对赌条款对企业股票发行上市的影响对甘肃世恒案中的争议条款分析,可以看出对赌条款的设臵目的是为了保障投资人的利益,而在实际投资中,绝大部分的股权投资者追求的是被投资公司股票上市后股份溢价所带来的短期投资效益。若在入股之初所设臵的对赌条款会成为被投资公司股票发行上市的法律障碍,则对赌条款的设臵目的将适得其反,因此,对赌条款对企业股票发行上市的影响值得我们研究。
一、监管部门对IPO审核中对赌条款的态度
对赌条款的本质是一种调价机制,除现金补偿型对赌条款外,其他类型的对赌条款都涉及股权调整的问
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,即在触发对赌条件下,对投资人与原股东之间持有的被投资公司股权比例予以调整,因此,对赌条款的存在,会造成拟上市企业股权结构的不确定性,这也是对赌条款与IPO审核条件的根本冲突。
根据深交所的解释:“对赌协议作为新、老股东对其民事权利义务的约定和处分,如果系相关各方真实意思的
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示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应受到法律的保护,但依法构成合同无效和被撤销的除外。但是,如果上市前股权对赌协议未执行完毕,即在企业被证监会核准上市前关于业绩保障的股权对赌未予执行,是否导致股权比例调整尚不能确定;在这种情况下,是否执行股权对赌协议的不确定性在一定程度上影响了企业股权的稳定性,各股东股权存在潜在纠纷,即发行人股权不够清晰且可能存在重大权属纠纷,在一定程度上对企业上市构成法律障碍。”
此外,从证监会披露出来的对拟上市公司的审查意见可以得出,针对企业IPO中的对赌条款,监管层仍延续着从严把控的审核政策,如果在发审期间因履行对赌条款而变更了股权的,则必须撤回材料加以补充。证监会禁止对赌条款主要理由有两点:首先,对赌不符合《中华人民共和国公司法》等规定,包括优先受偿权和董事会一票否决等内容;其次,执行对赌可能造成拟上市企业股权及经营的不稳定,甚至引起纠纷,不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》中的相关发行条件。对赌条款具有合法性是基本要求,但证监会对拟上市公司的审查
不仅限于合法性问题,还对拟上市公司控制权的稳定性、持续盈利能力等进行审查,而对赌条款可能影响拟上市公司控制权的稳定性,进而影响持续盈利能力,因此,证监会要求拟上市公司清理对赌条款。
二、对赌条款在上市公司投融资中的运用
证监会在拟上市企业发审期间的对赌条款采取严格审核的态度,特别是针对可能造成股权变动,影响企业控制权的对赌条款,基本要求企业进行清理。但是对已上市公司的融资过程中的对赌条款,证监会并不是采取全盘否定的态度,以东华合创定向增发股份
方案
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中的对赌条款为例:
2008年1月,东华合创向联银通科技原股东定向增发不超过1264万股,以收购联银通科技100%股权,获得中国证监会核准。本次增发的方案中就含有下列对赌条款:联银通科技原五位股东获得东华合创1264万股,与此同时,他们就联银通科技2007至2009年所实现的净利润做出承诺。若业绩承诺未能实现,联银通科技股东同意在次年将其本次认购股份的一部分按其本次认购的比例无偿赠送给东华合创的全部其他股东,三年累计赠送的股份总数不超过本次认购的股份总数。
东华合创定向增发方案中对赌条款安排的通过,至少说明三点:1、证监会对对赌条款并不是一味地排斥;2、A股市场以调整股东之间股份比例为主要内容的对赌安排实施起来没有直接的障碍;3、对于对赌条款安排导致的上市公司股份比例的不确定性,只要信息披露充分,投资者可以接受。
由于对赌条款是一种保护投资人利益的机制,能有效保障作为投资人的上市公司或股民的利益,促进融资企业持续发展,监管部门对此也持积极态度,乐见其成,因此,对赌条款目前在我国上市公司对外并购融资过程中已经得到普遍运用。
三、结论
综上分析,证监部门对企业股票发行上市中的对赌条款的态度,因企业股票首次发行上市还是已上市而不同。对于企业IPO,证监会为确保企业股权结构的
稳定性,基本要求企业应在上市前清理所存在的对赌条款;对于上市企业的再融资过程中的对赌条款,只要企业信息披露充分,内容约定不违法并可实行,则证监会不会对此予以否定。
浙公网安备 33021202002483