才有资格取得土地所有权，并非该城市市民为了取得土地所有权，就以该市市民为salmann，在土地登记簿上将土地登记为salmann所有。Salmann是名义上的所有权人，其对标的物享有处分权，但必须按照信托人的意思进行。否则信托人可以提出异议。 由此可见，罗马法上的fiducia的结构是:所有权移转，债权的限制，而日尔曼法上的fiducia的结构是:所有权移转，物权的限制。 确立让与担保制度的现实依据和法理依据 一、现实依据 1、让与担保可以扩大融资 让与担保的最大特征在于担保设定人将标的物的权利移转于担保权人，因此，担保标的物只要具有可让与性，就可设定让与担保。为此，凡是具有可让与性的权利，无论是物权、准物权、债权，还是股票、无体财产权等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。 ? 从而对不能设定抵押、质押、留置三类典型担保标的物设定担保，弥补了典型担保的缺憾。社会上各种新形成或尚在形成中的财产权利(如电脑软件、建设中的不动产)，其自身或与其他财产权利结合后，具有相当高的经济价值，但在法律上尚不允许这些财产权利作为抵押权或质权的标的物，因此，这些权利要得到法律承认还需经过一段时间，但企业融资的迫切需求难以容忍法律的滞后性。而让与担保可解决此种尴尬。因为“一种新形成的财产权，一般而言
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